王 振 碩

(南開大學 法學院，天津 300350)

唐山群毆女子事件等極端個案的出現(xiàn)，嚴重動搖了社會公眾的安全感，同時也引起了學界對于我國刑法中傷害類罪名的反思。由于我國刑事立法對于傷害犯罪采取的是事后規(guī)制模式，較少涉及實害結(jié)果現(xiàn)實化之前的風險形成階段，業(yè)內(nèi)人士紛紛主張增設(shè)暴行罪以彌補立法缺陷[1]。這種立法論的思考順應人民對人身安全的時代呼喚，正當其時，意義深遠。不過，新罪增設(shè)涉及刑法罪名體系結(jié)構(gòu)的調(diào)整和司法實踐中的立場轉(zhuǎn)變，有必要首先檢視當前是否存在由罪名缺位引起的現(xiàn)實癥結(jié)，同時將域外暴行罪的先進立法經(jīng)驗和我國社會的現(xiàn)實發(fā)展需要相結(jié)合，最終提出有利于前置性、全方位保護公民人身權(quán)利的本土化刑事法治方案。

一、現(xiàn)實困境：罪名缺位的現(xiàn)狀檢視

法律應該以社會為基礎(chǔ)[2]，伴隨著現(xiàn)代社會的進步，社會公眾對權(quán)利保障的需求在發(fā)生變化，刑法罪名體系也在不斷調(diào)整。當現(xiàn)有的罪名無法有效滿足人們?nèi)找娓邼q的權(quán)利保障需求時，就有必要及時檢視罪名缺位引發(fā)的問題。

(一)故意傷害罪對暴力行為的規(guī)制存在漏洞

唐山群毆女子案引發(fā)的一個熱議，就是故意傷害罪的既遂標準過高，導致其對暴力侵害行為的規(guī)制存在漏洞。實際上，在立法層面，故意傷害罪的問題并非既遂標準過高，而是既遂標準不明確。正是既遂標準不明確，才進一步導致了該罪未遂犯被虛置的現(xiàn)狀。就既遂標準來說，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第234條第1款并未明確該條所稱的“傷害”是達到何種程度的傷害。在立法不明確的背景下，理論和實務(wù)人員通常根據(jù)《刑法》第234條第1款和第2款之間的法條關(guān)系，將故意傷害罪所規(guī)定的“傷害”理解為輕傷。根據(jù)《人體輕傷鑒定標準(試行)》，輕傷是包括骨折、身體創(chuàng)傷傷口長達十厘米、面部傷口三厘米等在內(nèi)的對人身健康有中度傷害的損傷。此種程度較高的犯罪既遂標準，被進一步預設(shè)為入罪標準，導致故意傷害罪的未遂犯被虛置。

具體來說，故意傷害罪的未遂犯可作如下區(qū)分：其一，故意輕傷未遂，即行為人出于輕傷故意實施傷害行為，但未造成輕傷后果的；其二，故意重傷未遂，即行為人出于重傷故意實施傷害行為，但未造成重傷后果，僅造成輕傷及以下后果的。不難看出，上述對于故意傷害罪未遂形態(tài)的劃分是建立在能夠查明行為人的故意內(nèi)容到底是輕傷故意還是重傷故意的前提上的。但是，行為人主觀要素的證明問題歷來十分棘手。在故意傷害未遂案件的認定上，行為人的主觀內(nèi)容是輕傷故意還是重傷故意，幾乎沒有區(qū)分的可能性。因此，故意傷害未遂的情形僅能通過客觀傷害結(jié)果進行劃分。而由于立法的不明確，輕傷被視為暴力行為是否構(gòu)成本罪的客觀判斷標準：暴力侵害行為未造成任何傷害結(jié)果的，理所應當予以出罪；造成輕傷結(jié)果，但主觀心態(tài)是重傷故意的，在輕傷范圍內(nèi)實現(xiàn)了主客觀統(tǒng)一，應認定為故意輕傷既遂[3]。這就意味著，在故意傷害罪立法規(guī)定的既遂標準本就不明確的前提下，司法在立法所指明的延長線上進一步遵照執(zhí)行，最終導致所有未造成輕傷結(jié)果的暴力行為均可以逃脫故意傷害罪的制裁。

(二)未侵犯公共秩序的暴行并非尋釁滋事罪的規(guī)制對象

日常生活中的暴力侵害行為，在文義上可能與尋釁滋事罪規(guī)定的“隨意毆打他人”和“追逐、攔截、辱罵他人”兩種行為類型相符。但是，可以肯定的是，尋釁滋事罪旨在保護的法益是公共秩序或社會秩序。從立法來看，尋釁滋事罪被規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中；刑法第293條也明文規(guī)定，“破壞社會秩序”的行為才成立尋釁滋事罪。

倘若將尋釁滋事罪所規(guī)定的行為類型與公共秩序法益相結(jié)合，那么禁止“隨意毆打他人”所欲保護的應是與公共秩序相關(guān)聯(lián)的個人人身安全，也即社會交往中的一般人的人身安全；禁止“追逐、攔截、辱罵他人”所欲保護的應是一般人在公共生活和活動中的行動自由與名譽，也即與公共秩序相關(guān)聯(lián)的行動自由與名譽[4]。唐山群毆女子行為侵犯了社會交往中一般人的人身安全和行動自由，當然構(gòu)成尋釁滋事罪。可是，社會生活中的更多的基于特定原因毆打特定個人或者辱罵特定個人的行為，并未侵害尋釁滋事罪的保護法益，無法成立尋釁滋事罪。例如，在顧某某涉嫌尋釁滋事案中，被告人顧某某為了索要債務(wù)，雇傭、指使被告人李某等多次通過噴漆等軟暴力手段滋擾被害人楊某某的正常生活(1)參見(2020)蘇12刑終160號江蘇省泰州市中級人民法院刑事判決書。。在常某涉嫌尋釁滋事案中，被告人常某偶遇其老師，想起曾被老師體罰的經(jīng)歷，怒從心生，隨即打罵老師(2)參見(2019)豫0324刑初43號河南省欒川縣人民法院刑事判決書。。這兩個案例中的兩名被告人主觀上均出于特定的原因，客觀上實施的暴力或軟暴力行為均只針對特定個人，并未侵害社會公共秩序，實質(zhì)上并不構(gòu)成尋釁滋事罪?？墒?，二人的行為明顯對人身安全、名譽等公民個人法益造成了較大的損害，予以徹底出罪也并不妥當。因此，由于尋釁滋事罪的保護法益為公共秩序，如果嚴格遵循罪刑法定原則，那么對于某些未侵犯公共秩序的暴行往往就不得不作出罪化處理。但是，此類暴行又具有較大的法益侵害性，有必要加以刑事規(guī)制。這體現(xiàn)了罪名缺位所引發(fā)的規(guī)制漏洞，亟待立法予以彌補。

綜上所析，當前罪名缺位的現(xiàn)狀不僅不利于公民基礎(chǔ)性人身安全的保障，還傳遞給社會公眾一種刑事法治形同虛設(shè)的危險信號。本文認為，與其在釀成嚴重的侵害后果后刑法再插手，不如提前介入。某些暴力行為雖然未造成輕傷以上后果，也應有相應罪名對其予以入罪評價。畢竟刑法不僅僅要致力于消滅犯罪行為，還要在犯罪行為出現(xiàn)前及時預防，以實現(xiàn)早發(fā)現(xiàn)、早懲治，確保其不會對社會產(chǎn)生更大的危害[5]。

二、他國經(jīng)驗：日本立法現(xiàn)狀及借鑒意義

綜觀世界，大部分法治發(fā)達國家都通過基礎(chǔ)性罪名的設(shè)置實現(xiàn)了對人身傷害行為的預防性規(guī)制(3)以暴行罪為罪名的有《日本刑法典》第208條、《法國刑法典》第R624-1條、《韓國刑法典》第260條、《瑞士刑法典》第126條、《意大利刑法典》第581條、《西班牙刑法典》第147條、《加拿大刑事法典》第265條、《丹麥刑法典》第244條等。。其中，《日本刑法典》和《輕犯罪法》的立法規(guī)定比較具有代表性。從2004年開始，日本立法就呈現(xiàn)活性化特征，其刑法典已經(jīng)被多次修改[6]。在修改過程中，立法者將各種新興的、輕微的犯罪行為紛紛納入《日本刑法典》的規(guī)制范圍，同時將某些邊緣性越軌行為納入《輕犯罪法》的規(guī)制范圍，對人身傷害行為的刑事規(guī)制不斷前置化。井田良教授指出：積極的活性化立法趨勢是日本社會比以往更加依賴刑罰的標志，是戰(zhàn)后日本社會“不斷成熟的佐證”[7]。雖然中外立法制度和法律文化有別，但隨著經(jīng)濟發(fā)展，我國社會必然越來越關(guān)注人格尊嚴、人身安全的保護。刑事立法應當順應時代潮流和國際趨勢，借鑒域外先進立法經(jīng)驗，為我國社會有序發(fā)展提供明確的規(guī)范指引。

(一)日本立法現(xiàn)狀

日本對于暴力侵害行為的規(guī)制，主要體現(xiàn)在兩部法律中，分別是《日本刑法典》和《輕犯罪法》。

第一，《日本刑法典》中的暴行罪。該法典第208條規(guī)定：實施暴行但沒有對他人造成傷害的，處2年以下懲役、三十萬元以下罰金、拘留或科料。與傷害罪保護人身內(nèi)部安全的目的不同，暴行罪是通過對傷害前一階段行為進行規(guī)制，從而保護人身外部不受有形力攻擊[8]。日本學界通說認為，暴行罪中的暴行指的是“不法有形力”[9]?！安环ㄓ行瘟Α卑ā安环ā焙汀坝行瘟Α眱蓚€要素。一方面，“不法”是為了限縮暴行的范圍，避免將合法使用有形力的情形認定為犯罪[10]。例如專業(yè)運動員在拳擊、摔跤比賽中的對抗行為和教師、家長在管教孩子時的體罰行為，外觀上也屬于有形力。但是，由于目的上的正當性，這些行為不屬于暴行罪的規(guī)制對象。另一方面，“有形力”是指對他人身體行使有形力量。諸如發(fā)生身體接觸的毆打、踢踹、扎刺、撞頂、拉拽等行為，未發(fā)生身體接觸的利用光線、電力、臭氣、噪音等對他人施加影響的行為，都屬于暴行。

第二，《輕犯罪法》第5條、第28條的補充規(guī)定。日本《輕犯罪法》的立法目的是明確人們?nèi)粘Ｉ钪凶畹偷牡赖聵藴?，所?guī)制行為的法益侵害性較弱[11]。不過，《輕犯罪法》總體上仍然屬于刑事法范疇，對其條文也應做刑法意義上的理解。該法第5條規(guī)定，在公共場所舉止粗暴、制造麻煩者；第28條規(guī)定，妨礙他人行走，或接近、跟蹤他人，使他人感到不安者[12]。從條文來看，第5條“在公共場所舉止粗暴、制造麻煩”屬于進一步細化的暴行，針對的是公共場所中的具體化、類型化行為；第28條“妨礙他人行走，或接近、跟蹤他人”更似“準暴行”，側(cè)重于對公民意志自由和貼身禁忌(4)貼身禁忌是指未經(jīng)允許或缺乏法律根據(jù)，不得侵入他人的貼身范圍。這里強調(diào)的是人的身體的隱私和尊嚴。日本《輕犯罪法》第28條的立法原意就在于，未經(jīng)本人允許，他人不得侵入其貼身空間。參見車浩《“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法》，載《中國法學》2013年第1期，第114-130頁。的“預防性”保護。

(二)對我國的借鑒意義

《日本刑法典》和《輕犯罪法》對暴力侵害行為處罰的早期化、寬泛化現(xiàn)象顯著，涵蓋了傷害、暴行和“準暴行”，構(gòu)建了嚴密有序的人身權(quán)利保護法網(wǎng)和針對人身傷害的公正高效的司法定性程序，體現(xiàn)了日本立法者對預防性立法理念的貫徹和對暴力行為“零容忍”的態(tài)度。

第一，嚴密有序的人身權(quán)利保護法網(wǎng)。在日本刑法體系中, 保護公民人身安全的罪名繁多, 除暴行罪外, 還包括傷害罪、傷害致死罪等。就暴行罪來說，其既規(guī)制接觸型暴行，也規(guī)制非接觸型暴行。對于接觸型暴行的規(guī)制，是出于對公民生命、身體權(quán)利的預防性保護。對于非接觸型暴行的規(guī)制，則是出于對公民意志自由的保護。在刑法之外，日本《輕犯罪法》著眼于日常生活中常見的具體暴行和“準暴行”，作出了更進一步的前置性立法。這種分別立法、分層立法的模式構(gòu)建了輕重分明而邏輯嚴密的處罰體系，所保護的對象覆蓋了公民生命、身體、健康、意志自由和心理情緒，可謂實現(xiàn)了對人身權(quán)利的全方位、無死角保護。

第二，公正高效的司法定性程序。在現(xiàn)代法治國家，程序公正理應得到尊重。各種懲罰措施應由司法機關(guān)經(jīng)過嚴格的司法程序作出，而不是由非司法機關(guān)在刑事訴訟程序之外單獨處理[6]。在日本，不論是暴行犯罪，還是《輕犯罪法》中的補充規(guī)定，均由法院(裁判所)經(jīng)過嚴格的刑事司法程序定罪和量刑。在三審終審的制度之下，對于暴力傷害行為的法律定性和懲處均是裁判者縝密思慮的結(jié)果。長期以來，這種不區(qū)分違法和犯罪的制度化程序能夠有效限制國家公權(quán)力機關(guān)的自由裁量權(quán)，最大限度地做到精準定性，罰當其罪，對公民人身權(quán)利給予最適時適度的保護。

三、我國之策：暴行罪的立法構(gòu)想及規(guī)范適用

(一)暴行罪的立法構(gòu)想

第一，罪名設(shè)計。刑法中的各類罪名，均是對犯罪行為性質(zhì)和特征的高度概括?！氨┬小币辉~并不完全屬于現(xiàn)今我國社會生活的日常性用語，對其概念內(nèi)涵加以厘清，是罪名構(gòu)建的前提。在我國，“暴行”一詞自古有之，人們習慣于用“暴行”一詞概括對公民人身、財產(chǎn)和社會造成重大損害的惡劣行為?！睹献印る墓隆罚骸笆浪サ牢?，邪說暴行有作?！薄氨┬小迸c“邪說”并列，分別意指暴虐的行為和淫邪的學說。到了近現(xiàn)代，“暴行”一詞還常常被用來形容侵略者在戰(zhàn)爭中的不人道行徑。在《現(xiàn)代漢語詞典》中，暴行意為兇惡殘酷的行為[13]。從立法歷程來看，1907年大清《刑律草案》第164條規(guī)定了“聚眾為暴行或脅迫罪”，“暴行”一詞出現(xiàn)在正式法律條文中[14]35。1942年，《陜甘寧邊區(qū)刑法總、分則草案》第202條規(guī)定：“以暴行毆人未成傷者，處六個月以下勞役或三百元以下罰金或訓誡?！盵14]824可見，“暴行”作為詞語或罪名，在我國歷史上不同時期的社會生活和立法中都曾得到一定程度的適用，符合國民的用詞習慣。在罪名設(shè)計上，現(xiàn)代漢語中“暴行”的外延較寬泛，以其為罪名能夠保持刑法的穩(wěn)定性。從字面來看，“暴行”的外延大于一般意義上的毆打、攻擊等詞語的外延，更能涵蓋多種多樣的不法使用物理有形力的行為。借鑒日本立法經(jīng)驗，宜以“暴行”為罪名。1880年，《日本刑法典》規(guī)定了“毆打創(chuàng)傷罪”。隨著時代發(fā)展，類似跟蹤、潑糞水等多樣化、隱蔽化的人身侵害手段，無法為“毆打”的語義所概括。要對這些行為進行規(guī)制，就有必要采用外延更加寬泛的概念。因此，1907年《日本刑法典》用“暴行”一詞取代了“毆打”[15]。當前，我國社會生活中的人身侵害手段呈現(xiàn)多樣化趨勢，很多常見高發(fā)的行為不能被解釋為“毆打”或“傷害”。為了避免未來不必要的罪名修改，保持刑法穩(wěn)定性，立法應以“暴行”為罪名。

第二，罪狀設(shè)計。在“暴行”涵攝下的罪狀不能囿于人們過去和現(xiàn)在對詞語字面上的理解，要在其基礎(chǔ)上進行詳細的法律意義上的描述。暴行罪的罪狀應限縮為“以毆打或者其他暴行侵犯他人人身，情節(jié)惡劣的”。罪狀主要涉及行為內(nèi)容和入罪標準兩個問題：一方面，暴行罪的行為內(nèi)容，應設(shè)計為“以毆打或者其他暴行侵犯他人人身的”，以明確毆打是暴行的行為方式之一，避免“毆打”與“暴行”之間關(guān)系的爭論[16]；另一方面，應以“情節(jié)惡劣”作為暴行罪的入罪標準。在罪狀設(shè)計中加入“情節(jié)惡劣”的限制性規(guī)定，能夠有效限縮刑法的規(guī)制范圍，區(qū)分行政違法和刑事犯罪，避免過度擴張暴行罪的規(guī)制范圍。

第三，法定刑配置。一方面，主刑為1年以下有期徒刑、拘役或管制。其一，由于實施暴行所造成的傷害程度上低于故意傷害造成的傷害，暴行罪的法定刑應當?shù)陀诠室鈧ψ锏姆ǘㄐ蘙17]。其二，增設(shè)暴行罪旨在完善對公民人身權(quán)利的保障，彌補現(xiàn)有刑法的規(guī)制漏洞。為發(fā)揮新增設(shè)罪名在刑法中的體系功能，在社會生活中發(fā)揮行為規(guī)范的功能和減少在司法實務(wù)中作為裁判規(guī)范得以廣泛適用的阻力，對其規(guī)定相對較輕的法定刑更加合理。其三，暴行罪的增設(shè)，蘊含著對于防微杜漸式的社會治理思路的肯定。暴行罪意在從細小處著手，對尚處于進行階段的行為予以規(guī)制，以杜絕嚴重后果，自然無需動用重刑。另一方面，應并處或單處罰金刑。其一，暴行罪入罪門檻較低，某些初犯、偶犯的主觀惡意較輕，并無監(jiān)禁改造的必要性。其二，對于某些通過實施暴行獲得報酬的職業(yè)打手，令其繳納罰金可能起到大于短期監(jiān)禁刑的威懾效果。

綜上，建議增設(shè)《刑法》第234條之二，明確規(guī)定：“以毆打或者其他暴行侵犯他人人身，情節(jié)惡劣的，處一年以下有期徒刑、拘役或管制，單處或并處罰金。”

(二)暴行罪的規(guī)范適用

第一，暴行罪的構(gòu)成要件釋義。其一，暴行罪的客體為人身不受侵犯性和意志自由。在刑法理論上，對于傷害罪所保護的客體，通常認為可以歸納為生理機能的健全和身體組織的完整[17]。在傷害罪已經(jīng)對公民身體、健康作出較為完善保護的前提下，增設(shè)新罪的目的顯然不是重申已得到嚴密保護的法益，而是致力于構(gòu)建更為完善的人身法益保護體系。鑒于此，我國暴行罪應當更傾向于保護公民的人身不受侵犯性和意志自由，從而實現(xiàn)與故意傷害罪保護客體的程度銜接，構(gòu)建輕重分明、邏輯嚴密的罪名體系。其二，暴行罪的客觀方面應限縮為接觸身體的有形力，同時要求達到情節(jié)惡劣的程度。日本刑事判例中利用噪音、強光燈等非接觸方式侵犯他人身體的行為嚴格意義上并不屬于有形力，對他人身體也未造成肉眼可見的損害，應被排除出我國暴行罪的規(guī)制范圍。對于暴行是否達到情節(jié)惡劣的程度，應結(jié)合暴行結(jié)果、暴行手段、暴行對象和暴行次數(shù)等進行綜合判斷。其三，暴行罪的主體為一般主體。凡是已滿16周歲并具備刑事責任能力的自然人均能構(gòu)成暴行罪；已滿14周歲不滿16周歲的未成年人，無需承擔暴行罪的刑事責任。其四，暴行罪的主觀方面應限定為“故意”。通過將暴行罪的主觀方面嚴格限制為“故意”，能夠?qū)陀^行為所指向的十分寬泛的規(guī)制范圍加以限縮。此外，現(xiàn)實中某些體育競賽或監(jiān)督管教中的正當業(yè)務(wù)行為，雖然外形上屬于暴行，但行為本身不具有社會危害性，行為人也并沒有犯罪的主觀惡意。出于區(qū)分正當業(yè)務(wù)行為與暴行犯罪的考慮，也有必要將暴行罪的主觀方面限定為“故意”。

第二，暴行罪與故意傷害罪、過失致人重傷罪和過失致人死亡罪的界分。一方面，在暴行罪和故意傷害罪的界分上，可借鑒日本刑法客觀主義的立場。根據(jù)日本學界通說，暴行罪是傷害罪的未遂形態(tài)，傷害罪包括了暴行罪的結(jié)果加重犯[18]。通常情況下，在對行為人的主觀罪過進行司法審查時，既無法也無需具體區(qū)分其主觀上是暴行故意還是傷害故意。因此，實務(wù)中可采取唯結(jié)果論立場：未造成輕傷結(jié)果的傷害行為，構(gòu)成暴行罪；造成輕傷及以上結(jié)果的傷害行為，構(gòu)成故意傷害罪。另一方面，過失致人重傷罪和過失致人死亡罪為暴行罪的結(jié)果加重犯。倘若能夠查明行為人主觀上僅有暴行的故意，未預見到暴行具有造成重傷、死亡結(jié)果的可能性的，所造成的重傷、死亡結(jié)果，構(gòu)成過失致人重傷罪或過失致人死亡罪[17]。

第三，暴行罪和行政違法行為的界分。在立法層面，《治安管理處罰法》第43條“毆打他人，或者故意傷害他人身體”的表述與暴行罪“以毆打或者其他暴行侵犯他人人身，情節(jié)惡劣的”的罪狀描述之間的程度遞進關(guān)系，體現(xiàn)在“情節(jié)惡劣”的規(guī)定上。在司法實務(wù)中，“情節(jié)惡劣”的判斷標準成為界分暴行罪和行政違法行為的重要依據(jù)?！扒楣?jié)惡劣”應結(jié)合暴行結(jié)果、暴行手段、暴行對象和暴行次數(shù)等進行綜合判斷。就暴行結(jié)果來說，暴行造成他人輕微傷、精神損害、生活工作無法正常開展的，視為情節(jié)惡劣；未造成他人輕微傷，對他人心理、精神未產(chǎn)生傷害的，不視為情節(jié)惡劣。就暴行手段來說，利用武器等對他人造成接觸性有形傷害的，視為情節(jié)惡劣；利用噪音、強光等對他人造成非接觸性無形傷害的，不視為情節(jié)惡劣。就暴行對象來說，針對孕婦、殘疾人、兒童、老年人等弱勢群體實施暴行的，視為情節(jié)惡劣；針對其他非弱勢群體實施暴行的，不視為情節(jié)惡劣。就暴行次數(shù)來說，三次以上實施暴力侵害行為的，曾因?qū)嵤┍┝η趾π袨楸挥枰灾伟蔡幜P后再次實施暴力侵害行為的，視為情節(jié)惡劣；暴行系初犯、偶犯的，不視為情節(jié)惡劣。

四、余論

刑事立法既要立足于現(xiàn)實，又要著眼于未來[19]；既要面向本土需要，又要積極借鑒域外先進經(jīng)驗。對于在人的需求層次中處于基礎(chǔ)性地位的人身安全予以前置性保護，是積極預防性立法理念的未來指向。暴行罪的引入，則是將本土現(xiàn)實需要和域外先進立法經(jīng)驗相結(jié)合的創(chuàng)造性立法舉措。當然，人身權(quán)利并非純粹的刑事法治問題，其可能受到經(jīng)濟、文化發(fā)展條件的制約。暴行罪所指向的具有立竿見影、令行禁止的強大效果的刑罰制裁雖然能一時緩解公民人身安全和暴力侵害之間的緊張關(guān)系，但并非治本之策。只有認清經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實，自覺跟上客觀形勢需要，不斷完善相應制度并提高國民素質(zhì)，才能在真正意義上減少暴行的發(fā)生。