徐念祖

伴隨內(nèi)地和香港民商事往來的日益頻繁以及涉及兩地民商事案件的不斷增加，兩地法律制度上的沖突日益受到關(guān)注。2008年最高人民法院頒布了《關(guān)于內(nèi)地與香港法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》（以下簡(jiǎn)稱《安排》）?！栋才拧分幸?guī)定的適用條件中“書面管轄協(xié)議需明確約定內(nèi)地和香港法院具有唯一管轄權(quán)”一條引發(fā)了諸多爭(zhēng)議。尤其在香港的法律實(shí)務(wù)中，在合同中訂入非排他性管轄條款十分普遍，則如何理解該條款的要件及其效力？該條款是否滿足《安排》中“唯一管轄權(quán)”的適用條件？都成為了實(shí)務(wù)中的突出問題。

一、非排他性管轄的概念及起源

協(xié)議管轄按其性質(zhì)可分為排他性管轄（exclusive iurisdiction）和非排他性管轄（non-exclusive iurisdiction）。排他性協(xié)議管轄兼具排他與授權(quán)功能，即授予約定法院以管轄權(quán)的同時(shí)排除其他法院管轄。非排他性管轄是當(dāng)事人在協(xié)議中約定糾紛由某一法院處理，同時(shí)又聲明，該約定不影響其他法院的管轄權(quán)，即在尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上允許多個(gè)法院均享有管轄權(quán)，但最終管轄權(quán)的確定還需根據(jù)其他因素（如法院的方便性審查，案件受理先后等）進(jìn)行判斷。

內(nèi)地民事訴訟規(guī)定中并未提及非排他性管轄協(xié)議的概念，但其在英美法系中則十分普遍，多見于各類合同尤其是格式合同之中。其立法原旨在于防止格式合同當(dāng)事人地位的不平等，保障合同弱勢(shì)一方的權(quán)益。有些法律甚至明確規(guī)定在某些特定合同中有效的協(xié)議管轄條款只能是非排他性的，如歐盟于2012年通過的《歐盟民商事訴訟管轄權(quán)、判決承認(rèn)執(zhí)行條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》），其具體規(guī)則部分規(guī)定了：在勞動(dòng)、保險(xiǎn)和消費(fèi)合同中，管轄權(quán)條款規(guī)則應(yīng)傾向于保障弱勢(shì)一方的權(quán)利。管轄協(xié)議允許弱者在法定的連接點(diǎn)之外提起訴訟時(shí)，始發(fā)生法律效力。換言之，該法律強(qiáng)制規(guī)定管轄協(xié)議必須是非排他性的，否則無效。

二、如何判別非排他性管轄協(xié)議

非排他性管轄協(xié)議的最基本問題是如何認(rèn)定其性質(zhì)。從香港法院的判例來看，管轄權(quán)條款是否排他，和當(dāng)事人是否在協(xié)議中采用“排他性”字樣并無直接的關(guān)聯(lián)。其實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)在于協(xié)議是否規(guī)定，使得原告履行只在約定管轄法院起訴的強(qiáng)制性義務(wù)。

判斷排他性管轄協(xié)議的主要方式有文義解釋、輔助方法、法律推定等。首先判斷協(xié)議管轄排他與否應(yīng)該考察其具體用詞，這樣最接近于當(dāng)事人真實(shí)想法，而不是強(qiáng)加法官自己的想法。在文義解釋中，提示性文字對(duì)協(xié)議性質(zhì)認(rèn)定具有關(guān)鍵性作用。如在協(xié)議中寫明“非排他性（non-exclusive）”確能無疑地表明其性質(zhì)，但實(shí)務(wù)中的提示詞絕不限于此?？偟膩碚f，常見的性質(zhì)提示詞如下表所述。

輔助方法則適用于典型性條款之外的文義模糊條款，即單純依賴文義理解還不足以認(rèn)定協(xié)議性質(zhì)，仍需輔助性手段以幫助理解。主要包括整體性解讀、歷史沿革解讀等。

此外，為提升協(xié)議性質(zhì)認(rèn)定的預(yù)見性和確定性，許多國(guó)家還設(shè)置了法律推定規(guī)則。即在缺乏明確相反約定時(shí)，視管轄協(xié)議為排他性的。如《歐盟民商事訴訟管轄權(quán)、判決承認(rèn)執(zhí)行條例》第25條就規(guī)定“除非當(dāng)事人另有相反約定，否則該約定的管轄權(quán)應(yīng)為排他性的”。但推定規(guī)則的適用順位較為靠后，僅在其他方式無法辨別協(xié)議性質(zhì)后才予以適用。

實(shí)務(wù)中，法院對(duì)就合同糾紛中協(xié)議管轄條款性質(zhì)認(rèn)定的基本態(tài)度為何？

綜合上述案例可以看出：

（1）若協(xié)議中明確約定“非專屬管轄、非排他性管轄”等，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非排他性管轄，即明確不符合《安排》第三條“唯一管轄權(quán)協(xié)議”的規(guī)定。

（2）若協(xié)議中未明確是否排他性時(shí)，即僅約定“提交香港法院訴訟”、“接受香港法院管轄”等，內(nèi)地法院一般認(rèn)為協(xié)議管轄具有排他性，即符合《安排》第三條規(guī)定。

三、香港法下協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定

內(nèi)地對(duì)協(xié)議管轄的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民事訴訟法》第34條?？梢钥闯?，內(nèi)地認(rèn)可協(xié)議管轄的效力，但并未對(duì)協(xié)議管轄進(jìn)行分類，尤其未明確提及非排他性管轄這一類型。實(shí)踐中，內(nèi)地司法更強(qiáng)調(diào)協(xié)議管轄的強(qiáng)制性和排他性，即一般認(rèn)為協(xié)議管轄具有排他性，除非當(dāng)事人明確約定協(xié)議是非排他性的。

相較于內(nèi)地法律規(guī)定，香港法體系下協(xié)議管轄對(duì)其適用條件、排他性質(zhì)及法律效力等方面存在差異。

（一）適用條件的差異

內(nèi)地協(xié)議管轄要求當(dāng)事人書面選擇與案件存在實(shí)際聯(lián)系的法院。香港協(xié)議管轄的范圍限于合同，對(duì)選擇形式和實(shí)際聯(lián)系沒有要求，只要“載有一項(xiàng)條款，表明原訟法庭具有司法管轄權(quán)聆訊并裁定就該合約進(jìn)行的任何訴訟”，則當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院對(duì)域外當(dāng)事人進(jìn)行送達(dá)。

（二）協(xié)議性質(zhì)認(rèn)定的差異

內(nèi)地對(duì)協(xié)議管轄性質(zhì)的認(rèn)定更強(qiáng)調(diào)其強(qiáng)制性和排他性，即一般認(rèn)為協(xié)議管轄具有排他性，除非當(dāng)事人明確約定協(xié)議是非排他性的。

香港則主張根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行自由裁量。香港法院認(rèn)為，管轄權(quán)條款是排他性還是非排他性，不取決于當(dāng)事人合同中采用“排他性”字樣，而在于協(xié)議是否對(duì)原被告雙方設(shè)置了強(qiáng)制性義務(wù)。如果雙方約定由香港以外的法院管轄，但原告選擇在香港起訴，被告根據(jù)管轄協(xié)議對(duì)香港法院的管轄權(quán)提出異議的，則被告必須證明雙方約定的協(xié)議管轄條款使原告有義務(wù)在約定的法院起訴。

對(duì)于排他性管轄協(xié)議，內(nèi)地法院認(rèn)定排他性管轄協(xié)議對(duì)當(dāng)事人和法院均產(chǎn)生約束力，即約定外法院不能受理當(dāng)事人的訴訟。而香港法院認(rèn)為，當(dāng)事人之間訂立域外排他性管轄條款不必然排除香港法院的管轄權(quán)，是否中止香港訴訟，香港法院享有自由裁量權(quán)。即使香港法院認(rèn)同這是一個(gè)排他性管轄協(xié)議，但如果原告能夠舉證證明存在著不應(yīng)中止香港訴訟的充分理由，則香港法院不會(huì)中止對(duì)案件的訴訟。

四、非排他性管轄的法律效力

在香港及國(guó)外合同實(shí)務(wù)中，采用非排他性的管轄條款十分普遍，并由此產(chǎn)生一系列法律問題。如在合同中規(guī)定非排他性管轄條款具有怎樣的法律效力？當(dāng)事人能否在約定法院之外提起訴訟？尤其在《安排》生效后，該條款能否滿足“唯一管轄權(quán)協(xié)議”而申請(qǐng)判決的承認(rèn)和執(zhí)行？

具體而言，非排他性管轄條款的約束力及法律效力如下。

（一）非排他性管轄不排除其他法院的管轄權(quán)

非排他性管轄協(xié)議在授予約定法院以管轄權(quán)的同時(shí)，并未排除其他法院依據(jù)自身民事訴訟規(guī)定而享有的管轄權(quán)。關(guān)于該點(diǎn)，最高人民法院在《第二次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）第12條明確指出：“涉外商事糾紛案件的當(dāng)事人協(xié)議約定外國(guó)法院對(duì)其爭(zhēng)議享有非排他性管轄權(quán)時(shí)，可以認(rèn)定該協(xié)議并沒有排除其他國(guó)家有管轄權(quán)法院的管轄權(quán)。如果一方當(dāng)事人向我國(guó)法院提起訴訟，我國(guó)法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定對(duì)案件享有管轄權(quán)的，可以受理。”

可以看出，對(duì)于其他非約定法院，非排他性管轄協(xié)議不能阻止該法院的管轄，因此實(shí)務(wù)中這常常導(dǎo)致平行訴訟的發(fā)生。在平行訴訟發(fā)生時(shí)，根據(jù)各國(guó)不同規(guī)定而效果不同，總體上各國(guó)都以案件受理時(shí)間的先后來解決沖突。在約定非排他性管轄時(shí)，當(dāng)事人向多個(gè)法院起訴，則受理在先的法院處于管轄上的優(yōu)勢(shì)地位。尤其在承認(rèn)未決訴訟效力的國(guó)家，受理在先的訴訟能阻卻其他訴訟。

另一方面，非排他性管轄協(xié)議的約定法院也可以根據(jù)不方便法院原則拒絕管轄。根據(jù)《紀(jì)要》第11條的規(guī)定：不方便法院原則的適用條件之一是“當(dāng)事人之間不存在選擇我國(guó)法院管轄的協(xié)議”?？梢钥闯?，對(duì)排他性的管轄協(xié)議，我國(guó)法院并不進(jìn)行方便性審查。但對(duì)于非排他性管轄協(xié)議，根據(jù)《郭葉律師行訴廈門華洋彩印公司代理合同案》，其合同約定由香港法院行使非排他性的管轄權(quán)，但廈門中院認(rèn)為香港法院為不方便法院，內(nèi)地法院審理案件最為合適，因而受理了案件。由此可見，我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于非排他性管轄一直規(guī)定進(jìn)行不方便法院的審查，并可以由此選擇或拒絕管轄。

（二）非排他性管轄能否被《安排》承認(rèn)和執(zhí)行

2008年《安排》中明確要求唯一管轄權(quán)（sole iurisdiction）協(xié)議，但實(shí)務(wù)中當(dāng)事人往往在合同中約定排他性管轄（exclusive jurisdiction）或非排他性管轄（non-exclusive iurisdicfion）條款。那么當(dāng)事人約定的管轄條款是否屬于《安排》所規(guī)定的“唯一管轄權(quán)”？實(shí)務(wù)中存在著不同的理解，法院判決也存在著諸多爭(zhēng)議。

實(shí)務(wù)中，內(nèi)地及香港法院一般都認(rèn)為，《安排》中所述的“唯一管轄權(quán)”就是指排他性管轄，即約定只有特定的某一法院或某一法域或地區(qū)的法院享有管轄權(quán)，其他任何法院均無權(quán)受理協(xié)議所涉爭(zhēng)議。通常情況下，協(xié)議若約定內(nèi)地或香港法院擁有“專屬管轄權(quán)”、“排他性管轄權(quán)”，即滿足了《安排》關(guān)于“唯一管轄權(quán)”的要求。

在《野村集富果第二投資基金、野村集富果第三投資基金與王祥林、寶時(shí)發(fā)展有限公司、廣西北海噴施寶有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同侵權(quán)糾紛案》中，當(dāng)事人在其訂立的協(xié)議中明確約定：“本協(xié)議適用于香港法律，并據(jù)此詮釋。本協(xié)議所有各方就本協(xié)議所引起的任何事宜受香港法院的非排他性的司法管轄權(quán)管轄。（This Agreement is governed by and shall be interpreted in accordance with Hong Kong law and all the parities hereto hereby submit to the nonexclusive jurisdicdon of the Hong Kong Courts in connection with any matters arising hereunder）?！北景傅慕裹c(diǎn)在于對(duì)“非排他性管轄”的解釋問題，上訴人認(rèn)為既然選擇了香港法院有管轄權(quán)，即排除了其他任何法院的管轄權(quán)。但最高人民法院認(rèn)為：“由于當(dāng)事人約定香港法院享有的是非排他性司法管轄權(quán)（non-exclusive jurisdiction），因此并未排除其他有管轄權(quán)的法院對(duì)該糾紛行使管轄權(quán)。原告起訴符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》關(guān)于起訴條件的規(guī)定，根據(jù)《民訴法》第二十九條的規(guī)定，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院作為被告住所地的法院，對(duì)該案件具有管轄權(quán)?！?/p>

五、合同實(shí)務(wù)中的建議

協(xié)議管轄按其性質(zhì)可分為排他性管轄和非排他性管轄。在英美法體系下，非排他性管轄條款常見于各類合同之中。其本意在于保障合同弱勢(shì)一方權(quán)益，但由于其不排除其他法院的管轄權(quán)，實(shí)務(wù)中當(dāng)事人在多地均提起訴訟則會(huì)導(dǎo)致異地裁判的沖突。并且在2008年后，非排他性協(xié)議管轄不能滿足《安排》的適用條件，因而亦無法在異地申請(qǐng)判決的認(rèn)可和執(zhí)行。

總而言之，不同類型的管轄協(xié)議在效果上有很大差異，排他性管轄與非排他性管轄條款在實(shí)務(wù)中各有優(yōu)勢(shì)與風(fēng)險(xiǎn)，各能滿足不同需求。當(dāng)事人期望增加起訴選擇的，可傾向于非排他性管轄協(xié)議。另一方面，排他性管轄條款則有助于爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)的明確性和可預(yù)測(cè)性，降低訴訟成本。從國(guó)際關(guān)系層面看，排他性的管轄協(xié)議，也能減少平行訴訟，避免國(guó)家之間司法管轄權(quán)的沖突。從內(nèi)地與香港的法律沖突看，排他性的管轄協(xié)議符合《安排》適用條件，有助于兩地間判決的認(rèn)可和執(zhí)行，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同訂立時(shí)的不同情況進(jìn)行選擇。如在內(nèi)地訂立合同時(shí)，若一方當(dāng)事人存在較多財(cái)產(chǎn)位于香港境內(nèi)，則合同管轄條款應(yīng)傾向于選擇排他性管轄。