楊欣悅，陳亦可

（中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073）

企業(yè)的法律風險是指因行為人的相關違法行為導致法律不利后果產(chǎn)生的可能性。對于企業(yè)風險的控制成為越來越多企業(yè)經(jīng)營者關注的內容，因此風險分析和控制的行為也成為企業(yè)內部評價的綜合評估指標之一。近年來，企業(yè)經(jīng)營活動頻頻遭遇合同事故，導致企業(yè)商業(yè)利益受損，在風險評估管理過程中，企業(yè)管理者逐步意識到合同管理對于企業(yè)持續(xù)發(fā)展的重要性，而合同法律風險在企業(yè)中展示出區(qū)別于其他風險的表現(xiàn)形式，具有更大的危害作用，需要我們有的放矢地進行針對性的解決［1］。作為企業(yè)管理的重要一環(huán)，對合同管理法律風險的控制一定程度上決定了企業(yè)未來的發(fā)展趨勢。

本文通過分析2014年上海市浦東新區(qū)人民法院公開的某項物業(yè)服務合同糾紛的法律文書，對企業(yè)實踐中物業(yè)服務合同管理的法律風險進行論述，結合《民法典》合同編、《物業(yè)管理條例》等內容的規(guī)定對物業(yè)服務合同管理的法律風險進行分析，并對如何避免和減少此類糾紛提出針對性的建議。

1 企業(yè)合同法律風險管理的界定

合同的法律風險與企業(yè)的經(jīng)營活動息息相關，伴隨著經(jīng)營活動的日益活躍，合同風險也有隨時發(fā)生的可能。企業(yè)的法律風險來源廣泛，而又以合同法律風險為關鍵。在企業(yè)的長遠發(fā)展中，合同管理是否完善對于企業(yè)風險能否完好解決有重要意義，對于企業(yè)未來能否良好發(fā)展更是具有決定性意義。

企業(yè)的合同法律風險是指在企業(yè)進行合同訂立、生效、履行等過程時，由于合同簽定一方或者簽訂多方的原因致使合同不能按照合同中約定的按期、按時、按質、按量地履行［2］。從合同風險來源可以了解到合同管理是一個過程，包括合同的準備、成立生效和履行階段。因此在進行企業(yè)合同管理法律風險的控制行為時，也必須按照這三個階段和過程來進行約束，從而保證合同的規(guī)范性和合法性。

2 企業(yè)合同法律風險管理現(xiàn)狀

2.1 合同法律風險研究現(xiàn)狀

我國企業(yè)在合同管理方面與國外相比仍有較大差距，企業(yè)合同行為風險的理論研究多基于宏觀問題的討論，針對不同類型企業(yè)、不同合同行為方式、不同的責任認定應當具體問題具體分析?？v觀國內學者對合同管理風險的研究，陳嫻靈（2006）通過對108家中央企業(yè)法律糾紛進行統(tǒng)計研究，總結企業(yè)合同行為中的法律風險并提出防范企業(yè)合同法律風險的對策與措施［3］；徐偉（2010）在金融危機視域下對勞動合同風險進行分析，列舉了企業(yè)勞動合同中潛在的法律風險，提出企業(yè)應當重視勞資關系，貫徹《勞動合同法》的主張［4］；謝玉軍（2021）從食品企業(yè)合同管理的角度列舉了食品企業(yè)合同管理中存在的風險以及相應的防范措施［5］。

盡管宏觀研究的理論都具有普遍性、緊迫性，但是從企業(yè)個體出發(fā)，應當探索適合于自身企業(yè)合同風險的解決方案。從合同分類角度來看，我國學者目前對于中小企業(yè)物業(yè)服務合同的法律風險及應對措施闡述較少，因此本文圍繞典型的物業(yè)服務合同展開闡述。

2.2 企業(yè)合同管理行為現(xiàn)狀

從我國中小企業(yè)的經(jīng)營現(xiàn)狀來看，多數(shù)經(jīng)營者沒有未雨綢繆的考慮，沒有設置獨立的法務部門，造成企業(yè)的合同管理行為存在著風險隱患，當這種風險隱患轉化為真正的法律風險就會對企業(yè)造成致命的打擊，造成難以彌補的損失，甚至可能被冠以刑事罪名。和國外企業(yè)相比，我國企業(yè)的合同管理模式落后，仍然存在著許多問題，如執(zhí)行部門落實不到位、監(jiān)事會監(jiān)督力度不夠等［6］。因為合同行為涉及多種情況，也涉及到多個部門行為，因此單獨的某個部門并不能了解合同簽訂的整體情況，也就無法發(fā)揮聯(lián)動作用對企業(yè)的合同管理行為進行風險規(guī)制。合同管理作為過程性行為是一個動態(tài)的變化，貫穿企業(yè)合同行為的整個階段［7］。而一般的企業(yè)往往忽視合同的動態(tài)管理，更多地采用靜態(tài)管理方式管理合同，沒有在行為各階段提出針對性的解決方案，采用一刀切的方式往往不能有效降低風險。

3 企業(yè)合同法律風險管理案件的綜述

2014年，上海市浦東新區(qū)人民法院審理了一件發(fā)生在世博會上的商業(yè)物業(yè)服務糾紛案件，該糾紛案中，合同條款規(guī)定由原告為被告提供合同標的，即一整套物業(yè)服務體系，并為該場館的展出提供人手；而被告方作為世博會中參展的一個場館，需要購買這些服務人員作為其勞動力為游客提供相應的場館服務。原先原告方通過世博會的招投標獲得此服務訂單，并與被告簽訂了《管理服務協(xié)議》。該合同規(guī)定了服務的相關事宜，尤其是規(guī)定了該場館即本案的被告應當按月支付管理費用的義務，并且提供了所應支付管理服務費的組成和計算方式，指明了被告方應當支付的標的金額。但在合同履行過程中，原告方派駐的服務人員擅離職守導致服務人員減少，使得被告方不得不延長已經(jīng)安排派駐的服務人員的工作時長來滿足服務所需。被告方認為原告方不按規(guī)定派駐服務人員的做法對場館的正常運營造成了極大的不便，因為被告方依據(jù)共同簽訂的《管理服務協(xié)議》的有關事宜認為原告方在提供服務的過程中尚未進行細致周密的安排，從而導致了該場館的服務人員數(shù)量不能滿足使用所需，導致其在世博會中形象遭到嚴重損害，并為場館管理工作增加了額外的負擔，提出拒付管理服務費的主張，但最終這份費用由第三方機構支付給了原告公司。

但是被告認為原告并沒有完全履行好自身的職責義務，因此向法院提出反訴，要求原告方返還由第三方支付的管理服務費。被告提出反訴的依據(jù)在于簽訂的《管理服務協(xié)議》是以派遣到場館進行工作的服務人員的數(shù)量計算的，認為原告方?jīng)]有按照《管理服務協(xié)議》中規(guī)定的服務人員數(shù)量提供物業(yè)管理服務，沒有履行好合同當中條款的規(guī)定，理應承擔協(xié)議中所規(guī)定的合同相對人的違約責任。庭審中的關鍵點在于法院如何判定《管理服務協(xié)議》的性質，看合同雙方對于合同條款和內容有怎樣的理解和解釋，最后結合協(xié)議的性質來認定相關責任的歸屬。

最后，法院綜合各方的意見和收集的證據(jù)，結合《民法典》合同編第五百零九條和《物業(yè)管理條例》第三十四條、第三十五條等的相關規(guī)定，認可了原告方的主張，即不返還服務人員差額管理費用二十余萬元。原告方針對于被告方的反訴表明：原被告雙方簽訂的合同規(guī)定原告方提供了一項完整的物業(yè)服務而并不是規(guī)定由原告方提供服務人員，以及相應服務費用支付僅僅是看原告是否按期按質提供相應物業(yè)服務。而法官認為在本次合同的訂立中，原告方已經(jīng)保質保量地提供了合同要求的標的物，并且已經(jīng)按照合同要求提供了相應的物業(yè)管理服務。而被告方提起的反訴缺乏法定依據(jù)，缺少法理上的支持，因此法院做出了駁回被告提出反訴的決定。

4 企業(yè)合同法律管理風險的識別

正是因為企業(yè)的合同訂立是一個動態(tài)的過程，它們貫穿在合同的全部過程中，企業(yè)經(jīng)營者需要識別合同管理過程中每個階段的法律風險，通過事前、事中以及事后的風險識別來發(fā)現(xiàn)存在的問題，充分考慮法律風險來源以及分布情況，才能有效避免合同糾紛［8］。從這個案件本身來看，原告有較多地方存在法律漏洞，給自身帶來了不同程度的法律風險。

4.1 企業(yè)合同事前準備階段存在的風險

在企業(yè)訂立合同之前，主要的風險來源于訂立合同的雙方主體，主體和客體的合法性是合同合法有效性的要件。事前準備階段，合同相關主體資格存在瑕疵或者不適格會直接影響合同的有效性。在合同管理實踐中，許多企業(yè)對于合同相對方缺乏資格審查行為，導致后續(xù)合同無法履行；同時對合同相對方的信譽缺乏盡職調查也有可能導致合同不能履行。

一旦企業(yè)和不適格法律主體簽訂了合同，那么就意味著企業(yè)需要承擔更多的來自法律上的風險。不同的合同訂立主體需要履行的職責義務也不同。這種主體不適格的問題在代理合同中表現(xiàn)得尤為明顯，比如無權代理、超越代理職權或者是違法代理行為都會對合同訂立造成不可見的風險，合同中所規(guī)定的權利義務也就無法得到保證。不管是企業(yè)還是相關代理機構都應當具備簽訂合同的法人資格，即《中華人民共和國民法總則》第三章下第五十七條規(guī)定的“依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”，這樣的代理機構才是適格主體。委托代理合同中，合同的一方相對人為委托代理人，他們在簽訂合同時必須提供所在企業(yè)的授權委托書。而在法定代表人參與簽訂的合同中需要主體提供法定代表人證明書，并與該法人營業(yè)證明中所登記的法定代表人進行核對是否一致。

在這個案件中，被告方是上海世博會某場館，這個世博會的場館作為一個臨時性的展示場館并不隸屬于某一個商業(yè)公司或者商事主體。從根本上來說，這個場館歸屬于上海市政府或者世博會的主辦方，然而這兩者并不是從事商業(yè)行為的商事主體，是兩個非營利性的機構，因此該場館并不具備法人資格，不能夠獨立承擔相應的民事法律責任。如果法院判決由該場館進行賠償，那么其也只能以自身所擁有財產(chǎn)為限進行賠償。造成這一問題的重要原因就在于簽訂合同的另一方?jīng)]有認真審查該場館是否為適格當事人，缺乏事前的調查和分析從而導致這一尷尬結果的產(chǎn)生。作為一個并不獨立的主體，法院的判決和執(zhí)行都會無法有效行使。

4.2 企業(yè)合同事中訂立階段存在的風險

合同訂立過程中合同內容不規(guī)范也會引發(fā)風險。一般合同內容是由合同條款內容以及相關附屬文件組成。其中，合同條款又包括了當事人以及合同標的的主要信息，而合同標的信息又包括數(shù)量、質量以及相應的違約責任的認定等，而附屬文件的主要內容是對企業(yè)合同內容的補充。盡管合同的訂立原則是基于雙方主體的自由意志，但是內容一旦超越了法律的界限就可能引發(fā)無效合同、可撤銷合同，進而導致合同自始不存在法律約束力的法律效果。這就要求合同訂立雙方所規(guī)定的內容不得與現(xiàn)行法律相沖突，這是合同生效的前提要件?！吨腥A人民共和國民法典》第五百零二條規(guī)定了企業(yè)合同應當辦理批準等手續(xù)，并合同成立之日起生效。其中第一百四十四條至第一百五十二條又規(guī)定了合同無效和可撤銷的實現(xiàn)要件，這都是經(jīng)營者在進行合同管理行為是不得不加以考慮的風險。

此外，《民法典》第四百六十九條規(guī)定了合同簽訂的一般形式為書面形式，第四百七十條規(guī)定了相關條款的內容。因此企業(yè)經(jīng)營者在訂立合同的過程中也需要考慮到合同條款和格式是否符合法律規(guī)范，比如在某些即時或者緊急狀況下才能夠適用口頭形式訂立合同。使用不恰當?shù)暮贤袷?、未加蓋相關主體公章等導致合同行為無效的風險不可忽視［9］。

在這個案件中，雙方所簽署的是一份名為《管理服務協(xié)議》的合同。可以發(fā)現(xiàn)該合同的內容缺乏規(guī)范，有較多的疏漏之處。該合同沒有明確規(guī)定派駐服務人員的方案，也沒有明確在服務人員方案、人數(shù)變更后應當采取的相關措施?！睹穹ǖ洹芬?guī)定在簽訂合同時需要明確標的數(shù)量和質量等信息，即合同雙方需要就物業(yè)管理服務做出定量規(guī)定。然而在《管理服務協(xié)議》中對于標的的數(shù)量并沒有明確具體的規(guī)定，這就會導致合同履行出現(xiàn)困難，難以進行責任認定，簽訂合同的雙方未達成一致就極易引發(fā)后續(xù)雙方就此款發(fā)生矛盾。

4.3 企業(yè)合同事后履行階段存在的風險

在合同履行階段極易存在相對人不按照要求履行或者履行不當?shù)膯栴}，較為嚴重的就發(fā)展成為拒絕履行合同的行為。對于拒不履行合同的情況主要是指合同相對方有履行能力卻惡意不履行，從而影響企業(yè)正常的經(jīng)營活動。

在面對合同變更或轉讓情況時，只有在合同當事人雙方明確表示一致的情況下才能對合同進行變更或轉讓。在本案中，關于合同文本對于質量認定的要求，該企業(yè)缺乏對于合同履行中標的質量的記錄和整理，導致在庭審中法院缺乏有效的證據(jù)來認定原告在《管理服務協(xié)議》中提供的標的符合合同的質量要求，只能發(fā)揮法官的自由裁量權，根據(jù)推定原則進行判斷。這不僅僅在一定程度上增加了企業(yè)敗訴的風險，也增加了司法成本，并且在履行階段雙方并沒有對該合同標的中服務人員人數(shù)的變更進行有效協(xié)商并達成一致，這對于合同的履行缺少明確的界限。在后續(xù)合同糾紛產(chǎn)生時，簽訂合同的雙方也沒有積極推動糾紛的解決，沒有解決問題應有的姿態(tài)，而是一直拒絕支付費用，阻礙合同糾紛的順利解決。

5 企業(yè)合同法律風險的應對措施

合同法律風險在企業(yè)經(jīng)營管理活動中出現(xiàn)的頻率高、次數(shù)多、危害大，需要企業(yè)經(jīng)營者們重視合同法律風險的管理。針對于企業(yè)合同管理中事前、事中以及事后所存在的風險，我們應以動態(tài)的視角，有的放矢地提出全過程、系統(tǒng)性的解決方案。

5.1 合同風險事前應對策略

意識決定行為，行為決定結果。因此首先需要提高企業(yè)經(jīng)營者們的合同風險防范意識，培養(yǎng)風險防范的習慣。法律作為一種企業(yè)的管理資源，規(guī)范著企業(yè)的商事活動。企業(yè)經(jīng)營者可以通過參與相關法律課程的培訓與學習、參與企業(yè)風險相關的講座論壇，掌握相關的合同法律風險的防范知識，提升法治思維?？梢约哟笤陲L險防范方面的投入，減少合同法律風險發(fā)生的可能，設立企業(yè)內部的法務部門，通過教學培訓一部分熟悉企業(yè)法律風險的專業(yè)人才為企業(yè)的合同簽訂設置法律保障，減少合同風險。其次，每個員工法治意識的提升也有利于企業(yè)進行內部法治建設，培養(yǎng)他們的風險意識可以提升企業(yè)行為的法治化水平。

加強合同行為的管理，對企業(yè)的合同簽訂行為進行規(guī)范化處理，能夠起到防患于未然的作用。在簽訂合同前加強客戶資質或者主體資格審查能夠全面認識了解客戶的綜合情況，并對簽訂合同的風險進行評估和預判。組建法律風險管理機構定期開展合同風險的檢查工作。由專門的法律風險管理機構來確定合同風險范圍、收集合同風險信息、分析識別合同的風險種類并制定預防措施，提供有效減少風險的建議。

5.2 合同風險事中應對策略

合同管理的風險應對主要應當在事前階段加以考慮，事中的法律風險應對措施較為有限。在進行事中法律風險管理時要及時收集證據(jù)，因為證據(jù)的收集環(huán)節(jié)主要集中于事中應對策略，以便事后糾紛時可以派上用場，以此來充分保障自身權益，在合同發(fā)生變更的情況下與合同相對方補充簽署相關協(xié)議，按照新的要求繼續(xù)履行合同。在另一方不能有效履職甚至違約的情況下企業(yè)可以采取有效措施來減少對方違約所產(chǎn)生的利益減損，積極落實各項權利義務，充分行使抗辯權，防止惡意違約情形的存在。面對合同相對人行使抗辯權的情況則需要重點明確其訴求是否正當。

5.3 合同風險事后應對策略

同樣需要加強的是合同履行情況的管理，企業(yè)應當加強合同訂立全過程的管理工作。這就要求企業(yè)相關部門加強對合同履行的動態(tài)管理、合同的檔案管理，以便能夠及時在相應環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)問題并及時予以糾正，保證合同正常如期履行［10］。對于合同資料的歸檔和管理便于在之后發(fā)生合同履行糾紛時能夠提供相關證據(jù)證明自身的無過錯責任。否則，如果不注重對合同履行證據(jù)的整理和收集，就無法促成合同糾紛的有效解決，合同當事人也就難以在庭審中占據(jù)優(yōu)勢地位。在信息技術不斷完善的今天，合同管理系統(tǒng)的建立有效彌補了傳統(tǒng)管理工作的不足，提升了企業(yè)合同管理的效率。完善的合同管理系統(tǒng)通過各環(huán)節(jié)實時監(jiān)控來規(guī)避公司合同的法律風險，實現(xiàn)對合同行為的全過程壽命周期的管理，對于公司進一步完善合同管理方式，加強合同行為的合規(guī)性、合法性具有重要意義。利用信息技術實時追溯合同的履行進度，使得合同相對人能夠在進度的任意環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)問題，在發(fā)生問題的環(huán)節(jié)由企業(yè)的法律團隊進行分析總結，從而推動合同糾紛的妥善解決，同時節(jié)約司法資源和時間成本，改善企業(yè)的經(jīng)營活動。