郭志遠,王夢

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

近年來，在各地檢察機關(guān)的積極探索與推動下，我國企業(yè)合規(guī)不起訴試點工作范圍不斷擴大，企業(yè)合規(guī)從企業(yè)內(nèi)部的治理措施逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橛绊懶淌滤痉▽嵺`的外部因素(1)黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，《中國法律評論》2021年第3期，第178頁。。其中合規(guī)監(jiān)督考察是保障企業(yè)合規(guī)落地的重要之舉，亦是保障企業(yè)合規(guī)體系建設與刑事司法融貫的銜接點。檢察機關(guān)在探索企業(yè)合規(guī)制度改革的同時也在探索企業(yè)合規(guī)監(jiān)管機制建設。2020年12月，最高人民檢察院在全國六個基層檢察院啟動了首輪企業(yè)合規(guī)試點工作，最高人民檢察院檢察長張軍在企業(yè)合規(guī)試點工作座談會上指出，“企業(yè)的合規(guī)承諾想要落實落地，就必須建設好、適用好第三方監(jiān)管機制”(2)邱春艷、李鈺之：《最高檢召開企業(yè)合規(guī)試點工作座談會，張軍強調(diào)：創(chuàng)新檢察履職，助力構(gòu)建中國特色的企業(yè)合規(guī)制度》， 《檢察日報》2020年12月28日。。為指導各地規(guī)范有序推進企業(yè)合規(guī)工作，2021年6月3日，最高人民檢察院聯(lián)合司法部等多家單位發(fā)布《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管評估機制的指導意見(試行)》(以下簡稱《指導意見》)從國家層面建立第三方監(jiān)管評估機制(以下簡稱“第三方機制”)，要求檢察院在辦理涉企業(yè)犯罪案件時，對符合企業(yè)合規(guī)試點改革條件的，交由第三方監(jiān)管評估組織(以下簡稱“第三方組織”)對涉案企業(yè)的合規(guī)承諾進行評估、監(jiān)督和考察，并以考察結(jié)果作為檢察院辦理案件的重要參考。

第三方機制是深化企業(yè)合規(guī)改革中的重要推動力。當前各地企業(yè)合規(guī)改革試點工作中，第三方監(jiān)管主要呈現(xiàn)出三種模式：一是檢察機關(guān)聯(lián)合行政機關(guān)監(jiān)管模式；二是獨立監(jiān)控人或合規(guī)監(jiān)督員模式；三是第三方組織成員+企業(yè)合規(guī)監(jiān)督管理委員會模式(3)談倩、李軻：《我國企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管實證探析——以檢察機關(guān)企業(yè)合規(guī)改革試點工作為切入點》，《中國檢察官》2021年第11期，第19 -21頁。。但不管是何種模式，就第三方監(jiān)管的實際運行來看，檢察機關(guān)在第三方機制的啟動、運行以及監(jiān)管結(jié)果的認定過程中均發(fā)揮著主導作用。同時《指導意見》也明確提出要探索建立“檢察主導、各方參與、客觀中立、強化監(jiān)督”的第三方監(jiān)管機制(4)王冬、高景宣：《最高檢聯(lián)合多部門發(fā)布指導意見建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制》，https://www.spp.gov.cn/zdgz/202106/t20210603_520288.shtml。，從規(guī)范層面確立了第三方監(jiān)管中檢察機關(guān)的主導地位。但面對第三方監(jiān)管這一新生事物，如何準確界定檢察機關(guān)的主導功能至關(guān)重要。因此，有必要從根本上探尋檢察機關(guān)主導第三方監(jiān)管的邏輯證成和實踐維度，并根據(jù)我國企業(yè)合規(guī)的實踐情況，采取有效措施規(guī)范檢察主導作用的發(fā)揮，有效督促涉案企業(yè)進行合規(guī)承諾并積極整改落實，夯實企業(yè)合規(guī)管理制度。

一、 企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管中檢察主導的邏輯證成

(一)社會治理驅(qū)動下檢察監(jiān)督職能的延伸

社會從“管理”到“治理”的轉(zhuǎn)變表明社會發(fā)展進程中國家公權(quán)力與社會關(guān)系的良性互動，實現(xiàn)社會治理逐步由“國家單向管控型”向 “國家與社會合作型”轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變實質(zhì)上是由社會治理任務調(diào)整所引發(fā)的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)演變的結(jié)果。其中，檢察權(quán)作為國家權(quán)力中最具可塑性的一項權(quán)力，刑事檢察與國家治理現(xiàn)代化之間的聚攏、融合必然會帶來檢察職能的調(diào)整與轉(zhuǎn)變。近年來，為了推動國家治理現(xiàn)代化的深入發(fā)展和民營經(jīng)濟發(fā)展特殊保護政策的落地，作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)應在促進企業(yè)治理方面強化法律監(jiān)督職能，以主導方式參與到引導、監(jiān)督企業(yè)合規(guī)制度的建設中，通過第三方監(jiān)管深入企業(yè)內(nèi)部治理，成為預防企業(yè)犯罪的“監(jiān)管人”。

首先，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，承擔著維護社會公共利益的天然職責，是服務保障企業(yè)發(fā)展的重要司法力量(5)董坤：《論企業(yè)合規(guī)檢察主導的中國路徑》，《政法論壇》2022年第1期，第121頁。。從以往的實踐經(jīng)驗來看，檢察機關(guān)主要以司法辦案為中心，通過強化訴權(quán)行使來救濟受損的公共利益，但訴訟化治理方式的救濟范圍有限，對于社會公共利益保護容易因逐案審查而碎片化，難以在全局上對行政權(quán)的運行產(chǎn)生影響。在救濟方式上更側(cè)重于事后懲治，對事前預防的力度不足，最終在實現(xiàn)效果上具有局限性。為彌補傳統(tǒng)治理方式的固有缺陷，檢察機關(guān)應在治理手段上作出能動性選擇，進一步拓展非訴化治理方式，通過建立對可能損害社會公共利益和危害非公經(jīng)濟犯罪的多方位、全過程的監(jiān)督體系，確保以最高效益實現(xiàn)對社會公共利益和非公有制經(jīng)濟的保護(6)程曙明等：《檢察機關(guān)參與社會治理的定位及路徑思考》，《人民檢察》2017年第17期，第29頁。。企業(yè)合規(guī)是檢察機關(guān)參與社會治理的新方式，具有保護社會公共利益的外在價值。企業(yè)違規(guī)所引發(fā)的水波效應可以使其損害由特定的個人利益集合轉(zhuǎn)化為公共利益。企業(yè)合規(guī)可以幫助企業(yè)增強事前合規(guī)風險預防、事中合規(guī)管理監(jiān)督、事后刑事懲罰減免的幾率。其中，合規(guī)監(jiān)督考察是企業(yè)合規(guī)中最重要的一環(huán)。檢察機關(guān)通過第三方機制對企業(yè)合規(guī)建設情況進行全面監(jiān)督，以此來深入企業(yè)內(nèi)部治理，促進企業(yè)優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)，可以最大程度避免企業(yè)因違法經(jīng)營引發(fā)的水波效應。這充分體現(xiàn)檢察機關(guān)在保護社會公共利益上的責任擔當。

其次，檢察機關(guān)角色的轉(zhuǎn)變必然推動其法律監(jiān)督職能的延伸。第三方組織在企業(yè)合規(guī)中承擔著刑事合規(guī)執(zhí)行監(jiān)督責任(7)杜方正、劉艷紅：《國有企業(yè)刑事合規(guī)制度的法理重塑》，《南京社會科學》2021年第3期，第102頁。。刑事合規(guī)執(zhí)行監(jiān)督職責是檢察機關(guān)以監(jiān)督者的角色參與到企業(yè)治理內(nèi)部的責任承擔，是檢察機關(guān)必須履行的刑事程序主導責任(8)奚瑋：《論企業(yè)合規(guī)刑事化試點中的檢察監(jiān)督》，《政法論叢》2022年第1期，第121頁。。有論者提出，隨著國家治理目標升華，檢察主導的變遷產(chǎn)生法律職能延展的必要，應拓展非刑罰執(zhí)行檢察職能以及植入?yún)f(xié)商型執(zhí)行監(jiān)督元素，將企業(yè)合規(guī)納入檢察監(jiān)督的重要內(nèi)容(9)劉華：《國家治理現(xiàn)代化背景下刑事檢察職能的拓展路徑》，《國家檢察官學院學報》2021年第2期，第78頁。。第三方監(jiān)管實質(zhì)上具有非刑罰執(zhí)行與協(xié)商執(zhí)行監(jiān)督的雙重屬性。一方面，相較于傳統(tǒng)的刑事執(zhí)行檢察監(jiān)督，第三方監(jiān)管是對企業(yè)履行不起訴協(xié)議內(nèi)容的監(jiān)督，實質(zhì)上是將監(jiān)督活動移至檢察機關(guān)作出不起訴決定前，是一種對非刑罰執(zhí)行活動的事前監(jiān)督，屬于廣義的刑事執(zhí)行活動。作為一種非預先懲罰方式，第三方監(jiān)管側(cè)重于法益修復與犯罪預防，具有與傳統(tǒng)刑罰執(zhí)行監(jiān)督相同的價值目的。另一方面，第三方監(jiān)管是多元主體參與下的協(xié)商監(jiān)督執(zhí)行模式，是檢察機關(guān)選擇的柔性監(jiān)督方式。檢察機關(guān)與涉案企業(yè)達成合規(guī)承諾協(xié)議書，在遵循企業(yè)自愿性的基礎(chǔ)上啟動第三方機制，對企業(yè)管理漏洞進行調(diào)查，幫助企業(yè)建立合規(guī)體系，通過技術(shù)型、規(guī)則型的第三方組織延伸到對企業(yè)內(nèi)部權(quán)力運行的監(jiān)督中。可以說，第三方監(jiān)管是新時代幫助檢察機關(guān)落實監(jiān)督職責的重要路徑。

(二) 刑事合作模式下檢察主導功能的強化

現(xiàn)代社會經(jīng)濟管理的復雜性以及針對經(jīng)濟活動刑事法網(wǎng)的嚴密性導致企業(yè)的犯罪風險陡增(10)孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機能和中國的構(gòu)建》，《中國刑事法雜志》2019年第2期，第3頁。。犯罪日趨復雜化與司法資源有限性之間的矛盾突出，傳統(tǒng)強調(diào)國家刑罰權(quán)的“事后追懲”犯罪治理模式與有效遏制嚴重犯罪增長態(tài)勢需求相悖，逐步推動刑事犯罪治理模式由事后懲治型轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A防型，傳統(tǒng)國家刑罰權(quán)與被告人、被告人與被害人的關(guān)系由完全對立逐步走向?qū)α⑴c合作并存的局面，具有司法協(xié)商性質(zhì)的犯罪治理模式應運而生。在犯罪治理模式轉(zhuǎn)型過程中，檢察主導權(quán)不但沒有被削弱，反而得以強化。

首先，檢察機關(guān)作為我國法治建設的守護者，承載著犯罪治理的重要職責。推動刑事犯罪治理模式轉(zhuǎn)型的過程中，檢察機關(guān)要充分發(fā)揮其主導作用。新時代檢察主導作用更加強調(diào)構(gòu)建契合社會發(fā)展要求的犯罪治理模式，從服務社會發(fā)展的大局體現(xiàn)人民群眾的司法訴求，從推進國家治理現(xiàn)代化的層面調(diào)控偵訴資源(11)劉華：《國家治理現(xiàn)代化背景下刑事檢察職能的拓展路徑》，第76頁。。企業(yè)合規(guī)正是犯罪治理模式轉(zhuǎn)型的時代產(chǎn)物，使得犯罪治理由側(cè)重事后追懲轉(zhuǎn)向注重事前監(jiān)督，刑事機制由強調(diào)國家刑罰的“剛性”轉(zhuǎn)向注重多方交互合作的“協(xié)商性”，與新時代注重協(xié)商合作的現(xiàn)代化治理之間高度契合。第三方機制是為企業(yè)提供系統(tǒng)整改和制度優(yōu)化的獨立督導體，直接決定企業(yè)合規(guī)價值目標的實現(xiàn)。在企業(yè)合規(guī)中引入第三方機制，幫助企業(yè)開展合規(guī)整改以獲取不起訴的處罰結(jié)果，是實現(xiàn)將有限的司法資源從偵訴適當調(diào)配至訴前督促企業(yè)治理的重要方式，是對刑事司法治理體系創(chuàng)新中檢察主導責任的有效回應。

其次，在合作性司法模式中，檢察機關(guān)扮演著案件繁簡分流決定者、審前主導者角色，從而演變?yōu)?“法官之前的裁判者”(12)趙恒：《論檢察機關(guān)的刑事訴訟主導地位》，《政治與法律》2020年第1期，第29頁。。一方面，檢察機關(guān)程序分流功能強化。檢察機關(guān)在刑事訴訟中處于承上啟下的重要環(huán)節(jié)，通過對案件進行科學分流，可以發(fā)揮公訴審前過濾作用。在企業(yè)合規(guī)不起訴案件中，根據(jù)企業(yè)合規(guī)整改情況，將不同的案件導入不同的程序。其中，第三方監(jiān)管是判斷企業(yè)合規(guī)整改情況的重要載體，一定程度上影響甚至決定檢察機關(guān)對案件的科學分流。檢察機關(guān)主導第三方監(jiān)管，對第三方機制的啟動、運行以及監(jiān)管結(jié)果進行把關(guān)，是公訴前過濾的必然要求。另一方面，檢察機關(guān)審前主導功能強化。在合作式訴訟中，審判重心逐漸前移至審查起訴階段，檢察機關(guān)將其關(guān)注視角轉(zhuǎn)移至法庭之外，更側(cè)重于對審前起訴程序的把控。檢察機關(guān)在訴前逐漸成為承擔終局性裁判職能的類法官形象，這是檢察機關(guān)刑事裁量權(quán)擴張的結(jié)果，這種裁量權(quán)既可能涉及出罪，也可能涉及入罪后的量刑。這要求檢察機關(guān)應強化對刑事裁量依據(jù)的審查與判斷，企業(yè)合規(guī)中第三方組織是幫助檢察機關(guān)對刑事裁量依據(jù)進行判斷的專業(yè)力量，二者的關(guān)系類似于法官與“鑒定人”，不會改變檢察機關(guān)在訴前刑事裁量活動中的主導地位。

(三)企業(yè)合規(guī)第三方機制運行的需要

首先，從第三方機制的設立目的來看，涉罪企業(yè)的合規(guī)整改和執(zhí)行情況是檢察機關(guān)作出不起訴決定的重要依據(jù)，但由于檢察機關(guān)在人員與專業(yè)上的局限性，實踐中難以獨立完成對合規(guī)有效性的監(jiān)管、評估和審查，需要引入專業(yè)力量，幫助和監(jiān)督企業(yè)落實合規(guī)承諾。在這一背景下，第三方機制應運而生，第三方監(jiān)管可以有效督促企業(yè)履行合規(guī)承諾，避免合規(guī)計劃流于形式。第三方監(jiān)管本質(zhì)上是檢察機關(guān)委托第三方組織或人員對實體內(nèi)容進行審查和評估。實際上，檢察機關(guān)是委托方，第三方組織或人員是受托方。檢察機關(guān)必須履行委托方的主導責任(13)李勇：《涉罪企業(yè)合規(guī)有效性標準研究——以 A 公司串通投標案為例》，《政法論壇》2022年第1期，第142頁。。

其次，從第三方機制中相關(guān)主體的職能來看，第三方組織不僅是企業(yè)合規(guī)的監(jiān)督者，更是合規(guī)整改的參與者。根據(jù)《指導意見》，第三方組織所承擔的主要職責包括調(diào)查、監(jiān)督參與及制度整改。從內(nèi)部對企業(yè)合規(guī)體系的完善與建設進行指導與幫助，從外部對企業(yè)合規(guī)整改及執(zhí)行情況進行監(jiān)督與考察。雙重角色的功能設置可能會影響第三方組織的獨立性(14)馬明亮：《論企業(yè)合規(guī)監(jiān)管制度——以獨立監(jiān)管人為視角》，《中國刑事法雜志》2021年第1期，第140頁。。為了避免因獨立性不足對程序性公正產(chǎn)生干擾，需要嚴格限定第三方組織的監(jiān)管職責，強化對第三方組織及成員的監(jiān)督與制約。檢察機關(guān)作為監(jiān)管活動的全程參與者，可以全面掌握監(jiān)管活動的相關(guān)信息，同時檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)擁有充足的監(jiān)督制約手段?？梢哉f，檢察機關(guān)具備對第三方監(jiān)管活動進行全程監(jiān)督的條件與能力。此外，檢察機關(guān)對企業(yè)合規(guī)案件具有實質(zhì)性影響，決定案件的訴訟走向和處理方式，檢察機關(guān)決定的作出建立在對企業(yè)合規(guī)有效性評估的基礎(chǔ)上，這需要檢察機關(guān)在從合規(guī)計劃的啟動到最終合規(guī)計劃有效性的監(jiān)管評估的整個過程中發(fā)揮主導作用，最終對有效性作出終局判決。

二、 企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管中檢察主導的三個維度

(一)檢察機關(guān)對第三方機制啟動的主導

檢察機關(guān)在第三方機制啟動中的主導作用主要體現(xiàn)在三個方面：第一，第三方機制的啟動是檢察主導下雙方協(xié)商的結(jié)果。檢察機關(guān)在審查起訴時，根據(jù)涉罪企業(yè)認罪認罰情況、企業(yè)合規(guī)建設的意愿等因素，與符合條件的企業(yè)簽訂監(jiān)管承諾協(xié)議并啟動第三方機制。其中，雙方協(xié)商一致是該機制啟動的前提。一方面需要涉案企業(yè)自愿認罪認罰、承諾啟動合規(guī)監(jiān)管程序，另一方面需要檢察機關(guān)提出企業(yè)合規(guī)整改的條件，并對合規(guī)計劃執(zhí)行情況進行整體審查。第二，檢察機關(guān)對涉案企業(yè)是否符合第三方機制的適用條件具有審查權(quán)?！吨笇б庖姟返?0條第1款規(guī)定，人民檢察院在辦理涉企犯罪案件時，應當注意審查是否符合企業(yè)合規(guī)試點以及第三方機制的適用條件，并及時征詢涉案企業(yè)、個人的意見。根據(jù)實踐經(jīng)驗，企業(yè)檢察機關(guān)可以通過提前介入偵查活動、引導偵查工作，甄別評估企業(yè)是否符合適用第三方機制的條件。第三，檢察機關(guān)對最終程序啟動具有決定權(quán)。根據(jù)《指導意見》，第三方機制的啟動方式包括：依申請+依職權(quán)。雖然依申請的方式賦予涉案企業(yè)及相關(guān)人員保障自身權(quán)益的自主權(quán)，依職權(quán)的方式建立在充分尊重企業(yè)自主選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，但是無論何種啟動方式，是否啟動的最終決定權(quán)仍在檢察機關(guān)手中。

(二)檢察機關(guān)對第三方監(jiān)管程序運行的主導

在企業(yè)合規(guī)建設過程中，檢察機關(guān)全程參與并監(jiān)督第三方機制的運行。這一階段，檢察機關(guān)的主導作用側(cè)重于其監(jiān)督職能的行使。首先，對第三方人員的選任進行把關(guān)與監(jiān)督。根據(jù)《指導意見》，第三方組織雖由第三方監(jiān)管委員會根據(jù)案件具體情況以及涉案企業(yè)類型，從專業(yè)人員名錄中隨機抽取人員組成，但實質(zhì)上檢察機關(guān)對第三方組織成員的最終確定具有決定作用。第三方組織人員名單需要經(jīng)檢察機關(guān)審查備案，且如檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)組成人員存在明顯不適當情形的，可以向第三方監(jiān)管委員會提出意見，第三方監(jiān)管委員會應及時進行調(diào)整。其次，檢察機關(guān)對第三方組織及其組成人員的監(jiān)管與評估行為具有監(jiān)督作用。涉案企業(yè)或人員認為第三方組織或其組成人員存在不當或涉嫌違法犯罪的，可向檢察機關(guān)提出申訴與控告，檢察機關(guān)對此進行相應的審查與處理，以確保第三方組織的獨立性。最后，檢察機關(guān)對第三方組織合規(guī)考察活動進行監(jiān)督。一方面，檢察機關(guān)在企業(yè)合規(guī)體系的建設與完善上仍具有主導作用。在考核期內(nèi)，第三方組織需要向檢察機關(guān)履行報告義務，要將對涉案企業(yè)合規(guī)計劃執(zhí)行情況抄送負責辦案的檢察院，檢察院應當進行審查并對第三方組織的監(jiān)管與評估工作提出意見或建議。例如，在張家港市L公司、張某甲等人污染環(huán)境案中，第三方組織每月向檢察機關(guān)書面匯報合規(guī)計劃實施情況(15)《最高檢發(fā)布企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例》，最高人民檢察院網(wǎng)，https:www.spp.gov．cn /spp /xwfbh /wsfbh /202106 /t20210603 _ 520232.Shtml。。另一方面，檢察機關(guān)具有對涉案企業(yè)違規(guī)情況進行處分的權(quán)力。第三方組織對其所發(fā)現(xiàn)的企業(yè)未被發(fā)現(xiàn)的違規(guī)行為或考驗期內(nèi)新發(fā)生的違法事件，要及時向檢察機關(guān)匯報，檢察機關(guān)應進行調(diào)查核實，必要時可以向涉案企業(yè)提出檢察建議。

(三)檢察機關(guān)對第三方監(jiān)管結(jié)果認定的主導

根據(jù)《指導意見》第13條規(guī)定，合規(guī)監(jiān)管考驗期屆滿后，第三方組織應當對涉案企業(yè)合規(guī)完成情況進行全面審查與考核，并制作書面報告報送第三方監(jiān)管委員會和負責辦理案件的檢察院，檢察機關(guān)審查后作出最終決定。這表明：一方面，檢察機關(guān)對企業(yè)合規(guī)有效性具有審查權(quán)。盡管合規(guī)考察報告書是第三方組織出具的對涉案企業(yè)的最終評價材料，對案件最終走向具有決定性意義。但監(jiān)管和評估結(jié)果的認定，仍建立在檢察機關(guān)對合規(guī)考察報告書等相關(guān)材料進行實質(zhì)審查的基礎(chǔ)上，這是檢察機關(guān)行使其決定權(quán)前的必要審查工作。正如，檢察機關(guān)在行使公訴職能前，需要對相關(guān)證據(jù)進行審查和判斷。另一方面，檢察機關(guān)對涉案企業(yè)承擔何種處罰方式具有決定權(quán)。檢察機關(guān)根據(jù)企業(yè)合規(guī)監(jiān)管協(xié)議履行情況，必要時可啟動聽證會，通過邀請人民監(jiān)督員等各界代表召開公開聽證會，聽取各方面意見后，依法對涉罪企業(yè)作出變更強制措施、決定是否起訴、提出檢察建議、提出檢察意見、案件移交其他部門的決定，這是檢察機關(guān)行使采取刑事強制措施權(quán)、定罪請求權(quán)以及量刑建議權(quán)的表現(xiàn)。正是刑事指控的主動性與法庭審判的中立性，決定了檢察機關(guān)在定罪與量刑中的主動權(quán)與主導作用(16)曹東：《論檢察機關(guān)在認罪認罰從寬制度中的主導作用》，《中國刑事法雜志》2019年第3期，第139頁。。

三、 企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管中檢察主導的潛在風險

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”(17)[法]孟德斯鳩：《論法的精神(上)》，張雁深譯，北京：商務印書館，1961年，第154頁。如果不能準確界定檢察機關(guān)的主導權(quán)限以及第三方組織的職能范圍，可能會引發(fā)檢察機關(guān)與第三方組織雙重權(quán)力失序的風險。

(一)檢察主導權(quán)限不清引發(fā)第三方機制濫用的風險

推進第三方機制適用的每個舉動幾乎都會涉及檢察機關(guān)，而且?guī)缀鯚o一例外會導致檢察機關(guān)權(quán)力的擴張。實踐證明，權(quán)力擴張必然會伴隨著濫用的風險。尤其是企業(yè)合規(guī)不起訴制度推行之初，檢察機關(guān)為了追求更廣泛的合規(guī)任務，可能會濫用第三方機制。例如，早期美國司法部啟動監(jiān)管人的頻率不斷攀升，自2003年《湯普森備忘錄》發(fā)布到2006年《麥克納爾蒂備忘錄》發(fā)布期間，在37 個 DPA (25) 和 NPA (12) 中22 個啟動了獨立監(jiān)管人，尤其在醫(yī)療行業(yè)，六項合規(guī)不起訴協(xié)議中有五項需要啟動獨立監(jiān)管人(18)Kathieen M. Boozang，S. Handler-Hutchinson， “‘Monitoring’ Corporate Corruption: DOJ’s Use of Deferred Prosecution Agreements in Health Care,” American Journal of Law & Medicine 35(2009:1):96.。司法部隨意使用獨立監(jiān)管人，使得獨立監(jiān)管人機制逐漸成為萬金油，這種現(xiàn)象受到美國公眾的詬病，司法部將該原因歸咎于適用獨立監(jiān)管人的監(jiān)管場景和需求不統(tǒng)一。

反觀我國，現(xiàn)階段我國的合規(guī)不起訴制度仍處于探索階段，《指導意見》雖規(guī)定了啟動第三方機制的條件和方式，但是相關(guān)規(guī)定較為寬泛，導致檢察機關(guān)在具體適用過程中享有較大的裁量權(quán)。第一，《指導意見》僅規(guī)定了第三方機制啟動的適當性條件，但并未設置必要性條件。從域外的實踐經(jīng)驗來看，基于第三方監(jiān)管的成本及雙重功效的限制，并非所有的合規(guī)企業(yè)都有必要適用第三方機制。比如，公司已停止在犯罪行為發(fā)生區(qū)域的運營，此時適用監(jiān)管人機制顯然已偏離問題解決和降低復發(fā)風險的目的(19)The Morford Memor Andum: DOJ Issues Guidelines Regarding Corporate Monitors in Criminal Cases (March 7, 2008) . https: / /www.justice. gov /archives/jm/criminal-resource-manual-163-selection-and-use-monitors.。第二，《指導意見》賦予了檢察機關(guān)第三方機制啟動權(quán)，但并未對其進行相應的權(quán)力規(guī)制。檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，其法律監(jiān)管權(quán)是外向的，即檢察機關(guān)自身并非法律監(jiān)督的對象(20)閆召華：《檢察主導：認罪認罰從寬程序模式的構(gòu)建》，《現(xiàn)代法學》2020年第4期，第49頁。。這一屬性定位本身就具有潛在的權(quán)力擴張風險，加之權(quán)力規(guī)制的闕如，無疑會加劇權(quán)力濫用的危機。第三，第三方機制適用條件中的“認罪認罰”標準模糊。第三方機制的啟動建立在企業(yè)認罪認罰的基礎(chǔ)上，但認罪認罰從寬制度的適用并未區(qū)分自然人與法人，其中“認罪”的要素單一、形式簡化，實踐中辦案機關(guān)對“認罪”的最低要求是被追訴人承認指控的主要事實，無需認識到是犯罪行為。但由于企業(yè)涉嫌犯罪的影響范圍較廣，如果不要求其承認犯罪性質(zhì)，可能會影響案件偵破，這一寬泛的標準顯然不適合于企業(yè)。同時，“認罰”內(nèi)容界限不清，對于何為“自愿接受處罰”的理解不一，實踐中辦案機關(guān)往往根據(jù)個案情況，要求企業(yè)接受各種刑罰(21)趙恒：《涉罪企業(yè)認罪認罰從寬制度研究》，《法學》2020年第4期，第128 -129頁。。

盡管第三方機制在促進企業(yè)合規(guī)建設方面發(fā)揮著重要作用，但由于其固有的經(jīng)濟屬性，以“擴張”的方式適用可能會對企業(yè)合規(guī)制度的長遠發(fā)展產(chǎn)生不利影響，因為企業(yè)合規(guī)改革的推行不僅取決于現(xiàn)有法律是否完備、制度是否健全，也不僅取決于社會各界的共同努力，還取決于國家與社會是否具備足以支撐這一改革的資源。尤其在當前我國合規(guī)第三方監(jiān)管的費用主要由國家負擔的情況下，企業(yè)合規(guī)更像是國家對企業(yè)治理的一項公共項目，受到政府財政預算的約束，若不當擴大第三方機制的適用范圍，第三方監(jiān)管費用所形成的經(jīng)濟負擔可能成為企業(yè)合規(guī)改革的瓶頸。即便未來，我們參照美國模式，將第三方監(jiān)管的費用轉(zhuǎn)為由企業(yè)來承擔，但由于合規(guī)監(jiān)管的硬性和軟性成本越來越高，勢必會給一些企業(yè)帶來沉重負擔(22)馬明亮：《論企業(yè)合規(guī)監(jiān)管制度——以獨立監(jiān)管人為視角》，第132頁。。

(二)檢察機關(guān)專業(yè)性不足導致檢察主導功能弱化

面對企業(yè)合規(guī)這一新生業(yè)務，由于專業(yè)性不足，如何有效主導監(jiān)督考察工作成為檢察機關(guān)面臨的一大考驗。首先，第三方組織成員由于是由具備專業(yè)知識的律師、會計師等擔任，在合規(guī)監(jiān)管方面具有檢察官不可比擬的專業(yè)判斷和業(yè)務能力。第三方的專業(yè)評估在檢察機關(guān)以及社會公眾看來往往比企業(yè)的自我審核報告更具專業(yè)性、客觀性與權(quán)威性。一旦二者存在沖突或者檢察機關(guān)在處理時發(fā)生爭議，檢察機關(guān)往往傾向于選擇相信第三方。例如，美國司法部在處理因合規(guī)計劃而產(chǎn)生的爭議時，往往聽從獨立監(jiān)管人的判斷(23)Deferred Prosecution Agreement at 16, United States v. Aibel Group, Ltd., No. 07-CR-005 (S.D. Tex. Feb. 6, 2007), http:// www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/cases/aibelgrp/02-06-07aibelgrpagree.pdf.。這雖然使得暫緩起訴中的措辭更加有力，但卻無形中強化了獨立監(jiān)管人的地位，弱化了檢察機關(guān)的獨立判斷。其次，盡管檢察機關(guān)是企業(yè)合規(guī)以及監(jiān)督評估的主導者，但是檢察機關(guān)并不直接參與監(jiān)督、考核過程，需要通過第三方監(jiān)管考察報告來評估企業(yè)合規(guī)整改情況，這要求檢察機關(guān)要對合規(guī)考察報告進行實質(zhì)性審查判斷，除了審查判斷企業(yè)考察報告內(nèi)容的全面性，還要對合規(guī)考察過程的規(guī)范性、合規(guī)考察方式的可行性以及合規(guī)考察結(jié)果的合理性進行綜合審查。這一過程類似于對鑒定意見的審查判斷，對辦案人員的專業(yè)能力與業(yè)務能力提出了更高要求。最后，檢察機關(guān)對合規(guī)整改有效性進行實質(zhì)審查，需要具備涉案企業(yè)有效合規(guī)整改標準，即檢察機關(guān)的驗收標準作為衡量標準?！吨笇б庖姟冯m規(guī)定第三方組織應當對涉案企業(yè)合規(guī)計劃的可行性、有效性與全面性進行審查，對涉案企業(yè)履行情況進行檢查和評估，但并沒有確定涉案企業(yè)合規(guī)有效性標準。由于缺乏客觀的評價標準，實踐中檢察機關(guān)對企業(yè)合規(guī)有效性的判斷標準不一，甚至可能出現(xiàn)隨意評價的結(jié)果，這容易導致企業(yè)或社會公眾對檢察機關(guān)的決定產(chǎn)生質(zhì)疑，無形中會減損司法的權(quán)威性，弱化檢察主導地位。

(三)檢察主導與第三方組織獨立關(guān)系的失衡

第三方機制運行過程中如何平衡好檢察主導與第三方組織的關(guān)系至關(guān)重要。如果第三方組織的權(quán)限過大，可能會弱化檢察機關(guān)的主導作用，這一擔憂在美國已成為現(xiàn)實，我們也面臨同樣的風險。首先，盡管檢察機關(guān)會注意強調(diào)對于第三方監(jiān)管人的賦權(quán)范圍僅限于能夠完成合規(guī)監(jiān)管職責，但由于規(guī)范層面對第三方監(jiān)管人的職權(quán)范圍規(guī)定略為空泛，給了第三方監(jiān)管人更多解釋的空間，此時第三方監(jiān)管人往往傾向于通過寬泛地詮釋有限的文字語言來擴大自己的權(quán)限。如，在美國企業(yè)合規(guī)監(jiān)管中，雖然《莫福德備忘錄》規(guī)定了獨立監(jiān)管人的主要職責為評估和監(jiān)測公司的合規(guī)性與專業(yè)性。但事實上，至少在醫(yī)療保健部門，獨立監(jiān)管人的職責是無限的(24)Kathleen M. Boozang, S. Handler-Hutchinson,“‘Monitoring’ Corporate Corruption: DOJ’s Use of Deferred Prosecution Agreements in Health Care，”:93.。其次，實踐中第三方監(jiān)管人具體的履職范圍來自檢察機關(guān)與涉案企業(yè)所達成的監(jiān)管協(xié)議，第三方組織成員的權(quán)限可能會被放大。如在Aible石油公司監(jiān)管案中，監(jiān)管協(xié)議規(guī)定：公司應與獨立監(jiān)管人充分合作，雙方之間就工作計劃的爭議無法達成一致時，均由獨立監(jiān)管人自行決定。這一廣泛賦權(quán)，規(guī)避了司法部以往的監(jiān)督角色，使得Aible公司缺乏中立、公正的補救措施，在為期三年的監(jiān)督工作僅進行一年多后，Aible公司就終止監(jiān)管和解協(xié)議，并認罪(25)Plea Agreement, United States v. Aibel Group Ltd., No. 07-CR-005 (S.D. Tex. Nov. 21, 2008), available at http:// www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/cases/aibel-group.html.。

反之，檢察機關(guān)主導權(quán)限過大，可能會影響第三方組織的獨立性。從第三方監(jiān)管體系權(quán)責分配來看，檢察機關(guān)既是第三方監(jiān)管程序啟動的決定機關(guān)，也是企業(yè)合規(guī)承諾執(zhí)行的監(jiān)督考察機關(guān)。多項權(quán)力集于一身，本就有權(quán)力擴張之嫌，在缺乏有效制約情況下，更容易出現(xiàn)權(quán)力擴張之勢。而且企業(yè)合規(guī)以認罪認罰為前提，認罪認罰程序中檢察機關(guān)是罪案處理的實質(zhì)影響者乃至決定者(26)朱孝清:《檢察機關(guān)在認罪認罰從寬制度中的地位和作用》，《檢察日報》2019年5月13日。。檢察機關(guān)在控辯審三方中的絕對主導地位所引發(fā)檢察權(quán)不當擴展的風險似乎已成為不爭的事實，尤其是檢察官量刑建議主導司法裁判已成為常態(tài)(27)熊秋紅:《域外檢察機關(guān)作用差異與自由裁量權(quán)相關(guān)》，《檢察日報》2019年4月22日。。在第三方監(jiān)管中，檢察機關(guān)在認罪認罰從寬中權(quán)力擴張的風險可能會蔓延于此，這可能導致檢察機關(guān)權(quán)力過大，第三方組織的權(quán)限被極大壓縮，第三方組織的獨立性與中立性也會隨之被削弱。缺乏獨立與中立屬性的第三方機制無疑成為一個企業(yè)合規(guī)“符號化”的標志，徒有監(jiān)管機制的外面表征。同時，由于刑事訴訟中控辯雙方固有的對抗屬性，檢察機關(guān)權(quán)力過大會強化第三方監(jiān)管人與企業(yè)之間的對抗關(guān)系與事先懲罰關(guān)系。其中，對抗性關(guān)系會降低企業(yè)的合規(guī)性(28)Veronica Root,“The Monitor-‘Client’ Relationship,” Virginia Law Review 100 (2014:3):554.。而刑罰雖然作為刑法的目標之一，但是它有悖于企業(yè)合規(guī)目的的實現(xiàn)(29)Caelah E．Nelson,“Corporate Compliance Monitors Are Not Superheroes With Unrestrained Power: A Call For Increased Oversight And Ethical Reform,” Georgetown Journal of Legal Ethics 27 (2014:3):735．。

(四)檢察機關(guān)法律監(jiān)督缺位衍生無效監(jiān)管的風險

有效的合規(guī)監(jiān)管是確保企業(yè)合規(guī)整改成功的關(guān)鍵，這取決于第三方組織監(jiān)管職責的有效履行。就域外的實踐情況來看，第三方組織并非絕對可靠，可因第三方監(jiān)管人自身問題，比如腐敗行為、履職不能或者以監(jiān)管為名干擾企業(yè)正常經(jīng)營活動等，導致監(jiān)管無效。究其根源在于權(quán)力制約不足為第三方監(jiān)管人違規(guī)監(jiān)管提供了權(quán)力尋租的空間。比如，美國企業(yè)管理者同樣擔心的是，某些情況下尤其是在非反壟斷的背景下，檢察官和法官對企業(yè)監(jiān)管人的監(jiān)督不足而引發(fā)無效監(jiān)管的風險(30)D. Daniel Sokol,“Policing the Firm,” Notre Dame Law Review 82 (2013:2):758 -848.。

就我國的實踐情況來看，檢察機關(guān)對第三方組織的監(jiān)督制約不足。第一，對第三方機制運行的直接監(jiān)督不足。檢察機關(guān)對第三方組織的監(jiān)督更多體現(xiàn)在對人員選任的監(jiān)督上。在程序運行過程中，檢察機關(guān)往往側(cè)重于對企業(yè)合規(guī)履行情況進行監(jiān)督，但缺乏對第三方監(jiān)管人行為的直接監(jiān)督，僅通過涉案企業(yè)或其人員對第三方組織不當行為進行申訴和控告的方式間接監(jiān)督。而且對于具體如何監(jiān)督第三方組織的合規(guī)考察、評估行為或者對合規(guī)考察評估如何審查，檢察機關(guān)暫無明確的指導方向。第二，檢察機關(guān)對有效監(jiān)管的判斷標準不一。從有效監(jiān)管的標準來看，有論者提出，有效監(jiān)管的標準應從過程和結(jié)果兩個維度進行判斷。在監(jiān)管過程中，監(jiān)管人要具有獨立性、中立性與公正性。在監(jiān)管結(jié)果上，書面監(jiān)管報告與定期匯報書具有科學性與合理性(31)馬明亮：《論企業(yè)合規(guī)監(jiān)管制度——以獨立監(jiān)管人為視角》，第142頁。。但是目前檢察機關(guān)既未明確第三方組織有效履職的標準，也未明確規(guī)定合規(guī)監(jiān)督報告有效性的判定標準。這可能會導致檢察機關(guān)在結(jié)果認定時因缺乏判定標準而弱化對無效監(jiān)管的監(jiān)督。第三，缺乏對無效監(jiān)管的懲戒機制。有效的懲戒機制具有一定的威懾作用，在一定程度上可以倒逼第三方組織有效履行監(jiān)管職責，但是《指導意見》中僅規(guī)定了第三方監(jiān)管人違規(guī)的行為后果，而對無效監(jiān)管對檢察機關(guān)處理決定的影響以及后續(xù)的救濟程序均未提及。

四、 企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管中檢察主導的規(guī)范路徑

(一)明確第三方監(jiān)管中檢察主導的應然內(nèi)涵

1.主導并非包攬

主導是作用，不是權(quán)力，不能因此削弱第三組織的獨立性，檢察機關(guān)不能過度參與和干涉企業(yè)正常經(jīng)營、整改活動，更不能忽視企業(yè)及其人員的合法權(quán)益。第一，要保證第三方組織的獨立性。第三方組織的獨立性是確保企業(yè)合規(guī)監(jiān)管考核結(jié)果客觀、公正、有效的前提。第三方組織雖受檢察機關(guān)委托或指派，但其應具有絕對的獨立地位。這要求檢察機關(guān)應規(guī)范監(jiān)管人的篩選程序，確保所確定的人選與案件不存在利益關(guān)系。在第三方監(jiān)管程序運行過程中，第三方組織對督促與評估工作應享有充分的自主權(quán)，檢察機關(guān)不應過度干涉和過問。第二，要充分尊重企業(yè)及其人員的權(quán)利。第三方機制的適用以涉案企業(yè)自愿性為前提，即企業(yè)享有自主選擇權(quán)。由于第三方監(jiān)管是企業(yè)與檢察機關(guān)雙方協(xié)商的產(chǎn)物，在雙方談判的過程中，檢察機關(guān)具有討價還價的優(yōu)勢，可以選擇追究刑事責任或啟動第三方機制(32)Lynnley Browning,“Justice Department Is Reviewing Corporate Prosecution Guidelines,” New York Times, September 13, 2006, 3.。檢察機關(guān)要加強對企業(yè)認罪認罰情況、建設合規(guī)體系的意愿等因素的全面審查，充分尊重企業(yè)的自主選擇權(quán)。同時要明確檢察權(quán)利告知義務，要對企業(yè)及其相關(guān)人員的權(quán)利以及第三方機制適用的具體情況進行書面告知，以此強化檢察機關(guān)對涉案企業(yè)及其人員的“訴訟關(guān)照”。

2.主導應強化權(quán)力制約

“檢察主導”并非強調(diào)權(quán)力的主次，而是強調(diào)權(quán)力與責任的匹配。尤其是在檢察裁量權(quán)擴張的情形下，檢察機關(guān)也要注意相應責任的承擔(33)路旸：《“檢察主導”的內(nèi)涵辨析、權(quán)力構(gòu)成與實踐趨勢》，《中國政法大學學報》2021年第3期，第258頁。。第一，應強化其內(nèi)部制約。檢察機關(guān)內(nèi)部要建立責任清單制度，嚴格劃分參與合規(guī)的檢察官職責，明確責任界限，確保合規(guī)檢察官在權(quán)力范圍內(nèi)認真履職。一方面，檢察機關(guān)不能因追求合規(guī)目標，而忽略企業(yè)自主選擇權(quán)，任意啟動第三方機制。另一方面，檢察機關(guān)不能為及時了案，在缺乏全面審查和理性判斷的基礎(chǔ)上對案件作出最終定性。第二，強化檢察機關(guān)的外部監(jiān)督。目前，隨著合規(guī)不起訴制度的推進，檢察官權(quán)力缺乏制衡已經(jīng)成為當前實施合規(guī)不起訴制度國家所共同面臨的新課題(34)劉少軍：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度本土化的可能及限度》，《法學雜志》2021年第1期，第52頁。。對此，有學者呼吁加強法院對第三方監(jiān)管程序的控制，試圖以此限制檢察官的自由裁量權(quán)(35)Cristie Ford， David Hess,“Can Corporate Monitorships Improve Corporate Compliance?,” The Journal of Corporation Law 34 (2009：3)：703.。即法官作為中立者介入，通過對合規(guī)協(xié)議具結(jié)活動、第三方監(jiān)管活動的合法性與正當性進行審查，防止檢察官權(quán)力濫用，確保第三方監(jiān)管的有效性。強調(diào)通過審判權(quán)來制約檢察裁量權(quán)的方式不僅契合功能主義的檢察權(quán)與審判權(quán)分立原則的要求，而且也符合現(xiàn)代控權(quán)理念與發(fā)展要求，從目前來看，英國、加拿大、新加坡等諸多引入暫緩起訴制度的國家建立了司法審查制度。可以說，建立司法審查制度是大勢所趨。正如有論者所言，隨著合規(guī)不起訴制度適用的急劇增加，法院介入該過程只是時間問題(36)Caelah E．Nelson,“Corporate Compliance Monitors Are Not Superheroes With Unrestrained Power: A Call For Increased Oversight And Ethical Reform,”:741.。

(二)明確檢察機關(guān)啟動第三方機制的標準

1.嚴格限制第三方機制的啟動條件

首先，檢察機關(guān)對第三方機制啟動條件的設置不僅要考慮企業(yè)適用第三方機制的適當性，更要衡量企業(yè)適用第三方機制的必要性。對此，可以借鑒美國潛在效益評估原則。潛在效益評估原則最初設立目的是解決司法部門隨意使用獨立監(jiān)管人機制的問題，要求檢察官注意評估使用獨立監(jiān)管人可能對公司和公眾帶來的潛在好處、監(jiān)管成本及其對公司運營的影響，以此來尋找“沒有爛到核”的蘋果。例如，2021年某國際航空公司安全事故一案，該飛機制造企業(yè)以同意支付25億美金的代價與司法部達成暫緩起訴協(xié)議，并啟動獨立監(jiān)管人機制。司法部在綜合衡量效益和成本后，認為沒有引入獨立監(jiān)管人的必要(37)United States of America v. The BOEING Company Deferred Prosecution Agreement.https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1351336.。效益評估公式所涵蓋的考量因素隨著實踐需求不斷增加，結(jié)合美國《本茨考斯基備忘錄》的最新規(guī)定，適用獨立監(jiān)管人機制應從預期貨幣成本以及作用范圍是否適當兩個方面進行考量，具體包括：涉案企業(yè)違規(guī)的性質(zhì)、波及范圍、企業(yè)合規(guī)情況、企業(yè)未來風險點以及潛在的貨幣成本與收益，避免因不當啟動獨立監(jiān)管人機制給企業(yè)或社會造成更嚴重的負擔(38)Benczkowski Memo: Selection of Monitors in Criminal Division Matters (Oct.24, 2018) . https://www.lexology.com/library/detail.。

其次，明確“認罪與認罰”的標準。此處的認罪認罰并不能完全等同于認罪認罰從寬制度中的“認罪認罰”。一方面，相較于認罪認罰從寬制度的“從寬”，合規(guī)不起訴中的“不起訴”顯然給了企業(yè)更多的刑罰優(yōu)惠。另一方面，企業(yè)后續(xù)整改的目的不僅在于彌補企業(yè)管理漏洞，更在于要形成企業(yè)合規(guī)文化，這對企業(yè)管理層意識形態(tài)的要求更高，需要具備更強的風險防范意識。因此，此處的“認罰”標準應當更高，不僅要求企業(yè)悉知其犯罪事實，更要悉知犯罪行為的性質(zhì)以及法律后果，這樣才能有針對性地進行合規(guī)整改。在“認罰”方面，此處的“認罰”不僅包括企業(yè)悔罪的態(tài)度，還包括承認企業(yè)內(nèi)部管理漏洞并承諾進行整改的態(tài)度。僅籠統(tǒng)要求作出“愿意接受處罰”的意思表示，無法體現(xiàn)企業(yè)主動履行整改的要求、完善企業(yè)內(nèi)部管理的悔罪態(tài)度。而且，企業(yè)合規(guī)的目的在于防止因企業(yè)犯罪所引發(fā)的附帶性后果，即減少更多的法益受損，在合規(guī)整改時也應更注重法益修復，防止出現(xiàn)企業(yè)為逃脫訴訟而虛假認罪認罰及對法益修復不到位的情形。對此，應將企業(yè)退賠退賬、修復受損關(guān)系納入“認罰”標準中。

2.規(guī)范第三方機制的啟動程序

第一，設置啟動第三方機制的證明標準。為確保檢察機關(guān)遵守客觀規(guī)定，檢察機關(guān)必須有充分的證據(jù)顯示企業(yè)具有啟動第三方機制的必要性和可行性。只有經(jīng)過充分的審查才能得出實然結(jié)果，在一定程度上可以倒逼檢察機關(guān)加強對第三方機制啟動條件的審查。第二，增加檢察機關(guān)程序啟動說明義務。檢察機關(guān)應向企業(yè)、責任人送達權(quán)利告知書、合規(guī)不起訴具結(jié)書等法律文書，結(jié)合案情完成釋法說理義務，通過權(quán)利告知書的方式告知涉罪企業(yè)有知情權(quán)以及對第三方組織的監(jiān)督權(quán)，一旦發(fā)現(xiàn)第三方組織有違法或不當行為的，可以向檢察機關(guān)控告、舉報，以保障涉罪企業(yè)的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)。第三，強化對第三方機制啟動的監(jiān)督。應建立第三方機制啟動異議制度，對于檢察機關(guān)不當啟動第三方機制或者不及時履行告知義務的，涉罪企業(yè)可以向上級檢察機關(guān)申請復議或申訴。

(三)強化檢察機關(guān)在企業(yè)合規(guī)有效性評估中的主導作用

如何對合規(guī)計劃執(zhí)行情況進行有效評估是推進企業(yè)合規(guī)改革的重要課題，也是確保檢察機關(guān)主導作用有效發(fā)揮的關(guān)鍵因素。首先，檢察機關(guān)應主導制定有效企業(yè)合規(guī)評估標準，這是強化檢察機關(guān)在企業(yè)合規(guī)有效性評估中發(fā)揮主導作用的前提。綜合對域外有效企業(yè)合規(guī)制度的考察可以發(fā)現(xiàn)，預防體系、識別體系以及應對體系是有效合規(guī)的必備要素。有論者認為，應將該要素作為評估合規(guī)整改有效性的主要標準，強調(diào)合規(guī)計劃設計的有效性、執(zhí)行的有效性和結(jié)果的有效性(39)王焰明、張飛飛：《企業(yè)刑事合規(guī)計劃的制定要把握四個特性》，《檢察日報》2021年7月13日。。但也有論者提出，受企業(yè)合規(guī)風險需求不同以及合規(guī)考察期限所限，這三體系組成的“流程化”合規(guī)標準難以針對性解決企業(yè)現(xiàn)有危機問題，而且檢察機關(guān)也沒有充足的時間來建立。對此，應建立專項合規(guī)計劃，且在合規(guī)考察期內(nèi)所建立的主要是危機應對體系(40)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》2021年第4期，第26 -27頁。。合規(guī)考察期限問題顯然是需要考量的重要因素，但任何有效的企業(yè)合規(guī)體系都應該具有合規(guī)的基本要素，這是企業(yè)合規(guī)最低限度的要求。如果只側(cè)重于建立危機應對體系，以緊急處理的方式去解決企業(yè)犯罪問題，顯然是治標不治本。因為企業(yè)合規(guī)不僅是為了解決當下企業(yè)犯罪問題，更是為了幫助企業(yè)優(yōu)化其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，即便合規(guī)考察結(jié)束后，企業(yè)仍應具備風險防范與危機應對的能力。如果僅以如此快捷的方式進行合規(guī)體系建設，合規(guī)考察期結(jié)束后，企業(yè)進行合規(guī)的動力會驟降，甚至會將已經(jīng)建立的合規(guī)體系閑置，那前期的投入也僅僅是功利化或迎合式的利益交換，難以真正發(fā)揮企業(yè)合規(guī)的實效。對此，企業(yè)合規(guī)有效評估標準應融入合規(guī)有效性的一般要素與具體標準，兼具犯罪預防與危機應對雙重功能，具有系統(tǒng)完備與風險導向的雙重特點。具體而言：一是基礎(chǔ)要素。有效的合規(guī)整改標準應具備預防、識別和應對體系的3標準12要素(41)李玉華：《有效刑事合規(guī)的基本標準》，《中國刑事法雜志》2021年第1期，第122頁。，這是企業(yè)合規(guī)體系建設的最低限度要求。二是具體標準。企業(yè)合規(guī)的設計和運行具有風險導向性，企業(yè)合規(guī)有效性的標準應圍繞涉罪領(lǐng)域，針對涉罪企業(yè)的特殊風險而專門定制，這就決定了不同犯罪領(lǐng)域涉案專項各要素的建設方式和繁簡程度具有差異性。

其次，任何紙面的規(guī)定都需要實踐行動去落實，檢察機關(guān)應加強對合規(guī)承諾履行情況的實質(zhì)化審查，防止“虛假履行”“紙面合規(guī)”。檢察機關(guān)要對第三方組織所形成的監(jiān)督評估書面報告進行全面審查，同時結(jié)合實地走訪、聽取企業(yè)合規(guī)建設情況的自我匯報等方式，根據(jù)有效合規(guī)評估標準從實體層面與程序?qū)用嬷鹨贿M行審查判斷。同時，為了彌補檢察機關(guān)的專業(yè)性不足，檢察機關(guān)在合規(guī)評估時應充分運用合規(guī)聽證制度，在聽取各方意見的基礎(chǔ)上作出最終判斷。目前試點實踐中，檢察機關(guān)也進行了合規(guī)聽證的有益探索，如江蘇省張家港市檢察院在處理多起涉嫌虛開增值稅發(fā)票的案件中，積極嘗試召開聽證會，深入聽取各方意見，幫助檢察機關(guān)更為客觀地認定事實、適用法律，依法公正對案件作出處理。未來，檢察機關(guān)應進一步總結(jié)企業(yè)合規(guī)不起訴聽證的具體規(guī)則，完善各聽證主體的權(quán)利義務。此外，在作出決定后，檢察機關(guān)可以根據(jù)具體案件情況進行定期跟蹤回訪，推動企業(yè)合規(guī)體系的持久運行，形成合規(guī)文化。

(四)加強檢察機關(guān)對第三方組織的監(jiān)督

作為無效監(jiān)管的防范者與規(guī)制者，檢察機關(guān)有必要加強對第三方組織的監(jiān)督，避免第三方組織及成員因不當履職引發(fā)無效監(jiān)管問題。第一，強化對第三方組織及成員的直接監(jiān)督。就如何保障第三方監(jiān)管人的獨立性而言，美國司法部文件和我國《指導意見》雖然規(guī)定了第三方監(jiān)管人遴選的標準、政策和程序，比如：要求第三方監(jiān)管人與企業(yè)不存在利益關(guān)聯(lián)，且承諾在監(jiān)管評估結(jié)束后的一定期限內(nèi)避免與該公司有任何商務合作等。這看似從源頭上對影響第三方組織獨立性的因素進行了阻斷，但并不能保證第三方組織在監(jiān)管活動中的獨立性。當前我國第三方監(jiān)管的費用并非由企業(yè)支付，一定程度上可以減少第三方組織被企業(yè)實際操控的概率，但是第三方監(jiān)管人在公司內(nèi)部工作，與政府接觸較少，與企業(yè)關(guān)鍵參與者進行積極互動的愿望會增強，難免會作出有失公正的行為(42)Cristie Ford，David Hess,“Can Corporate Monitorships Improve Corporate Compliance?,”:743.。對此，檢察機關(guān)應建立日常監(jiān)督小組，對第三方組織的履職情況進行日常監(jiān)督，同時定期組織巡回檢察小組開展現(xiàn)場抽查和跟蹤調(diào)查，強化對第三方組織及成員的直接監(jiān)督。第二，明確第三方組織的履職要求。就監(jiān)管報告的有效性而言，第三方組織的監(jiān)管報告具有法律意義上“鑒定意見”的證明效力，這要求監(jiān)管報告應具有可靠性、充分性和合規(guī)性。其中“可靠性”要求監(jiān)管報告的內(nèi)容具有真實性，這要求監(jiān)管人如實匯報監(jiān)管情況。“充分性”要求監(jiān)管報告的內(nèi)容應符合有效合規(guī)考察標準的要求?！昂弦?guī)性”要求監(jiān)管報告是在監(jiān)管人規(guī)范履職的情況下作出的，這要求第三方組織及成員應當嚴格遵循《指導意見》的履職義務和業(yè)務禁止的要求，在履職過程中要遵紀守法、勤勉盡職、客觀中立等。第三，強化對第三方監(jiān)管人的監(jiān)督與考核。檢察機關(guān)應組織第三方監(jiān)管委員會設置考核制度、資格免除制度，對第三方組織成員進行年度考核，將考核結(jié)果作為第三方監(jiān)管人續(xù)職與資格認定的重要依據(jù)。第四，建立有效的懲戒機制。在監(jiān)管過程中檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)第三方監(jiān)管人在履職過程中有故意隱瞞重要事實、提供虛假信息、收受賄賂等不當行為，應對第三方監(jiān)管人進行追責，并將其列入第三方組織專業(yè)人員的黑名單。同時，規(guī)定因無效監(jiān)管而獲取的監(jiān)管報告不得作為企業(yè)合規(guī)不起訴的參考依據(jù)。

結(jié)語

第三方機制是企業(yè)合規(guī)改革背景下的時代產(chǎn)物，是社會治理驅(qū)動下檢察機關(guān)角色的轉(zhuǎn)變與刑事合作模式中檢察主導強化的應然結(jié)果，具有深刻的時代價值和實踐意義。該制度的實施不僅給企業(yè)合規(guī)改革注入了新元素，也對檢察機關(guān)更新司法理念提出了新要求。作為社會治理的參與者與公共利益的維護者，檢察機關(guān)理應肩負起責任與使命，在這場始于企業(yè)內(nèi)部治理作用于國家治理現(xiàn)代化的改革中，以強有力的檢察主導權(quán)破冰引領(lǐng)改革突圍。面對第三方機制這一新生事物，如何發(fā)揮其主導作用，實現(xiàn)第三方機制的有效運行，是檢察機關(guān)面臨的新課題。只有準確把握第三方機制服務于企業(yè)合規(guī)制度、服務于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的目標，厘清檢察主導在第三方監(jiān)管中的應然內(nèi)涵，從平衡檢察主導與第三方組織的關(guān)系入手，確保檢察主導權(quán)的規(guī)范行使，才能扎實推進企業(yè)合規(guī)改革縱深發(fā)展。