王 磊

（阜陽師范大學(xué) 法學(xué)院，安徽 阜陽 236037）

一、問題的提出

就復(fù)雜化、層次化與體系化的《德國民事訴訟法》協(xié)議管轄規(guī)則體系（1）而言，對于一份有效的賦予德國法院以管轄權(quán)的排他性管轄協(xié)議，如果一方當(dāng)事人違反該協(xié)議，到非被選擇法院訴訟，德國國際民事訴訟法協(xié)議管轄規(guī)則體系應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制這種違反有效排他性管轄協(xié)議的法院挑選行為？若使用《德國民事訴訟法》第23條發(fā)揮“不方便法院原則”的替代功能，卻存在“與法院必須有足夠聯(lián)系”的約束（2）。假若利用禁訴令，則必須遵循嚴(yán)格的限制條件以及可能會產(chǎn)生違背國際司法禮讓原則的危險（3）。如果將第261條第3款未決訴訟規(guī)則類推適用于國際商事案件，則必須受判決預(yù)期可承認(rèn)規(guī)則的限制（4）。如若使用第328條第1款第1項(xiàng)的間接管轄權(quán)審查規(guī)則，必須在判決執(zhí)行階段，而這種對抗法院挑選行為的方法在布魯塞爾管轄權(quán)規(guī)則體系與《盧迦諾公約》協(xié)議管轄規(guī)則體系下是失敗的，因?yàn)楹笳呓箤ψ鞒雠袥Q的法院管轄權(quán)進(jìn)行審查[1]204。對于一份有效的排他性協(xié)議選擇德國法院管轄的協(xié)議，該協(xié)議一方當(dāng)事人違反約定到非被選擇法院訴訟給另一方當(dāng)事人所造成的訴訟費(fèi)用損失（5），德國法院能否在遏制協(xié)議違約方挑選法院行為的同時，支持協(xié)議守約方的損害賠償請求呢？歷史的記憶（6）、學(xué)界的爭鳴（7）、現(xiàn)實(shí)利益的保護(hù)需求（8）以及他國司法的歷史參照（9）使德國聯(lián)邦最高法院通過2019年10月17日判決（III ZR 42/19）（10）改變其在排他性協(xié)議管轄定性問題上的立場，將排他性協(xié)議管轄定性為國際商事行為主體對管轄程序所商定的一種實(shí)體契約，基于雙方在合同中約定管轄權(quán)法院為德國法院，合同的準(zhǔn)據(jù)法為德國法，支持了守約方的損害賠償請求權(quán)。德國聯(lián)邦最高法院在司法上確立違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則，是對德國學(xué)界和法院在該問題上長期爭鳴的最新回應(yīng)，是其在排他性協(xié)議管轄性質(zhì)論和效果論問題上的認(rèn)識突破與深化，是自由主義和意思自治原則在德國民事訴訟協(xié)議管轄規(guī)則體系中的回歸和提升。職是之故，本文嘗試從以下幾個方面展開研究：一、介紹德國法上違反排他性協(xié)議管轄損害賠償救濟(jì)案件的概況；二、從德國法院判決中提煉出此種損害賠償規(guī)則的主要構(gòu)件；三、從理論和實(shí)際視角分析德國法上違反排他性協(xié)議管轄損害賠償司法確立的現(xiàn)實(shí)影響；四、深思德國法上此種損害賠償規(guī)則的司法確立對我國法協(xié)議管轄規(guī)則體系完善的鏡鑒。

二、案件概況

本案在德國法院訴訟的當(dāng)事人，分別是住所在美國的電信公司（簡稱美國公司）（11）與住所地在德國的電信公司（簡稱德國公司）（12）。2003年，美國公司與德國公司簽訂一份對等網(wǎng)絡(luò)協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議，相互要求在所謂的節(jié)點(diǎn)上接收對方的數(shù)據(jù)流量，利用他們的網(wǎng)絡(luò)將其傳輸給網(wǎng)絡(luò)客戶，并且在網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)上提供必要的傳輸容量。該協(xié)議約定爭議解決適用德國法，由德國波恩法院管轄。2016年，美國公司在嘗試增加免費(fèi)傳輸容量失敗后，以德國公司未在兩個對等點(diǎn)增量致使兩個網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)擁擠為由，在美國弗吉尼亞地區(qū)法院提起訴訟，請求增量。弗吉尼亞地區(qū)法院基于雙方對等網(wǎng)絡(luò)協(xié)議中的排他性協(xié)議管轄條款，認(rèn)為波恩法院是爭議解決的適當(dāng)法院，駁回了原告的訴訟請求。但是，基于美國民事訴訟費(fèi)用規(guī)則，德國公司未能追回其在美國法院訴訟所花費(fèi)的約20萬美元費(fèi)用。美國公司在德國波恩地區(qū)法院提起相同訴訟，德國公司提起反訴，要求追回在美國訴訟中所花費(fèi)的抗辯費(fèi)用。波恩地區(qū)法院拒絕美國公司的訴訟請求，同意德國公司的反訴。美國公司成功上訴，科隆上訴法院駁回了德國公司的反訴。之后，德國公司上訴至德國聯(lián)邦最高法院，該法院推翻了科隆上訴法院的判決，裁定德國公司有權(quán)追回其在美國法院訴訟所花費(fèi)的訴訟開支。

三、主要構(gòu)件

德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，從實(shí)體性和程序性的觀點(diǎn)來看當(dāng)事人通過選擇法院和選擇法律條款，意在實(shí)現(xiàn)法律糾紛（解決）的可預(yù)見性。當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)法律可預(yù)見性的目的，在于使與訴訟有關(guān)的（經(jīng)濟(jì)）風(fēng)險具有可計(jì)算性。他們通過指定管轄地，目的在于避免法院挑選，避免花費(fèi)高昂的管轄權(quán)爭議。賦予受損害方補(bǔ)償其費(fèi)用之權(quán)利，有助于上述目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。而解決違反排他性協(xié)議管轄損害問題的前提就是排他性協(xié)議管轄的定性問題。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為排他性協(xié)議管轄是合同雙方當(dāng)事人對程序問題所商定的一種實(shí)體契約。任何一方對協(xié)議必須承擔(dān)違約責(zé)任，賠償對方的損失。在排他性協(xié)議管轄實(shí)體法定性的前提下，須再考慮違反排他性協(xié)議損害賠償問題的管轄權(quán)與法律適用問題。鑒于美國公司與德國公司在2003年協(xié)議中已約定管轄權(quán)法院為德國法院，合同的準(zhǔn)據(jù)法為德國法，由此管轄法院與準(zhǔn)據(jù)法得以確定。排他性協(xié)議管轄的有效性與法律效果，是個法律解釋問題，依德國法解釋?；谇笆鰧ε潘詤f(xié)議管轄的實(shí)體定性，尚需依據(jù)德國民事實(shí)體法來分析損害賠償規(guī)則的構(gòu)成要件。具言之：

（一）協(xié)議管轄的有效性（validity）

所謂排他性協(xié)議管轄的有效性，是基于排他性協(xié)議管轄的契約性特征對其形式和內(nèi)容所進(jìn)行的一種合法性判斷。對排他性協(xié)議管轄的契約性特征，其有效性可分為形式有效性和實(shí)質(zhì)有效性。對于跨國排他性協(xié)議管轄，基于沖突法規(guī)則，形式有效性的準(zhǔn)據(jù)法通常適用法院地法。對于排他性選擇德國法院管轄的協(xié)議管轄，其形式有效的準(zhǔn)據(jù)法有《布魯塞爾條例I（重新修訂）》第25條與2005年海牙《法院選擇協(xié)議公約》第3條[2]110-115，對于非國際民事訴訟案件，排他性選擇德國法院管轄的協(xié)議管轄的形式有效性必須滿足《德國民事訴訟法》第38條之規(guī)定。對于跨國排他性協(xié)議管轄的實(shí)質(zhì)有效性，依據(jù)《布魯塞爾條例I（重新修訂）》第25條與2005年海牙《法院選擇協(xié)議公約》第5條之規(guī)定，適用于被選擇法院地法，包括其沖突規(guī)范（13）。對于非國際民事訴訟案件，排他性選擇德國法院管轄的協(xié)議管轄的實(shí)質(zhì)有效性必須適用《德國民事訴訟法》第40條（14），其中，如果涉及針對德國消費(fèi)者格式合同中的協(xié)議管轄，還要受已納入《德國民法典》的《一般交易條件規(guī)制法》及其納入《德國民法典》之前的判例法的制約[3]188。同樣，不得違反其關(guān)于專屬管轄、公共政策的規(guī)定以及國際司法禮讓原則[4]8。

（二）協(xié)議管轄的準(zhǔn)據(jù)法——德國法

德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，本案中德國與美國兩大全球性電信公司在對等網(wǎng)絡(luò)協(xié)議所約定的排他性協(xié)議管轄及其解釋應(yīng)當(dāng)適用德國法。其中，緣由一為當(dāng)事人已在他們的協(xié)議中選擇德國法為其準(zhǔn)據(jù)法，緣由二是當(dāng)當(dāng)事人選擇德國波恩為他們協(xié)議的管轄地時，也意味著德國法是他們所選擇的法院地法。德國聯(lián)邦最高院之所以如此認(rèn)定，1.是因?yàn)椤兜聡袷略V訟法》對德國法院的國際管轄權(quán)與其裁判權(quán)進(jìn)行了精細(xì)地劃分，德國法院的裁判權(quán)受到國際法和特別法律規(guī)定的限制，僅在上述限制不存在的情形下，國家應(yīng)當(dāng)在合理的國際任務(wù)分配意義上考慮到其他國家的存在，通過宣布德國法院有國際管轄權(quán)以實(shí)現(xiàn)裁判權(quán)；2.是因?yàn)槿鐩]有例外情況，德國法院國際管轄權(quán)的確定必須適用關(guān)于地域管轄理由的規(guī)定，以審視其是否存在審判籍，若存在審判籍，其國際管轄權(quán)則被間接證明存在[5]30-31；3.是因?yàn)閷τ趪H管轄權(quán)的確定，“德國法院總是適用德國訴訟法，即使雙方當(dāng)事人都是外國人或按照國際私法應(yīng)當(dāng)在案件中依據(jù)外國實(shí)體法裁判”[5]33?；谏鲜隼碛?，加之《德國民事訴訟法》對協(xié)議管轄的傳統(tǒng)訴訟契約定性，即對排他性協(xié)議管轄的違反，只能產(chǎn)生在訴訟程序效果的義務(wù)與責(zé)任[6]576，因此對于違反德國法院排他性管轄的協(xié)議管轄的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是法院地法即德國法（15），而在本案中雙方當(dāng)事人明確了管轄權(quán)協(xié)議的解釋應(yīng)當(dāng)適用德國法。

（三）協(xié)議管轄所賦予管轄權(quán)的排他性（exclusivity）

作為《布魯塞爾條例I（重新修訂）》與2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》的成員國，該條例與該公約均秉持對協(xié)議管轄具有排他性的推定，除非當(dāng)事人對此協(xié)議管轄具有相反的約定，或者是依據(jù)該協(xié)議管轄的法律適用法具有無效或失效（null and void）的情形。協(xié)議管轄規(guī)則體系下德國法院的剩余管轄權(quán)，在不涉及上述公約的國際民事案件中，德國法通常也認(rèn)定協(xié)議管轄所確定法院管轄權(quán)具有排他性[5]59。而對于有效的排他性選擇德國法院管轄的協(xié)議，德國法往往在訴訟效力上區(qū)分協(xié)議管轄的賦予性（prorogation）效力與排除性（derogation）效力（16）。所謂賦予性效力是指法律承認(rèn)當(dāng)事人通過約定將已發(fā)生或未發(fā)生之爭議賦予某個特定法院以管轄權(quán)，此賦予性效力成為法院行使管轄的管轄依據(jù)。所謂排除性效力是指法律承認(rèn)當(dāng)事人在通過協(xié)議賦予某個特定法院以排他性管轄權(quán)的同時，同時排除其所選擇法院以外的所有其他法院行使管轄權(quán)。正如德國聯(lián)邦最高法院在該案中所認(rèn)為的，依據(jù)德國法，排他性選擇德國法院管轄的協(xié)議管轄，不僅僅是一種訴訟契約，而且能對當(dāng)事人施加實(shí)體法義務(wù)，即當(dāng)事人不能在被選擇法院以外的法院進(jìn)行訴訟的義務(wù)。如果排他性協(xié)議管轄的一方當(dāng)事人違反此義務(wù)，就賦予非違約當(dāng)事人以實(shí)體法上的訴由，進(jìn)而有權(quán)要求損害賠償[7]。德國聯(lián)邦最高法院進(jìn)一步認(rèn)為，即使沒有明文規(guī)定的“排他性”，也沒有當(dāng)事人商定的排他性，但是在管轄協(xié)議的程序性效力方面，不在措辭中表達(dá)排他性也是正常的（17）。

（四）協(xié)議管轄違約方的義務(wù)違反與過錯行為

德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，對排他性協(xié)議管轄的雙方當(dāng)事人而言，此協(xié)議對任何一方當(dāng)事人施加不得在非被選擇法院以外的法院進(jìn)行訴訟的義務(wù)，違反此義務(wù)，不僅產(chǎn)生訴訟法上的責(zé)任，而且對當(dāng)事人施加實(shí)體法上的義務(wù)，即排他性協(xié)議管轄的非違約方請求違約方進(jìn)行損害賠償，須借助《德國民法典》債法歸責(zé)體系加以實(shí)施。依據(jù)《德國民法典》第280條第1款之規(guī)定（18）, 美國公司違反排他性選擇德國法院管轄協(xié)議，在美國法院提起訴訟，滿足債務(wù)人侵害由債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生之義務(wù)的，債權(quán)人可以請求賠償因此發(fā)生的損害之義務(wù)違反要件。依據(jù)《德國民法典》債法歸責(zé)原則，如果義務(wù)違反成立，則推定債務(wù)人有過錯。因此，債務(wù)人須證明自己的義務(wù)違反行為沒有過錯。美國公司抗辯，其美國代理律師認(rèn)為向德國電信公司要求額外網(wǎng)絡(luò)增量將不適用2003年對等網(wǎng)絡(luò)協(xié)議，并合理地相信與美國有關(guān)的爭議將適用美國法。但是，德國聯(lián)邦最高法院最后判定美國公司未能證明其不存在過錯行為，理由是美國公司與德國公司之間除了2003年對等網(wǎng)絡(luò)協(xié)議之外，不存在任何其他法律關(guān)系，美國公司任何關(guān)于額外網(wǎng)絡(luò)增量的要求只能按2003年對等網(wǎng)絡(luò)協(xié)議進(jìn)行。德國聯(lián)邦最高法院甚至認(rèn)為，其看不到在這一點(diǎn)上對美國電信公司不明顯的任何理由，美國公司應(yīng)當(dāng)因其律師行為之過錯，承擔(dān)推定過錯責(zé)任（19）。

（五）非違約方所受損害與違約方過錯行為之間的因果性

由于《德國民法典》沒有界定損害的概念，通說認(rèn)為損害乃是任何非自愿的物質(zhì)或非物質(zhì)損失，即為被害人因該特定損害事故所損害之利益。依據(jù)《德國民法典》第280條規(guī)定，損害必須因一方當(dāng)事人的義務(wù)違反行為而發(fā)生，即該行為與損害之間構(gòu)成責(zé)任成立上的因果關(guān)系。依據(jù)《德國民法典》違約損害的全部賠償原則，違約方必須賠償他以可歸責(zé)的方式所造成的全部損害[8]318?；诘聡?lián)邦最高法院對違反協(xié)議管轄所引起私法上的法律效果與美國公司在美國法院訴訟的行為構(gòu)成違反排他性德國法院協(xié)議管轄的故意的認(rèn)定，德國公司在美國法院訴訟所產(chǎn)生的近20萬美元的訴訟費(fèi)用與美國公司在美國法院訴訟的過錯行為之間存在因果關(guān)系。因此，美國公司應(yīng)該賠償?shù)聡鞠鄳?yīng)的訴訟費(fèi)用損失。

通過上述分析，我們可以歸納出德國法上違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則的主要構(gòu)件，包括此排他性協(xié)議管轄有效性確定的法律適用、德國法院管轄權(quán)的排他性，以及基于《德國民法典》違約損害賠償規(guī)則對違約方的義務(wù)違反行為、因義務(wù)違反行為所造成的損害、該損害與上述義務(wù)違反行為之間存在的因果關(guān)系、違約方主觀上的過錯等內(nèi)容。通過對德國法上違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則主要構(gòu)件的分析，可以看到德國聯(lián)邦最高法院在排他性管轄協(xié)議性質(zhì)認(rèn)識上的重大轉(zhuǎn)變，從訴訟契約的程序性偏好轉(zhuǎn)向訴訟契約的實(shí)體性法律效果。這一重大轉(zhuǎn)變，在一定程度上緩解了訴訟法上程序法定的剛性，強(qiáng)化了當(dāng)事人在程序權(quán)利處分上的自主性，彰顯了德國法院對當(dāng)事人在排他性協(xié)議管轄問題上的自主性和契約神圣性的尊重，即通過強(qiáng)化排他性協(xié)議管轄對雙方當(dāng)事人的拘束力，強(qiáng)調(diào)其對當(dāng)事人雙方民事行為的可預(yù)測性與可確定性價值。同時，在歐盟法院對禁訴令的限制以及本國未決規(guī)則不能使用的條件下，賦予排他性協(xié)議管轄實(shí)體法上的效力，有利于阻遏違反排他性協(xié)議管轄的法院挑選行為（forum shopping），有利于增強(qiáng)德國法院在國際民事訴訟管轄權(quán)市場競爭中的吸引力[9]19-20。當(dāng)然，違反排他性協(xié)議管轄的損害賠償救濟(jì)按照《德國民事訴訟法》規(guī)定不得違反其關(guān)于專屬管轄、公共政策的規(guī)定以及其所蘊(yùn)含的國際禮讓精神。

四、主要影響

德國聯(lián)邦最高法院2019年10月17日通過判決所確立的違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則，有利于德國法院阻遏涉外民事訴訟中的法院挑選行為，消弭德國學(xué)界和法院在協(xié)議管轄性質(zhì)論與是否允許違反排他性協(xié)議管轄的損害賠償救濟(jì)問題上的長期爭論，豐富了《德國民事訴訟法》上規(guī)制違反排他性協(xié)議管轄的救濟(jì)措施類型，擴(kuò)大了有關(guān)違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則在世界不同法系中的區(qū)域適用范圍，將會在一定程度上促進(jìn)國際社會在協(xié)議管轄性質(zhì)以及是否允許違反排他性協(xié)議管轄損害賠償救濟(jì)問題認(rèn)識上的趨同，乃至未來立法上協(xié)調(diào)一致的可能性。

（一）阻遏法院挑選，彰顯法的確定性價值

所謂法院挑選是指精明的當(dāng)事人通常競向在對其最為有利而對其對手最為不利的法院起訴。因?yàn)閲H民事訴訟中訴訟法院影響著案件的結(jié)果，且經(jīng)常是結(jié)果決定性的[10]161，盡管學(xué)者對國際民事訴訟中法院挑選行為秉持不同的理念，但是實(shí)施法院挑選的當(dāng)事人在很大可能性上從中獲得實(shí)體法的適用、有關(guān)程序與舉證責(zé)任、社會因素、審判方便等諸多優(yōu)勢，這顯然不利于國際民商事法律秩序的健康發(fā)展以及在當(dāng)事人之間法律正義的實(shí)現(xiàn)。為有效地避免法院挑選投機(jī)主義行為，當(dāng)事人通過締結(jié)排他性協(xié)議管轄，約定爭議在某個特定法院解決，并排除其他一切法院的管轄權(quán)，意在增加爭議解決的確定性（certainty）和可預(yù)測性（predictability），提高爭議解決的效率?！兜聡袷略V訟法》賦予排他性管轄權(quán)協(xié)議以賦予性和排除性效力，意在阻止法院挑選行為，實(shí)現(xiàn)排他性管轄權(quán)協(xié)議締約雙方所追求的價值目標(biāo)。為此，德國聯(lián)邦最高法院在英國關(guān)于違反排他性管轄權(quán)協(xié)議損害賠償規(guī)則的判例法的影響下，結(jié)束其對此問題在態(tài)度與立場上的彷徨與反復(fù)，2019年10月17日通過判決（III ZR 42/19），承認(rèn)德國公司有權(quán)請求美國公司補(bǔ)償該德國公司在美國地區(qū)法院訴訟所造成的訴訟費(fèi)用損失，理由是美國電信公司違反了雙方所締結(jié)的排他性在德國波恩法院訴訟的協(xié)議管轄。此判決傳達(dá)了德國聯(lián)邦最高法院對排他性協(xié)議管轄所帶來的爭議解決的確定性和可預(yù)測性價值的申張，而且這也與德國作為大陸法系國家對法的確定性價值的追求一脈相承[11]49。

（二）消弭法院與學(xué)界在管轄權(quán)協(xié)議定性上的分歧

對于違反排他性協(xié)議管轄的行為，是否賦予非違約方以損害賠償救濟(jì)，在很大程度上取決于對排他性協(xié)議管轄的定性?；趪H私法對實(shí)體與程序二元劃分的習(xí)慣，法院往往僅對違反實(shí)體性義務(wù)的行為給予相應(yīng)的損害賠償救濟(jì)，而對于排他性協(xié)議管轄，就其有效性與效果性的本質(zhì)論來看，不同國家對其定性的分布，猶如以程序性一端為起點(diǎn)，以契約性一端為終點(diǎn)所構(gòu)成的譜系，在程序性與契約性之間的區(qū)域構(gòu)成訴訟契約性的范圍[12]683-684。不同國家關(guān)于管轄權(quán)協(xié)議定性的法哲學(xué)，只不過是程序論與合同論及其區(qū)間某個界點(diǎn)的選擇與平衡，是在尊重當(dāng)事人意思自治所體現(xiàn)的個人利益、國家管轄權(quán)規(guī)則背后所承載的國家利益與國家平等原則和國際禮讓原則所彰顯的國際交往利益之間的抉擇與平衡。不同國家對于違反排他性協(xié)議管轄救濟(jì)規(guī)則設(shè)計(jì)的差異性折射出利益的博弈、妥協(xié)與融合[13]37-28。而《德國民事訴訟法》在排他性協(xié)議管轄定性問題上的選擇也難逃這一宿命。事實(shí)上，德國學(xué)界與法院對排他性管轄權(quán)協(xié)議定性問題的爭鳴在歷時性與共在性的時空內(nèi)從未停止過。

1.合同論

合同性質(zhì)論認(rèn)為，排他性協(xié)議管轄是當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后在何地法院進(jìn)行訴訟的協(xié)議，體現(xiàn)了當(dāng)事人雙方對解決爭議方法真實(shí)的合意。部分德國法院認(rèn)為當(dāng)事人在訴前所締結(jié)的管轄權(quán)協(xié)議是一種合同（contract），當(dāng)事人可以此合同來處理何地為適當(dāng)法院進(jìn)而進(jìn)行訴訟的程序權(quán)利[14]。合同性質(zhì)論認(rèn)為，國際民事訴訟管轄權(quán)只是關(guān)涉案件在國際社會不同國家法院的分配，排他性協(xié)議管轄是國際訴訟管轄權(quán)在不同國家法院分配的手段之一，很大程度上只關(guān)涉當(dāng)事人的私人利益，很少關(guān)涉?zhèn)鹘y(tǒng)大陸法管轄權(quán)理念下的公共秩序和公共利益，即使存在關(guān)涉公共秩序與公共利益的情形，也可通過相關(guān)的法律規(guī)則與政策加以排除。在合同性視角下排他性協(xié)議管轄賦予此協(xié)議當(dāng)事人實(shí)體法上的權(quán)利與義務(wù)，可以依據(jù)《德國民法典》的相關(guān)規(guī)定來處理對此協(xié)議的可執(zhí)行性問題。比如1968年德國聯(lián)邦法院推翻稍前的判例，認(rèn)為管轄權(quán)協(xié)議與仲裁協(xié)議類似，通常為商事合同眾多條款之一，為實(shí)體合同，絕不是一種訴訟程序行為；如果為一種訴前授權(quán)，那無論如何都不算是一種訴訟程序行為。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，排他性協(xié)議管轄在法律效果（effect）上是程序性的，但作為其有效性的條件是實(shí)體性的（20）。

也有少部分德國學(xué)者認(rèn)為排他性協(xié)議管轄?wèi)?yīng)視為一種只能在被指定法院訴訟的承諾，不能遵守此承諾,即被視為違約。此協(xié)議不僅是對當(dāng)事人期望有管轄權(quán)法院的一種授權(quán)，還影響當(dāng)事人對此協(xié)議的遵守[6]577。對于此協(xié)議，每一當(dāng)事人都享有“不在國外法院被訴之權(quán)利”。因此，如果不實(shí)際履行此類協(xié)議，因違反這種可執(zhí)行性契約承諾所造成的損失，通常會引起損害賠償訴訟請求權(quán)的產(chǎn)生[15]319。

總之，依據(jù)合同性質(zhì)論，對于違反排他性協(xié)議管轄之行為，因?yàn)榇藚f(xié)議包含著實(shí)體法所賦予的權(quán)利與義務(wù)，所以非違約方享有相應(yīng)的損害賠償請求權(quán)。

2.程序契約論

程序論強(qiáng)調(diào)協(xié)議管轄的程序性后果（effects），尤其是排他性協(xié)議管轄正向的賦予性（prorogation）和反向的排除性（derogation）,即在賦予被選法院以管轄權(quán)的同時排除其他一國或多國法院原本享有的管轄權(quán)。排他性協(xié)議管轄一般同時具有賦予性與排除性雙重效果[16]15。在德國，聯(lián)邦法院早期判決與不少德國學(xué)者就秉持排他性協(xié)議管轄訴訟程序論的觀點(diǎn)。在1968年之前，德國法院認(rèn)為就德國訴訟程序的目的而言，當(dāng)事人接受（submission to）德國法院管轄是一種訴訟程序行為（an act of procedure），因此只能受作為法院地法的德國法約束，不論其主合同的準(zhǔn)據(jù)法是什么，也不論其在德國法院被視為一個賦予管轄權(quán)的法院或一個被排除管轄權(quán)的法院。在一個被廣泛引用的1939年2月16日的判決中，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)德國法來裁定當(dāng)事人是否接受了荷蘭法院之管轄權(quán)，如果接受，須將此種接受解釋為排他性的。不少德國學(xué)者基于上述德國聯(lián)邦法院對于協(xié)議管轄程序性的司法理念，認(rèn)為管轄協(xié)議僅為發(fā)生程序效果的訴訟契約，其不包含實(shí)體權(quán)利與義務(wù)。排他性協(xié)議管轄，作為訴訟契約，其法律效果僅意味著，此協(xié)議依據(jù)所具有的積極或消極效力可以將某些法院從當(dāng)事人可以利用的適當(dāng)法院中增加或排除[17]708。依據(jù)程序性質(zhì)論，對于違反排他性管轄權(quán)協(xié)議之行為，因?yàn)椴淮嬖趶拇藚f(xié)議中所衍生的主要實(shí)體義務(wù)，因此不能獲得損害賠償救濟(jì)。本案在科隆地區(qū)高等法院審判時，該法院就認(rèn)為管轄權(quán)協(xié)議僅具有程序效力，即它只能確認(rèn)某個法院的管轄權(quán)和/或排除原本適當(dāng)法院的管轄權(quán)，并不意味著有義務(wù)限制在被選擇法院以外的訴訟（21）。

3.雙重性質(zhì)論

德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為協(xié)議管轄是雙方當(dāng)事人關(guān)于程序問題的合意，不僅會產(chǎn)生程序性效力，而且?guī)韺?shí)體法上的法律效力，一方違反此合意，除具有程序上的效力外，也會賦予對方當(dāng)事人以實(shí)體法上的損害賠償請求權(quán)。從德國聯(lián)邦最高法院依據(jù)《德國民法典》第280條第1款確認(rèn)美國公司存在違反協(xié)議管轄的違約行為看，其事實(shí)上已實(shí)現(xiàn)對協(xié)議管轄性質(zhì)的實(shí)體法轉(zhuǎn)向?；谂潘詤f(xié)議管轄性質(zhì)的訴訟契約論，違反協(xié)議管轄只能產(chǎn)生程序法上的法律后果。在大陸法系國家，基于訴訟程序法的基本原理，違反訴訟程序法上的義務(wù)一般不會產(chǎn)生實(shí)體法上的損害賠償請求權(quán)，而須借助其他訴訟強(qiáng)制措施加以救濟(jì)。在本案中，德國聯(lián)邦最高法院特別強(qiáng)調(diào)協(xié)議管轄所涵括的實(shí)體法義務(wù)，即僅在被選擇法院訴訟的實(shí)體義務(wù)，違反此次要義務(wù)（22）也會產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)，但是排他性管轄權(quán)協(xié)議是否包含實(shí)體義務(wù)以及由此衍生的損害賠償請求權(quán)，乃是一個解釋問題。由此可以看出，德國聯(lián)邦最高法院在排他性管轄權(quán)協(xié)議性質(zhì)論爭議中選擇了實(shí)體法轉(zhuǎn)向的立場，因?yàn)槠鋵ε潘詤f(xié)議管轄的定性與法律效果解釋，是關(guān)于程序的協(xié)議，但具有實(shí)體法上的效力。這一點(diǎn)與英國法上對排他性協(xié)議管轄更純粹的合同定性立場有所趨同。

（三）豐富了德國法院規(guī)制國際民事訴訟法院挑選行為的手段

德國法院在國際民事訴訟中規(guī)制法院挑選行為的法律根據(jù)，依據(jù)其法律淵源，分為國際條約規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范，依據(jù)國際條約法成員國權(quán)利與義務(wù)分配規(guī)則，一般奉行國際法優(yōu)先于國內(nèi)法適用之原則。據(jù)此，德國法院在規(guī)制國際民事訴訟法院挑選行為時，所采用的法律手段通常是有條約的，依條約處理，沒有條約適用國內(nèi)法處理，但是依據(jù)條約處理的后果，不得違背德國的公共秩序和國家安全等。依據(jù)2012年《布魯塞爾條例》（重新修訂）第31條規(guī)定，在不違背該條例第26條應(yīng)訴管轄規(guī)則、第3-5節(jié)特殊事項(xiàng)管轄規(guī)則以及本條第1款專屬管轄優(yōu)先原則的前提下，排他性協(xié)議管轄規(guī)則構(gòu)成該條例未決訴訟規(guī)則的一種例外，以提高協(xié)議管轄的排他性效力，避免未決訴訟規(guī)則的濫用。歐盟法院為促進(jìn)歐盟內(nèi)部市場的統(tǒng)一，增進(jìn)成員國間的相互信任以及民事訴訟判決在歐盟成員間的自由流動，通過Gasser案、Turner案以及Owusu案先后禁止了不方便法院原則與禁訴令在歐盟成員國之間的適用（23）。2005年《選擇法院協(xié)議公約》第3條賦予排他性協(xié)議管轄的排他性效力，第5條賦予被選擇法院排他性管轄權(quán)，第6條對締約國非被選擇法院施加中止或駁回一項(xiàng)排他性協(xié)議管轄所適用訴訟之義務(wù)，第5條第2款明確排除不方便法院原則的適用，但是第7條公約不調(diào)整臨時保護(hù)措施，意味著臨時保護(hù)措施適用國內(nèi)法，即非被選擇法院能否發(fā)布禁訴令以限制非被選擇法院管轄權(quán)的合法性問題，由締約國國內(nèi)法來判斷。在某種程度上，公約并不限制禁訴令在國際平行訴訟中的適用[18]96。在非國際條約規(guī)則適用的情況下，《德國民事訴訟法》對國際民事訴訟平行訴訟的規(guī)制通常是未決訴訟規(guī)則、判決預(yù)期承認(rèn)規(guī)則，同時嚴(yán)格限制禁訴令的適用條件和禁止不方便法院原則的使用。而這兩種規(guī)制手段為布魯塞爾管轄權(quán)規(guī)則體系所禁止。因此，有學(xué)者感嘆：“在歐洲，法院挑選實(shí)在盛行，我們必須容忍法院挑選行為?！盵1]204德國聯(lián)邦最高法院通過利益與價值衡量以填補(bǔ)《德國民事訴訟法》關(guān)于違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)制之漏洞，是否是對法院挑選行為的不能再忍？毋論其背后目的如何，毋論其初創(chuàng)之規(guī)則多么簡單和粗略，但其表達(dá)了一種立場，消弭了德國法學(xué)界和法院在此問題的長期爭論，豐富了規(guī)制法院挑選行為的手段，也為德國法上違反排他性協(xié)議管轄損害規(guī)則的進(jìn)一步完善開啟征程[19]365。

（四）進(jìn)一步擴(kuò)大了損害賠償規(guī)則的法域適用范圍

目前，違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則在不同法域的創(chuàng)制與適用由“星星之火”，漸成“燎原之勢”。此損害賠償規(guī)則起始于脫歐前的英國法，基于歐盟法院通過前述判例禁止英國法院使用不方便法院原則與禁訴令，英國法院為規(guī)制違反排他性協(xié)議管轄的法院挑選行為，通過Union Discount Co Ltd v. Zoller案、Donohue v. Armco Inc.案、A/S D/S Svenborg D/S of 1912 A/S v. Akar案、Starlight Shipping Co. v. Allianz Marine & Others案等（24），承認(rèn)了違反排他性協(xié)議管轄構(gòu)成次級義務(wù)上的違約，應(yīng)賠償對方當(dāng)事人所造成的損害以及將來可能的損失。美國第二次《沖突法重述》和第三次《美國對外關(guān)系法重述》沒有規(guī)定違反排他性協(xié)議管轄損害賠償問題，美國法院在Omron Healthcare Inc. v.MacLaren Exports Ltd案、Laboratory Corp. of America Inc. v. Upstate Testing Laboratory Inc.案等案件（25）支持了違反排他性協(xié)議管轄損害賠償救濟(jì)，但數(shù)量不多，原因在于美國法院通常將其有關(guān)協(xié)議管轄可否執(zhí)行的基礎(chǔ)建立在訴訟法與合同法的結(jié)合，而不是訴訟法或合同法二擇一[20]12。澳大利亞法院在Incitec Ltd v. Alkimos Shipping Corp.案和Commonwealth Bank of Australia v. White案（26）也承認(rèn)了違反排他性協(xié)議管轄損害賠償救濟(jì)的可能性。新加坡學(xué)者認(rèn)為，在普通法法域中協(xié)議管轄執(zhí)行的契約基礎(chǔ)可以自證法院適用違反協(xié)議管轄損害賠償救濟(jì)的合理性[21]320。加拿大學(xué)者認(rèn)為，固然在加拿大違反協(xié)議管轄行為的受害方能在多大程度上獲得損害賠償是不確定的，但是賦予該受害方損害賠償請求權(quán)具有正當(dāng)性[22]388。作為大陸法系的國家，西班牙最高法院2009年在Sogo USA Inc. v. Angel Jesus案（27）支持了對違反排他性協(xié)議管轄損害賠償救濟(jì)的可適用性[23]529-533。作為大陸法系的典型代表，德國聯(lián)邦最高法院對違反排他性協(xié)議管轄損害賠償請求權(quán)的支持，進(jìn)一步擴(kuò)大了有關(guān)違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則的法域適用范圍，也意味著兩大法系在違反排他性協(xié)議管轄損害賠償問題上一定程度上的趨同。

五、對中國法構(gòu)建的鏡鑒

全球化導(dǎo)致國家間利益的相互交融與依賴、公私法界分的模糊和相互滲透[24]188、訴訟法程序規(guī)則的國家剛性向民事程序主體自治權(quán)和處分權(quán)的傾斜以及大陸法系與普通法系法律規(guī)則的部分趨同等國際現(xiàn)實(shí)與制度在協(xié)議管轄規(guī)則體系的投射，展現(xiàn)協(xié)議管轄規(guī)則在一定范圍內(nèi)的趨同。其中，基于前文對包括德國法在內(nèi)有關(guān)違反排他性協(xié)議管轄損害賠償救濟(jì)規(guī)則適用范圍逐步擴(kuò)大的闡述，可以看出，相較于禁訴令、不方便法院原則、未決訴訟規(guī)則以及判決預(yù)測承認(rèn)規(guī)則，違反排他性協(xié)議管轄損害賠償救濟(jì)規(guī)則具有自身獨(dú)特的優(yōu)勢，并且可以協(xié)助前者調(diào)整或矯正排他性協(xié)議管轄違約方的行為，以最大程度地實(shí)現(xiàn)法律的確定性和管轄的可預(yù)測性。同時，我國《民事訴訟法》雖然初步確立協(xié)議管轄規(guī)則體系，但是其在協(xié)議管轄的定性、法律效力類型以及違反協(xié)議管轄救濟(jì)等問題上，要么立法付之闕如[25]131-133，要么司法解釋或判例有所闡釋（28），但缺乏充分說理，民族主義或?qū)俚刂髁x立法旨趣有余，國際主義或普遍主義張揚(yáng)不足。固守司法被動性理念和協(xié)議管轄在不同國家間管轄權(quán)分配的傳統(tǒng)司法功能，往往對協(xié)議管轄所蘊(yùn)含意思自治對促進(jìn)國際商業(yè)發(fā)展的重要意義重視不夠。源于《德國民事訴訟法》對于我國民事訴訟立法的歷史影響，《德國民事訴訟法》對此種關(guān)于違反排他性協(xié)議管轄的實(shí)體法救濟(jì)思路對于我國涉外民事訴訟協(xié)議管轄規(guī)則體系的調(diào)整與完善，尤其是對違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則在我國法的可能構(gòu)建，具有重要的啟示作用。

（一）協(xié)議管轄定性的私法化轉(zhuǎn)向

基于違反排他性協(xié)議管轄損害賠償法律適用與解釋論體系上的一致性，協(xié)議管轄定性是能否確立此種損害賠償規(guī)則的前提。協(xié)議管轄性質(zhì)學(xué)說主要包括私法行為說（合同論）、訴訟行為說（程序論、程序契約論）、折中論（私法行為說與訴訟行為的折中）等。就國際民事訴訟協(xié)議管轄而言，基于民事訴訟目的整體上向私人利益的價值傾斜，民事訴訟管轄權(quán)作為主要體現(xiàn)私人利益的民事訴訟的一個環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人以合同來處分的自由[26]167。協(xié)議管轄內(nèi)在的雙重性以及德國法較為完善的訴訟行為理論與規(guī)則使《德國民事訴訟法》在一定程度上堅(jiān)持協(xié)議管轄的訴訟行為論。但是，基于國際民事訴訟較之于國內(nèi)民事訴訟的特殊性、國際民事訴訟目的的私人利益化轉(zhuǎn)向與提升德國法院在國際民商事管轄權(quán)市場競爭中的吸引力等因素的考慮，德國聯(lián)邦最高法院對國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄與國際民事訴訟協(xié)議管轄問題作了區(qū)分對待，使國際民事訴訟協(xié)議管轄定性從訴訟契約向合同化方向邁進(jìn)，以實(shí)現(xiàn)法律的確定性與靈活性、合規(guī)律性與合目的性的統(tǒng)一。而以我國《民事訴訟法》、2015年《民訴法司法解釋》以及相關(guān)司法案例觀之，我國民事訴訟法律規(guī)范對協(xié)議管轄主要采訴訟行為說。但是，這種協(xié)議管轄訴訟行為定性、民事訴訟協(xié)議規(guī)則體系的不完整以及與民事實(shí)體法，尤其是《民法典》相關(guān)規(guī)則銜接的不融洽，使得我國法院在協(xié)議管轄疑難案件的處理上無法得到正確又統(tǒng)一的回應(yīng)。同時，這種協(xié)議管轄訴訟行為化的定性偏好，與我國民事訴訟目的的私人化轉(zhuǎn)向、管轄權(quán)市場的服務(wù)競爭、構(gòu)建國際海事司法中心以及與構(gòu)建我國法域外適用法律體系中國內(nèi)法院國際化功能的伸張等法律理念與政策明顯不符。在新時代，在習(xí)近平法治思想堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治的先進(jìn)法律理念的指引下，我們有必要對國際民事訴訟協(xié)議管轄訴訟行為定性進(jìn)行調(diào)整，實(shí)現(xiàn)協(xié)議管轄定性的私法轉(zhuǎn)向，即在強(qiáng)調(diào)協(xié)議管轄具有一定程序性的同時，更加關(guān)注此種有關(guān)程序協(xié)議的實(shí)體法后果。

（二）違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則的引入

在秉持協(xié)議管轄定性私法化理念下，違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則的確立是題中應(yīng)有之義。此種損害賠償規(guī)則的引入有利于彌補(bǔ)《民事訴訟法》訴訟行為理論的不足，完善我國涉外民事訴訟法協(xié)議管轄規(guī)則的體系內(nèi)容，提升我國法域外適用的機(jī)會，伸張法律的確定性、可預(yù)測性，懲治法律和法院挑選，強(qiáng)化對當(dāng)事人自主意志的尊重，提升我國司法服務(wù)在國際管轄權(quán)市場的競爭力等。

但是，任何新的法律規(guī)則在既有法律規(guī)則體系納入時，必然開啟如下問題的思考：（1）損害賠償規(guī)則納入的必要性與可行性問題[27]181-183；（2）損害賠償規(guī)則的納入與我國現(xiàn)有涉外民事訴訟協(xié)議管轄規(guī)則體系的部分調(diào)整問題。

基于我國法民事訴訟行為理論并未真正完成協(xié)議管轄要件體系的建構(gòu)，在堅(jiān)持協(xié)議管轄訴訟行為定性的前提下，借助類推適用實(shí)體法規(guī)則，以及妥善吸納民事訴訟法的特別規(guī)則來完成協(xié)議管轄制度的理論重構(gòu)，包括協(xié)議管轄中意思表示的分類以及協(xié)議管轄的成立與生效要件等[25]152。在理論上，如果在確立協(xié)議管轄定性私法化轉(zhuǎn)向的前提下，協(xié)議管轄的成立與生效要件就可以直接適用《民法典》總則編、合同編等實(shí)體法規(guī)則，且將《民事訴訟法》第34條案件類型要件、選擇地點(diǎn)要件以及消極要件安排在“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背善良風(fēng)俗”規(guī)定之下。同時，協(xié)議管轄的私法化轉(zhuǎn)向，與現(xiàn)有民事訴訟法與司法解釋中有關(guān)違反協(xié)議管轄的救濟(jì)機(jī)制，即《民事訴訟法》第35條在先受理法院規(guī)則，第100條訴訟中的保全規(guī)則，2015年《民事訴訟法司法解釋》第532條不方便管轄原則等法律規(guī)范并不發(fā)生抵牾。根據(jù)英國、美國、西班牙以及德國法的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在某種程度上違反排他性協(xié)議管轄損害規(guī)則與禁訴令制度、不方便法院原則等有時可以相互助力，作為規(guī)制國際民事訴訟訴訟法院挑選行為的工具集合。

（三）本地化設(shè)計(jì)建議

與英國法上違反排他性協(xié)議損害規(guī)則協(xié)議選擇法院既可以是英國法院，也可以是外國法院不同，我國法可以鏡鑒德國法上違反排他性協(xié)議規(guī)則協(xié)議選擇法院必須是德國法院的司法案例，但是在損害賠償范圍和計(jì)算方法上，基于我國民事實(shí)體法與德國民事實(shí)體法規(guī)定的差異性，同時結(jié)合我國《民事訴訟法》訴訟費(fèi)用規(guī)則來計(jì)算與確定損害賠償數(shù)額。

以前述比較法上的經(jīng)驗(yàn)與我國民事訴訟協(xié)議管轄的立法原理及司法實(shí)踐為基礎(chǔ)，以國際民事訴訟協(xié)議管轄的私法化轉(zhuǎn)向?yàn)榍疤?，就我國法上違反排他性協(xié)議損害賠償救濟(jì)提出如下本地化設(shè)計(jì)建議：1.當(dāng)事人雙方就未來之民商事爭議事項(xiàng)書面約定我國法院管轄的協(xié)議，是當(dāng)事人就管轄權(quán)所做的相互允諾；2.排他性選擇我國法院管轄的協(xié)議，我國法院對該協(xié)議所適用之爭議的審理有管轄權(quán)，除非該協(xié)議依據(jù)我國法律無效；3.排他性協(xié)議管轄成立與生效依據(jù)我國民事實(shí)體法與民事訴訟法規(guī)則判斷；4.對此排他性協(xié)議管轄的違反，可借助民事訴訟法所規(guī)定的措施予以救濟(jì)，也可通過損害賠償請求權(quán)等實(shí)體法救濟(jì)；5.此損害賠償請求的范圍與計(jì)算依我國民事實(shí)體法與民事訴訟法進(jìn)行；6.此損害賠償請求權(quán)的行使受民事實(shí)體法普通訴訟時效約束，訴訟時效以一方當(dāng)事人違反排他性選擇我國法院管轄的協(xié)議在他國法院提起訴訟為起算點(diǎn)。

我國法上違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則的設(shè)計(jì)所遵循的思路是：1.旨在確認(rèn)國際民事訴訟協(xié)議管轄的私法化轉(zhuǎn)向；2.設(shè)計(jì)賦予排他性選擇我國法院管轄協(xié)議的雙重效力（賦予性與排除性）；3.以我國法作為協(xié)議管轄的準(zhǔn)據(jù)法，這樣做既符合我國法的理念，也減輕了此種規(guī)則可能造成的管轄權(quán)沖突，同時盡可能避免此損害賠償判決在他國尋求承認(rèn)與執(zhí)行；4.旨在強(qiáng)調(diào)違反國際民事訴訟協(xié)議管轄救濟(jì)機(jī)制的多樣性，違約損害賠償請求權(quán)是守約方救濟(jì)的一種選擇；5.意在指明損害賠償范圍與計(jì)算所適用的法律；6.旨在強(qiáng)調(diào)基于排他性協(xié)議管轄的私法定性以及在此基礎(chǔ)上祭出違約損害賠償，作為以一種實(shí)體法請求權(quán)必然受民事實(shí)體法訴訟時效的約束，同時提醒當(dāng)事人跨國民事訴訟時間的緊迫性。當(dāng)然，上述條文設(shè)計(jì)建議，是既立基于我國民事訴訟法協(xié)議管轄規(guī)則體系，又建立在協(xié)議管轄規(guī)則體系理論重構(gòu)的基礎(chǔ)上。因此，我國法上違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則的構(gòu)建是現(xiàn)有民事訴訟法協(xié)議管轄規(guī)則體系的實(shí)然與研究者對完美民事訴訟協(xié)議管轄規(guī)則體系的理性應(yīng)然交互作用的必然結(jié)果。

結(jié)語

國際民事訴訟協(xié)議管轄作為跨國分配國際民事訴訟司法管轄權(quán)和調(diào)整國際民事訴訟國家間管轄權(quán)沖突的民事訴訟法的一種原則和手段，其本身深嵌著主權(quán)管轄權(quán)在個人自由主義和私權(quán)保護(hù)的法理念下對個人自由主義的尊重與讓渡。其表現(xiàn)為在全球化的今天，以個人自由為價值偏好的意思自治原則在充滿剛性公法領(lǐng)域的擴(kuò)張。作為意思自治擴(kuò)張的產(chǎn)物，國際民事訴訟協(xié)議管轄的確認(rèn)與法律上的規(guī)制始終充滿私法約束與公法制約的內(nèi)在張力。國際民事訴訟協(xié)議管轄，作為一種法律現(xiàn)象，用公法規(guī)制，抑或私法規(guī)制，抑或私法與公法共同規(guī)制，會因國家、區(qū)域、條約、法系以及法律文化的不同而具有明顯的差異性。英國法上違反排他性協(xié)議管轄損害規(guī)則是基于私人商業(yè)利益和訴訟的私人化以及與歐盟布魯塞爾管轄權(quán)規(guī)則體系難以調(diào)和的矛盾而確立。德國法上違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則源于其《民事訴訟法》訴訟行為理論基礎(chǔ)上訴訟契約的實(shí)體法轉(zhuǎn)向而建立，其背后的現(xiàn)實(shí)動因很大程度是國際民事訴訟管轄權(quán)市場中更大的商業(yè)利益沖動。傳統(tǒng)民事訴訟程序的剛性約束在現(xiàn)實(shí)利益沖動的驅(qū)使下逐漸失去昔日的強(qiáng)度，通過對剛性規(guī)則的柔性處理，使其更加契合時代、國際、國家和個人的需求。以此理念為指引，在新時代背景下，嘗試性提出討違反排他性協(xié)議管轄損害賠償規(guī)則在我國法上構(gòu)建的必要性、可行性以及相應(yīng)的規(guī)則設(shè)想，不是對出行我國民事訴訟協(xié)議法協(xié)議管轄規(guī)則體系的置換，而是為回應(yīng)理性應(yīng)然與現(xiàn)實(shí)需求對該規(guī)則體系的完善。

注釋：

（1）德國國際民事訴訟法協(xié)議管轄規(guī)則體系有兩部分構(gòu)成：一是德國作為成員國的國際條約民事協(xié)議管轄規(guī)則體系，主要包含在布魯塞爾管轄權(quán)規(guī)則體系、盧加諾管轄權(quán)規(guī)則體系、2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》規(guī)范體系、海商事公約管轄權(quán)規(guī)則體系以及雙邊條約中的管轄權(quán)規(guī)則等；二是《德國民事訴訟法》協(xié)議管轄規(guī)則體系以及德國聯(lián)邦最高法院以及憲法法院在司法上所確立的管轄權(quán)規(guī)則體系。

（2）不方便法院原則已被歐洲法院通過Gasser案所禁止。

（3）禁訴令已被歐洲法院通過Turner案所禁止。

（4）協(xié)議管轄規(guī)則在2012年《布魯塞爾條例I（修訂）》中已被確立為未決訴訟規(guī)則的例外。

（5）該訴訟費(fèi)用損失通常包括律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、差旅費(fèi)以及相關(guān)的其他費(fèi)用等。

（6）1974年改革法令前《德國民事訴訟法》對濫用協(xié)議管轄自由制度的行為通常利用合同法規(guī)制。

（7）德國國際私法學(xué)者在是否允許“違反排他性協(xié)議管轄損害賠償救濟(jì)問題”上的爭論。

（8）比如提升德國法院在國際法律服務(wù)市場中的競爭力與保護(hù)本國當(dāng)事人的利益等。

（9）比如英國法、西班牙法、美國法（部分州）與澳大利亞法等均有確立此種違反排他性協(xié)議管轄損害賠償救濟(jì)的判例。

（10）Bundesgerichtshof [BGH] Oct. 17, 2019, III ZR 42/19.

（11）總部位于美國華盛頓哥倫比亞特區(qū)的通信控股公司，主要通過其子公司，向北美、歐洲、亞洲中小型企業(yè)、通信服務(wù)提供商和其他寬帶密集型組織提供高速互聯(lián)網(wǎng)接入和互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議通信服務(wù)。

（12）總部位于德國波恩的歐洲大型電信公司，主要通過通信網(wǎng)絡(luò)提供信息和通信服務(wù)，比如提供電話和上網(wǎng)服務(wù)。

（13）關(guān)于《布魯塞爾條例I（重新修訂）》第25條，See EP Final Report ,7;Council document 9474/11AD7Rev1[16 June 2011],10；關(guān)于2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第6條，See Trevor Hartley and Masato Dogauchi,Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Convention, para.125.

（14）依據(jù)《德國民事訴訟法》第40條規(guī)定，協(xié)議管轄不涉及特定法律關(guān)系所發(fā)生的爭端，涉及非財(cái)產(chǎn)請求權(quán)、法律規(guī)定具有專屬管轄權(quán)、違反德國公共秩序等，是無效的。

（15）主要指德國法院剩余國際管轄權(quán)的案件。

（16）對排他性管轄權(quán)協(xié)議的雙重效力（effect），不同國家和地區(qū)在使用措辭上可能存在差異：美國法稱為任意性（permissive）和強(qiáng)制性（mandatory）；英國法稱為可讓渡性（transitive）和不可讓渡性（intransitive）；德國法、《布魯塞爾條例I（重新修訂）》以及2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》均稱為賦予性和排除性等，See Alex Mills, Party Autonomy in Private International Law,Cambridge University Press,2018:113-149.

（17）Bundesgerichtshof [BGH] Oct. 17, 2019, III ZR 42/19, para.38.39.

（18）《德國民法典》第280條第1款規(guī)定：“因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致使給付不能時，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人因不履行而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任。”

（19）Bundesgerichtshof [BGH] Oct. 17, 2019, III ZR 42/19, para.54 (1).

（20）BGH 29 February 1968, BGHZ 49,384,385-387.

（21）OLG K?ln Urteil vom 26.02.2019-3 U 159/17.

（22）對于違反排他性管轄協(xié)議的行為是違反契約的主要義務(wù)（primary obligation），還是契約的次要義務(wù)（secondary obligation），取決于排他性管轄權(quán)協(xié)議爭議在訴訟中的地位，如果是基于主合同爭議下的管轄權(quán)協(xié)議爭議，是契約的次要義務(wù)的爭議；若管轄權(quán)協(xié)議本身是主要爭點(diǎn)，則是契約的主要義務(wù)之爭。不過，基于契約法的一般原理，一方當(dāng)事人無論是違反契約的主要義務(wù)，還是違反了契約的次要義務(wù)給對方造成損害的，受損害方均可以尋求損害賠償救濟(jì)。

（23）Erich Gasser GmbH v MISAT, 2003 ECR I-14693;Gregory Paul Turner v Felix Fareed Ismail Grovit,Harada Ltd and Change point SA, 2004 ECR I-03565;Andrew Owusu v N. B. Jackson, 2005 ECR I-1383.

（24）Union Discount Co. Ltd v. Zoller [2002] 1 WLR 1517;Donohue v. Armco Inc., [2002] 1 All ER 749; A/S D/S Svenborg D/S of 1912 A/S v. Akar, [2003]E.W.H.C. 797 (Q.B. 2004); Starlight Shipping Co v. Allianz Marine & Others [2014] EWCA Civ 1010.

(25) 28 F.3d 600, 604 (7th Cir. 1994); 967 F.Supp. 295(ND Ill 1997).

（26） Incitec Ltd v. Alkimos Shipping Corp. [2004] FCA 698; Commonwealth Bank of Australia v. White (No.2 of 2004) [2004] VSC 268.

（27）Sogo USA Inc v Angel Jesus, STS (Sala de lo Civil,Sección 1 ), 12 January 2009, Repertorio de Jurisprudencia 2009/544.

（28）我國民事訴訟立法沒有明文確定協(xié)議管轄的程序性，是通過相關(guān)案例可見：山東聚豐網(wǎng)絡(luò)有限公司訴韓國MGAME公司、第三人天津風(fēng)云網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司網(wǎng)絡(luò)游戲代理及許可合同糾紛管轄權(quán)異議上訴案，最高人民法院(2009)民三終字第4號。