劉桂清

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

臉書(Facebook)、谷歌(Google)、亞馬遜(Amazon)、蘋果(Apple)以及我國的騰訊、阿里等大型數(shù)字平臺企業(yè)(digital platform)，在基于社交網(wǎng)絡(luò)、在線搜索、電子商務(wù)及其他關(guān)鍵領(lǐng)域占據(jù)的主導(dǎo)性地位，進(jìn)行多領(lǐng)域延伸勢力打造平臺生態(tài)系統(tǒng)時，出現(xiàn)了為鞏固既有壟斷地位、消除競爭威脅，借助數(shù)據(jù)、資本及技術(shù)優(yōu)勢進(jìn)行壟斷性并購的現(xiàn)象。其中，針對創(chuàng)新性初創(chuàng)企業(yè)展開的獵殺式并購，近年來尤為社會各界所關(guān)注。當(dāng)初創(chuàng)企業(yè)的新產(chǎn)品、新技術(shù)或商業(yè)模式對用戶注意力產(chǎn)生了強(qiáng)烈的“虹吸效應(yīng)”，并逐漸展露出“侵入”在位大企業(yè)核心市場的潛力時，大型平臺利用大數(shù)據(jù)技術(shù)對其跟蹤和識別，并毫不猶豫地將其收購，以從根本上解除競爭壓力，減緩市場地位被侵蝕的擔(dān)憂。Facebook收購Instagram、WhatsApp以及Google收購Youtube、Waze等被認(rèn)為是獵殺式并購的典型代表。我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中平臺并購現(xiàn)象也普遍存在。由于其中的獵殺式并購顯然會降低相關(guān)市場競爭強(qiáng)度，進(jìn)一步助長在位企業(yè)的壟斷優(yōu)勢，對市場競爭和創(chuàng)新以及消費(fèi)者福利產(chǎn)生負(fù)面影響，而且某種程度上也會導(dǎo)致資本無序擴(kuò)張，所以需要在理論上進(jìn)行深入研究，以滿足平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域隨時會出現(xiàn)的反壟斷實(shí)務(wù)需求。

一、數(shù)字經(jīng)濟(jì)中獵殺式并購的特點(diǎn)

獵殺式并購(killer acquisition)，也稱扼殺式并購，這一概念是由經(jīng)濟(jì)學(xué)家科林·坎寧安(Colleen Cunningham)、弗洛里安·埃德爾(Florian Ederer)和宋瑪(Song Ma)三位學(xué)者在2019年發(fā)表的一篇研究制藥行業(yè)并購現(xiàn)狀的文章中首先提出來的[1]。它描述的是這樣一種現(xiàn)象：當(dāng)一家主導(dǎo)性制藥企業(yè)收購另一家制藥公司后，對被收購公司正在研制的藥品項(xiàng)目不再繼續(xù)研究開發(fā)，而是將其終止，以維護(hù)自身產(chǎn)品的市場優(yōu)勢地位；特別是當(dāng)目標(biāo)公司的藥品研發(fā)項(xiàng)目與收購公司有重疊時，收購方更有動機(jī)通過這種方式維護(hù)自己的既有地位。經(jīng)作者研究發(fā)現(xiàn)，美國過去25年里的16 000多個藥物開發(fā)項(xiàng)目中約有6%遭到了獵殺式并購，而且這些并購?fù)ǔ６家驗(yàn)椴粷M足事先申報標(biāo)準(zhǔn)，而沒有進(jìn)入反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的競爭審查程序。

獵殺式并購概念的提出雖然源于制藥行業(yè)，但類似現(xiàn)象在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也比較突出。大型數(shù)字平臺企業(yè)的成長壯大都是一部通過不斷并購而日趨擴(kuò)張的歷史。據(jù)統(tǒng)計，自2001年以來，谷歌收購了270家企業(yè)，微軟在過去十年內(nèi)完成了100多項(xiàng)并購，臉書也收購了90多家公司[2]。由于這些大型平臺的收購對象很多是初創(chuàng)企業(yè)，且收購意圖往往是消滅實(shí)際的或潛在的競爭對手，以維持或鞏固自身市場壟斷地位，學(xué)界亦將此類并購視為獵殺式并購，從而使這一概念在數(shù)字經(jīng)濟(jì)并購反壟斷監(jiān)管討論中被不斷提及。

就目前學(xué)界的一般認(rèn)知而言，大型數(shù)字平臺發(fā)動的獵殺式并購具有以下特點(diǎn)：

第一，參與并購的主體中，一方是在特定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)市場占有控制或主導(dǎo)地位的大型數(shù)字平臺企業(yè)。正是因?yàn)槠脚_企業(yè)一方擁有強(qiáng)大的市場力量，其實(shí)施的某些并購行為才可能被認(rèn)為是為了擴(kuò)展市場勢力，或者通過并購消除競爭威脅，以維護(hù)既有壟斷地位。社會各界將目光聚焦于大型數(shù)字平臺的并購行為，也主要是出于對這些壟斷企業(yè)的強(qiáng)大市場力量不斷擴(kuò)張、不受控制并進(jìn)而破壞市場公平競爭秩序的擔(dān)憂。

第二，獵殺式并購的目標(biāo)企業(yè)通常是成立時間不長的初創(chuàng)企業(yè)，而且這類企業(yè)擁有促使其成長為在位大企業(yè)重要競爭對手的新產(chǎn)品、新技術(shù)或新的商業(yè)模式。這一特點(diǎn)在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域極為突出。據(jù)英國經(jīng)濟(jì)咨詢公司Lear調(diào)查，亞馬遜、臉書、谷歌等大型平臺企業(yè)的收購，近60%的交易中目標(biāo)企業(yè)是才成立4年或不足4年的公司[3]。雖然目標(biāo)企業(yè)是初創(chuàng)型企業(yè)，資產(chǎn)規(guī)模不大，營業(yè)收入較低，但因?yàn)閾碛杏袧摿Φ莫?dú)特產(chǎn)品、技術(shù)或商業(yè)模式，用戶數(shù)量增長很快，使得在位大企業(yè)通常感受到潛在競爭威脅。如2012年Facebook收購Instagram時，Instagram成立僅2年，只有13名員工，但用戶數(shù)量達(dá)到3 000萬；2014年收購WhatsApp時，WhatsApp成立也只有5年，但擁有4.5億月度活躍用戶，并以每天100萬的創(chuàng)紀(jì)錄速度增加[2]。

第三，并購企業(yè)主觀上通常有消除實(shí)際或潛在競爭對手的競爭威脅并以此維護(hù)既有市場壟斷地位的意圖。大型數(shù)字平臺并購并不必然都具有反競爭性。很多并購是為了獲取其他企業(yè)的技術(shù)、用戶、數(shù)據(jù)等，這也是一種合理的商業(yè)動機(jī)。而且通過對目標(biāo)企業(yè)產(chǎn)品、技術(shù)及商業(yè)模式的吸收，可以使平臺整合資源、節(jié)省成本、增加特色、豐富用戶體驗(yàn)。所以，反壟斷法并不是反對大型數(shù)字平臺實(shí)施的所有并購，只有具有扼殺競爭動機(jī)和效果的并購才有必要進(jìn)行反壟斷干預(yù)。與制藥企業(yè)收購目標(biāo)公司后將重疊性藥品項(xiàng)目束之高閣類似，大型平臺企業(yè)收購與自身業(yè)務(wù)相同的目標(biāo)企業(yè)或其產(chǎn)品、技術(shù)，買后便將企業(yè)關(guān)?；?qū)⑵洚a(chǎn)品、技術(shù)雪藏，從行為本身以及企業(yè)內(nèi)部高層會議記錄、預(yù)期并購方案等，一般可推斷出并購的意圖在于扼殺、排除競爭。但對于數(shù)字市場而言，并非所有的獵殺式并購都消除了目標(biāo)企業(yè)及其產(chǎn)品、技術(shù)的存活機(jī)會。大型平臺致力于打造全方位生態(tài)系統(tǒng)，將目標(biāo)企業(yè)的產(chǎn)品、服務(wù)或商業(yè)模式整合到生態(tài)系統(tǒng)中而不是完全終止或關(guān)閉，可能更加有利[4]。所以，判斷是否獵殺式并購，不能以目標(biāo)企業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)是否被束之高閣、目標(biāo)企業(yè)是否仍然存活為標(biāo)準(zhǔn)。某些情況下目標(biāo)企業(yè)及其產(chǎn)品服務(wù)仍然被保留，但這是被大型企業(yè)逼迫所為——如果不同意收購，其產(chǎn)品、技術(shù)、商業(yè)模式就會被復(fù)制。目標(biāo)企業(yè)要么屈服而被收購，要么因擁有強(qiáng)大資本、技術(shù)資源的平臺企業(yè)的模仿復(fù)制而被迫退出市場。如2013年Facebook開價30億美元收購Snapchat遭受拒絕后，直接仿造Snapchat最受歡迎的SnapchatStories功能，在旗下Instagram上推出了InstagramStories功能[5]。這種利用“收購、復(fù)制和扼殺”策略進(jìn)行的并購仍源于大型平臺消除競爭威脅的動機(jī)。

第四，獵殺式并購?fù)ǔΩ偁幒蛣?chuàng)新造成嚴(yán)重?fù)p害。得益于數(shù)字市場強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及由此引發(fā)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)，大型數(shù)字平臺在其核心業(yè)務(wù)市場具有先發(fā)優(yōu)勢，已經(jīng)占據(jù)了重要的市場地位，甚至是支配地位。如果出于扼殺競爭對手、消除競爭威脅目的進(jìn)行并購，雖然合并一家初創(chuàng)企業(yè)對增加現(xiàn)有市場地位無足輕重，但如果利用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢對相關(guān)領(lǐng)域的重要初創(chuàng)企業(yè)進(jìn)行密切監(jiān)控跟蹤，有潛力的競爭對手無疑將被悉數(shù)打盡。競爭對手無法立足生存，大型平臺的競爭約束將大大減輕。隨著競爭壓力的緩和甚至消失，平臺企業(yè)的創(chuàng)新動力隨之減弱，創(chuàng)新行為也將大大減少。而且數(shù)字市場往往是單寡頭壟斷性市場結(jié)構(gòu)，一家平臺企業(yè)主導(dǎo)市場，其他企業(yè)大都圍繞著這家大型平臺進(jìn)行補(bǔ)充式、漸進(jìn)式創(chuàng)新。初創(chuàng)企業(yè)被收購后，也會傾向沿著大型平臺企業(yè)的產(chǎn)品、服務(wù)、商業(yè)模式進(jìn)行改良，很難再有進(jìn)行破壞性、顛覆性創(chuàng)新的動機(jī)和可能了。而初創(chuàng)企業(yè)原本是有可能以破壞者身份出現(xiàn)的。破壞性創(chuàng)新者一般從核心市場邊緣或另一相鄰市場推出互聯(lián)網(wǎng)新產(chǎn)品、新服務(wù)或新技術(shù)，其產(chǎn)品、服務(wù)或技術(shù)足以涵蓋現(xiàn)有市場的價值網(wǎng)絡(luò)，從而將平臺企業(yè)現(xiàn)有核心市場中的用戶注意力吸引過來。通過這種方式，在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的驅(qū)動下，相鄰市場的價值網(wǎng)絡(luò)有可能一躍成為主導(dǎo)，從而動搖在位企業(yè)的壟斷地位。然而，如果獵殺式并購大量實(shí)施，這種破壞性創(chuàng)新將蕩然無存了。

二、大型數(shù)字平臺獵殺式并購的反壟斷規(guī)制難題

(一)并購容易“逃逸”競爭審查程序

各國經(jīng)營者集中反壟斷規(guī)制一般實(shí)行事先申報制度，即參與并購企業(yè)的資產(chǎn)額或營業(yè)額達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的，必須事先向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查通過的，才能完成并購交易。我國即是按照上一年度營業(yè)額設(shè)定申報門檻。通常情況下，營業(yè)額與企業(yè)規(guī)模和市場力量成正比，營業(yè)額越高，表明企業(yè)規(guī)模越大、市場力量越強(qiáng)。達(dá)到營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)并購?fù)贫ㄆ淇赡芤鹗袌黾卸鹊脑黾樱①徍笃髽I(yè)經(jīng)濟(jì)力量顯著增強(qiáng)，有可能引發(fā)競爭損害，因而需要事先申報并接受競爭審查?？傮w看，這種制度安排是合理的。但是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，情況卻有所不同。如果僅僅依靠營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，一些可能具有排除限制競爭效果的企業(yè)并購由于達(dá)不到申報門檻而不用申報，從而合法逸出后續(xù)的競爭審查程序。大型數(shù)字平臺與初創(chuàng)企業(yè)間的并購尤其可能出現(xiàn)這種情況。一方面，大型平臺為搶奪用戶，在激烈的注意力競爭中向用戶提供“零價”產(chǎn)品或服務(wù)，此時平臺雖然有龐大的用戶規(guī)模，但營業(yè)額卻可能很小，甚至營業(yè)額的計算都存在困難；另一方面，更重要的是，數(shù)字經(jīng)濟(jì)中，即使作為并購主體的大型平臺企業(yè)具有很高的資產(chǎn)規(guī)模或營業(yè)額，但被收購的初創(chuàng)企業(yè)成立時間短，產(chǎn)品或服務(wù)尚未完全實(shí)現(xiàn)商業(yè)化，一般規(guī)模都不大，營業(yè)額也很低，通常達(dá)不到法律規(guī)定的事先申報門檻。2014年Facebook收購WhatsApp時，WhatsApp營業(yè)額很低，沒有盈利，還存在巨額虧損。

所以，按照目前的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，大型數(shù)字平臺對初創(chuàng)企業(yè)的并購很難進(jìn)入反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的關(guān)注視野，更談不上對其中的獵殺式并購予以審查救濟(jì)了。因而，盡管數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域大型平臺發(fā)動的收購合并數(shù)量不在少數(shù)，但被反壟斷執(zhí)法部門進(jìn)行干預(yù)的案件較為少見。正如歐盟執(zhí)行副總裁瑪格麗特·維斯塔格爾所指出：“每年都有少數(shù)幾起可能嚴(yán)重影響競爭的合并，但我們沒有看到，因?yàn)檫@些公司的營業(yè)額沒有達(dá)到我們的門檻?！盵6]

(二)面向未來的競爭損害難以評估和證明

其實(shí)，事先申報標(biāo)準(zhǔn)問題還不是太大的難題，規(guī)制大型數(shù)字平臺獵殺式并購面臨的更大困境在于，即使進(jìn)入了競爭審查程序，對并購的競爭損害分析評估也難度很大。

一方面，競爭損害評估的分析思路不易厘清。在分析思路上，反壟斷法對待合并收購的一個重要問題是，首先要分清擬議的并購是“橫向的”還是“縱向的”。這兩種類型的并購受到不同的對待，因?yàn)樗鼈兩婕安煌膿p害理論和不同的潛在抗辯理由。

在橫向并購情況下，初創(chuàng)公司是收購方的新競爭對手或潛在競爭對手。一般而言，對此類并購的反壟斷擔(dān)憂更為突出，因?yàn)槭召彵厝粫柚剐碌母偁帉κ诌M(jìn)入，必然會出現(xiàn)競爭的排斥和減弱。但在實(shí)踐中，事情很少如此明確。一則，這家初創(chuàng)公司的產(chǎn)品、技術(shù)可能在某些方面與平臺企業(yè)是互補(bǔ)的，但在其他方面是可替代的，因此很難說它是否應(yīng)該被視為競爭對手。二則，在許多情況下，初創(chuàng)公司當(dāng)時只提供與大型平臺企業(yè)互補(bǔ)的產(chǎn)品或技術(shù)。雖然初創(chuàng)公司最終可能會進(jìn)入平臺企業(yè)的核心市場或者正好相反，但對于收購方來說，這可能無法在收購時確定，更不用說執(zhí)法機(jī)構(gòu)對此進(jìn)行準(zhǔn)確判定了。

大型數(shù)字平臺并購初創(chuàng)企業(yè)，多數(shù)情況下，初創(chuàng)企業(yè)還在平臺企業(yè)核心業(yè)務(wù)市場的邊緣，只是因?yàn)閾?dān)心初創(chuàng)企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)會在邊緣市場進(jìn)行突破，甚至?xí)l(fā)生顛覆性創(chuàng)新，平臺感受到了潛在威脅。如Instagram在初期只提供移動照片分享服務(wù)，僅是社交網(wǎng)絡(luò)的原料來源，F(xiàn)acebook則是一個提供社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的數(shù)字平臺，二者不在同一相關(guān)市場，僅具有互補(bǔ)關(guān)系。只是其創(chuàng)始人Systrom和Krieger并不滿足于僅僅向社交網(wǎng)絡(luò)提供照片內(nèi)容，而是意圖進(jìn)入社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場，所以從動態(tài)競爭和潛在競爭的角度看，二者將有直接競爭關(guān)系。正是敏銳發(fā)現(xiàn)了這一苗頭，F(xiàn)acebook才將對方視為直接對手，不惜高價果斷將其收購。顯然，在這種橫向關(guān)系與非橫向關(guān)系交織的場合，許多初創(chuàng)企業(yè)的收購可以看成是垂直的，也可以看成是水平的，還可能既是垂直的又是水平的，這導(dǎo)致并購的類型不易分清，從而不易確定適用何種損害理論。

另一方面，建立在對未來事實(shí)假定基礎(chǔ)上的競爭損害難以證明。通常情況下，經(jīng)營者集中反壟斷審查是針對大型、成熟公司的擬議并購。它主要關(guān)注擬議交易對市場競爭的直接影響。關(guān)于競爭損害的單邊效應(yīng)、協(xié)調(diào)效應(yīng)及封鎖效應(yīng)的評估，建立在當(dāng)事方現(xiàn)有經(jīng)營規(guī)模、市場實(shí)力、市場份額等的基礎(chǔ)之上，雖然是預(yù)測性分析，但是立足于現(xiàn)狀的客觀評估。也就是說，并購的競爭審查是依賴企業(yè)現(xiàn)狀對并購后價格、產(chǎn)量、質(zhì)量、創(chuàng)新等會產(chǎn)生何種影響的估計。換言之，并購分析是靜態(tài)的，靜態(tài)效應(yīng)是利用關(guān)于企業(yè)特征和行為(如市場份額和定價活動)的既定數(shù)據(jù)來估計的。

但是，初創(chuàng)公司是新的市場參與者，目前通常沒有很大的市場份額和市場力量，靜態(tài)分析通常會認(rèn)為并購不會顯著增加平臺企業(yè)的市場勢力；既然初創(chuàng)企業(yè)對增加大型平臺市場勢力沒有多大幫助，也夠不上有什么競爭約束，所以會認(rèn)為并購沒有多大的競爭損害效果?？墒聦?shí)上，數(shù)字市場強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)既可能使在位平臺企業(yè)獲得支配地位，也可能使一些在細(xì)分市場有潛力的小型初創(chuàng)企業(yè)快速成長，并去挑戰(zhàn)在位主導(dǎo)企業(yè)。也就是說，初創(chuàng)企業(yè)的存在和迅速發(fā)展，能夠通過對在位企業(yè)施加競爭壓力，抑制其降低質(zhì)量、提高價格、減少創(chuàng)新的舉動，但由于大型平臺企業(yè)的收購，消除了當(dāng)前及將來相關(guān)市場的競爭約束。這說明，大型平臺的獵殺式并購確實(shí)可能帶來產(chǎn)品或服務(wù)價格、質(zhì)量、創(chuàng)新等方面的績效降低，不過這些預(yù)測具有極大的不確定性，而且預(yù)測這些損害的存在，在個案中必須滿足以下前提：被收購的目標(biāo)企業(yè)將成長為有前景、有實(shí)力的競爭對手，甚至是顛覆性創(chuàng)新者，如果不被收購將對在位大型平臺形成有力的競爭約束。這樣的初創(chuàng)企業(yè)被收購，才可能產(chǎn)生競爭被排除以及產(chǎn)品價格、質(zhì)量、創(chuàng)新等下降的損害后果，并購被禁止或附加限制性條件才理所當(dāng)然并合乎法律規(guī)定。由于初創(chuàng)企業(yè)的新產(chǎn)品、技術(shù)及商業(yè)模式一直處于變動之中，企業(yè)的成長壯大也受各種因素影響而具有不可控性，證明這個假定前提的成立并不是件容易的事情。如果假定前提不能被證明，就使得依賴嚴(yán)格的實(shí)證方法來評估反競爭效應(yīng)成為空中樓閣。所以雖然有充分的理由相信，在位大型平臺企業(yè)的持續(xù)獵殺式收購可能會在總體上產(chǎn)生有害影響，但根據(jù)現(xiàn)有的合并審查標(biāo)準(zhǔn)，往往很難在個案中證實(shí)這一點(diǎn)。正因?yàn)槿绱耍磯艛鄨?zhí)法機(jī)構(gòu)對獵殺式并購的競爭損害評估往往望而卻步。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在Facebook并購Instagram時進(jìn)行過不公開調(diào)查，但沒采取過任何進(jìn)一步行動，后來收購WhatsApp時，聯(lián)邦貿(mào)易委員會也僅限于向兩家企業(yè)發(fā)送了告誡書，要求它們按照WhatsApp與用戶之間的協(xié)議履行隱私保護(hù)義務(wù)。

三、域外應(yīng)對大型數(shù)字平臺獵殺式并購的實(shí)踐做法與思路變換

(一)事先申報制度的漏洞補(bǔ)充

由于傳統(tǒng)的以資產(chǎn)規(guī)模或營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中事先申報門檻適用于數(shù)字經(jīng)濟(jì)時，會使一些可能對市場競爭和創(chuàng)新造成損害的企業(yè)并購脫離反壟斷監(jiān)管。一些國家已經(jīng)開始采取了針對性補(bǔ)漏措施，目前的主要做法是在資產(chǎn)規(guī)模或營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)之外，增加交易價值標(biāo)準(zhǔn)。如在德國，主要受Facebook以190億美元高價收購營業(yè)額很小的WhatsApp逸出申報范圍的影響，2017年《反限制競爭法》第九次修訂時，在第35條增加了“交易額條款”。根據(jù)規(guī)定，一些原本營業(yè)額達(dá)不到申報標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)并購，如果交易額達(dá)到4億歐元的，負(fù)有申報義務(wù)。奧地利在《卡特爾與競爭法》修訂中也增加了類似規(guī)定：如果并購交易額達(dá)到2億歐元，企業(yè)就需要事先申報。與此同時，德國還在歐盟層面推動歐盟競爭法引入類似條款[7]。不過鑒于任何改變都需要修改《歐盟合并控制條例》，這可能會引起各國政治層面的連鎖反應(yīng)，《條例》目前還沒有引入交易價值標(biāo)準(zhǔn)。但存在另一種替代性方法，即《條例》第22條第1款允許成員國要求歐盟委員會審查不符合歐盟協(xié)定門檻的交易，這些交易影響成員國之間的貿(mào)易，并可能嚴(yán)重影響成員國間或提出請求的成員國境內(nèi)的競爭。歐盟委員會歷來不鼓勵成員國使用這一移交權(quán)力，但在數(shù)字經(jīng)濟(jì)影響及大型平臺并購沖擊下，現(xiàn)在已經(jīng)改變其做法。2021年3月，歐盟委員會發(fā)布《關(guān)于將<歐盟合并控制條例>第22條規(guī)定的移送機(jī)制應(yīng)用于某些類別案件的指南》，明確將低于規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的獵殺式并購納入移送審查范圍[8]。

在事先申報制度中引入交易額標(biāo)準(zhǔn)，非常有助于將更多的大型數(shù)字平臺針對初創(chuàng)企業(yè)的并購納入競爭審查。一項(xiàng)并購，如果目標(biāo)方營業(yè)額較低，但是收購方卻愿意花費(fèi)巨額款項(xiàng)進(jìn)行交易，這體現(xiàn)了市場本身對目標(biāo)企業(yè)巨大商業(yè)潛力和價值的認(rèn)可。對這種市場競爭潛力巨大卻將被大型平臺整合進(jìn)自身生態(tài)系統(tǒng)，從而喪失獨(dú)立性的初創(chuàng)企業(yè)，平臺企業(yè)對其發(fā)動收購理應(yīng)受到執(zhí)法機(jī)構(gòu)的競爭關(guān)注。

其實(shí)，除增加交易額標(biāo)準(zhǔn)外，一些國家關(guān)于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)對未達(dá)申報標(biāo)準(zhǔn)的并購進(jìn)行事后調(diào)查和審查的規(guī)定，也是防止獵殺式并購“逃逸”競爭審查的重要制度保障。如日本《禁止壟斷法》第17條規(guī)定，公正交易委員會有權(quán)對未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中發(fā)出中止令或終止令。在美國，根據(jù)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)發(fā)布的《對完全合并和未通知合并的調(diào)查》披露，競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)在2009—2013年分別對4、6、4、5、3件非必須申報的并購進(jìn)行了主動審查，且分別對3、0、1、2、0件已完成的交易進(jìn)行了挑戰(zhàn)[9]。特別是聯(lián)邦貿(mào)易委員會，為應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)需要而成立了技術(shù)執(zhí)法局(Technology Enforcement Division)，在企業(yè)并購領(lǐng)域非?；钴S，可以調(diào)查對競爭對手的收購，包括已經(jīng)完成的收購。2020年12月，聯(lián)邦貿(mào)易委員會和48個州檢察長對Facebook提起訴訟，指控之一是Facebook利用系統(tǒng)性策略對初創(chuàng)型企業(yè)Instagram和WhatsApp進(jìn)行獵殺式并購，消滅競爭威脅，進(jìn)一步鞏固壟斷地位(1)2021年6月底，哥倫比亞聯(lián)邦地區(qū)法院駁回了訴訟。原因是，對于過去10年任何一個時間點(diǎn)Facebook的市場份額，聯(lián)邦貿(mào)易委員會甚至連估計的數(shù)字都沒有提供，因而不能證明Facebook擁有壟斷地位。參見：星?！禙TC起訴Facebook被駁回，無法證明其壟斷》，新浪科技2021年6月29日，https:∥baijiahao.baidu.com/s?id=1703851836922331190&wfr=spider&for=pc.。

(二)實(shí)體審查路徑的力有未逮：以美國反壟斷法為例

《克萊頓法》第7條禁止可能實(shí)質(zhì)性減少競爭或旨在形成壟斷的并購，是美國關(guān)于經(jīng)營者集中審查最重要的聯(lián)邦法律規(guī)定。對于相互競爭的企業(yè)之間的并購，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在橫向合并指南指引下，熟練運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析工具及定量分析技術(shù)，預(yù)測評估并購的競爭影響。然而，當(dāng)被收購的公司不是一個成熟的競爭者，但將來可能是，競爭分析就很具有挑戰(zhàn)性。這種情況下，被收購的初創(chuàng)公司可能被視為“潛在的競爭對手”。這與實(shí)際的競爭對手不同，因?yàn)樵摴旧形催M(jìn)入相關(guān)市場，但被認(rèn)為可能進(jìn)入，或者即使已經(jīng)進(jìn)入相關(guān)市場但也尚未成為收購方真正的競爭對手。在美國的經(jīng)營集中審查中，這種對初創(chuàng)企業(yè)的并購，通常認(rèn)為適用潛在競爭理論進(jìn)行分析[2]。

潛在競爭理論認(rèn)為，一個具有市場力量的企業(yè)可能會合并或收購一個未構(gòu)成競爭對手的公司，以消除它作為一個潛在進(jìn)入者的威脅。這類合并也會損害競爭，應(yīng)予以關(guān)注。該理論出現(xiàn)在1950年《克萊頓法》第7條修正案之后，特別是在1964年的Penn-Olin案(378 U. S. 158 (1964))中，最高法院首次確立了潛在競爭理論可適用于《克萊頓法》第7條的原則[10]。

在1974的Marin Bancorporation案(418 U. S. 602 (1974))中，最高法院指出，根據(jù)潛在競爭理論認(rèn)定并購違反第7條，必須滿足以下條件：首先，如果沒有合并，潛在競爭對手會進(jìn)入有爭議的市場，這方面必須有將來實(shí)際進(jìn)入的“明確證據(jù)”；其次，這樣的進(jìn)入可能會產(chǎn)生分散市場力量或其他有利于競爭的重大影響。此外，最高法院還指出，潛在競爭理論(不論是實(shí)際的潛在競爭還是感知的潛在競爭)只有適用到集中度高的市場中才有意義。如果相關(guān)市場集中程度不高，在位企業(yè)會受到其他實(shí)際競爭對手的競爭約束，不太可能從事反競爭行為，所謂的潛在競爭者就難以發(fā)揮競爭約束作用，對其進(jìn)行收購也就無所謂競爭損害了。Marin Bancorporation案后，第五巡回法院在Mercantile Texas案(Mercantile Tex. Corp. v. Bd. of Governors of Fed. Reserve Sys.,638 F.2d 1255 (5th Cir. 1981))中，進(jìn)一步指出，適用潛在競爭理論必須具備以下要素：(1)集中型市場：(2)除目標(biāo)企業(yè)外，不存在其他潛在進(jìn)入者；(3)有利于競爭的進(jìn)入概率；(4)獨(dú)立進(jìn)入的促進(jìn)競爭效應(yīng)[2]。

由于極高的證據(jù)要求，自從最高法院在Marin Bancorporation案中的判決書發(fā)布以來，潛在競爭理論在訴訟中應(yīng)用并不普遍，而且成功率很低[10]。2015年的FTC v. Steris Corp.案(FTC v. Steris Corp.,133 F. Supp. 3d 962 (N. D. Ohio 2015))是最近的一起起訴到法院的潛在競爭并購案，由于聯(lián)邦貿(mào)易委員會沒能證明目標(biāo)公司將在未來的合理期間內(nèi)進(jìn)入相關(guān)市場而敗訴。

由此看來，雖然大型數(shù)字平臺企業(yè)收購初創(chuàng)公司可以在《克萊頓法》下適用潛在競爭理論進(jìn)行分析，但要對其發(fā)起指控，將是一個艱難的過程。法院不僅要求提供高標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)，證明這家初創(chuàng)公司有可能進(jìn)入由收購方主導(dǎo)的市場，而且即使在有可能進(jìn)入的地方，法院也要求目標(biāo)公司處于進(jìn)入的獨(dú)特位置，而不是眾多潛在進(jìn)入者之一。法院還要求提供證據(jù)，證明初創(chuàng)企業(yè)的進(jìn)入將顯著降低在位企業(yè)在其相關(guān)市場的主導(dǎo)地位，從而對相關(guān)市場競爭帶來促進(jìn)作用。這些繁重的要求甚至?xí)樛俗顖?jiān)定的反壟斷執(zhí)法者或者原告。正因?yàn)槿绱?，美國多年來十分關(guān)注大型數(shù)字平臺獵殺式并購，但卻并沒有挑戰(zhàn)成功的案例。

鑒于根據(jù)《克萊頓法》第7條挑戰(zhàn)對潛在競爭對手的收購存在明顯障礙，一些評論人士建議采用《謝爾曼法》第2條的非法壟斷化理論作為替代框架[11]?！吨x爾曼法》第2條譴責(zé)“任何從事壟斷化的人”，其地位相當(dāng)于是濫用市場支配地位條款(2)《謝爾曼法》第2條規(guī)定：“任何人壟斷或企圖壟斷，或與他人聯(lián)合、共謀壟斷州級間或與外國間的商業(yè)和貿(mào)易，是嚴(yán)重犯罪。”有學(xué)者認(rèn)為，制定了反壟斷法的國家和地區(qū)都以自己的方式對濫用支配地位行為進(jìn)行規(guī)制，其中，美國《謝爾曼法》第2條的這一規(guī)定尤其嚴(yán)厲。參見：王先林《競爭法學(xué)(第三版)》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第245頁。。紐約大學(xué)赫菲爾(Scott Hemphill)教授和哥倫比亞大學(xué)吳(Tim Wu)教授就認(rèn)為，另一個保護(hù)初創(chuàng)企業(yè)潛在競爭的工具是《謝爾曼法》第2條，該條禁止壟斷，適用于具有壟斷權(quán)力的被指控者為維持該權(quán)力而采取的排他性行為和收購行為[12]。

美國訴Microsoft案(United States v. Microsoft Corp.,253 F. 3d 34 (D. C. Cir. 2001))是關(guān)于《謝爾曼法》第2條的現(xiàn)代典型案例。1998年，司法部和一些州提起訴訟，指控微軟發(fā)現(xiàn)了網(wǎng)景公司(Netscape)對其Windows操作系統(tǒng)壟斷的緊急威脅后，采取了不當(dāng)行動來消除威脅。雖然該案主要不是針對企業(yè)并購，但也說明了為什么為了獲得或維持壟斷而收購新生或潛在競爭對手違反了第2條[12]。該案中的三個特點(diǎn)特別重要。第一，目標(biāo)企業(yè)所構(gòu)成的競爭威脅不需要完全成熟。網(wǎng)景公司還沒有發(fā)展成為一個真正的操作系統(tǒng)競爭對手，也可能永遠(yuǎn)不會。正如華盛頓特區(qū)巡回法院所解釋的，相關(guān)的問題是這些目標(biāo)是否“合理地構(gòu)成了新生的威脅”。第二，通過第一點(diǎn)所暗示，目標(biāo)公司不必與在位壟斷企業(yè)在同一個市場上經(jīng)營，如Netscape并沒有制造操作系統(tǒng)，因此尚沒有參與英特爾兼容PC操作系統(tǒng)的相關(guān)市場競爭。第三，除采用純粹的排斥行為外，壟斷行為也可以采取合作的形式，如達(dá)成收購協(xié)議。如果微軟收購了網(wǎng)景，而不是采取行動壓制瀏覽器的銷售，那么這次收購也涉嫌違反了第2條。

《謝爾曼法》第2條已經(jīng)成為挑戰(zhàn)壟斷企業(yè)并購初創(chuàng)企業(yè)的合適載體。近年來，聯(lián)邦貿(mào)易委員會在對兩起生物醫(yī)藥領(lǐng)域并購交易的挑戰(zhàn)中運(yùn)用了《謝爾曼法》第2條的理論。其中在Illumina/Pacific Biosciences合并交易案(Complaint,Illumina,Inc.,& Pacific Biosciences of California,Inc.,FTC File No. 191-0035 (Dec. 17,2019))中，Illumina是DNA測序領(lǐng)域的壟斷者，擁有超過90%的市場份額，試圖收購太平洋生物科學(xué)公司——一個規(guī)模不大但正在增長的競爭對手，擁有2%～3%的市場份額。盡管太平洋生物科學(xué)公司的測序技術(shù)與Illumina公司的技術(shù)不同，但聯(lián)邦貿(mào)易委員會聲稱，太平洋生物科學(xué)公司一直在從Illumina公司手中搶走業(yè)務(wù)，而Illumina公司將太平洋生物科學(xué)公司視為競爭威脅。因此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會根據(jù)《謝爾曼法》第2條和《克萊頓法》第7條提起了訴訟，聲稱該交易“將大幅減少競爭，并進(jìn)一步使Illumina的壟斷地位免受太平洋生物科技公司日益增長的競爭威脅”[11]。

在這些案件之后，包括聯(lián)邦貿(mào)易委員會委員在內(nèi)的一些評論人士呼吁反壟斷機(jī)構(gòu)將《謝爾曼法》第2條理論推廣到數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。與適用《克萊頓法》第7條相比，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在運(yùn)用《謝爾曼法》第2條處理占市場支配地位企業(yè)并購初創(chuàng)企業(yè)案件時，只要求證明“排除新生競爭威脅是一種合理地能夠?qū)S持壟斷作出重大貢獻(xiàn)的行為”，而且排除的目標(biāo)“合理地構(gòu)成了新生威脅”，而不是必須有充分證據(jù)證明在一個假設(shè)的“but-for”(要不是收購發(fā)生)的世界中目標(biāo)公司成為收購企業(yè)的一個可行的競爭對手[12]。用聯(lián)邦貿(mào)易委員會競爭局前局長布魯斯·霍夫曼的話說，與《克萊頓法》第七條相比，這種方法的吸引力在于降低了并購行為與維持壟斷地位之間因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)[11]。

由于一定程度上能夠規(guī)避企業(yè)集中反壟斷審查框架下競爭損害評估與證明的難題，《謝爾曼法》第2條適用于大型數(shù)字平臺收購初創(chuàng)企業(yè)案件具有一定的優(yōu)勢。但該條也絕不應(yīng)被視為執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理此類案件的靈丹妙藥。任何第2條的合并挑戰(zhàn)仍然需要證明收購企業(yè)的壟斷力量。這通常意味著很高的市場份額，而且還伴隨著一些持久性進(jìn)入障礙的證據(jù)；此外，仍然需要進(jìn)行詳細(xì)的效率分析，并需證明反競爭行為沒有被效率所壓倒。所以，《謝爾曼法》第2條也只能適用于特定范圍的具有支配地位大型平臺的壟斷性并購案件，而且也仍然面臨著繁重的證據(jù)要求，難度仍然很大。

(三)包含規(guī)制大型數(shù)字平臺并購內(nèi)容的特別立法主張及嘗試

雖然存在一定的困難，美國不少人士仍主張?jiān)谏鲜龇煽蚣軆?nèi)強(qiáng)化大型數(shù)字企業(yè)獵殺式并購的執(zhí)法工作。如斯蒂格勒中心(Stigler Center)的研究報告提出了強(qiáng)化事前通知及監(jiān)管的建議。他們認(rèn)為，如果網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)很強(qiáng)，具有瓶頸能力的數(shù)字平臺可能只有非常少的競爭對手，即使是小規(guī)模的交易也可以消滅一個重要的潛在競爭對手的成長。斯坦福大學(xué)法學(xué)教授革蒙利(Mark Lemley)和麥克雷(Andrew McCreary)最近發(fā)表的一篇論文提出了“胡蘿卜”(旨在提高IPO對初創(chuàng)企業(yè)和投資者吸引力的監(jiān)管激勵措施)和“大棒”(旨在降低可能阻止大型平臺收購初創(chuàng)企業(yè)的監(jiān)管成本)的組合。他們認(rèn)為，初創(chuàng)公司通過收購而不是IPO套現(xiàn)的退出策略越來越普遍。這一策略通過消除新生或潛在競爭對手，阻礙了經(jīng)濟(jì)增長，鞏固了數(shù)字平臺的主導(dǎo)地位，從而剝奪了消費(fèi)者接觸初創(chuàng)公司創(chuàng)新技術(shù)的機(jī)會[13]。

然而，由于長期以來芝加哥學(xué)派主導(dǎo)下形成的極為寬松的并購審查理念及根深蒂固的證據(jù)負(fù)擔(dān)，在現(xiàn)有法律規(guī)制路徑下強(qiáng)化執(zhí)法并非易事，因而立法者們更傾向于另一條道路：制定特別立法。美國的民主黨和共和黨都對“大型科技公司”的崛起感到擔(dān)憂，經(jīng)常受到兩黨民粹主義情緒的推動。這方面最引人注目的是，參議員伊麗莎白·沃倫和艾米·克洛布徹針對特定大型數(shù)字企業(yè)反競爭行為的立法提案在很大程度上將改變美國的并購審查規(guī)則。

由于大型數(shù)字平臺日漸顯示新公共事業(yè)屬性，沃倫在建議中提出了“平臺公用事業(yè)”(platform utilities)的概念，主張年收入達(dá)到250億美元的平臺必須實(shí)行結(jié)構(gòu)性拆分，也就是予以解散[11]。按照沃倫的主張，達(dá)到門檻標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字平臺都需要進(jìn)行產(chǎn)品或服務(wù)拆分，更不能再通過合并收購跨界擴(kuò)張了。這種激進(jìn)主張將從根本上抑制大型平臺的并購活動，雖然對規(guī)制獵殺式并購有“釜底抽薪”之功效，但如果得以實(shí)施，將對美國數(shù)字產(chǎn)業(yè)帶來徹底改變，使美國平臺企業(yè)的競爭優(yōu)勢大大喪失，因而受到了很多人的質(zhì)疑。相比而言，克洛布徹的主張要稍顯溫和。她認(rèn)為應(yīng)該將并購競爭審查標(biāo)準(zhǔn)從“實(shí)質(zhì)性”(substantially)減少競爭修改為“顯著”(materially)減少競爭，即一項(xiàng)并購只要顯著減少了相關(guān)市場的競爭，就應(yīng)該禁止?？寺宀紡剡€提出了“巨型并購”(mega mergers)的概念。它包括下列情況：并購交易額達(dá)到50億美元；參與并購的一方主體的資產(chǎn)、年銷售額或者市值超過1 000億美元且交易額達(dá)到5 000萬美元。如果一項(xiàng)合并收購達(dá)到了“巨型并購”的標(biāo)準(zhǔn)，競爭損害的舉證責(zé)任將轉(zhuǎn)移至并購主體，由其證明并購不會顯著減少競爭。否則，如果并購方不能承擔(dān)證明責(zé)任，則推定并購為非法[11]。

克洛布徹的提議免除了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)或原告對競爭損害的分析和證明義務(wù)，可能看起來像是并購政策的一個小調(diào)整，但它將顛覆多年來反壟斷執(zhí)法的原則，即公司可以自由進(jìn)行交易，除非執(zhí)法機(jī)構(gòu)或私人原告能夠證明他們是反競爭的。其觀點(diǎn)的核心是通過舉證責(zé)任倒置來減輕執(zhí)法機(jī)構(gòu)或原告的證據(jù)負(fù)擔(dān)，以提高大型平臺并購執(zhí)法的有效性。此建議受到不少人的認(rèn)同。

2020年10月，美國眾議院司法委員會公布了《數(shù)字化市場競爭調(diào)查報告》，建議將結(jié)構(gòu)性推定及舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移編纂成文，認(rèn)為大型數(shù)字平臺企業(yè)通過收購初創(chuàng)企業(yè)以扼殺競爭的行為，當(dāng)事方需證明不會損害潛在或新生競爭[14]。

在《數(shù)字化市場競爭調(diào)查報告》公布半年多后，2021年6月11日，美國眾議院司法委員會公布了五項(xiàng)針對大型平臺企業(yè)的法律草案，其中《平臺競爭和機(jī)會法案》直接針對數(shù)字平臺的并購行為。這些法案適用的對象是“covered platform operator”，即運(yùn)營市值超過6 000億美元、在美國境內(nèi)月活躍用戶50萬以上且被視為關(guān)鍵貿(mào)易伙伴的企業(yè)。此類平臺企業(yè)直接或間接取得他人股權(quán)或資產(chǎn)推定為非法，除非其能舉證證明：被收購方和平臺之間沒有直接競爭；被收購方和平臺之間不存在潛在或新生競爭關(guān)系；收購不會強(qiáng)化平臺在相關(guān)業(yè)務(wù)領(lǐng)域的市場地位；收購不會增強(qiáng)平臺維持其在相關(guān)領(lǐng)域市場地位的能力。在現(xiàn)行審查制度下，執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)證明并購的競爭損害，如果不能證明，并購就能夠進(jìn)行；而在新法案中，是由并購企業(yè)舉證證明并購不會產(chǎn)生損害競爭的后果，如果證明不了，就推定違法應(yīng)予禁止。

歐盟對大型數(shù)字平臺的獵殺式并購也極為關(guān)注。2019年4月，以歐盟委員會名義發(fā)表了由三位學(xué)者(特別顧問)撰寫的《數(shù)字時代報告》，呼吁加強(qiáng)對企業(yè)并購的控制，并特別關(guān)注了這樣的案例：一個主導(dǎo)平臺或生態(tài)系統(tǒng)受益于強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，進(jìn)而獲得一個營業(yè)額低、但用戶基礎(chǔ)龐大和快速增長、未來市場潛力大的目標(biāo)企業(yè)。該報告指出，應(yīng)該適當(dāng)改變規(guī)則，即如果收購是防止部分用戶脫離收購方生態(tài)系統(tǒng)的戰(zhàn)略的一部分，平臺方應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，證明特定并購效率抵消了對競爭的不利影響[6]。

與此同時，歐盟官方也開始通過制定特別立法強(qiáng)化對大型數(shù)字企業(yè)的監(jiān)管。2020年12月，歐盟委員會公布了《數(shù)字市場法草案》(3)2021年12月5日，歐洲議會通過了該法案，并計劃于2022年就此次批準(zhǔn)的文本與歐洲理事會展開談判。。根據(jù)規(guī)定，數(shù)字平臺服務(wù)商前三個財政年度在歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)營業(yè)額平均達(dá)到65億歐元，或者一個財政年度市值達(dá)到650億歐元，且至少在三個成員國提供中介服務(wù)，歐盟境內(nèi)月活躍用戶達(dá)到4 500萬或上一財政年度注冊商戶達(dá)到1萬，就達(dá)到了“守門人”標(biāo)準(zhǔn)。作為“守門人”的數(shù)字平臺，需要承擔(dān)一系列的特殊義務(wù)和責(zé)任。其中，法案強(qiáng)化了對“守門人”的經(jīng)營者集中控制，任何并購交易，即便未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)或者不影響成員國間的貿(mào)易，都需要向歐盟委員會申報。

以上可見，美歐對大型數(shù)字企業(yè)并購監(jiān)管的探索邁出了關(guān)鍵性步伐。不論是美國的“covered platform”制度還是歐盟的“守門人”制度，都是對少數(shù)有重大市場影響的網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)的特別規(guī)制制度，法律對這些平臺施加了不同于一般企業(yè)的特殊義務(wù)和責(zé)任。通過采用“市值或營業(yè)額+活躍用戶數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)所篩選的“covered platform”或“守門人”，都是在重要的核心市場占據(jù)控制地位的少數(shù)大型平臺企業(yè)，讓其承擔(dān)更多的法律義務(wù)，在法理上有正當(dāng)合理性。大型平臺擁有龐大的壟斷性經(jīng)濟(jì)力量和控制平臺內(nèi)經(jīng)營者接觸市場的能力，平臺越大，能量越強(qiáng)，理應(yīng)責(zé)任也越大。重要的是，這種特別規(guī)制措施能夠達(dá)到預(yù)期效果。美國作為大型平臺數(shù)量最為集中的反壟斷轄區(qū)，從業(yè)界人士的立法主張，到國會的調(diào)查報告，再到向國會提出正式法案，一脈相承，均針對大型平臺企業(yè)并購實(shí)際或潛在競爭對手的行為，設(shè)定了嚴(yán)格的法律義務(wù)：一方面將此類并購行為悉數(shù)納入監(jiān)管，另一方面要求大型數(shù)字企業(yè)在競爭審查中承擔(dān)嚴(yán)格的舉證責(zé)任。這樣的制度設(shè)計無疑有助于減輕執(zhí)法機(jī)構(gòu)的競爭損害證明負(fù)擔(dān)，扭轉(zhuǎn)數(shù)字領(lǐng)域經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法困局，緩解各界對大型平臺獵殺式收購的擔(dān)憂。所以總體看，這種特別立法嘗試應(yīng)該予以肯定。但是也要看到，目前美歐的做法也存在需要進(jìn)一步反思的地方。比如，不論是歐盟《數(shù)字市場法草案》要求“守門人”數(shù)字平臺申報所有并購交易并須得到批準(zhǔn)，還是美國《平臺競爭和機(jī)會法案》將大型平臺的所有并購交易一概推定為非法從而強(qiáng)制引入執(zhí)法審查，都是采用一刀切的方式延緩大型數(shù)字企業(yè)的并購擴(kuò)張步伐，似有矯枉過正之嫌。因?yàn)檎O(jiān)管廣泛而過度介入，假陽性錯誤的幾率必然大幅增加。而且如果為企業(yè)設(shè)置的法律負(fù)擔(dān)過重，一旦數(shù)字平臺發(fā)展壯大達(dá)到“守門人”或“covered platform”標(biāo)準(zhǔn)，在并購交易方面的反壟斷合規(guī)成本就陡然增加，必然會對數(shù)字企業(yè)發(fā)展產(chǎn)生反向激勵。其結(jié)果，要么數(shù)字平臺企業(yè)因“懼怕”而躲避成為“守門人”或“covered platform”，要么“守門人”或“covered platform”大幅收縮甚至停止一切并購交易。無論出現(xiàn)哪一種情況，對數(shù)字市場的可持續(xù)發(fā)展都不是好事。這也是我國在借鑒域外經(jīng)驗(yàn)時應(yīng)注意的地方。

四、我國規(guī)制大型數(shù)字平臺獵殺式并購的進(jìn)路與對策

在國內(nèi)，近年來大型數(shù)字平臺企業(yè)參與的并購活動此起彼伏。據(jù)統(tǒng)計，至2020年9月，阿里巴巴參與的并購有531件，騰訊參與的有756件。僅2019年，阿里參與的就有81件，騰訊參與的121件，百度45件。盡管數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的并購案件眾多，但2020年底之前沒有一起真正遭遇過反壟斷法的挑戰(zhàn)[15]。2020年12月之后，隨著國家開始高度關(guān)注“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”，市場監(jiān)管總局陸續(xù)公布了阿里巴巴收購銀泰商業(yè)、騰訊控股收購中國音樂集團(tuán)等多起違法實(shí)施經(jīng)營者集中處罰案件，并對虎牙與斗魚的合并作出禁止決定。這標(biāo)志著我國數(shù)字市場中企業(yè)并購嚴(yán)格反壟斷監(jiān)管時代的來臨。不過，與域外情況類似，我國的經(jīng)營者集中審查同樣面臨著大型平臺企業(yè)獵殺式并購的規(guī)制難題，需要借鑒其他反壟斷轄區(qū)經(jīng)驗(yàn)，在挖掘和完善現(xiàn)有法律進(jìn)路下的執(zhí)法資源之外，進(jìn)行必要的特別立法。

(一)完善事先申報標(biāo)準(zhǔn)，激活執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)行使

數(shù)字市場中平臺企業(yè)并購蓬勃發(fā)展，但反壟斷監(jiān)管明顯缺位，學(xué)界普遍認(rèn)為造成這種狀況的一個重要原因在于現(xiàn)有以營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)的事先申報門檻不適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)。因此，修訂事先申報制度，在營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)之外另行增加交易價值標(biāo)準(zhǔn)，被一致認(rèn)為是可行的選擇。我國目前已完成《反壟斷法》修訂工作。不論是現(xiàn)行《反壟斷法》還是2021年10月公布的全國人大常委會《反壟斷法(修正草案)》，均授權(quán)國務(wù)院制定經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)。為此，國務(wù)院有必要同步修訂《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，并將交易額標(biāo)準(zhǔn)納入其中。此外，國務(wù)院反壟斷委員會應(yīng)在《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》中細(xì)化各種不同情況下的交易額計算方法。這一立法建議如果能夠成為現(xiàn)實(shí)，對規(guī)制大型數(shù)字平臺的獵殺式并購無疑拓寬了后續(xù)競爭審查的通道。

要注意的是，不能為了讓執(zhí)法機(jī)構(gòu)“捕獲”更多的并購交易而刻意設(shè)置過低的交易額標(biāo)準(zhǔn)，否則急劇增長的案件數(shù)量涌入，勢必大大增加執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)，而且大量案件積壓也使更多并購交易長時間處于不確定狀態(tài)，影響企業(yè)抓取有利商機(jī)。所以，并購審查的交易價值數(shù)額應(yīng)設(shè)置適中(但這可能又會使一部分具有排除限制競爭效果的并購仍被擋在審查門檻之外)。另外，對初創(chuàng)企業(yè)的并購，收購方還常常能夠通過策略性商業(yè)安排規(guī)避交易額門檻?？屏帧た矊幇驳葘W(xué)者在研究中就發(fā)現(xiàn)，制藥企業(yè)并購中，收購企業(yè)與被收購企業(yè)藥品項(xiàng)目重疊(此時雙方是橫向競爭關(guān)系，競爭審查較嚴(yán)格)時，交易價格通常都集中在申報門檻以下，而非重疊項(xiàng)目(此時雙方是非橫向關(guān)系)的收購價格則沒有這么集中[16]。這種策略性安排也會導(dǎo)致一部分并購交易避開了反壟斷審查。由此看來，盡管在事先申報制度中增加交易額標(biāo)準(zhǔn)，但仍然會留下漏洞，還需要發(fā)揮執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量作用。

此時的反壟斷執(zhí)法自由裁量，是指當(dāng)一項(xiàng)經(jīng)營者集中達(dá)不到事先申報標(biāo)準(zhǔn)但執(zhí)法機(jī)構(gòu)判斷可能有排除限制競爭效果的，法律授權(quán)其可以主動進(jìn)行調(diào)查和審查。國務(wù)院《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第4條對此有明確規(guī)定。2021年2月，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》針對數(shù)字經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，規(guī)定了更具體的行動指引：參與并購的一方為初創(chuàng)企業(yè)或新興平臺、當(dāng)事方采用低價或免費(fèi)模式導(dǎo)致營業(yè)額較低但市場集中度較高、相關(guān)市場競爭者數(shù)量較少的經(jīng)營者集中，未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)但可能具有損害競爭后果的，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)高度關(guān)注并依法進(jìn)行處理。2020年底以來，市場監(jiān)管總局公布的多起違法實(shí)施經(jīng)營者集中處罰案件，都是達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)而未履行申報義務(wù)，而未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)被調(diào)查和審查的案件并沒有先例。這表明在此領(lǐng)域，執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)還處于“休眠”狀態(tài)。強(qiáng)化大型數(shù)字平臺獵殺式并購的反壟斷規(guī)制，需要激活執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)的行使。

但是，為加強(qiáng)對經(jīng)營者集中的監(jiān)管，對已經(jīng)完成多年的并購交易，包括當(dāng)時依程序?qū)彶橥ㄟ^以及因?yàn)闆]有達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)而未進(jìn)入審查程序的經(jīng)營者集中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否有持續(xù)性“秋后算賬”的裁量權(quán)力，是一個值得關(guān)注的問題。各國之間有兩種不同的做法。在美國，執(zhí)法機(jī)構(gòu)對一項(xiàng)經(jīng)營者集中的挑戰(zhàn)可以延后一定年限。如前文所述，在2009—2013年執(zhí)法部門調(diào)查了6件已完成的交易，2020年12月，聯(lián)邦貿(mào)易委員會指控Facebook在多年前對Instagram和WhatsApp的收購扼殺了潛在市場競爭，要求法院判決剝離。而其他國家，如英國雖然也對多年前發(fā)生的并購交易進(jìn)行調(diào)查，但只是一般性分析評估，不針對具體案件進(jìn)行恢復(fù)原狀操作。英國競爭與市場管理局曾委托經(jīng)濟(jì)咨詢公司Lear對Facebook、Google、Amazon在2008—2018年的合并收購進(jìn)行全面評估分析，就是否存在獵殺式并購予以檢視。加拿大競爭局2019年成立并購情報和通知小組，對未達(dá)到申報門檻但可能引發(fā)實(shí)質(zhì)性競爭問題的企業(yè)集中進(jìn)行調(diào)查分析[4]。歐盟委員會也將啟動一個持續(xù)多年的項(xiàng)目，評估過去備受矚目的并購決定的影響，并重新評估其對未來重大交易的處理方式[6]。以上可見，對已完成的企業(yè)并購，包括未達(dá)申報標(biāo)準(zhǔn)的并購，上述兩種做法中，美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以在并購交易完成若干年后又舊事重提，重新進(jìn)行調(diào)查和審查。這種做法使企業(yè)經(jīng)營活動一直處于不穩(wěn)定狀態(tài)，一旦認(rèn)定并購具有排除限制競爭效果而要求恢復(fù)未并購前狀態(tài)，會造成大量資源浪費(fèi)并使并購后發(fā)生的法律關(guān)系處于動蕩之中。所以，我國法律對執(zhí)法機(jī)構(gòu)在未達(dá)申報標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)營者集中監(jiān)管方面，賦予執(zhí)法機(jī)構(gòu)享有裁量權(quán)力的同時，還需為其設(shè)定一個適當(dāng)?shù)钠谙?，在該期限?nèi)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)進(jìn)行調(diào)查和審查。

(二)引入潛在競爭理論并針對數(shù)字企業(yè)并購特點(diǎn)調(diào)整競爭損害評估方法

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對經(jīng)營者集中的競爭效果評估建立在企業(yè)現(xiàn)有狀態(tài)基礎(chǔ)之上，是根據(jù)企業(yè)當(dāng)前狀況評估分析如果允許企業(yè)進(jìn)行集中，是否會在相關(guān)市場產(chǎn)生協(xié)調(diào)效應(yīng)、單邊效應(yīng)、封鎖效應(yīng)或其他競爭損害效果。而對初創(chuàng)企業(yè)并購的競爭效果評估則需要引入潛在競爭理論，在該理論及思路指導(dǎo)下進(jìn)行多步驟預(yù)測分析：首先，要分析初創(chuàng)企業(yè)是否有未來成長壯大并成為大型數(shù)字平臺企業(yè)成熟競爭對手的潛力；其次，若初創(chuàng)企業(yè)未來有潛力成為大型數(shù)字企業(yè)的重要競爭對手，還要分析預(yù)測若沒有并購發(fā)生，其是否會實(shí)際進(jìn)入大型數(shù)字企業(yè)所在核心業(yè)務(wù)市場；最后，若沒有并購發(fā)生初創(chuàng)企業(yè)將會進(jìn)入大型平臺所在核心業(yè)務(wù)市場，是否會對促進(jìn)該核心業(yè)務(wù)市場競爭發(fā)揮重要作用。這幾層預(yù)測是認(rèn)定對初創(chuàng)企業(yè)并購產(chǎn)生競爭損害效應(yīng)的基本前提。只有初創(chuàng)企業(yè)發(fā)展?jié)摿薮笄覍砟軌驅(qū)嶋H進(jìn)入大型數(shù)字企業(yè)核心業(yè)務(wù)市場并對在位企業(yè)形成競爭約束，對其進(jìn)行并購才可能導(dǎo)致競爭壓力被排除、消滅，競爭損害才有可能發(fā)生。

對大型數(shù)字平臺并購初創(chuàng)企業(yè)的競爭效果評估是純粹的對將來可能發(fā)生事項(xiàng)的預(yù)測，主觀性和不確定性很強(qiáng)，需要結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟(jì)并購特點(diǎn)進(jìn)行更頻繁和復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析。第一，可以借鑒域外一些國家的做法，在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)內(nèi)部成立專門的數(shù)字執(zhí)法部門，并網(wǎng)羅更多的了解數(shù)字產(chǎn)業(yè)狀況、懂技術(shù)、擅長法律的復(fù)合型人才充實(shí)執(zhí)法隊(duì)伍。第二，適當(dāng)調(diào)整大型數(shù)字企業(yè)經(jīng)營者集中規(guī)制理念。目前各國的經(jīng)營者集中執(zhí)法理念深受芝加哥學(xué)派影響，奉行效率中心主義。自20世紀(jì)70年代開始的放松經(jīng)濟(jì)管制改革以來，對大型企業(yè)并購的干預(yù)逐步寬松，并將其看作是資源配置效率優(yōu)化的表現(xiàn)，因而對這類并購發(fā)起執(zhí)法挑戰(zhàn)需要承擔(dān)十分嚴(yán)格的舉證責(zé)任。但大型數(shù)字平臺企業(yè)在顯著的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)加持下，更容易施加跨市場競爭影響，通過打造聚合型生態(tài)平臺而固化自身壟斷地位，所以對大型數(shù)字平臺發(fā)動的并購，尤其是獵殺式并購，對其效率主張應(yīng)持一定的懷疑態(tài)度，競爭審查方面應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)防止假陰性錯誤的出現(xiàn)。第三，要適當(dāng)調(diào)整數(shù)字企業(yè)并購競爭執(zhí)法尺度。傳統(tǒng)上經(jīng)營者集中審查采用效果導(dǎo)向型評估方法，以集中是否帶來嚴(yán)重競爭損害效果作為執(zhí)法決策依據(jù)，對并購方的主觀動機(jī)在所不問。而大型數(shù)字平臺企業(yè)的獵殺式并購?fù)哂忻鞔_的扼殺競爭、鞏固壟斷地位的主觀意圖，這一點(diǎn)很容易通過相關(guān)人士證詞及公司內(nèi)部文件透露出來。在主觀意圖有瑕疵的前提下，應(yīng)可以適當(dāng)放松對競爭損害效果方面的證明要求，如在證明初創(chuàng)企業(yè)在沒有被收購的情況下進(jìn)入相關(guān)市場并帶來促進(jìn)市場競爭效果的可能性方面，只要能夠證明有“合理的可能性”即滿足了證據(jù)要求，而不必苛求過嚴(yán)。另外，應(yīng)適當(dāng)調(diào)整數(shù)字企業(yè)并購競爭效果評估方法。數(shù)字市場競爭的主要參數(shù)是創(chuàng)新，而不是價格。在一個動態(tài)且快速變化的市場，企業(yè)主要通過創(chuàng)新進(jìn)行競爭，而創(chuàng)新往往會破壞現(xiàn)有市場的競爭結(jié)構(gòu)。所以對初創(chuàng)企業(yè)并購競爭效果的評估，應(yīng)賦予創(chuàng)新影響(受損或增進(jìn))更大權(quán)衡比重，而將價格、產(chǎn)量等變化置于較次要地位。

(三)對超級數(shù)字平臺制定特殊審查規(guī)則，轉(zhuǎn)移競爭損害舉證責(zé)任

在經(jīng)營者集中案件中，對特定大型數(shù)字平臺施以特殊的義務(wù)與責(zé)任，能夠大幅減輕執(zhí)法機(jī)構(gòu)或原告由于信息嚴(yán)重不對稱和預(yù)測能力不足而導(dǎo)致的無法承受的舉證負(fù)擔(dān)。反壟斷案件的處理，首先要界定相關(guān)市場，然后在相關(guān)市場范圍內(nèi)進(jìn)行競爭效應(yīng)分析，最后設(shè)計救濟(jì)措施。其中的每一步都需要掌握詳盡的事實(shí)證據(jù)，進(jìn)行復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析。而平臺企業(yè)一旦通過簡單的營業(yè)額、市場價值、用戶數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)定為“covered platform”或“守門人”，將承擔(dān)法律規(guī)定的所有義務(wù)，并自動導(dǎo)向相應(yīng)的法律后果。這種情況下，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不再需要進(jìn)行復(fù)雜的市場劃分與界定，也不必對行為效果進(jìn)行繁瑣的分析比較。在美國《平臺競爭和機(jī)會法案》中，完全免除了執(zhí)法機(jī)構(gòu)對并購實(shí)質(zhì)性損害競爭的證明責(zé)任，而將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，由平臺方證明并購沒有扼殺競爭對手，不會損害市場競爭。這種制度設(shè)計切中了大型平臺獵殺式并購初創(chuàng)企業(yè)規(guī)制難題的要害。

目前，世界主要反壟斷轄區(qū)紛紛立法回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的反壟斷問題，存在對數(shù)字巨頭特別規(guī)制的共性立法趨勢[17]。除美國和歐盟外，日本2020年6月以“特定數(shù)字平臺”為規(guī)制對象，通過了《提升特定數(shù)字平臺透明度和公平性的法案》[18]。德國雖然沒有制定單行立法，但在反壟斷法框架內(nèi)增加了特別規(guī)定。聯(lián)邦議院2021年1月通過了《反限制競爭法》(第十次修訂)，該修訂案增設(shè)了“濫用跨市場競爭影響”的全新壟斷行為類型。由于數(shù)字經(jīng)濟(jì)多為雙邊市場，濫用跨市場競爭影響針對的就是數(shù)字平臺企業(yè)。

可見，識別關(guān)鍵企業(yè)，對大型數(shù)字平臺進(jìn)行“特別化”規(guī)制，已成為當(dāng)前平臺規(guī)制立法的重要方向[19]。這種背景下，我國有必要借鑒域外對大型數(shù)字平臺壟斷行為的特別立法規(guī)制思路。特別立法可以在形式上獨(dú)立于反壟斷法，不必受到既有原則和規(guī)則的束縛，回避納入《反壟斷法》篇章結(jié)構(gòu)帶來的不適感[17]。事實(shí)上，我國已經(jīng)開始了對數(shù)字平臺的分類規(guī)制探索。2020年10月，國家市場監(jiān)管總局公布了《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南(征求意見稿)》和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實(shí)主體責(zé)任指南(征求意見稿)》。前者根據(jù)用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類和限制能力，將網(wǎng)絡(luò)平臺分為超級平臺、大型平臺和中小平臺。其中，超級平臺指同時具備超大用戶規(guī)模、超廣業(yè)務(wù)種類、超高經(jīng)濟(jì)體量和超強(qiáng)限制能力的平臺。具體而言，平臺上年度在國內(nèi)的活躍用戶數(shù)不低于5億，核心業(yè)務(wù)至少涉及兩類平臺業(yè)務(wù)，上年底市值不低于1萬億人民幣。對超級平臺，《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實(shí)主體責(zé)任指南(征求意見稿)》從公平競爭示范、平等治理、開放生態(tài)、數(shù)據(jù)管理等方面特別規(guī)定了應(yīng)承擔(dān)的主體責(zé)任。

我國對數(shù)字平臺分級基本標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，采用了“市值+活躍用戶數(shù)”的通行做法，另外又配之以核心平臺業(yè)務(wù)和限制能力的要求。對大型平臺反壟斷規(guī)制，不論是在《反壟斷法》修訂中對數(shù)字企業(yè)設(shè)立專章，還是另行制定法案，都宜承繼這種基本分級標(biāo)準(zhǔn)。不過應(yīng)注意，數(shù)字平臺企業(yè)雖然具有一定的公共性，且對眾多平臺內(nèi)經(jīng)營者和用戶具有“生殺予奪”的重大能量，但本質(zhì)上仍主要是營利性企業(yè)，在將來的特別法律制度設(shè)計上也要考量對企業(yè)的持續(xù)發(fā)展與投資創(chuàng)新積極性的保護(hù)。所以就經(jīng)營者集中而言，只宜要求超級平臺的并購達(dá)到事先申報的營業(yè)額或交易額標(biāo)準(zhǔn)時負(fù)有申報義務(wù)，并實(shí)行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，由平臺方承擔(dān)并購不會產(chǎn)生獵殺式效果的舉證責(zé)任。而對一般大型平臺和中小平臺，以及超級平臺沒有達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的并購行為，即使有扼殺、排除市場競爭的可能，也宜通過常規(guī)進(jìn)路實(shí)現(xiàn)對問題的處理。之所以只對超級平臺達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的并購實(shí)行舉證責(zé)任倒置，原因主要在于舉證負(fù)擔(dān)的合理分配事關(guān)維護(hù)市場競爭與促進(jìn)數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展的平衡。向超級平臺轉(zhuǎn)移競爭損害的舉證責(zé)任，只是針對特定對象的一種例外，如果要求所有數(shù)字平臺企業(yè)對所有并購一律證明不具有競爭損害性，則“例外”毫無疑問變成了“一般”，只會過分加重數(shù)字平臺企業(yè)的合規(guī)負(fù)擔(dān)，恐怕會對平臺企業(yè)帶來“寒蟬效應(yīng)”。平臺企業(yè)收購初創(chuàng)公司，是投資于初創(chuàng)公司的風(fēng)險資本退出的一條重要通道。這些退出為收購公司帶來了顯著的效率，也會給風(fēng)險投資公司帶來回報，這些風(fēng)險投資公司隨后會重新投資到初創(chuàng)企業(yè)的生態(tài)系統(tǒng)中，以此推動更多的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)。這樣的良性循環(huán)如果因?yàn)槠脚_企業(yè)過分忌憚收購負(fù)擔(dān)而選擇不再參與，無疑會大大增加負(fù)面效應(yīng)。

(四)特定情況下啟動濫用市場支配地位制度的事后規(guī)制措施

平臺企業(yè)在具有市場支配地位的情況下，如果慣常地系統(tǒng)性并購最有前途、最具威脅性的初創(chuàng)企業(yè)，以此維護(hù)壟斷地位、扼殺市場競爭，或者并購遭受拒絕后，經(jīng)常性惡意打壓、封殺初創(chuàng)企業(yè)，造成顯著損害后果的，在經(jīng)營者集中規(guī)制制度無法予以制止或救濟(jì)時，也可以考慮適用濫用市場支配地位制度進(jìn)行事后規(guī)制。因?yàn)榇笮蛿?shù)字企業(yè)為了維持壟斷勢力、消除初創(chuàng)企業(yè)競爭威脅、排除其他競爭對手而實(shí)施并購，以及并購不成惡意進(jìn)行商業(yè)報復(fù)，從性質(zhì)上看，就是一種濫用市場力量的行為。

在認(rèn)定濫用市場支配地位行為時，需要在對市場支配地位的合法利用和違法濫用之間劃一條界限，而這是很不容易的，所以各國或地區(qū)在反壟斷立法中只是列舉濫用行為的若干典型表現(xiàn)，同時配以兜底條款，使濫用行為的具體內(nèi)容呈現(xiàn)出開放式結(jié)構(gòu)。我國《反壟斷法》第17條即是這樣，在列舉了壟斷價格、掠奪性定價等六類濫用行為之后，又明確指出，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以認(rèn)定其他濫用市場支配地位行為。正是基于該條的開放式規(guī)定，中國電信和中國聯(lián)通因?qū)嵤﹥r格擠壓、利樂公司因?qū)嵤┲艺\折扣分別于2011年和2016年被國家發(fā)改委和工商總局調(diào)查處理，而價格擠壓和忠誠折扣并不是法條明確列舉的濫用行為類型。所以，反壟斷法的開放式規(guī)定，為認(rèn)定大型數(shù)字企業(yè)慣常性、系統(tǒng)性獵殺式并購及其報復(fù)行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位，在實(shí)定法上留下了空間。

在德國法學(xué)理論中，具有支配地位的企業(yè)非法強(qiáng)迫其他企業(yè)參與合并，被認(rèn)為屬于剝削性濫用和排除性濫用之外的第三類濫用市場支配地位行為[20]。在美國，學(xué)界不僅建議，鑒于根據(jù)《克萊頓法》第7條挑戰(zhàn)數(shù)字平臺對初創(chuàng)企業(yè)的收購存在明顯障礙，可以采用《謝爾曼法》第2條的“非法壟斷化”理論作為替代框架，而且認(rèn)為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不需要事先阻止合并交易，其有權(quán)力進(jìn)行等待，對已經(jīng)完成的并購交易，可以在“非法壟斷化”框架下予以撤銷[21]。

規(guī)制大型平臺的慣常性獵殺式并購及報復(fù)行為，如果經(jīng)營者集中制度無法適用或無法有效救濟(jì)時，發(fā)揮濫用市場支配地位制度的威懾作用，在理論上不應(yīng)存在障礙。在實(shí)踐中，認(rèn)定大型平臺特定情形下的獵殺式并購構(gòu)成濫用支配地位行為，在滿足主體具有支配地位、從事了慣常性甚至系統(tǒng)性并購初創(chuàng)企業(yè)的行為要件之外，主要的就是對并購消除競爭威脅從而維持或鞏固市場支配地位主觀意圖的證明，以及對并購可能產(chǎn)生的損害競爭效果的證明。關(guān)于主觀意圖，由于與經(jīng)營者集中審查發(fā)生于事前不同，濫用市場支配地位執(zhí)法發(fā)生于并購事件發(fā)生之后，從事件動態(tài)發(fā)展過程本身，執(zhí)法機(jī)構(gòu)或原告可以發(fā)現(xiàn)并購意圖的明確線索。比如收購初創(chuàng)企業(yè)有發(fā)展?jié)摿Φ男庐a(chǎn)品、新技術(shù)后不是加以利用，而是將其雪藏或者停止研發(fā)，一般情況下，其動機(jī)不是防備目標(biāo)企業(yè)做大做強(qiáng)構(gòu)成競爭威脅，就是試圖將其他競爭對手排除在一項(xiàng)可能被證明具有重大商業(yè)價值的產(chǎn)品或技術(shù)之外，防止其他對手購買以致威脅自身地位。特別是多次重復(fù)此類并購行為時，主觀意圖更易暴露。至于目標(biāo)企業(yè)被大型平臺逼迫——如果不同意收購，其產(chǎn)品、技術(shù)、商業(yè)模式就會被復(fù)制，這種并購不論是否成功，很大程度上就是源于大型平臺消除競爭威脅、維持壟斷地位的動機(jī)。

關(guān)于后果要件，如果大型平臺企業(yè)每次并購后，初創(chuàng)企業(yè)的新產(chǎn)品、新技術(shù)被直接放棄，此類并購整體上只會造成社會福利的凈損失；如果并購不成而對初創(chuàng)企業(yè)打擊報復(fù)的，更會直接壓制、扼殺新產(chǎn)品、新模式，減損市場競爭和創(chuàng)新?？傊跒E用市場支配地位制度下，認(rèn)定大型平臺的獵殺式并購構(gòu)成濫用行為，損害后果的證明雖然也是一個難點(diǎn)，但與企業(yè)集中制度下的競爭損害評估相比，還是要稍顯輕松。其一，在排斥、扼殺競爭的主觀動機(jī)能夠認(rèn)定的情況下，收購行為的競爭損害后果就是不言而喻的事情，不應(yīng)該再課以太過嚴(yán)苛的舉證要求；其二，不需要像在集中控制制度下那樣，用確鑿證據(jù)證明如果沒有收購發(fā)生，初創(chuàng)企業(yè)將確定會成為收購方強(qiáng)有力的競爭約束，而只需要根據(jù)并購后的行為表現(xiàn)對市場競爭狀態(tài)、產(chǎn)品技術(shù)創(chuàng)新及用戶福利改善情況等作出判斷。

五、結(jié)語

大型數(shù)字平臺獵殺式并購初創(chuàng)企業(yè)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)如何有效地進(jìn)行競爭審查和施加救濟(jì)，對各反壟斷轄區(qū)是一個極為重大的挑戰(zhàn)。從學(xué)界的理論研究及各國立法實(shí)踐探索情況來看，雙管齊下不失為一個較好的選擇：一方面完善現(xiàn)有法律規(guī)制框架，改進(jìn)法律分析方法；另一面針對特定關(guān)鍵企業(yè)——超級數(shù)字平臺，制定特別立法，實(shí)行特殊的規(guī)制措施。兩條進(jìn)路并舉，將能夠很大程度上實(shí)現(xiàn)對大型數(shù)字平臺壟斷性并購的有效治理。