張 佳

（西北政法大學 刑事法學院，陜西 西安 710061）

司法實踐中常存在這樣的案例：在監(jiān)獄服刑的罪犯越獄脫逃長達二、三十年，最后被公安機關抓捕歸案，檢察機關以脫逃罪向法院起訴，法院以脫逃罪與先前未服刑完畢之罪數(shù)罪并罰而做出判決。辯護律師常以脫逃罪已過追訴時效為由主張對行為人的脫逃罪不再追訴；法院則認為行為人脫逃后，偵查機關一直在對其進行追逃，且行為人采取了逃避偵查的行為，故脫逃罪未過追訴時效①山東省夏津縣人民法院（2017）魯1427刑初86號，信陽市中級人民法院（2016）豫15刑初18號。。二者產(chǎn)生分歧的根本原因在于對《刑法》第88條第1款（以下稱“第88條第1款”）追訴時效延長制度的不同理解。第88條第1款規(guī)定，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查、或者人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。這是我國追訴時效延長制度適用的情形之一。筆者將從學理上對追訴時效制度的構成要件進行分析，以期在實踐中正確處理脫逃罪的追訴問題。

一、關于立案偵查的主體

（一）法條本身的含義

根據(jù)《刑事訴訟法》第308條第3款和《監(jiān)獄法》第60條規(guī)定，監(jiān)獄對罪犯在監(jiān)獄內犯罪的案件行使偵查權。實踐中，法院也承認監(jiān)獄的立案偵查活動。從第88條第1款的規(guī)定來看，只有人民檢察院、公安機關及國家安全機關三個立案偵查主體，且條文表述沒有使用“等”形式的概括式規(guī)定。也就是說，立法采用列舉式對立案偵查的主體進行限定，并無擴大適用的空間。那么，如何理解《刑法》規(guī)定與其他部門法之間不協(xié)調和與司法實踐之間不適應的現(xiàn)象呢？

監(jiān)獄經(jīng)歷了從簡單到復雜、從低級到高級的發(fā)展過程。從古代的皋陶造獄到現(xiàn)代監(jiān)獄設立，監(jiān)獄始終擔負著執(zhí)行刑罰、懲罰犯罪、改造罪犯和預防再犯等職能。為了更好地維護獄內安全和穩(wěn)定以實現(xiàn)監(jiān)獄職能，獄內偵查就成為監(jiān)獄工作的重要組成部分。考察獄內偵查權的立法，1994年《監(jiān)獄法》第60條②1994年《監(jiān)獄法》第60條規(guī)定，對罪犯在監(jiān)獄內犯罪的案件，由監(jiān)獄進行偵查。偵查終結后，寫出起訴意見書或者免予起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送人民檢察院。和1996年《刑事訴訟法》第225條第2款③1996年《刑事訴訟法》第225條第2款規(guī)定，對罪犯在監(jiān)獄內犯罪的案件由監(jiān)獄進行偵查。早已賦予監(jiān)獄獄內偵查權。學界也有不少學者針對監(jiān)獄立法和獄內偵查展開了研究。但是在1997年《刑法》修訂時，根據(jù)《關于國家安全機關行使公安機關的偵查、拘留、預審和執(zhí)行逮捕的職權的決定》的精神及司法實踐工作的需要①1979年《刑法》制定時，還沒有設立國家安全機關。之后出于維護國家安全和利益、懲辦危害國家安全犯罪的需要，1983年7月第六屆全國人大第一次會議決定設立國家安全機關。根據(jù)1983年9月全國人大常委會《關于國家安全機關行使公安機關的偵查、拘留、預審和執(zhí)行逮捕的職權的決定》規(guī)定，國家安全機關在國家安全工作中，可以行使憲法及法律規(guī)定的偵查、拘留、預審和執(zhí)行逮捕等其他職權。，第88條第1款只增加了國家安全機關卻沒有監(jiān)獄等其他享有偵查權的主體。如果將造成這一局面的原因解釋為立法機關的一時疏忽，那么為何歷經(jīng)多次的刑法修正，立法者仍然忽略這一問題呢？因此，立法疏忽一說顯然無法解釋為何監(jiān)獄未能增補進第88條第1款之中。填補立法“漏洞”除了利用刑法修正案式的形式外，還可以通過司法解釋的途徑。不過，司法解釋主體也似乎疏忽了這一問題，至今仍未針對該問題做出專項解釋?；蛟S，司法解釋主體出于當然解釋的思維認為自身并不需要對此專門做出解釋，因為無論是出于理論還是實踐，對立案偵查的主體的解釋，理所當然包括監(jiān)獄，因而沒有必要多此一舉。實踐中，法院當然承認監(jiān)獄立案偵查活動的合法性就是最好的證明。為何立法對第88條第1款采用列舉式立法方式？立法者之所以采取列舉式，無非是希望發(fā)揮這種立法方式詳細具體、明確嚴謹?shù)膬?yōu)點：在第88條第1款明確規(guī)定了立案偵查主體為檢察院、公安機關及國家安全機關的情況下，司法人員適用該條款時只需要根據(jù)客觀情況進行事實判斷。同時，追訴時效期限的延長，對于行為人來說是不利的，明確僅三個主體可以適用也能達成限制國家刑罰權的目的。不過，這種立法方式所帶來的副作用也不容小覷：為了解決上述所提及的各部門法之間不協(xié)調與司法實踐之間不適應的現(xiàn)象，學者和法官都需要絞盡腦汁對法條進行解釋和論證。這種立法方式所造成的實踐困惑和為了解決困惑所進行的努力已經(jīng)遠遠抹殺了其本應發(fā)揮的作用和優(yōu)點，故此種立法方式不可取。

筆者認為本款應采用列舉式與概括式相結合的立法方式，條文的具體表述應為：在人民檢察院、公安機關、國家安全機關等立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。這樣既能很好地與《刑事訴訟法》《監(jiān)獄法》等其他部門法銜接，也能適應將來偵查權配置的發(fā)展，同時也保持了刑法典的穩(wěn)定性。

（二）目的解釋的角度

為將監(jiān)獄等其他享有偵查權的主體也涵蓋在第88條第1款規(guī)定之中，除了本文所提及的改為采用列舉式與概括式相結合的立法方式以外，還可以嘗試利用目的解釋的途徑。具體來說主要依據(jù)有三：其一，從法理依據(jù)上講，國家負有保護國民的天然義務，監(jiān)獄作為國家機關的組成部分之一，作為維持國家機器正常運轉的齒輪零件，理所當然應充分履行自我職責。其二，從規(guī)范依據(jù)上講，監(jiān)獄行使偵查權具有明確的規(guī)范依據(jù)，如《刑事訴訟法》第308條、《監(jiān)獄法》第60條和司法部頒布的《獄內刑事立案標準》等部門規(guī)章。其三，從司法實踐上講，在監(jiān)獄或者其他學習、勞動等由監(jiān)獄人員負責的場所內脫逃的，通常由監(jiān)獄人員開展追逃工作，并制作獄內案件立案表、獄內案件結案表、監(jiān)獄偵查預審終結報告等文書，固定、勘驗現(xiàn)場，收集檢查筆錄、辨認筆錄、證人證言、物證、被告人供述與辯解等證據(jù)，待偵查終結后，寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送至檢察院。

需要考慮的是，將監(jiān)獄解釋為第88條第1款的立案偵查主體是否有違罪刑法定原則呢？筆者認為，盡管形式合理性對于法律解釋而言至關重要，但是探究法律精神，做出符合時代、貼近現(xiàn)實、實質合理的解釋更是必不可少的。從社會一般人的觀點來看，監(jiān)獄是關押、懲罰、改造犯罪分子的場所，它能夠起到打擊犯罪、懲罰犯罪的作用。監(jiān)獄具有一定的立案偵查權，將其解釋進入第88條第1款規(guī)定的立案偵查主體中并不違背社會一般人的常識、常理、常情，并沒有超出國民的預測范圍。因此，運用目的解釋所得出的這一結論符合罪刑法定原則。

二、厘清“立案偵查”的含義

關于“立案偵查”，學界主要有四種代表性觀點：其一，應理解為立案［1］。其二，立案應限于以人立案［2］。其三，立案不僅應當與受理的含義相一致，統(tǒng)一解釋為既對事也對人，而且應當對犯罪嫌疑人采取了必要之調查、訊問乃至于強制措施［3］。其四，立案并偵查。如果只是立案但還沒有開始偵查的，就不存在時效延長的問題［4］。上述四種代表性觀點可以大致分為兩大類，前三種觀點為一類，重點在于立案；第四種觀點為一類，雖然強調了立案但落腳點位于偵查。

筆者認同第四種觀點，即立案偵查為立案并偵查，并且落腳點應在偵查而非立案：其一，如果采用第一種觀點，將與立法規(guī)定相矛盾。從刑法規(guī)范用語上講，如果意圖強調立案，那么條文更精確的表述應為：在……立案之后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。增入“偵查”會造成理解歧義及操作混亂的現(xiàn)象。其二，如果采用第二種觀點，將導致立法規(guī)定在實踐中的可操作性降低。這種可操作性的降低，既源于對人立案和對事立案的分界限模糊，也源于實踐中對事立案的情形更多。其三，如果采用第三種觀點，將違背立法目的。第三種觀點將重點放在立案且將其解釋為既對事又對人，無形中提高了立案的標準，提升了本款的適用門檻，這不符合本款打擊逃避國家偵查的犯罪的立法初衷。比較1997年《刑法》與1979年《刑法》的規(guī)定，修法趨勢是逐步擴大追訴時效延長制度的適用范圍①對比兩部《刑法》的規(guī)定，1997年《刑法》較1979年《刑法》不僅將追訴時效期限的起算時間點由“采取強制措施以后”提前至“立案偵查或受理案件后”，還增加了“國家安全機關”這一適用主體，起算時間的提前與適用主體的增加均表明修法的趨勢是在逐步擴大追訴時效延長制度的適用范圍。。何況，更將立案解釋為對犯罪嫌疑人采取了必要之調查、訊問乃至于強制措施。這不僅超出了立案的含義范圍，更是將側重點直接置換到偵查上，造成邏輯矛盾。其四，從立案的地位及其與偵查的關系上來講，立案是所有刑事訴訟程序的起始與必經(jīng)程序，且相較于靈活的偵查活動而言，立案更具有穩(wěn)定性與可判斷性，故將立案作為判斷的基準之一是恰當?shù)?。值得注意的是，立案雖然是刑事訴訟中的獨立階段，但是其與偵查之間的聯(lián)系極為密切，不應當割裂對立。實際上，為了立案而進行的勘驗、檢查和詢問初查也是在固定證據(jù)和查明事實，已然投射出偵查的影子。故不能僅重視立案而忽略具有絕對意義的偵查。其五，從保持條文整體含義自洽的角度來講，惟有將立案偵查理解為立案并偵查，且落腳點位于偵查，才能與第88條第1款后半段的規(guī)定相銜接。

綜上，首先將更具類型意義的立案作為考察起點，其次將考察重點著眼于真正有實踐意義的偵查，將二者結合起來共同進行判斷，既不必在單純考察立案是對人立案還是對事立案的紛擾中徒增煩惱，也更加符合法律規(guī)定，便于實踐操作。

三、“逃避偵查或者審判”的探析

在公訴案件中，行為人逃避偵查的同時也意味著其逃避審查起訴和審判。對于脫逃罪，一旦在偵查階段脫逃，訴訟時效自動延長，無需討論逃避審判的情形。

（一）逃避偵查的客觀行為

鑒于從正面直接界定逃避偵查的定義較為困難，可以采取反推的方式，勾勒出逃避偵查的大致圖景。逃避偵查的反面代表行為為自首。自首，一方面意味著行為人自愿將自己置于司法機關的控制之下，這與“逃”，即逃跑、脫離相對；另一方面意味著行為人積極配合偵查機關，主動如實供述自己的罪行，這與“避”，即躲開、回避相對。通過對自首的分析，可以反推出逃避偵查的樣態(tài)：逃避偵查首先代表著行為人的蹤跡去路不為偵查機關所知悉，行為人的人身自由不被偵查機關所控制，同時代表著行為人拒絕配合，阻撓妨害。但是上述通過自首反推出的僅是逃避偵查的大致輪廓，必須在此基礎上進一步限定，不然成立逃避偵查的門檻過低，將會使第88條第1款架空第87條②《刑法》第87條是對追訴時效期限的一般規(guī)定，即不同的犯罪經(jīng)過法定的不同期限不再追訴。的規(guī)定，使特殊規(guī)定成為一般常態(tài)。

其一，逃避偵查行為應當發(fā)生在立案偵查之后。這不僅僅是指逃避偵查行為實施于偵查機關立案偵查后的情形，也指雖逃避偵查行為實施于犯罪后但逃避偵查狀態(tài)持續(xù)至立案偵查后的情形。一般來說，犯罪后除了極其冷酷無情而又十分理智的罪犯，絕大多數(shù)行為人的第一反應都是逃離現(xiàn)場。如果不對逃避偵查行為發(fā)生的節(jié)點進行限制，一概將所有犯罪后的逃跑、隱藏行為均認為是第88條第1款規(guī)定的逃避偵查行為，則不當擴大了國家刑罰權。以有限的刑罰對付無限的犯罪是社會的一種無奈的選擇，因此，寬容與節(jié)儉用刑是社會最明智的選擇［5］。同樣地，針對那些雖然是在犯罪后立即逃跑，但在明知立案后仍繼續(xù)隱匿的行為人也是基于同樣的原因應當對其無限期進行追訴。

其二，逃避偵查行為僅限于積極行為，消極行為不屬于逃避偵查行為。所謂積極行為除了公認的逃跑、藏匿外，還包括整容變臉、變換身份、指使他人毀滅罪證和作偽證等意圖使自己免受或者減輕刑事責任的妨礙訴訟活動的行為。單純拒絕回答偵查人員訊問和未主動供述自身罪行等消極行為，雖然屬于對抗司法的行為，但不能認為其屬于第88條第1款規(guī)定的逃避偵查行為。之所以不能將消極行為也囊括在逃避偵查行為之內，一方面是出于不得強迫自證其罪的要求，即在面對可能使自己陷入不利境地的審訊時，行為人有權選擇是否如實供述其罪行。另一方面是案件的偵破應當更多地依賴偵查人員的主觀能動性，而非行為人主動、如實地供述自身罪行?；谮吚芎Φ男睦?，將破案希望寄托于行為人是不現(xiàn)實的，不利于發(fā)揮司法機關偵破案件的積極性。

其三，逃避偵查行為應確實妨害、延緩了偵查活動推進，但不必要求因逃避偵查行為而導致訴訟活動的無法進行。有學者認為，犯罪人逃避偵查或審判的行為應以犯罪人的行為是否使人民檢察院、公安機關、國家安全機關的偵查活動或者人民法院的審判活動無法進行為標準［1］。筆者認為這種觀點值得商榷。實踐中，絕大多數(shù)逃跑的行為人最終會因為各種各樣的原因重新歸案，因此逃避本身不足以導致偵查、審判活動的無法進行。在偵查階段，行為人尚未歸案僅會導致口供證據(jù)的收集無法進行，但是其他偵查活動基本不會受到影響。在審判階段，對于共同犯罪而言，即使有行為人無法到案，但對于到案的其他同案犯仍然可以進行審判。對于單獨犯罪而言，行為人未歸案會導致法院無法開庭進行審判。也就是說，除了單獨犯罪案件中部分行為人①之所以指出“部分行為人”，是因為《刑事訴訟法》第291條確立了缺席審判制度，但是該制度適用罪名僅限于貪污賄賂犯罪、危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，并不具有普遍適用性。無法到案導致無法開庭外，行為人逃避偵查的活動并不會使偵查、審判活動達到完全無法進行的嚴重程度。由此觀之，該觀點嚴重脫離實際，不可采取。更何況，第88條第1款本身也沒有對逃避偵查或者審判導致的后果進行要求。此處所指的在客觀上確實妨礙、延緩偵查活動的推進，實際上強調的是行為人逃避偵查的行為致使偵查機關無法獲取關鍵證據(jù)以及無法采用直接而通常的方式進行偵查，因而需要耗費更多的司法資源進行其他方面的偵查。

（二）逃避偵查的主觀要求

逃避偵查是否要求行為人具有逃避偵查的故意以及行為人是否明知偵查機關已經(jīng)立案偵查？對此，學界存有“主觀說”和“客觀說”兩種觀點。“主觀說”對上述兩個問題均持肯定答案，“客觀說”則認為逃避偵查不以行為人明知偵查機關立案偵查的事實為必要。

筆者認同“主觀說”，理由如下：其一，逃避是生物趨利避害的本能表現(xiàn)，本能雖然不需要后天學習，但必須以對利及害有必要認識為前提和基礎，否則就欠缺了做出逃避行為表現(xiàn)必要的心理基礎，難以認定行為人的舉止表現(xiàn)。其二，從心理學的角度來說，行為人逃避某事物必須以某事物的存在以及對某事物的認知為前提，否則根本不存在逃避一說。因法律已明確逃避的對象為偵查，因此在心理上也必須以認識到偵查的存在為必要。其三，如果采用“客觀說”的觀點，凡是偵查機關立案之后，只要行為人存在逃避偵查的行為，就可以對其進行無限期追訴。這種僅以客觀行為歸罪的看法，顯然不符合主客觀相統(tǒng)一的基本原則。

四、脫逃罪不應適用《刑法》第88條第1款的規(guī)定

根據(jù)脫逃罪的構成要件，可以分成兩種情況進行討論，一是依法被羈押服刑的罪犯脫逃的，二是依法被執(zhí)行拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人脫逃的。

針對第一種情況，因在脫逃前并不存在監(jiān)獄對該脫逃行為的立案，故行為人的脫逃罪不應適用第88條第1款的規(guī)定，不能對其無限期進行追訴。

值得討論的是第二種情況，這種結論是對時間要件的錯誤理解。脫逃罪適用第88條第1款時，立案偵查的罪行或受理的案件應該是已經(jīng)存在的脫逃罪而非其他先前罪行，如此才符合立案偵查或受理案件之后的時間要件。比如，甲因涉嫌故意殺人罪而被公安機關依法拘留后脫逃（脫逃行為已構成脫逃罪），20年后被抓捕歸案。分析其中的時效問題，我們會發(fā)現(xiàn)：其一，因公安機關已對故意殺人罪立案偵查，甲在被采取拘留刑事強制措施的情況下又脫逃，此時甲的行為符合第88條第1款規(guī)定的主客觀所有要件，針對故意殺人罪應當適用追訴時效延長制度。其二，因甲在拘留期間的脫逃行為構成脫逃罪，即甲在故意殺人罪的追訴時效期限內又犯新罪，此時針對故意殺人罪的追訴時效應當適用追訴時效中斷制度。其三，雖然脫逃行為對故意殺人罪的追訴時效帶來兩個不同的影響，但是因為追訴時效延長制度帶來的是故意殺人罪的無限期追訴，因此沒有必要再考慮故意殺人罪追訴時效的中斷和重新計算問題。其四，針對脫逃罪如果同樣適用第88條第1款會產(chǎn)生如下疑問：故意殺人罪之所以被無限期追訴，是因為脫逃行為意在逃避偵查，妨礙了先前已經(jīng)立案的偵查活動或者已被受理的審判活動；但脫逃罪并不存在與之相對應的罪行前提，之所以認為應對脫逃罪無限期追訴，不過是針對已經(jīng)存在的故意殺人罪的再次“利用”。然而，這樣導致的結果是，不論何種罪行被立案偵查或者被法院受理之后，凡是逃避偵查或者審判的行為一旦構成脫逃罪，脫逃罪均可以被無限期追訴，這致使脫逃罪成為不受追訴時效制度限制的罪名。一旦得出這樣的結論，《總則》第87條的規(guī)定對于《分則》中脫逃罪的罪刑條文就是無效的透明條款，這不符合總則指導、統(tǒng)攝分則的一般原理，甚至可以說脫逃罪從某種程度上否定了追訴時效制度存在的意義。另外，一旦認可上述結論，我們還會發(fā)現(xiàn)，那些嚴重危害人們身心情感、社會治安的故意殺人、搶劫等罪行，存在可能因為已過追訴時效期限不被追訴甚或在報請追訴的情況下仍有可能不被追訴的情形，而法定最高刑不過為五年有期徒刑的脫逃罪竟然可以強勢“優(yōu)勝”于上述犯罪，成為幾乎常態(tài)化無限期追訴的罪名。

刑法的理智與公正要求其以變化的眼光看待犯罪，關注已然之罪的同時更應當著眼于未來生活。追訴時效制度正體現(xiàn)了這一理念，其未將視野停留在行為人過去的罪惡，而是采取寬恕的態(tài)度，給予行為人改過自新的機會。在我國《刑法》尚未規(guī)定行刑時效的情況下，對于脫逃行為人存在尚未執(zhí)行完畢的已決之罪，追逃是無限期的。但是脫逃罪本身受到追訴時效制度的限制，二者不能混為一談。在準確把握追訴時效延長制度要件的前提下，應當根據(jù)不同的案件情況具體分析。