劉小進 楊威

2004年出臺的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》初步確立了國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓公平公正公開的原則，而2016年由國務(wù)院國資委，財政部出臺的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“32號令”）進一步完善了國有資產(chǎn)交易制度，并將適用范圍擴大為國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和國有企業(yè)增資。至此，國有資產(chǎn)交易以掛牌公開為原則、非公開協(xié)議為例外的國有資產(chǎn)交易規(guī)則基本形成。

然而，不同于資本標準市場，國有股權(quán)掛牌轉(zhuǎn)讓的實踐中信息不對稱的情況較為突出，這就造成了一個困境：一方面，國有股權(quán)掛牌程序較為復(fù)雜，一旦流拍，國有企業(yè)前期花費的人力、物力、財力將付諸東流，尤其是還涉及職工安置等特殊事項需要解決的情況下，如未事先確定會有意向方報名摘牌，國有企業(yè)不敢輕易啟動程序掛牌;另一方面，產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的公告信息難以被合適的投資人所接觸到，即使接觸到該信息，也可能因不了解情況或短時間內(nèi)無法獲取足夠的信息做出決策，且加上不菲的報名保證金，投資人往往望而卻步。

為解決前述困境，長期以來，許多國有企業(yè)都會在股權(quán)掛牌之前尋找合適的意向受讓人，并與之簽署意向協(xié)議，要求意向受讓人交納保證金或誠意金，以確保其報名參與摘牌。意向協(xié)議簽署后，意向受讓人也能有足夠的時間，在正式掛牌前對項目進行盡職調(diào)查，以便進行科學(xué)決策。

但對于上述做法，實踐中存在一定爭議，因為按照國有資產(chǎn)交易監(jiān)管要求，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須公平、公正、公開，國有企業(yè)在股權(quán)掛牌之前接觸意向受讓人是否違背前述原則？更為關(guān)鍵的問題在于，從民法上看，該等意向協(xié)議的性質(zhì)如何，是否合法有效？有哪些法律風險和法律后果？國有企業(yè)如何既不違反國資監(jiān)管的規(guī)定，又能防控法律風險，并順利推進股權(quán)轉(zhuǎn)讓工作？針對以上這些問題，筆者根據(jù)有關(guān)規(guī)定，結(jié)合近年來與此有關(guān)的多個司法案例進行分析如下：

一、意向協(xié)議的性質(zhì)

意向協(xié)議的性質(zhì)對法律適用與雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的認定具有重要意義，而認定合同性質(zhì)不在于合同名稱如何，更多是看合同的實質(zhì)內(nèi)容，故對于國有企業(yè)在掛牌之前與意向受讓人簽署的意向協(xié)議性質(zhì)，基于實質(zhì)大于形式的原則，可能會有如下三種認定：

（一） 認定意向協(xié)議構(gòu)成預(yù)約合同，但可能性相對較小

《民法典》第四百九十五條， 《民法典》第四百九十五條：“當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同。當事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)，對方可以請求其承擔預(yù)約合同的違約責任?！笔状螌㈩A(yù)約合同法律化，如不按約定及時簽署正式合同，應(yīng)承擔違約責任。意向協(xié)議雖然屬于預(yù)約合同的常見形式之一，但并非意向協(xié)議都是預(yù)約合同。參照全國人大常委會法工委民法室主任黃薇主編的《中華人民共和國民法典釋義》的觀點，預(yù)約合同的核心特征之一是“當事人在約定的期限內(nèi)確定要訂立合同。如果是否訂立本約并不確定，例如當事人約定兩個月期滿后再考慮訂立本約，則此種情形下將來訂立本約并沒有成為當事人的一項確定性義務(wù)，也就不構(gòu)成預(yù)約合同。”從實踐中的做法看，國有企業(yè)在股權(quán)掛牌之前簽署的意向協(xié)議，一般不會約定將來一定期限確定會與意向投資方正式簽約，而是約定掛牌后由意向投資方按程序報名摘牌，如最終被確定為成交人方會正式簽約，也就是說，該等意向協(xié)議對未來是否正式簽約并不確定，因此認定為構(gòu)成預(yù)約合同的可能性較小。

（二） 認定意向協(xié)議實質(zhì)上構(gòu)成正式交易合同，但在實踐中較少出現(xiàn)

參考《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同”的規(guī)定，結(jié)合最高人民法院在“（2019）最高法民申4137號”一案關(guān)于“不論名稱如何，《意向書》已經(jīng)具備了當事人、股權(quán)轉(zhuǎn)讓標的、價格等主要條款，構(gòu)成一份有法律約束力的合同，原判決認定《意向書》具有法律約束力，并無不當”的觀點可以看出，意向協(xié)議如具備合同主要條款且明確具有法律約束力，可能被認定為正式的交易合同。

從相關(guān)司法案例看，認定國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議構(gòu)成正式交易合同的案例不多，有代表性的是“（2020）云民終178號”一案。該案中，法院認為《收購框架協(xié)議書》對國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的“主體、標的、數(shù)量、交易方式等都進行了明確的約定，已經(jīng)具備合同的主要條款。雖然交易價格沒有明確，但是通過雙方約定的方式可以進行具體確定，因此雙方之間的協(xié)議應(yīng)屬本約合同?！贝送猓凇埃?017）粵03民終5299號”一案中，法院也以“協(xié)議對標的股權(quán)、轉(zhuǎn)讓款的支付條件及期限、人員安排、盡職調(diào)查、國有股權(quán)掛牌轉(zhuǎn)讓步驟、違約責任等內(nèi)容均做了詳細的約定，已經(jīng)具備股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所需的主要條款”為由，將《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》認定為本約合同。

筆者認為，雖然上述兩個判決的觀點較為激進，說理也有待商榷，但足以說明國有企業(yè)在股權(quán)掛牌前簽署的意向協(xié)議被認定為本約的風險是客觀存在的。更為值得關(guān)注的是，認定意向協(xié)議為本約合同，將意味著前述國有股東很可能實質(zhì)違反了國有資產(chǎn)交易的程序規(guī)定，進而面臨被國資監(jiān)管追責的風險。

（三） 認定意向協(xié)議為一種表達合作意向的磋商性文件，此為主流觀點

認為意向協(xié)議既不屬于預(yù)約合同，也不構(gòu)成正式的交易合同，而只是一種表達合作意向的磋商性文件，這是實踐中的主流觀點。

首先，該類意向協(xié)議的核心條款包括：意向受讓人需交納一定金額的保證金（注：少則幾十萬，多則幾千萬元，實踐中也可能為“誠意金”等類似提法），以確保其在國有股東按國資監(jiān)管程序公開掛牌股權(quán)后會報名摘牌，而國有股東并不確保意向受讓人能最終受讓股權(quán)，但意向受讓人無故不報名摘牌的，國有股東有權(quán)沒收其保證金;同時，如意向受讓人非因自身原因最終未能摘牌的，則國有企業(yè)退還其保證金。除此之外，就是一些標的股權(quán)范圍、保密條款、聯(lián)絡(luò)機制、附則等非實質(zhì)性條款。

其次，該類意向協(xié)議在法律效力上，實踐中有三種做法：具有法律約束力;部分條款具有法律約束力;完全不具有法律約束力。其中：

1. 部分條款具有法律約束力的情況下，往往轉(zhuǎn)讓方為較為強勢的國有企業(yè)，且標的質(zhì)量不錯，一般僅約定意向受讓人的剛性義務(wù)及其違約責任——主要是沒收意向受讓人的保證金，而自身卻并無實質(zhì)性法律約束條款;

2. 完全不具有法律約束力的情況下，該等意向協(xié)議就成了一個“君子協(xié)定”，無法實現(xiàn)國有企業(yè)希望鎖定意向投資人報名參與摘牌這一核心訴求，協(xié)議簽署的必要性也大打折扣，故實踐中采用的較少。

綜上，筆者認為，從國有資產(chǎn)交易監(jiān)管的基本精神出發(fā)，在應(yīng)然層面上，國有企業(yè)在股權(quán)掛牌前簽署的意向協(xié)議必須避免因具有合同主要條款進而被認定為正式交易合同，且協(xié)議內(nèi)容也不能被認定為預(yù)約合同，即承諾未來確定會與意向受讓人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，因為這兩種情況下都無異于是事先“內(nèi)定”股權(quán)受讓人，顯然是違規(guī)行為。因此，國有企業(yè)在股權(quán)掛牌之前簽署的意向協(xié)議只能是表達合作意向的磋商性文件性質(zhì)，其對雙方的法律約束力，在不違反國有資產(chǎn)交易監(jiān)管規(guī)定的前提下，可由雙方協(xié)商確定。

二、意向協(xié)議的法律效力

從筆者搜集的司法案例看，法院對國有企業(yè)在股權(quán)掛牌之前與意向受讓人簽署的意向協(xié)議效力存在不同意見：

（一） 第一種觀點認為，該等意向協(xié)議無效

持該觀點的典型代表是最高人民法院“（2021）最高法民申89號”一案，該案今年在網(wǎng)絡(luò)上傳播較廣，具有一定影響。該案歷經(jīng)一審、二審和再審，其中最高人員法院在再審中認為：“《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條規(guī)定：‘國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易場所公開進行。轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當如實披露有關(guān)信息，征集受讓方;征集產(chǎn)生的受讓方為兩個以上的，轉(zhuǎn)讓應(yīng)當采用公開競價的交易方式?！景钢?，F(xiàn)集團在轉(zhuǎn)讓所持有的F晶源75.273%股權(quán)之前，已經(jīng)私下與T公司簽訂《備忘錄》和《意向協(xié)議》，沒有通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)對外披露產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，公開征集受讓方，并在與T公司簽訂《備忘錄》和《意向協(xié)議》后，按照雙方協(xié)議約定啟動評估、審批、進場掛牌公開交易等國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序，實際上是以公開掛牌交易的形式掩蓋了私下直接交易的目的，侵害了不特定主體同等條件下參與競買的權(quán)利，損害了社會公共利益?！币虼?，屬于原《中華人民共和國合同法》第五十二條第四、第五項規(guī)定的無效情形，原《合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（三）以合法形式掩蓋非法目的;（四）損害社會公共利益;（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！惫省秱渫洝贰兑庀騾f(xié)議》無效，F(xiàn)集團應(yīng)返還其收取的定金及保證金5000萬元。

乍一看，按照前述邏輯，國有企業(yè)在國有股權(quán)掛牌之前與意向受讓人簽署的意向協(xié)議均應(yīng)無效，但在沒有明確法律規(guī)定的情況下，一概做出如此結(jié)論的話，不僅過于嚴苛，而且必將導(dǎo)致本文引言所述的困境無法解決。就該案而言，筆者認為，意向協(xié)議之所以被認定無效，還需注意到兩個重要的特殊細節(jié)：

1. 案涉《備忘錄》約定，F(xiàn)集團足額收到5000萬元股權(quán)收購定金和履約保證金后，雙方共同在廣西國資委中介機構(gòu)備選庫中遴選審計、評估機構(gòu)，對標的公司開展審計、評估工作;審計、評估結(jié)果經(jīng)雙方確認同意后，F(xiàn)集團按程序公開掛牌股權(quán)。

2. 在審計評估結(jié)果出具后，雙方又簽署《意向協(xié)議》約定：掛牌起拍價格和最終交易價格均不低于44595.3857萬元;并約定F集團按雙方約定的股權(quán)交易定價原則，提交董事會審議本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項。

顯然，前述約定與操作已超出實踐中慣常做法的范圍，因為該案的意向受讓人可以深度參與對標的公司的審計、評估程序以及掛牌底價的確定，為其事先“量身定做”股權(quán)轉(zhuǎn)讓方案，進而“內(nèi)定”該意向受讓人為最終受讓人。正是基于此，最高人民法院認定該案的行為“實際上是以公開掛牌交易的形式掩蓋了私下直接交易的目的?！?/p>

綜上，筆者認為，該案固然可以給予國有企業(yè)以風險警示，但該案的案情具有較大的特殊性，且案涉相關(guān)操作被認定實質(zhì)為“內(nèi)定”并不冤枉。然而，實踐中此類“明目張膽”的做法還是比較少，因此不能直接照搬該案結(jié)論，認為國有企業(yè)在股權(quán)掛牌之前簽署的意向協(xié)議均無效，而應(yīng)具體問題具體分析，客觀進行認定。

（二） 第二種觀點認為，該等意向協(xié)議有效

有效說是筆者搜集的大部分案例的觀點。筆者認為，在沒有明確規(guī)定禁止國有企業(yè)在掛牌前簽署意向協(xié)議的情況下，這種認定與實踐的合理需要也是契合的。比如，“（2017）粵03民終5299號”一案中法院認為，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》系三方真實意思表示，內(nèi)容合法有效，各方應(yīng)誠實信用履行?！埃?017）湘01民初1342號”一案中法院也認為，《意向協(xié)議書》是雙方真實意思表示，內(nèi)容合法有效。

此外，在“（2019）川民申4240號”一案中，法院認為：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》是協(xié)議各方進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意向性表示，其性質(zhì)不等同于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，再審申請人關(guān)于“《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向性協(xié)議》不符合國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門審批、未經(jīng)合法評估、未在產(chǎn)權(quán)交易所簽訂，屬于無效協(xié)議，其無過錯應(yīng)退還保證金并賠償損失”的再審申請理由不能成立，本院不予支持。筆者認為，該案進一步說明，股權(quán)掛牌前簽署的意向協(xié)議及其履行不存在“內(nèi)定”相關(guān)操作，也不存在其他無效情形的情況下，國有企業(yè)作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓方在后續(xù)也嚴格按32號令規(guī)定獨立履行審計、評估以及轉(zhuǎn)讓方案報批程序，原則上屬于雙方真實意思表示并達成合意，應(yīng)認定為有效。

綜上，筆者認為，除非存在明顯的“內(nèi)定”約定或重大違規(guī)操作，國有企業(yè)在股權(quán)掛牌之前與意向受讓人簽署的意向協(xié)議原則上是有效的。

三、意向協(xié)議的違約風險與法律后果

即使是簽署具有法律約束力的意向協(xié)議，實踐中也會面臨一方違約的風險，由此引申出的常見法律問題包括：

（一） 意向受讓方不按約定報名摘牌時，國有企業(yè)能否沒收保證金

從筆者目前搜集到的司法案例看，意向受讓方在簽署意向協(xié)議后不按約定報名摘牌造成的糾紛是最多的。前文已述，國有企業(yè)在股權(quán)掛牌之前簽署的意向協(xié)議一般會約定保證金條款，在意向協(xié)議有效的情況下，意向受讓方未按約定報名摘牌導(dǎo)致流拍即構(gòu)成違約，應(yīng)承擔違約責任：

首先，意向受讓方收取的保證金實際上是一種履約擔保，按“（2016）渝05民終4072號”一案的觀點，意向受讓人“未按約向產(chǎn)權(quán)交易所辦理意向登記，參加產(chǎn)權(quán)交易所組織的股權(quán)交易活動，導(dǎo)致本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能實現(xiàn)，按約定應(yīng)將誠意金作為違約金賠償給H傳媒公司?！?/p>

其次，按《民法典》第五百八十五條第二款規(guī)定，合同約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。因此，如保證金過分高于國有企業(yè)損失的，違約的意向受讓方有權(quán)申請調(diào)減。比如，在“（2016）渝05民終4072號”一案中，法院認定國有企業(yè)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，發(fā)布轉(zhuǎn)讓公告等所做前期準備工作產(chǎn)生的實際損失為5000元，故扣除5000元后剩余195000元誠意金國有企業(yè)應(yīng)退還。但是，該等調(diào)減必須由意向受讓方提出，法院不得主動調(diào)減，比如在“（2019）川民申4240號”一案中，意向受讓方被沒收的保證金高達100萬元，明顯超過國有企業(yè)的損失，但因意向受讓方未主張調(diào)減，故法院未進行任何調(diào)減。

（二） 意向受讓方不按約定報名摘牌時，國有企業(yè)的索賠范圍

如意向協(xié)議未按前文所述約定保證金或違約金條款，意向受讓方不按約定報名摘牌時，國有企業(yè)如何索賠？按照《民法典》第五百八十四條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益;但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違約可能造成的損失?！本唧w到實踐而言，結(jié)合“（2017）粵03民終5299號”“（2018）湘03民終1173號”“（2016）渝05民終4072號”等案件的觀點，筆者認為：

首先，可主張直接損失，主要包括：

1. 國有企業(yè)在意向協(xié)議簽署后為進行股權(quán)掛牌開展的審計、評估、法律等工作所支出的服務(wù)費用和差旅費用，以及其他相關(guān)費用;

2. 國有企業(yè)因啟動股權(quán)掛牌轉(zhuǎn)讓工作，對員工進行安置并支出的費用，且具有明確的約定。但是，如只是因個別員工對標的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化后的公司發(fā)展前景有不同認識而協(xié)商解除勞動關(guān)系所支付的補償費用，法院可能認為二者并無直接關(guān)聯(lián)性，進而不予支持該部分損失賠償請求。

3.可主張可得利益損失，即合同履行后所能獲得的純利潤。其中，對可得利益的賠償應(yīng)當考量發(fā)生的概率程度，不能無限擴張，即必須是在違約方可預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見的范圍內(nèi)。目前，對于意向受讓人不按約定報名摘牌應(yīng)賠償國有股東的可得利益損失計算的問題，筆者僅找到“（2017）粵03民終5299號”這一案例。但該案將案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》認定為本約合同，并在此基礎(chǔ)上認為，因協(xié)議明確約定意向受讓人不按約定報名摘牌應(yīng)賠償國有股東損失，故應(yīng)認定意向受讓人對不報名摘牌對國有股東造成的可得利益損失是應(yīng)當能夠預(yù)見的，應(yīng)予以賠償;據(jù)此，法院根據(jù)公平原則和誠實信用原則，酌定可得利益損失為720萬元。筆者認為，在意向協(xié)議不構(gòu)成本約和預(yù)約合同的情況下，對可得利益的損失認定，法院必將更為謹慎，其范圍與金額也會相對更小。

（三） 國有企業(yè)未及時將股權(quán)掛牌的法律后果

一般而言，國有企業(yè)是在簽署意向協(xié)議后才會正式啟動股權(quán)掛牌轉(zhuǎn)讓相關(guān)工作，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓需履行國資決策審批程序，該等程序?qū)嶋H上并不完全可控，既可能久拖不決，也可能直接被否決，進而造成國有企業(yè)不能及時將股權(quán)在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)掛牌。在此情況下，如國有企業(yè)在意向協(xié)議承諾了掛牌時限并明確受此法律約束，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任：

首先，如意向協(xié)議約定了對應(yīng)的違約金責任，則國有企業(yè)應(yīng)承擔相應(yīng)的違約金責任，如違約金過高，也可主張調(diào)減。如“（2017）湘01民初1342號”一案中，國有企業(yè)未按約定將股權(quán)掛牌，意向受讓方請求按協(xié)議約定的每日千分之一的標準計算支付違約金356萬元，但經(jīng)國有企業(yè)主張調(diào)減，法院酌情調(diào)整至按照每日萬分之五的標準計算，判決國有企業(yè)支付違約金182.5萬元。

其次，如意向協(xié)議沒有約定違約金責任，意向受讓方也可能索賠，其范圍包括意向受讓方前期組織盡調(diào)、評估等工作的相關(guān)費用、保證金的資金占用利息和可得利益損失。

（四） 意向協(xié)議約定排他性條款的合法合規(guī)性

意向協(xié)議除保證金條款外，在標的公司質(zhì)量不錯的情況下，意向受讓方為避免激烈競爭，很可能會要求在意向協(xié)議中加入排他性條款：未經(jīng)意向受讓人同意，國有股東不得與任何其他第三方就本協(xié)議項下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項簽署任何書面文件、進行談判或達成其他安排。對此類排他性條款的合法合規(guī)性，筆者認為，在法律效力方面，可參考“（2016）閩02民終2909號”一案的觀點，該案的核心爭議在于國有方是否違反《戰(zhàn)略合作意向協(xié)議書》約定的排他性條款而與第三方接觸，進而應(yīng)承擔違約責任。其中，對于涉案意向協(xié)議的法律效力，該案法院認為：“當代公司和射洪縣政府、沱牌公司簽訂的《戰(zhàn)略合作意向協(xié)議書》合法有效?！睋?jù)此，法院并未否定意向協(xié)議中排他性條款的效力。

但在國資合規(guī)方面，筆者認為，國有企業(yè)如在意向協(xié)議中約定排他性條款，存在被認定違反國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓公平公正公開的原則，構(gòu)成變相“內(nèi)定”股權(quán)受讓人的風險。這是因為，簽署意向協(xié)議只是為了確保屆時有人來報名，但并不能排除或變相排除其他投資人參與，更不能讓任何一個投資人享有任何排他性權(quán)利。從應(yīng)然上說，任何適格的投資人都有權(quán)與國有股東進行適當接觸并簽署類似的意向協(xié)議，只是因為信息不對稱，潛在的投資人不能實際都與國有股東接觸而已。因此，該類條款即使不被法院認定為無效，也可能被國資監(jiān)管或?qū)徲嫏C構(gòu)認定為違規(guī)。

四、小 結(jié)

綜上分析，國有企業(yè)在股權(quán)掛牌之前尋找意向受讓人簽署意向協(xié)議，是解決現(xiàn)實困境的必需之舉，但該等意向協(xié)議的內(nèi)容如設(shè)置不當，不僅面臨國資合規(guī)風險，還面臨法律責任風險。對此，筆者提出相關(guān)建議如下：

（一） 在意向協(xié)議的性質(zhì)上，應(yīng)避免構(gòu)成預(yù)約合同，更不能構(gòu)成本約合同，而只能屬于磋商類的合同。

（二） 在意向協(xié)議的法律約束力上，如約定完全沒有法律約束力，就難以實現(xiàn)國有企業(yè)需確保有人報名摘牌的核心目標;如約定協(xié)議內(nèi)容均具有法律約束力，則被認定為預(yù)約合同和本約合同的風險就會明顯增大，故最好是僅約定部分條款（如保證金條款、保密條款）具有法律約束力。

（三） 在意向協(xié)議的保證金標準上，在能覆蓋國有企業(yè)合理預(yù)期損失的前提下不宜過高，如過高，屆時也很可能被意向受讓方申請調(diào)減，更為關(guān)鍵的是，這樣就難以說服對方不設(shè)置對等的違約金條款，不利于談判達成一致。另需提醒的是，退還保證金的核心條件不能僅是意向受讓方報名，而應(yīng)明確是“有效報名”，即按32號令規(guī)定已被產(chǎn)權(quán)交易所確認其符合受讓條件。

（四） 在意向協(xié)議的其他內(nèi)容上，國有企業(yè)原則上應(yīng)不承諾掛牌時限，如確要承諾掛牌時限，盡量不設(shè)置違約金或賠償責任，但可明確期滿后仍未掛牌的立即退還保證金。此外，盡量減少設(shè)置其他具有法律約束力或?qū)嵸|(zhì)性條款，并在意向協(xié)議中明確國有股東不保證意向受讓方最終能成為股權(quán)受讓方。

（五） 在簽署意向協(xié)議后，國有股東應(yīng)獨立組織審計、評估工作和擬定轉(zhuǎn)讓方案。如有可能，可找多家意向投資人簽署類似的意向協(xié)議，以避免被第三方提出“內(nèi)定”或“獨家”的質(zhì)疑。

（作者分別為國浩律師（成都）事務(wù)所管理合伙人，國浩律師（成都）事務(wù)所律師）

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