康紀(jì)田，嚴(yán) 旭

一、問題與思路

沒有取得采礦許可證而非法采礦的行為，時間通常持續(xù)幾個月甚至幾年，盜采礦產(chǎn)品的價值高達(dá)幾千萬元甚至超億元，非法開采導(dǎo)致某些區(qū)域數(shù)百畝土地消失。有的以單位的名義長期組織非法開采，甚至為了非法采礦而專門設(shè)立合法的公司，組織龐大的運輸隊與銷售公司幫助非法開采，為非法開采提供農(nóng)用地、供電或設(shè)施等。比如祁連山被確定為國家保護(hù)區(qū)，但是在保護(hù)區(qū)非法采礦的行為較多，青海省某集團(tuán)有限公司持續(xù)14年駐在祁連山的木里礦區(qū)，以生態(tài)修復(fù)名義掩蓋非法采礦行為，據(jù)查 “無證非法采煤2600多萬噸，收入超百億元”[1]。

“國土資源領(lǐng)域關(guān)于非法違法采礦行為制止難、查處難、執(zhí)行難的問題非但一直未能得到有效解決，反而在有些地方還呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢?！盵2]（P124）其主要原因，在于司法實踐中對非法采礦行為處罰過輕甚至未予處罰。對此，一些政府機(jī)關(guān)抱怨相關(guān)法律不能提供有力的保障與支持，認(rèn)為“《礦產(chǎn)資源法》嚴(yán)重滯后直接導(dǎo)致礦業(yè)執(zhí)法手段無力，嚴(yán)重束縛了國土資源部門的執(zhí)法行為”[3]。

在打擊非法采礦行為方面，行政處罰手段力不從心，必須依靠刑事懲罰的社會功能。但是刑事懲罰又是 “雙刃劍”，正當(dāng)?shù)男淌聭土P才能產(chǎn)生刑法的積極作用，如果刑罰過輕會放縱犯罪。其一，非法采礦暴利下的非法成本太低，承擔(dān)法律責(zé)任的威懾力遠(yuǎn)不及非法采礦獲利的誘惑力。寧夏回族自治區(qū)銀川市某砂石廠，無證開采礦產(chǎn)品的總價值為6544萬元，法院以非法采礦罪判處白某有期徒刑4年[4]。其二，構(gòu)罪門檻過高，導(dǎo)致某些非法采礦行為難以入罪。其三，一些共同犯罪，因適用刑法的尷尬而未予認(rèn)定。因此有人認(rèn)為，非法采礦罪關(guān)于 “刑罰的懲治和威懾功能近乎失效，更加助長了非法采礦行為的猖獗”[5]。

由于 《礦產(chǎn)資源法》關(guān)于 “采礦權(quán)”的規(guī)定滯后，導(dǎo)致 “非法采礦罪”的刑事立法設(shè)置失當(dāng)，司法部門因此無能為力[6]。“非法采礦罪”的設(shè)置受歷史條件的制約，對于礦產(chǎn)資源稀缺的壓力以及保護(hù)環(huán)境的價值等方面認(rèn)識不足。社會與經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，凸顯相關(guān)法律制度滯后。至此，學(xué)界從刑事立法層面提出了對 “非法采礦罪”進(jìn)行改革的訴求[7]。但是，缺乏進(jìn)一步解決問題的研究:非法采礦罪設(shè)置失當(dāng)?shù)脑蚣捌浔憩F(xiàn)、改革 “非法采礦罪”的理論及其路徑等。這就需要從司法適用“非法采礦罪”的困境中找出方向[8]。通過梳理與查找 “非法采礦罪”的犯罪構(gòu)成本身，發(fā)現(xiàn) “非法采礦罪”既過于寬泛又相當(dāng)狹窄，相應(yīng)司法解釋不但擴(kuò)大化而且脫離刑法規(guī)定；其罪名模糊不清，缺乏明確的界定，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)選擇性司法；即便是司法機(jī)關(guān)完全正確適法，也不可能完全懲治非法采礦行為。本文試圖明晰非法采礦罪設(shè)置失當(dāng)?shù)幕久?，通過實證分析以及創(chuàng)建采礦權(quán)狀態(tài)“二元結(jié)構(gòu)”理論模型等方法，重構(gòu)非法采礦罪——分設(shè)與增設(shè)為非法采礦的系列犯罪。

二、非法采礦罪刑法設(shè)置的失當(dāng)性分析

刑事懲罰的社會功能，不能只限于考察刑罰對犯罪分子個體的作用，還應(yīng)從社會整體的效果去衡量。國家已經(jīng)制定了非法采礦罪并明確了法定刑，但是刑法設(shè)置讓眾多違法者認(rèn)為這種危害社會行為的刑事處罰并非不可畏懼；并且在刑法修正與對刑法的解釋后，立法反而將更多的應(yīng)罪行為排除在刑法構(gòu)罪之外。為了全面、及時懲罰非法采礦行為，有必要全方位檢討非法采礦罪的立法設(shè)置。

（一）從罪名來看，“非法采礦罪”的刑法設(shè)置缺乏一致性

1979年 《刑法》并沒有規(guī)定非法采礦方面的犯罪，在1986年制定、1996年修訂的 《礦產(chǎn)資源法》中規(guī)定了非法采礦刑事罰則的相關(guān)條款?！兜V產(chǎn)資源法》第39條規(guī)定:涉嫌非法采礦犯罪的，適用 《刑法》第156條規(guī)定處罰①《礦產(chǎn)資源法》第39條規(guī)定:“違反本法規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦的，擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價值的礦區(qū)范圍采礦的，擅自開采國家規(guī)定實行保護(hù)性開采的特定礦種的，責(zé)令停止開采、賠償損失，沒收開采的礦產(chǎn)品和違法所得，可以并處罰款；拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的，依照 《刑法》第156條的規(guī)定對直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任?！?。1997年 《刑法》第343條增設(shè)了 “非法采礦罪”，2011年通過的 《刑法修正案 （八）》在第47條規(guī)定中對非法采礦罪做了修正:將其中關(guān)于行政責(zé)令停止開采的前置條件去除，改為設(shè)置 “情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)罪門檻②1997年之前的非法采礦罪依破壞公私財產(chǎn)罪定，《刑法修正案 （八）》修改的主要成果是將之前的行政管理機(jī)關(guān)在 “經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采”，修改為 “情節(jié)嚴(yán)重的”。刑法的這一修改更加放縱了犯罪，將實質(zhì)構(gòu)罪者置于法律之外。。刑法修正案后的2016年，最高人民法院與最高人民檢察院共同作出 《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2016年 《司法解釋》）進(jìn)一步細(xì)化。然而，1997年 《刑法》及其修正案、與此相應(yīng)的司法解釋等，對于非法采礦罪的規(guī)定缺乏一致性:口子開得很大而構(gòu)罪的出口狹窄。

在 《刑法》第343條規(guī)定中，廣泛的 “非法采礦”行為與單一的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)之間無法統(tǒng)一。非法采礦罪被設(shè)置于刑法分則關(guān)于 “破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”之下，非法采礦罪侵害的法益涵蓋廣泛，至少有三大領(lǐng)域的 “非法”:一是開采，礦業(yè)開發(fā)市場的進(jìn)入許可制度，即政府對開采礦產(chǎn)資源的管制權(quán)力；二是礦產(chǎn)，國家的礦產(chǎn)資源資產(chǎn)所有者權(quán)利，保護(hù)的法益是國有財產(chǎn)權(quán)利；三是環(huán)境，將非法采礦罪歸于環(huán)境犯罪范疇，主要為了保護(hù)資源與環(huán)境的需要，即保護(hù)的法益應(yīng)為生態(tài)環(huán)境權(quán)。從非法采礦罪對法益的系列危害、罪數(shù)理論以及司法實踐來看，“非法采礦罪”是一個復(fù)雜的構(gòu)造體系。多行為危害了系列社會關(guān)系，卻全部通過 “非法”予以統(tǒng)領(lǐng)。把復(fù)雜的 “采礦權(quán)制度”簡化為 “合法”與 “非法”兩個面，凡符合礦產(chǎn)資源法規(guī)定的為 “合法”，凡違反礦產(chǎn)資源法規(guī)定的為“非法”。違反礦產(chǎn)資源法采礦為 “非法”，當(dāng)然包括了行政、民事等方面的非法。

除了合法都是非法，以 “合法”與 “非法”去界定是否構(gòu)罪，導(dǎo)致 “非法”行為的法律責(zé)任承擔(dān)的廣泛性①將行為確定為 “合法”與 “非法”，通常情況下是沒有問題的。但是，多個行為引發(fā)復(fù)雜的結(jié)果，而且每一結(jié)果與原因之間又存在交織的因果關(guān)系，就不能一概地以非法與合法分界。非法采礦罪的復(fù)雜性，就不能以合法與非法去界定是否構(gòu)罪。比如，駕車分為 “合法”駕車與 “非法”駕車，再設(shè)置 “非法駕車罪”，把所有 “非法”歸于一罪，讓人難以認(rèn)同。。這就使問題浮出水面，將廣泛的 “非法”行為轉(zhuǎn)化為 “罪”，必須尋找一條便于統(tǒng)一轉(zhuǎn)化的通道。因而刑法以 “情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)罪通道，2016年 《司法解釋》進(jìn)一步以侵犯礦產(chǎn)品價值量作為情節(jié)，將廣泛的 “非法”行為以單一的侵犯財產(chǎn)價值為構(gòu)罪門檻。那么，非法采礦罪就相當(dāng)于一個 “漏斗”:廣泛的 “非法”行為是漏斗入口，而礦產(chǎn)品價值量是漏斗的出口通道。這就是廣泛的入口與單一的出口不一致，即以簡單的礦產(chǎn)品價值包攬廣泛的 “非法”行為，必然導(dǎo)致更多的非法開采行為無法經(jīng)過狹窄的通道口。不統(tǒng)一的后果就形成了 “漏斗效應(yīng)”，侵犯公權(quán)力管制以及生態(tài)環(huán)境等非法行為被 “漏”在構(gòu)罪門檻之外。

沒有取得采礦權(quán)而擅自采礦的非法行為，所危害的社會關(guān)系遠(yuǎn)不止于國有財產(chǎn)權(quán)。非法開采者秘密實施其采礦行為，由于缺乏合理設(shè)計、沒有健康與安全保護(hù)措施、無法顧及環(huán)境破壞、還要防備政府監(jiān)管等，這就使礦產(chǎn)開采的監(jiān)管制度、國家礦產(chǎn)開發(fā)規(guī)劃、自然生態(tài)環(huán)境、基本農(nóng)田保護(hù)以及人身財產(chǎn)安全等各個方面均受到威脅。非法采礦行為造成了系列危害，而法律規(guī)定以盜采礦產(chǎn)品價值為標(biāo)準(zhǔn)定罪，便 “漏”掉了更多必須懲罰的對象。學(xué)界對此存在一種奢望，所 “漏”掉的部分可以按照刑法犯罪的罪數(shù)理論實行數(shù)罪并罰[9]。然而，非法采礦并沒有依普通財產(chǎn)的竊取行為來定罪量刑，構(gòu)罪門檻比盜竊犯罪高若干倍。非法開采導(dǎo)致水土流失、農(nóng)田破壞、安全事故等后果時，如果開采礦產(chǎn)品價值未達(dá)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，就因為不構(gòu)罪而缺乏可以牽連的主罪作依據(jù)。

（二）從罪狀來看，“非法采礦罪”的刑法設(shè)置缺乏明確性

1979年 《刑法》第156條規(guī)定 “故意毀壞公私財物罪”，同期的非法采礦適用故意毀壞公私財物罪②1979年 《刑法》第156條規(guī)定:“故意毀壞公私財物，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑?！?。1997年 《刑法》第343條規(guī)定增設(shè)為:違反礦產(chǎn)資源法規(guī)定，無采礦許可證擅自采礦，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法采礦罪③《刑法》第343條規(guī)定:“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦……情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。這是2011年修正后的規(guī)定，修正時將 “經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采”的前置性條件改為 “情節(jié)嚴(yán)重”。。立法從毀壞財物犯罪遞進(jìn)到資源環(huán)境犯罪，這是一個較大的進(jìn)步。但是，《刑法》第343條關(guān)于非法采礦罪的規(guī)定有一個明顯的特點:罪狀部分 “復(fù)制”了 《礦產(chǎn)資源法》第39條的規(guī)定，僅僅將 《礦產(chǎn)資源法》第39條規(guī)定中的 “違反本法”換成了 “違反礦產(chǎn)資源法”。從刑法 “復(fù)制”技術(shù)來看，非法采礦罪在罪狀的設(shè)置上處于模糊地帶:什么是違反礦產(chǎn)資源法、違反該法與未取得許可證的關(guān)系等，從來沒有明確的表述。刑法設(shè)置將眾多社會危害性與犯罪情節(jié)雜糅在一起，由此耗散了刑事懲罰的效力。

其一，刑法規(guī)定缺乏獨立性。刑法關(guān)于非法采礦罪，將 “違反礦產(chǎn)資源法”的規(guī)定納入到刑事法規(guī)制的范疇中，旨在完成刑法與前置行政法相銜接的規(guī)制體系。然而，僅以行政法律規(guī)范作為刑法的唯一規(guī)制手段，相應(yīng)立法設(shè)置顯得既單薄而又無力。以行政處理為前置性條件，就是刑法全面“接管”行政法的基本事實。刑法將保護(hù)礦產(chǎn)資源的政府管理制度 “復(fù)制”作為刑法保護(hù)的主要法益，明顯失去了刑法的獨立性。

其二，罪狀之間相互無關(guān)聯(lián)性。首先是 “違反礦產(chǎn)資源法”的規(guī)定，這應(yīng)屬于籠統(tǒng)性的概括，所涉法益范圍廣泛；接著是 “無采礦許可證擅自采礦”，這屬于具體性的列舉，所保護(hù)的法益單一。違反礦產(chǎn)資源法與擅自采礦并列為罪狀時，至今沒有明確兩者的內(nèi)在關(guān)系。本來，“違反礦產(chǎn)資源法”已包含 “無采礦許可證擅自采礦”的行為，但是被刑法 “復(fù)制”的礦產(chǎn)資源法卻是將兩者并列的。從邏輯上來說，將包含關(guān)系并列起來，司法機(jī)關(guān)是選擇性適用還是同時適用，成為了兩難選擇。

其三，刑法規(guī)定未保持 “同一性”。刑法規(guī)定將 “違反礦產(chǎn)資源法”作為空白罪狀，在寬泛的同時更顯得狹窄。主要是礦產(chǎn)資源法與水資源法以及海域制度的關(guān)系，刑法需要對此廣泛關(guān)注。地下水、河砂與海砂等不屬于礦產(chǎn)資源法的調(diào)整范圍，但非法采砂、采礦泉水等行為普遍而且后果嚴(yán)重。因而2016年 《司法解釋》“強行將非法采砂行為納入非法采礦罪”[10]，變相適用違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定①在此的 “礦產(chǎn)資源法”不存在廣義的法律解釋，因為 《刑法》第343條關(guān)于 “違反礦產(chǎn)資源法”是從 《礦產(chǎn)資源法》第39條中關(guān)于 “違反本法”的規(guī)定替代過來的，已限制了擴(kuò)大解釋的機(jī)會。?？梢哉J(rèn)為司法部門的解釋已擴(kuò)大化，從法理邏輯上暗含違反 “罪刑法定”原則的風(fēng)險。

其四，犯罪類型不明確。非法采礦罪侵犯的中心法益是 “采”還是 “礦”，并不明確。關(guān)于“開采”與 “礦產(chǎn)”之間的犯罪，屬于行為犯與結(jié)果犯的區(qū)別。1997年刑法增設(shè)非法采礦罪并對其修正，其罪狀是 “擅自”采礦并且 “情節(jié)嚴(yán)重”的行為，應(yīng)屬于行為犯。但是，2016年 《司法解釋》給出的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)卻是礦產(chǎn)品價值量，以行為形成的實害結(jié)果構(gòu)罪，應(yīng)屬于結(jié)果犯。行為犯與結(jié)果犯作為同一罪名的構(gòu)成要件，至少應(yīng)屬于 “中心”不明確。

（三）從構(gòu)罪來看，“非法采礦罪”刑法設(shè)置缺乏均衡性

刑法的擬制設(shè)置，要求保障非法采礦罪構(gòu)成要件與社會危害程度的相當(dāng)性，以此在刑法上實現(xiàn)罪刑均衡的終極目標(biāo)。罪刑均衡的實現(xiàn)，要求刑事立法對社會危害程度相近的行為擬制基本相同的法定刑，主觀惡性相當(dāng)?shù)姆缸镄袨榈玫较嗨频男塘P處罰。刑法擬制情形與被擬制情形在社會危害程度上相當(dāng)并構(gòu)成等值關(guān)系，是刑法擬制的基礎(chǔ)。非法采礦罪的設(shè)置未能實現(xiàn)罪刑均衡的目標(biāo)，以至于產(chǎn)生了刑法的消極作用。

1997年刑法增設(shè) “非法采礦罪”與 “修正”之后的 “漏斗”現(xiàn)象，可從新舊刑法對比以及犯罪類型中求證。在1997年刑法實施之前，將非法采礦歸于侵犯財產(chǎn)罪。依照1979年 《刑法》第156條關(guān)于 “故意毀壞公私財物罪”的規(guī)定追究刑事責(zé)任:即 “情節(jié)嚴(yán)重”的，處3年以下有期徒刑②1979年 《刑法》第156條規(guī)定，在1997年 《刑法》中變?yōu)榈?75條，罪名改為 “故意毀壞財物罪”，其他方面沒有變化。。2008年，《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 （一）》的第31條明確:損失公私財物價值5000以上的，涉嫌 “故意毀壞財物犯罪”。那么，依照1979年 《刑法》第156條規(guī)定，非法采礦價值達(dá)5000元屬于 “情節(jié)嚴(yán)重”，可依法判處三年以下有期徒刑。然而出臺的 《司法解釋》規(guī)定，非法采礦價值達(dá)10萬元至30萬元以上屬于 “情節(jié)嚴(yán)重”，可依法判處三年以下有期徒刑。1997年刑法增設(shè)非法采礦罪以后，非法采礦罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)至少提高了20倍之多，實際上有超過60倍以上的情形③故意毀壞財物罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)以5000元為起點，而2016年 《司法解釋》第3條規(guī)定 “開采的礦產(chǎn)價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值在十萬元至三十萬元以上的”屬于 “情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成非法采礦罪。。根據(jù)新舊刑法對比的進(jìn)路，可以發(fā)現(xiàn)刑法關(guān)于非法采礦罪的增設(shè)與修正，不恰當(dāng)?shù)貙⑴f刑法時代較多的應(yīng)罪行為，“漏”在了新刑法規(guī)定的刑事懲罰之外。這在一定程度上，有理由導(dǎo)致非法采礦者的狂歡。

問題不止于新舊刑法的縱向?qū)Ρ龋€在于新刑法條件下相似社會危害性之間的失衡。《刑法》第343條規(guī)定的 “非法采礦罪”，以 “情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)罪門檻；2016年 《司法解釋》第3條明確，非法采礦價值達(dá)10萬元至30萬元以上屬于 “情節(jié)嚴(yán)重”①《司法解釋》進(jìn)一步規(guī)定:盜采礦產(chǎn)品價值的數(shù)額達(dá)到 “情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的五倍以上，應(yīng)認(rèn)定為 “情節(jié)特別嚴(yán)重”，判處3年以上7年以下有期徒刑。非法采礦罪的最高刑期只有7年。。按照這一規(guī)定，非法開采礦產(chǎn)品價值至少10萬元以上的才構(gòu)成犯罪。國有礦產(chǎn)屬于不可再生的稀缺資源，非法采礦罪包含了侵犯了國有財產(chǎn)權(quán)。在侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為方式、危害后果等方面，非法采礦罪與盜竊罪均應(yīng)屬于秘密竊取財物之類。在行為方式上，非法占有、秘密竊取國家礦產(chǎn)資源資產(chǎn)，“侵占原處于國有礦產(chǎn)資源中的礦石，具有盜竊行為的本質(zhì)特征”[11]；在危害后果方面，非法采礦罪比盜竊罪的社會危害性更大，因為礦產(chǎn)資源短期內(nèi)不可再生。但是，現(xiàn)行刑法關(guān)于盜竊罪與非法采礦罪之間的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)明顯不均衡，法定兩者之間的構(gòu)罪起點相差了100倍。《刑法》第264條規(guī)定:盜竊公私財物，數(shù)額較大的處3年以下有期徒刑，數(shù)額特別巨大的可處無期徒刑。2013年，《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定:盜竊公私財物價值，1000元至3000元以上、300000元至500000元以上的，分別認(rèn)定為 《刑法》第264條規(guī)定的 “數(shù)額較大”“數(shù)額特別巨大”。根據(jù)調(diào)整后的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，盜竊財物價值1000元即構(gòu)成盜竊財產(chǎn)犯罪；而盜竊國有礦產(chǎn)的價值要達(dá)到10萬元的標(biāo)準(zhǔn)才構(gòu)成犯罪；非法采礦罪的最高刑是7年以下，而盜竊罪最高可處無期徒刑。一般認(rèn)為，礦產(chǎn)資源屬于關(guān)系到國計民生的國有財產(chǎn)[12]，但礦產(chǎn)資源在刑法領(lǐng)域里卻遠(yuǎn)沒有趕上一般財產(chǎn)的地位。非法采礦構(gòu)成犯罪的起點至少是10萬元，那么違法者在盜采礦產(chǎn)品價值接近10萬元時，可主動放棄、或?qū)嵭兄黧w轉(zhuǎn)移、或被監(jiān)管者發(fā)現(xiàn)而中止等，就得不到刑法的相應(yīng)懲罰。問題的嚴(yán)重性在于，當(dāng)違法者發(fā)現(xiàn)盜竊罪與非法采礦罪之間的巨大差別以后，將會誘使其放棄盜竊一般財產(chǎn)而選擇盜采國有礦產(chǎn)的行為，既能高額獲利又有機(jī)會規(guī)避刑事懲罰?！缎谭ā返?43條的規(guī)定明確，盜采礦產(chǎn)品價值的法定數(shù)額過大而導(dǎo)致構(gòu)罪門檻提高，似乎誘使不法者盜采礦產(chǎn)，因此而難以有效地遏制非法采礦行為。

（四）從適用來看，“非法采礦罪”的刑法設(shè)置缺乏便捷性

立法者在設(shè)置刑法擬制條款時應(yīng)遵循司法便捷原則，考慮所設(shè)置的擬制條款在司法適用中產(chǎn)生的實效，切實起到解決司法爭議的作用。然而，我國刑法的法律擬制中，關(guān)于非法采礦罪的規(guī)定并沒有遵循司法便捷原則，反而在司法實踐中招致更多的爭議以及面臨艱難選擇。非法采礦由采挖、供地、運輸、收購礦產(chǎn)品等行為連成一體，相互之間形成一種必要的分工與合作。在現(xiàn)有的法律背景下，這種必要的分工與合作應(yīng)該構(gòu)成必要的共同犯罪。但是，當(dāng)前的法律將運輸、收購以及幫助非法采礦的犯罪行為排除在刑事懲罰之外。《司法解釋》將非法采礦中必要的收購、運輸行為作出轉(zhuǎn)法條的規(guī)定:以 “妨礙司法罪”而適用 《刑法》第312條的規(guī)定?！缎谭ā返?12條規(guī)定的上游犯罪以侵害財產(chǎn)權(quán)為主要內(nèi)容②《刑法》第312條規(guī)定:“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?，所要保護(hù)的法益是正常的司法秩序。而 《司法解釋》以妨礙司法犯罪來適用破壞環(huán)境資源的上游犯罪，這就給司法成員帶來了理解與適用上的障礙，甚至出現(xiàn)尷尬局面。

根本問題在于 《司法解釋》轉(zhuǎn)法條，事實上導(dǎo)致了法律條文的沖突。 《刑法》第343條與第312條均規(guī)定了 “情節(jié)嚴(yán)重”的經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)，兩者均由相應(yīng)的司法解釋分別對 “情節(jié)嚴(yán)重”作出具體規(guī)定?！端痉ń忉尅返?條規(guī)定:非法開采礦產(chǎn)品價值在 “10萬元至30萬元以上”的為 “情節(jié)嚴(yán)重”。2015年最高人民法院發(fā)布的 《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》在第1條規(guī)定:掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益，價值在 “3千元至1萬元以上”的，依 《刑法》第312條規(guī)定處3年以下有期徒刑；第3條規(guī)定，價值在 “10萬元以上”的屬于 “情節(jié)嚴(yán)重”，處3年以上7年以下有期徒刑。將 《刑法》第343條與第312條的相關(guān)司法解釋結(jié)合起來分析，發(fā)現(xiàn)其間至少存在兩個層面的沖突:其一，兩者同為 “情節(jié)嚴(yán)重”，雖然構(gòu)罪的經(jīng)濟(jì)價值標(biāo)準(zhǔn)基本相同，但兩者所應(yīng)判處的刑罰差距太大，分別為三年以下與三年以上，完全沒有重合的機(jī)會①非法采礦行為 “情節(jié)嚴(yán)重”，依 《刑法》第343條規(guī)定，處3年以下有期徒刑；而掩飾、隱瞞犯罪所得行為 “情節(jié)嚴(yán)重”，依 《刑法》第312條規(guī)定，處3年以上7年以下有期徒刑。兩者在相同標(biāo)準(zhǔn)下承擔(dān)不同的責(zé)任，讓司法部門無法適用。。按照 “情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，非法采礦的上游犯判處3年以下有期徒刑，而下游犯必須判處3年以上7年以下有期徒刑。由于兩者的上游法條不匹配，帶來了法律適用上的尷尬:收購、運輸?shù)V產(chǎn)品者的起點刑在非法采礦者的最高刑之上。其二，依刑法及其司法解釋，非法采礦的下游構(gòu)罪時而上游遠(yuǎn)沒構(gòu)成犯罪。適用 《刑法》第312條規(guī)定時必須是上游已構(gòu)成犯罪，即明知是 “犯罪”所得或收益的確定，下游跟著構(gòu)成犯罪。但是，刑法規(guī)定開采礦產(chǎn)品價值超過10萬元才構(gòu)成上游犯罪，運輸、收購非法開采的礦產(chǎn)品價值滿3000元即構(gòu)成下游犯罪；對比起來看，上游犯構(gòu)罪門檻高于下游犯罪的30多倍，意味著非法采礦者進(jìn)場試開采時而運輸、收購者已構(gòu)成犯罪；這在非法采礦的上游犯罪與下游犯罪之間無法匹配。那么，在運輸、收購非法開采的礦產(chǎn)品時查證其礦產(chǎn)品價值超過3000元以后，司法部門面臨尷尬:判定運輸、收購非法開采礦產(chǎn)品者構(gòu)成犯罪，則有失刑罰公平；等待上游繼續(xù)發(fā)展，上游不構(gòu)成犯罪下游則不動，則是司法失職。無論怎么處置，都將成為法律適用中的一個兩難選擇。

三、采礦權(quán)制度缺陷導(dǎo)致非法采礦罪的刑法設(shè)置失當(dāng)

刑法設(shè)置非法采礦罪的失當(dāng)，在于刑事立法缺乏獨立性，“復(fù)制”礦產(chǎn)資源法的規(guī)定所至。但是，非法采礦罪立法設(shè)置的技術(shù)難度較大，有依賴于礦產(chǎn)資源法關(guān)于采礦權(quán)制度的合理規(guī)定。礦產(chǎn)資源法設(shè)置的采礦權(quán)是一個多面體，必須依物權(quán) “二元結(jié)構(gòu)”分置并重構(gòu)采礦權(quán)，以此實現(xiàn)現(xiàn)行采礦權(quán)向現(xiàn)代采礦權(quán)的提升。

（一）現(xiàn)行采礦權(quán)是權(quán)利與權(quán)力雜糅的多面體

礦產(chǎn)資源法雖然考慮了刑事違法責(zé)任，但在整體制度安排上基本停留在計劃經(jīng)濟(jì)時代②《礦產(chǎn)資源法》制定于1986年，1996進(jìn)行了修正，在市場經(jīng)濟(jì)建立以后再沒有進(jìn)行過較大的修改。以公權(quán)力配置礦產(chǎn)資源，市場基本不起作用，采礦權(quán)與探礦權(quán)均需行政許可。。非法采礦罪的基礎(chǔ)要件是未依法取得采礦權(quán)，取得了采礦權(quán)就是合法開采礦產(chǎn)。依法取得 “采礦權(quán)”是開采礦產(chǎn)的核心要素，并成為判斷合法與非法的基本標(biāo)準(zhǔn)。而現(xiàn)行 “采礦權(quán)”制度是自然資源產(chǎn)權(quán)中最復(fù)雜的權(quán)利體系，應(yīng)給予科學(xué)的界定。但在民法領(lǐng)域并沒有對 “采礦權(quán)”的構(gòu)造做出分析，通常是籠統(tǒng)地使用多面體的 “采礦權(quán)”。

《礦產(chǎn)資源法實施細(xì)則》的第6條規(guī)定:“采礦權(quán)，是指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，開采礦產(chǎn)資源和獲得所開采的礦產(chǎn)品的權(quán)利”。關(guān)于采礦權(quán)的法定內(nèi)涵，可概括為三種類型的權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的雜糅體系:一是在采礦許可證規(guī)定范圍內(nèi)，暗含的 “礦產(chǎn)物權(quán)”；二是公權(quán)力許可授權(quán)，允許規(guī)定范圍內(nèi)的礦產(chǎn) “開采權(quán)”；三是獲得礦產(chǎn)與開采礦產(chǎn)的許可證明，公權(quán)力的 “許可權(quán)”。現(xiàn)行采礦權(quán)的權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的體系，就相當(dāng)于裝滿了權(quán)利與權(quán)力的 “籮筐”，是一個雜糅的多面體，從不同的面觀察則結(jié)論不同。其體系結(jié)構(gòu)如圖1所示。

圖1 現(xiàn)行 “采礦權(quán)”的權(quán)利與權(quán)力構(gòu)造

從圖1中可以看出，公權(quán)力許可開采權(quán)的同時 “暗含”了礦產(chǎn)物權(quán)的出讓，這說明采礦權(quán)不是單一的權(quán)利或權(quán)力；而是由私權(quán)利與公權(quán)力結(jié)合起來的權(quán)利 “多面體”，其中的私權(quán)利又是礦產(chǎn)物權(quán)與開采權(quán) “連體”。因此，學(xué)術(shù)界很難統(tǒng)一采礦權(quán)的內(nèi)涵及其權(quán)利性質(zhì)，多年來反復(fù)爭議采礦權(quán)的性質(zhì)并形成多種學(xué)派，有用益物權(quán)說、準(zhǔn)物權(quán)說、自物權(quán)說、特許物權(quán)說、公權(quán)說以及混合說等。合法采礦權(quán)的復(fù)雜性與不確定性，導(dǎo)致相對應(yīng)的非法采礦罪設(shè)置的非合理性，由此設(shè)置的 “非法采礦罪”也是一個多面體。關(guān)于采礦權(quán)，必須明確 “合法”的范疇才能界定 “非法”的對象是什么。因此，首先理順合法 “采礦權(quán)”的構(gòu)造，才能為非法采礦具體確定罪名及其犯罪構(gòu)成。

（二）依物權(quán)狀態(tài) “二元結(jié)構(gòu)”分置現(xiàn)行采礦權(quán)

采礦權(quán)屬于物權(quán)，2007年的 《物權(quán)法》將采礦權(quán)歸于用益物權(quán)，《民法典》對此定性保持不變①將探礦權(quán)、采礦權(quán)納入 《物權(quán)法》并定性為用益物權(quán)，這一法定條件下并沒有定分止?fàn)?，反而更加爭議激烈。主要是復(fù)雜的權(quán)利體不能簡單定性，這就是本文著重分析采礦權(quán)結(jié)構(gòu)的背景。。對采礦權(quán)進(jìn)行構(gòu)造分析，需按照物權(quán)法調(diào)整范圍的分類原則予以展開?！睹穹ǖ洹吩谖餀?quán)編的第205條規(guī)定:本編調(diào)整 “因物的歸屬和利用”產(chǎn)生的民事關(guān)系②2007年 《物權(quán)法》第2條規(guī)定:“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法?！边@說明了 《民法典》與《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)結(jié)構(gòu)的歷史繼承。。該規(guī)定將整個民事物權(quán)關(guān)系分為兩類，也就是物權(quán)法調(diào)整的兩類對象:物的歸屬與物的利用。這就是物權(quán)分置的兩層基本關(guān)系，即歸屬物權(quán)與利用物權(quán)[13]。關(guān)于采礦權(quán)的構(gòu)造，則依 “歸屬物權(quán)”與 “利用物權(quán)”關(guān)系予以分置，構(gòu)成采礦權(quán)的產(chǎn)權(quán)狀態(tài) “二元結(jié)構(gòu)”理論。

1.靜態(tài)歸屬物權(quán):礦產(chǎn)權(quán)。關(guān)于物的歸屬，是指對特定物的一種直接支配關(guān)系，說明該物有了著落；關(guān)于明確物的歸屬權(quán)，是指特定物已轉(zhuǎn)化為主體可直接支配的客體，說明主體對客體的直接支配關(guān)系。比如 《憲法》明確規(guī)定，礦藏、水流、森林等自然資源屬于國家所有，是一種宣示性的明確國家歸屬權(quán)。法律明確礦產(chǎn)資源的這種 “屬于”關(guān)系，就是明確礦產(chǎn)資源歸于國家所有；是一種排他性支配權(quán)，意味著其他任何人不具有歸屬權(quán)，應(yīng)屬于絕對排他性的 “特權(quán)”③歸屬權(quán)主體享有不需要經(jīng)過其他人許可而直接管控其物的權(quán)利屬于 “特權(quán)”，主體以外的其他人負(fù)有尊重這種“特權(quán)”的義務(wù)，這種特權(quán)屬性的物權(quán)就是 “排他性”產(chǎn)權(quán)，物權(quán)的排他性屬于一種絕對產(chǎn)權(quán)。。明確區(qū)分稀缺資源是我的而不是你的，是維護(hù)資源產(chǎn)權(quán)市場秩序的基礎(chǔ)條件。明確物的 “屬于”關(guān)系，只需要法律認(rèn)可的效力附加，而且是一種排除他人干預(yù)的效力。這種排他性效力的產(chǎn)生，不占用時間、空間，不需要相關(guān)他人的支持，可以視為一種靜止?fàn)顟B(tài)，稱其為 “靜態(tài)”歸屬物權(quán)。

采礦權(quán)法定內(nèi)涵中關(guān)于 “許可證規(guī)定的范圍內(nèi)”，暗含著業(yè)已明確的靜態(tài)歸屬物權(quán)，即靜態(tài)“礦產(chǎn)物權(quán)”。抽象的、不確定的整體性礦產(chǎn)資源不便于具體支配，經(jīng)過勘探查明的、一定范圍內(nèi)的塊段礦產(chǎn)資源，轉(zhuǎn)化為確定的、可貨幣化的礦產(chǎn)資源資產(chǎn)，簡稱為 “礦產(chǎn)”④“礦產(chǎn)資源”與 “礦產(chǎn)”的區(qū)別具有重要的制度價值，兩者是抽象與具體的關(guān)系。“礦產(chǎn)”是 “礦產(chǎn)資源”與 “礦產(chǎn)品”的中間物品。。從礦產(chǎn)資源中特定出來的礦產(chǎn)，才能成為主體排他性支配以及開采的對象。礦產(chǎn)資源與礦產(chǎn)的關(guān)系，就相當(dāng)于森林與樹木的關(guān)系，礦產(chǎn)與樹木均屬于主體可直接支配的具體產(chǎn)權(quán)。靜態(tài)礦產(chǎn)歸屬權(quán)是獨立存在的，產(chǎn)權(quán)的出讓與流轉(zhuǎn)均由市場決定，而不能經(jīng)公權(quán)力許可。然而，現(xiàn)行采礦權(quán)許可制度規(guī)定，取得采礦許可證就相應(yīng)地取得了許可證規(guī)定范圍內(nèi)的礦產(chǎn)物權(quán)；“范圍內(nèi)”的特定礦產(chǎn)權(quán)進(jìn)入采礦許可證的變動方式不明確，故稱為 “暗含”礦產(chǎn)歸屬權(quán)①采礦權(quán)內(nèi)涵中尋覓不到 “礦產(chǎn)物權(quán)”的歸屬，即找不到開采對象的獲取路徑。實質(zhì)上，法定采礦權(quán)，突出了公權(quán)力許可的同時卻隱匿著礦產(chǎn)物權(quán)的變動。這種 “隱匿”方式，為刑法的制定設(shè)置了理論障礙。。這屬于以行政手段取代市場配置資源，“以行政手段的管理和許可，代替了按市場規(guī)則配置資源的機(jī)制，影響了礦業(yè)權(quán)財產(chǎn)屬性的效應(yīng)最大化和最有效化”[14]；而且礦產(chǎn)資源法所形成的礦產(chǎn)物權(quán) “暗含”關(guān)系，必然擋住了刑事立法的視線，使刑事立法者找不到正確的立法途徑。

2.動態(tài)利用物權(quán):開采權(quán)。明確物的歸屬權(quán)，在于通過穩(wěn)定資源秩序來發(fā)揮資源的效用并實現(xiàn)資源的價值。發(fā)揮物的效用，必須以主體的行為實際占有、使用物權(quán)客體，通過使用而獲得收益。以其行為對物進(jìn)行實際占有、使用、收益的利用過程，就是發(fā)揮物之效用的 “利用物權(quán)”，即物的利用關(guān)系。對物的利用產(chǎn)權(quán)，必須由利用主體通過一定的時間與占用一定的空間并做出一定的行為。效用發(fā)揮的過程，在時間、空間、行為等方面都處在一種變化狀態(tài)，而且相關(guān)的社會環(huán)境、相關(guān)他人的行為選擇等也處在變化狀態(tài)。那么，相對于靜態(tài)歸屬物權(quán)而言，始終處于變化狀態(tài)的利用物權(quán)屬于 “動態(tài)”利用物權(quán)。動態(tài)利用權(quán)主要以行為來支配，因而屬于行為物權(quán)；利用物權(quán)具有諸多不確定性，受到社會因素的約束和公權(quán)力的管制，因而屬于相對物權(quán)。

采礦權(quán)法定內(nèi)涵中關(guān)于 “開采礦產(chǎn)資源和獲得礦產(chǎn)品”的權(quán)利，就是采礦權(quán)中的動態(tài) “利用物權(quán)”，即動態(tài) “開采權(quán)”。主體對明確歸屬權(quán)的礦產(chǎn)進(jìn)行開采，要經(jīng)過開采設(shè)計、使用開采技術(shù)以及投入勞動力等，才能將礦產(chǎn)從地下分離出來并轉(zhuǎn)化為礦產(chǎn)品。復(fù)雜的動態(tài)開采過程，需要關(guān)聯(lián)人的支持與配合，需要礦業(yè)用地、污水排放、道路運輸?shù)壬鐣献鳌ｉ_采礦產(chǎn)的動態(tài)性、相對性與獨立性，集中體現(xiàn)為礦產(chǎn)開采的 “社會性”，礦產(chǎn)品也是社會性物品。從礦產(chǎn)資源中開采出來的礦產(chǎn)是不動產(chǎn)物，礦產(chǎn)附加物化勞動的礦產(chǎn)品屬于動產(chǎn)物，礦產(chǎn)品的價值是礦產(chǎn)價值與開采投入價值的總和，其中包含了一定的社會性投入。動態(tài)礦產(chǎn)開采權(quán)的社會性與靜態(tài)礦產(chǎn)權(quán)的絕對排他性形成鮮明對比，這是兩者不一致的根本所在。

（三）依采礦權(quán)狀態(tài) “二元結(jié)構(gòu)”理論重構(gòu)現(xiàn)代采礦權(quán)

我國現(xiàn)行采礦權(quán)制度，是靜態(tài)歸屬物權(quán)、動態(tài)利用物權(quán)、礦業(yè)管制權(quán)結(jié)合起來的多面體。這種復(fù)雜結(jié)構(gòu)的采礦權(quán)，承擔(dān)了過多的社會功能，也造成了諸多的社會后果。從法定采礦權(quán)的涵義中解構(gòu)現(xiàn)行采礦權(quán)，分層剝離多面體的權(quán)利構(gòu)造；分置現(xiàn)行采礦權(quán)并重構(gòu)為:礦產(chǎn)物權(quán)、開采權(quán)與行政許可權(quán)；并保障其相互獨立存在，以此提升為現(xiàn)代采礦權(quán)。重構(gòu)為現(xiàn)代采礦權(quán)，可防止礦產(chǎn)物權(quán)被行政許可權(quán)所吞噬。

1.采礦權(quán)狀態(tài) “二元結(jié)構(gòu)”理論。從礦產(chǎn)資源中特定出來的礦產(chǎn)歸屬權(quán)與礦產(chǎn)利用權(quán)結(jié)合起來，整體構(gòu)成現(xiàn)代礦業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，即采礦權(quán)產(chǎn)權(quán)狀態(tài) “二元結(jié)構(gòu)”理論模型?！岸Y(jié)構(gòu)”的礦業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，礦產(chǎn)歸屬權(quán)與礦產(chǎn)利用權(quán)結(jié)合，就是 《民法典》第205條關(guān)于 “物的歸屬和利用”的民事關(guān)系。依 “二元結(jié)構(gòu)”理論將現(xiàn)行采礦權(quán)中的物權(quán)分置為 “礦產(chǎn)權(quán)”與 “開采權(quán)”，兩權(quán)之間是關(guān)于物權(quán)內(nèi)在結(jié)構(gòu)的兩種狀態(tài)；礦產(chǎn)歸屬權(quán)是礦產(chǎn)利用權(quán)的依據(jù)與來源，礦產(chǎn)利用權(quán)是礦產(chǎn)歸屬權(quán)的目的，將礦產(chǎn)開采出來后才能實現(xiàn)其價值；礦產(chǎn)歸屬權(quán)與礦產(chǎn)利用權(quán)是相互依存但又是相互獨立的物權(quán)。依采礦權(quán)產(chǎn)權(quán)狀態(tài) “二元結(jié)構(gòu)”理論對現(xiàn)行采礦權(quán)構(gòu)造的理順、分置并保障其獨立性，是刑法合理構(gòu)建非法采礦犯罪的關(guān)鍵。

認(rèn)可 “礦產(chǎn)權(quán)”與 “開采權(quán)”各自的獨立性，能獲得重要的法治價值。礦產(chǎn)歸屬權(quán)與礦產(chǎn)利用權(quán)各自固有的基本特性，表現(xiàn)出狀態(tài) “二元結(jié)構(gòu)”之間兩者權(quán)利的獨立性?；咎匦灾杏幸粋€關(guān)于權(quán)利自由與限制的突出表征:權(quán)利的絕對性與相對性的分野。一是權(quán)利自由層面，礦產(chǎn)歸屬權(quán)的絕對排他性。關(guān)于特定礦產(chǎn)的靜態(tài)歸屬權(quán)，不需任何人許可也不需要任何人支持便可直接支配，相應(yīng)地排除其他任何人對歸屬權(quán)的干預(yù)，社會他人只有支持歸屬權(quán)完整的義務(wù)。二是權(quán)利限制層面，礦產(chǎn)利用權(quán)的相對性。將礦產(chǎn)開發(fā)成礦產(chǎn)品并出售的動態(tài)利用權(quán)，必須受到他人有機(jī)會實現(xiàn)其利益的約束；開采者的收益權(quán)要顧及相關(guān)他人；開采礦產(chǎn)的社會性，開采權(quán)是公權(quán)力授予的，未經(jīng)公權(quán)力許可不得開采礦產(chǎn)。分置并各自獨立以后的物權(quán)狀態(tài)“二元結(jié)構(gòu)”格局就是:礦產(chǎn)權(quán)自由，不受公權(quán)力干預(yù)；開采權(quán)獨立于礦產(chǎn)權(quán)，但受到公權(quán)力的嚴(yán)格管制。其結(jié)構(gòu)如圖2所示。

圖2 現(xiàn)代 “采礦權(quán)”的權(quán)利與權(quán)力構(gòu)造

2.管制礦產(chǎn)開采的行政許可權(quán)。我國 《生態(tài)文明體制改革總體方案》強調(diào):區(qū)分自然資源資產(chǎn)所有者權(quán)利與管理者權(quán)力。這也是針對現(xiàn)行采礦權(quán)關(guān)于管理者權(quán)力取代所有者權(quán)利的現(xiàn)實提出來的，強調(diào)在礦業(yè)開發(fā)中必須嚴(yán)格區(qū)分權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系。根據(jù)采礦權(quán)產(chǎn)權(quán)狀態(tài) “二元結(jié)構(gòu)”的分置理論，將 “礦”與 “采”分開并各自獨立；兩者分開后，界定了所有者權(quán)利與管理者權(quán)力的范圍，為礦業(yè)開發(fā) “區(qū)分”政府權(quán)力與市場權(quán)利提供了工具。采礦權(quán)產(chǎn)權(quán)狀態(tài) “二元結(jié)構(gòu)”理論之 “礦”的方面。所有者權(quán)利行使靜態(tài)礦產(chǎn)物權(quán)的市場出讓與受讓，以價格為導(dǎo)向、各主體地位平等；屬于所有者權(quán)利，行政公權(quán)力不得干預(yù)。采礦權(quán)產(chǎn)權(quán)狀態(tài) “二元結(jié)構(gòu)”理論之 “采”的方面。公權(quán)力的許可管制專門針對礦業(yè)市場準(zhǔn)入的開采行為，禁止未經(jīng)許可的擅自開采；屬于管理者權(quán)力，礦產(chǎn)開采負(fù)有社會責(zé)任，必須接受公權(quán)力源自社會化的管制。公權(quán)力管制的功能在于彌補市場失靈時的不足，管制的程度是由權(quán)利客體的社會功能所決定的。

采礦許可證是一種市場準(zhǔn)入，采礦權(quán)法定內(nèi)涵中關(guān)于 “依法取得的采礦許可證”，就是政府管制開采行為的市場準(zhǔn)入制度。必須強調(diào)，未經(jīng)嚴(yán)格的審查批準(zhǔn)，則任何人不得進(jìn)入礦產(chǎn)開采市場，這是礦業(yè)發(fā)達(dá)國家的通行作法。因此，政府依法審查礦產(chǎn)開采者的開采能力，包括資質(zhì)證明、開采技術(shù)、開采投入等；審查礦產(chǎn)開采者的開采手段，包括礦山安全措施、礦業(yè)環(huán)境保護(hù)、礦業(yè)相鄰關(guān)系等；審查礦產(chǎn)開采者的資源，包括礦產(chǎn)區(qū)位、礦業(yè)用地、礦產(chǎn)運輸?shù)?。政府依法?yán)格審查，認(rèn)為符合開采條件者則批準(zhǔn)開采并頒發(fā)許可證。凡被許可進(jìn)入開采的，還必須在政府監(jiān)督下進(jìn)行開采，繼續(xù)接受政府的依法檢查、處置。政府管制礦產(chǎn)的開采，介入每一個階段與每一個掘進(jìn)巷道。因此，礦產(chǎn)的開采權(quán)是開采主體的行為權(quán)與政府的管制權(quán)相結(jié)合，開采行為在公權(quán)力管制范圍內(nèi)才能自由。

四、非法采礦罪，依采礦權(quán) “二元結(jié)構(gòu)”理論重構(gòu)為非法采礦的犯罪

從打擊非法采礦犯罪的趨勢來看，現(xiàn)行非法采礦罪承擔(dān)了不同罪種的功能，單一性罪名的負(fù)荷過重，無法涵蓋非法采礦的系列犯罪?，F(xiàn)行刑法增設(shè)與修正非法采礦罪的失當(dāng)，源于依據(jù)合法采礦權(quán)屬于 “多面體”的雜糅所至，導(dǎo)致 “非法”的廣泛性，因而需要分解雜糅的非法采礦罪。將刑法的非法采礦罪進(jìn)一步分置并增設(shè)罪名，以此分解 “非法”這個面的沉重負(fù)荷；將現(xiàn)行非法采礦罪關(guān)于 “非法”的入口分解并分別設(shè)置，這就使構(gòu)罪的出口通道成倍拓寬，以此化解非法采礦罪的 “漏斗”效應(yīng)。根據(jù)采礦權(quán)狀態(tài) “二元結(jié)構(gòu)”理論，對非法采礦罪進(jìn)行 “二元分設(shè)”的刑法制度改革，也就是將非法采礦罪的 “礦”與 “采”分別設(shè)立罪名，即盜采礦產(chǎn)罪與擅自開采罪，并增設(shè)非法收購盜采的礦產(chǎn)品罪、運輸盜采的礦產(chǎn)品罪。通過非法采礦罪的分設(shè)以及增設(shè)，整體構(gòu)成非法采礦的犯罪懲處體系，以此覆蓋非法采礦的犯罪。

（一）系統(tǒng)構(gòu)建非法采礦的犯罪

現(xiàn)行采礦權(quán)由礦產(chǎn)權(quán)與開采權(quán)復(fù)合而成，分置采礦權(quán)后的礦產(chǎn)權(quán)與開采權(quán)各具特性而且分別獨立。民法中的采礦權(quán)予以 “兩權(quán)分置”，民法分置后的刑法保護(hù)應(yīng)依采礦權(quán) “二元結(jié)構(gòu)”理論分設(shè)與增設(shè)非法采礦的系列犯罪，為懲治非法采礦行為構(gòu)建罪刑法定的法制條件。由刑法構(gòu)建非法采礦的犯罪體系，既能分擔(dān)非法采礦罪的沉重負(fù)荷，又能夠擺脫罪數(shù)理論的困惑。

1.分設(shè):盜采礦產(chǎn)罪。以非法占有為目的，利用各種隱蔽方式開采歸屬于國家或他人的礦產(chǎn)，開采礦產(chǎn)品價值數(shù)額較大的，構(gòu)成盜采礦產(chǎn)罪，并給予相應(yīng)的刑事處罰。盜采礦產(chǎn)罪屬于侵犯資源性財產(chǎn)罪，與盜伐林木罪并列歸于秘密竊取財產(chǎn)罪，同屬于侵犯自然資源資產(chǎn)。盜竊罪侵犯了普通財產(chǎn)權(quán)，侵犯特殊財產(chǎn)的盜采礦產(chǎn)罪屬于非法采礦的犯罪，仍可以列入破壞環(huán)境資源保護(hù)罪之下。礦產(chǎn)權(quán)是刑法特別保護(hù)的法益，盜采礦產(chǎn)構(gòu)成犯罪，不再是違反 《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定而是違反刑法的規(guī)定①盜采礦產(chǎn)是否構(gòu)罪，是 《礦產(chǎn)資源法》所無能為力的。侵犯財產(chǎn)權(quán)，僅違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，只能承擔(dān)一般的民事責(zé)任。這設(shè)置 “盜采礦產(chǎn)罪”的前提條件。。沒有依法獲得礦產(chǎn)歸屬權(quán)卻要去秘密開采礦產(chǎn)②所竊取的是礦產(chǎn)，而不是礦藏或礦產(chǎn)資源，礦藏或礦產(chǎn)資源是抽象物而不能成為竊取的對象。所以，屬于 “盜采礦產(chǎn)罪”，而不應(yīng)該是 “盜采礦產(chǎn)資源罪”。，則侵犯了國家的或他人的財產(chǎn)權(quán)益。而且是在夜間、在偏僻地方秘密開采，或者以整改土地、建設(shè)生態(tài)基地、建設(shè)水利工程以及構(gòu)建房屋等作掩護(hù)，秘密竊取他人礦產(chǎn)獲利。主觀上具有非法占有的直接故意，明知是國家所者的礦產(chǎn)卻希望竊為己有。如果是在建房過程中意外地發(fā)現(xiàn)礦產(chǎn)并被采出來，這種非故意行為不構(gòu)成犯罪。盜采礦產(chǎn)罪屬于結(jié)果犯，以采出的與破壞的礦產(chǎn)品價值總量為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)；依據(jù)刑法的等值原則，盜采礦產(chǎn)罪的構(gòu)罪起點與普通盜竊罪、盜伐林木罪相當(dāng):盜伐2至5立方米林木為 “數(shù)量較大”，盜伐林木罪的價值起點接近于普通盜竊罪③最高人民法院 《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條:“盜伐林木 ‘?dāng)?shù)量較大’以二至五立方米或者幼樹一百至二百株為起點?！保欢V產(chǎn)是更加稀缺并且不可再生的資源，構(gòu)罪起點不應(yīng)高于普通的盜竊罪。有學(xué)者提出，盜采礦產(chǎn)罪與盜伐林木罪兩者具有同樣的本質(zhì)，“同樣具有盜竊罪本質(zhì)的盜采礦產(chǎn)罪與盜伐林木罪規(guī)定的定罪量刑檔次和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一致的，并且應(yīng)當(dāng)在總體上與關(guān)于盜竊罪的規(guī)定相同”[10]。只有危害性與懲罰相同或相近，才能保障構(gòu)罪的相當(dāng)性與等值性。

在1997年之前實施的刑法，就是將非法采礦罪歸于侵犯財產(chǎn)罪來定罪量刑的。《礦產(chǎn)資源法》明確依照 《刑法》第156條的規(guī)定對直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。1979年 《刑法》第156條規(guī)定了 “故意毀壞公私財物罪”，該罪與盜竊罪、搶劫罪等一并歸類于 “侵犯財產(chǎn)罪”之下。1997年實施的刑法對該罪略有修改，但罪名性質(zhì)與歸類等沒有什么變化。從財產(chǎn)性的角度來看，適用1979年 《刑法》第156條規(guī)定更加合理、科學(xué)④當(dāng)然，兩者的行為類型有區(qū)別:破壞與盜竊的行為方式不同。但在侵犯財產(chǎn)權(quán)的結(jié)果方面是相近的。這也是當(dāng)時條件下適用刑法第156條的依據(jù)。。因而必須分設(shè)盜采礦產(chǎn)罪，以此繼承1979年 《刑法》與現(xiàn)行 《礦產(chǎn)資源法》的立法成果；因保護(hù)稀缺資源而突出保護(hù)國有財產(chǎn)權(quán)法益，找回非法開采礦產(chǎn)犯罪的法律歸宿。明明知道盜采并侵占了國有財產(chǎn)，卻不以侵犯財產(chǎn)權(quán)定罪，必然導(dǎo)致刑事立法方面的失職。而且，國有礦產(chǎn)的丟失，應(yīng)具體明確為 “盜”而不是抽象的 “非法”，刑事立法必須走出籠統(tǒng)的習(xí)慣。礦藏與森林同屬于自然資源類，而我國多部憲法始終將礦藏資源排在自然資源之首，因為礦藏資源關(guān)系到國計民生與國家安全。然而，刑法早就設(shè)置了 “盜伐林木罪”，但至今沒有意識到應(yīng)該設(shè)置 “盜采礦產(chǎn)罪”。因此，分設(shè) “盜采礦產(chǎn)罪”。

司法實踐中，為了加大懲罰力度，在許多地方的法院存在將非法采礦罪轉(zhuǎn)至盜竊罪進(jìn)行處罰的案例。這雖然違反罪刑法定原則，但符合刑法的學(xué)理解釋。學(xué)界在將非法采礦罪與盜竊罪進(jìn)行界分的時候，提出非法采礦行為屬于無證、無權(quán)開采，擅自開采就是秘密竊取，“本質(zhì)上是一種盜采行為”[11]。認(rèn)為非法采礦的盜采行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，是一個行為觸犯兩個罪名:非法采礦罪和盜竊罪。屬于法條競合犯，依據(jù)法條競合的處理原則論處，“應(yīng)擇一重罪處罰”[15]。但是，非法采礦罪本身不是秘密竊取的法條，而是以公然違反礦業(yè)管理制度為構(gòu)成要件的法益保護(hù)。認(rèn)為通過法條競合而以一重罪處斷，因缺乏競合的法條而違反罪刑法定原則。試圖以競合犯、牽連犯來適用財產(chǎn)刑的盜竊犯，應(yīng)該不如直接設(shè)置對礦產(chǎn)的盜竊犯。因此，根據(jù)司法實踐以及準(zhǔn)確懲罰的需要，亟待刑法分設(shè) “盜采礦產(chǎn)罪”。

2.分設(shè):擅自開采罪。違反國家關(guān)于礦業(yè)開發(fā)的普遍禁止性規(guī)定，未取得相應(yīng)礦產(chǎn)的采礦許可證而擅自進(jìn)入礦業(yè)市場開采特定的礦產(chǎn)，開采行為情節(jié)嚴(yán)重的，則構(gòu)成擅自開采罪，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的刑事處罰。擅自開采罪屬于行為犯，實施了一定程度的行為即可構(gòu)成犯罪。關(guān)于礦業(yè)開發(fā)的法律制度，必須實行普遍禁止原則，在沒有公權(quán)力特別許可的條件下禁止任何人進(jìn)入市場，擅自進(jìn)入礦業(yè)市場就構(gòu)成犯罪；基本要件是未取得公權(quán)力的采礦許可授權(quán)而 “擅自”開采，無論是開采國有的礦產(chǎn)或者他人的礦產(chǎn)，還包括開采合法受讓的、屬于自己的礦產(chǎn)，都構(gòu)成擅自開采犯罪。礦業(yè)開發(fā)違反禁止性規(guī)定的擅自進(jìn)入，只需要有擅自進(jìn)入的行為①從保護(hù)法益來看，雖然有采礦許可證，具備開采資質(zhì)的主體越界開采，或者開采中發(fā)現(xiàn)新礦種、伴生礦等順便開采出來，都不構(gòu)成本罪。，與礦產(chǎn)歸屬權(quán)無關(guān)聯(lián)性，也不要求進(jìn)入后獲得非法收益的多少。實施了非法持有、私藏槍支的行為，無需其他情節(jié)就構(gòu)成犯罪。除了槍支、武器以及毒品等嚴(yán)格禁止進(jìn)入外，就是礦業(yè)開發(fā)市場普遍禁止進(jìn)入的嚴(yán)格性。許多國家將擅自進(jìn)入私宅者定罪，并不要求造成實際后果。沒有經(jīng)過政府許可而進(jìn)入市場開采，比擅自進(jìn)入住宅行為的社會危害性更大。普遍禁止無駕駛許可證的人駕駛汽車，但無證駕駛汽車的行為只承擔(dān)行政責(zé)任，而無證騎自行車的人則不承擔(dān)責(zé)任。這就是說，普遍禁止下所保護(hù)的法益的社會功能大小，決定承擔(dān)法律責(zé)任的性質(zhì)②非法采礦，更在于非法者的濫采行為危害公共安全，包括生命安全、農(nóng)田破壞、水土流失、森林毀壞、河道堵塞等。因此，其危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了無證駕駛汽車，并與非法持有槍支接近。。

取得了開采特定礦產(chǎn)的采礦許可證，屬于普遍禁止條件下的特別許可授權(quán)。非法開采在于沒有依法取得特別許可而擅自進(jìn)入礦產(chǎn)開采市場，其行為違反了國家的普遍禁止性規(guī)定。在此必須明確，這是違反刑法的禁止性規(guī)定，而不是違反礦產(chǎn)資源法或礦業(yè)管理制度。現(xiàn)行非法采礦罪以 “違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”作為犯罪構(gòu)成要件，不僅過于寬泛而且刑、民混雜。在具體的犯罪中，違反制度與侵害客體之間具有一定的內(nèi)在聯(lián)系，侵害某項權(quán)利一定源于對某項制度的違反。但是即使在這樣的場合，也完全沒有必要將違反礦業(yè)管理制度作為犯罪客體。如果行為人的擅自 “行為違反某項制度具有必然性，而是否會使某項權(quán)利受到侵犯并不確定，那么該權(quán)利就不應(yīng)該成為該罪的犯罪客體”[16]。違反礦產(chǎn)資源法律制度，必然侵害相關(guān)的權(quán)利；而侵害相關(guān)的權(quán)利，也必然違反礦產(chǎn)資源法律制度。由于在這種情況下，違反礦產(chǎn)資源法律制度并侵害相關(guān)權(quán)利，并不導(dǎo)致犯罪的必然結(jié)果。

從礦產(chǎn)開采行為的社會影響來看，礦業(yè)禁止性規(guī)定所保護(hù)的法益廣泛而重大。非法采礦行為導(dǎo)致了可直接描述的后果，即視為情節(jié)嚴(yán)重。比如，采出了一定量的并可銷售的礦產(chǎn)品③該罪屬于行為犯，只要實施行為中采出的礦產(chǎn)品能夠出售，那么不論價值大小、可獲利多少、是否銷毀，均視為情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成非法開采罪。、破壞了一定面積的土地、發(fā)生了健康與安全事故、毀壞了一定的森林面積或林木數(shù)量、導(dǎo)致山體滑坡或水土流失、造成地表塌陷或損毀構(gòu)筑物、準(zhǔn)備工具并進(jìn)入國家保護(hù)性開采區(qū)、經(jīng)監(jiān)管部門制止而拒不服從等，有其中之一的情形出現(xiàn)就可視為情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成犯罪①對于非法開采罪來說，有其他情節(jié)，即使沒有采出礦產(chǎn)品也構(gòu)成犯罪，沒有其他情節(jié)但采出了礦產(chǎn)品就構(gòu)成犯罪，不需要價值達(dá)到一定的數(shù)額。這些情節(jié)中，如果同時有兩個以上的或其中之一的后果嚴(yán)重的，就是情節(jié)特別嚴(yán)重。。世界許多國家的礦業(yè)開發(fā)均實行嚴(yán)格的管制，準(zhǔn)備工具實施了開采行為，即使沒有造成實質(zhì)性后果也構(gòu)成犯罪?！恫ㄌm地質(zhì)和采礦法》第118條及119條規(guī)定:任何人未取得所必須的特許權(quán)勘探與開采礦產(chǎn)，將被逮捕或罰款，使地產(chǎn)造成了損害的將被判處3年以下徒刑?！队《鹊V山與礦產(chǎn) （管理開發(fā)）法》第21條規(guī)定:未遵照勘探許可證或采礦租約進(jìn)行勘探或采礦活動的，處以兩年的監(jiān)禁或罰款，或二者同時并用。嚴(yán)格禁止擅自開采，對擅自開采者實行嚴(yán)格的處罰，才能保護(hù)社會公眾利益。

3.增設(shè):非法收購、運輸盜采礦產(chǎn)品罪。非法采礦，需要技術(shù)、工具、運輸?shù)?，不是一次完成也不是一天完成，更不是一個人能夠獨立完成的。它是一個復(fù)雜的分工系統(tǒng)，相互之間形成一種行為的鏈?zhǔn)浇Y(jié)構(gòu)。在該行為結(jié)構(gòu)中，如果缺少了運輸或收購行為就不能達(dá)到目的。那么，阻斷了收購或運輸行為，在一定程度上阻止了非法采礦的犯罪。從司法適用共同犯罪的困境以及刑法均衡來看，應(yīng)當(dāng)設(shè)置非法收購、運輸盜采的礦產(chǎn)品罪。非法收購、運輸盜采的礦產(chǎn)品罪，是指行為者明知是盜采的礦產(chǎn)品，仍予以收購或運輸營利，并達(dá)到一定的價值量，則構(gòu)成收購、運輸盜采礦產(chǎn)品罪。

非法收購、運輸盜采的礦產(chǎn)品罪，有其獨立的犯罪構(gòu)成。一是以牟利為目的，從事收購、運輸盜采礦產(chǎn)品的具體行為，有屬于行為者的或租用的運輸工具，有從事收購營利事實。二是行為人收購、運輸?shù)牡V產(chǎn)品必須是盜采的，收購、運輸合法開采的礦產(chǎn)品受法律保護(hù)。三是明知是盜采的礦產(chǎn)品，行為人收購、運輸盜采的礦產(chǎn)是故意的行為，即故意銷贓、收贓的行為，希望幫助運輸、收購獲利。四是情節(jié)嚴(yán)重，收購、運輸盜采的礦產(chǎn)品要達(dá)到一定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，可以比照普通的盜竊罪或收購盜伐林木罪的構(gòu)罪起點。本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，明知或者應(yīng)當(dāng)知道屬于盜采的礦產(chǎn)品，仍收購、運輸盜采的礦產(chǎn)，并希望這種結(jié)果發(fā)生的故意行為，否則不構(gòu)成本罪。增設(shè)非法收購盜采的礦產(chǎn)品罪、運輸盜采的礦產(chǎn)品罪，兩者的犯罪構(gòu)成相同但分別屬于兩項犯罪。增設(shè)這兩項犯罪，主要是為了遏制長期或巨額盜采礦產(chǎn)品的行為。

（二）系統(tǒng)構(gòu)建非法采礦犯罪的價值

現(xiàn)行采礦權(quán)構(gòu)造的雜糅而必須分置，采礦權(quán)狀態(tài) “二元結(jié)構(gòu)”理論決定了非法采礦罪分置的必要性。雖然學(xué)術(shù)界已認(rèn)識到非法采礦罪的設(shè)置失當(dāng)，但局限于改革 “非法采礦罪”本身而不是重構(gòu)“非法采礦罪”制度[6]。從刑法各罪之間的均衡原則、采礦權(quán) “二元結(jié)構(gòu)”理論的構(gòu)造分析、司法實踐的需要等多方面證成，分別設(shè)置擅自開采罪與盜采礦產(chǎn)罪展示了重要的法治價值。同時，增設(shè)非法收購、運輸盜采礦產(chǎn)品罪，才能全面懲處系列非法采礦行為。

1.保持刑法之間的內(nèi)在均衡。從立法均衡原則考量，刑法應(yīng)當(dāng)分設(shè)擅自開采罪與盜采礦產(chǎn)罪、增設(shè)非法收購盜采的礦產(chǎn)品罪與運輸盜采的礦產(chǎn)品罪。為了保護(hù)國家森林資源產(chǎn)權(quán)及其生態(tài)環(huán)境，刑法因此分別設(shè)置了濫伐林木罪、非法采伐罪與盜伐林木罪等六個罪名②關(guān)于保護(hù)森林法益，《刑法》第344條、第345條，規(guī)定了濫伐林木罪、毀壞珍貴樹木罪、非法收購盜伐林木罪、非法采伐罪與盜伐林木罪等罪名。；刑法為森林資源產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，幾乎給予了全覆蓋的立法，并設(shè)置了 “非法收購盜伐、濫伐的林木罪”。盜伐林木與盜采礦產(chǎn)具有同質(zhì)性，都是秘密地將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)化為動產(chǎn)，以此侵占自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。同時，為了保護(hù)珍貴動物，刑法設(shè)置了較多的罪名；設(shè)置了非法收購、運輸、出售珍貴動物罪，并給予了同樣的刑罰檔次。林木、珍貴動物與礦產(chǎn)并列為環(huán)境資源保護(hù)類別，刑事立法時就應(yīng)當(dāng)均衡對待。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自然資源的地位更加突出。而在自然資源中，礦藏資源的社會價值又處在自然資源的首要地位，憲法將 “礦藏”排在自然資源之首。為了保護(hù)稀缺而且不可再生的礦藏資源，并保障礦業(yè)開發(fā)的公共利益，分別設(shè)置非法開采罪與盜采礦產(chǎn)罪是新時代實現(xiàn)法治的基本需求。但是，僅有的非法采礦罪的分置還不能滿足全面的法治需求。還應(yīng)根據(jù)刑法的平衡以及基本方向，在分設(shè)擅自開采罪與盜采礦產(chǎn)罪的同時，還應(yīng)增設(shè) “收購、運輸盜采的礦產(chǎn)品罪”。非法采礦罪的分設(shè)與非法收購、運輸盜采的礦產(chǎn)品罪的增設(shè)，兩者結(jié)合起來才能組成懲處非法采礦的天網(wǎng)。因此，為了全面控制非法采礦行為，僅分置擅自采礦罪還不能完全達(dá)到目的。

2.非法采礦犯罪之間的異質(zhì)性。擅自開采罪與盜采礦產(chǎn)罪兩者的犯罪客體，不但沒有重疊的而且是不同向的。盜采礦產(chǎn)罪侵犯的是礦產(chǎn)歸屬權(quán)，屬于侵犯財產(chǎn)權(quán)類，是結(jié)果犯；擅自開采罪侵犯的是公權(quán)力管制權(quán)，屬于侵犯行政公權(quán)類，是行為犯。根據(jù)采礦權(quán) “二元結(jié)構(gòu)”理論，礦產(chǎn)權(quán)與開采權(quán)是分別獨立的，而且公權(quán)力管制僅能針對開采行為，不允許干預(yù)礦產(chǎn)物權(quán)的歸屬與流轉(zhuǎn)。一方面，行政管制的獨立性。出于保護(hù)行政公權(quán)力的強制效果，通過刑法設(shè)置與行政法律規(guī)范對接的罪名，懲治具有嚴(yán)重社會危害性的行為，根據(jù)刑法而構(gòu)成的犯罪即為刑法中的行政犯[17]。該違法行為違反了前置行政法規(guī)定的義務(wù)，因情節(jié)嚴(yán)重以及嚴(yán)重的危害事實的存在，又納入到刑法規(guī)制以內(nèi)，行政犯本質(zhì)上系再次違法的行為。在2011年刑法修正案 （八）之前，以前置行政法秩序為構(gòu)罪要件，說明行政犯與刑事犯的關(guān)聯(lián)性[18]。刑事犯的實質(zhì)是在處罰強度上高于行政法秩序，相互結(jié)合、共同構(gòu)建系統(tǒng)性的法益保護(hù)機(jī)制。那么，分設(shè)的擅自開采罪設(shè)置于刑法之中，必須與行政禁止性規(guī)定相對應(yīng)，構(gòu)罪時首先檢驗行為是否已經(jīng)違反前置行政法秩序。另一方面，民事財產(chǎn)權(quán)不受行政管制。盜竊礦產(chǎn)罪則是以民事違法為前置條件的，因盜竊數(shù)額較大時民事責(zé)任力度不夠而進(jìn)入刑法之中。行政法前置與民事法前置，由此在刑法設(shè)置上相互獨立，讓擅自開采罪與盜采礦產(chǎn)罪兩者的犯罪客體分別存在。

擅自開采罪的獨立性，主要在于非法開采行為所侵害的行政特許權(quán)與財產(chǎn)權(quán)沒有關(guān)聯(lián)性。作為非法開采的行為犯，構(gòu)成要件只需要實施了侵犯客體的行為即可，是否侵害了特定的行為對象可以不予考慮[19]。至于情節(jié)嚴(yán)重，僅是一個內(nèi)涵于行為規(guī)范的注意性規(guī)定，是指非法行為達(dá)到一定的程度，以此提醒司法實踐者嚴(yán)格認(rèn)定其行為。一些刑法條文中關(guān)于行為犯沒有 “情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，是因為已經(jīng)通過法條的設(shè)置體現(xiàn)在刑法規(guī)范中。沒有取得礦業(yè)特許權(quán)而擅自進(jìn)入市場并達(dá)到一定程度，就已經(jīng)實施了完整的行為[20]。這種行為屬于 “公然對抗”行為，區(qū)別于盜采礦產(chǎn)罪的“秘密竊取”行為，說明了兩者的行為形式與性質(zhì)的異質(zhì)性。同時，秘密竊取行為不是構(gòu)罪的要件，盜采礦產(chǎn)罪以行為侵害的結(jié)果為入罪標(biāo)準(zhǔn)而屬于結(jié)果犯。行為犯與結(jié)果犯的構(gòu)罪條件明顯不同，這也是兩罪分設(shè)的重要依據(jù)。

3.不便于適用共同犯罪或罪數(shù)理論。非法采礦為了自用的占比不多，少量自用也難以構(gòu)成犯罪，通常是為了銷售礦產(chǎn)品獲利。同時，除了法人非法開采外，個人非法采礦中要雇人運輸，或從偏遠(yuǎn)地區(qū)運輸或者晚上運輸。盜采礦產(chǎn)、運輸與收購盜采的礦產(chǎn)品，三者之間組成一個非法開采的鏈條，缺少其中之一就難以繼續(xù)下去。盜采、運輸以及收購之間的行為是獨立的，有各自的犯罪構(gòu)成，不適宜以共同犯罪來對待。而且，必須增設(shè)收購盜采的礦產(chǎn)品罪與運輸盜采的礦產(chǎn)品罪，才能全方位懲處非法采礦的行為。

需要辨析罪數(shù)理論，進(jìn)一步明確兩罪分設(shè)的必要性。如果按罪數(shù)處理，雖然認(rèn)可多行為犯罪的復(fù)數(shù)，但因法定為一罪或處斷為一罪而不是兩罪，仍然放縱了相關(guān)犯罪。兩罪分設(shè)屬于法定為兩罪，這是以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)而確定的。實質(zhì)上，擅自開采罪與盜采礦產(chǎn)罪結(jié)合起來，不可能構(gòu)成結(jié)合犯、連續(xù)犯、競合犯或牽連犯等。特別是要與牽連犯相區(qū)別，非法占有礦產(chǎn)品是犯罪行為的目的，但未取得采礦特許權(quán)而擅自開采并不屬于方法行為，同樣屬于目的行為，其間有兩個犯意。根據(jù)采礦權(quán)關(guān)于物權(quán)的 “二元結(jié)構(gòu)”理論分析[21]，擅自開采罪與盜采礦產(chǎn)罪，屬于兩個異質(zhì)性的犯罪客體，而且又是兩個不同行為導(dǎo)致異質(zhì)的社會危害性，說明兩者之間不是連續(xù)或繼續(xù)行為，更不是可吸收的行為。對于擅自開采罪而言，違反礦業(yè)禁止性規(guī)定而擅自采礦。行為人察看現(xiàn)場、準(zhǔn)備開采工具、進(jìn)入開采場地、實施開采行為，開出了礦產(chǎn)品或有其他情節(jié)，該行為已完成并構(gòu)成完整的行為。明知礦業(yè)開發(fā)禁止的行為卻堅持實施，犯罪的主觀方面明顯構(gòu)成。而對于盜采礦產(chǎn)罪來說，行為的完整性以結(jié)果的完成為標(biāo)志。擅自開采行為完成時如果發(fā)現(xiàn)了礦產(chǎn)，則轉(zhuǎn)向秘密行為，從地下將礦產(chǎn)采出來，運往市場出售獲利。明知屬于他人的礦產(chǎn)權(quán)，卻秘密竊為己有，構(gòu)成盜采礦產(chǎn)罪。

五、結(jié) 語

嚴(yán)法能夠保證社會平安，非法持槍或私藏槍支不論犯意均構(gòu)成犯罪，所以此類犯罪較少。非法采礦的危害性相當(dāng)大，但非法采礦行為實在不少，尤其是許多法人單位也長期組織非法采礦。對比之下，在于設(shè)置的非法采礦罪太過寬泛，脫離了懲罰具體違法行為的現(xiàn)實需要，從而讓更多的非法采礦犯罪置于刑法之外。當(dāng)刑法起不到震懾作用時，等于放縱犯罪而又法不責(zé)眾。由此認(rèn)為，刑法應(yīng)從法條設(shè)置上加大懲治非法采礦行為的力度，將非法采礦罪分置為擅自開采罪與盜采礦產(chǎn)罪，是合理改革刑法設(shè)置的制度安排。

非法采礦罪的設(shè)置，源于未取得合法采礦權(quán)而非法采礦所致。刑法關(guān)于 “非法采礦罪”的設(shè)置與修正，均在于 “復(fù)制”計劃經(jīng)濟(jì)末期的礦產(chǎn)資源法的現(xiàn)行 “采礦權(quán)”，缺乏獨立性的刑事法律而成為了難以有效適用的擺設(shè)。刑法的設(shè)置主要是依民法、行政法所保護(hù)的權(quán)利而加重的，但是現(xiàn)行礦業(yè)立法對 “采礦權(quán)”的內(nèi)涵界定模糊而且存在混亂現(xiàn)象。刑法依此保護(hù)采礦權(quán)法益，相應(yīng)設(shè)置的非法采礦罪的 “非法”形似于 “口袋”罪[22]。分置礦業(yè)法中的法定采礦權(quán)為礦產(chǎn)權(quán)與開采權(quán)，根據(jù)相關(guān)法益的保護(hù)目標(biāo)，分別設(shè)置以 “礦”為主體的 “盜采礦產(chǎn)罪”①設(shè)為 “盜采礦產(chǎn)罪”，而不是 “盜采礦產(chǎn)資源罪”。主要是礦產(chǎn)資源是抽象的種類物，不能具體占有、使用而永遠(yuǎn)盜不走；只有特定區(qū)塊的礦產(chǎn)資源資產(chǎn)，簡稱為 “礦產(chǎn)”才能被盜。盜走的是 “礦產(chǎn)”而不是 “礦產(chǎn)資源”。、以 “采”為中心的 “擅自開采罪”②使用 “擅自”開采罪比使用 “非法”開采罪更直接、確切，“擅自”就是未經(jīng)許可的 “非法”；而 “非法”本身，既過于寬泛又不便于區(qū)別非法采礦罪。所以說，非法采礦指未取得采礦許可證而擅自采礦的，集中到一點就是以 “擅自”概括了。擅自開采罪，不宜用擅自采礦罪，目的是將 “礦”分離出去。，增設(shè)非法收購、運輸盜采礦產(chǎn)品罪，并列構(gòu)成非法采礦的犯罪。

總的來說，設(shè)置盜采礦產(chǎn)罪與擅自開采罪，能夠在更大程度上發(fā)揮刑法的懲治功能。但是，盜采礦產(chǎn)罪與擅自開采罪分別設(shè)置，仍不能完全覆蓋非法采礦行為，還有待于進(jìn)一步的個罪研究以及罪數(shù)的司法適用。非法采礦導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境的破壞、礦業(yè)安全事故、構(gòu)筑物毀損、礦產(chǎn)資源的破壞等后果，僅以非法采礦犯罪仍不足以懲處到位。根據(jù)犯罪引發(fā)的系列后果，仍需適用牽連犯、競合犯、吸收犯等數(shù)罪并罰；為非法采礦提供便利的行為，繼續(xù)適用共同犯罪。