劉 星

隨著人工智能、大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代新興數(shù)字技術(shù)在國家治理中的應(yīng)用與發(fā)展，政務(wù)服務(wù)的智能化水平得到顯著提高，行政裁量數(shù)字化(或稱行政裁量電子化、行政裁量自動化)在此背景下逐漸興起。2019年1月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2018〕118號)，提出要積極推進人工智能技術(shù)在行政執(zhí)法實踐中的運用，研究開發(fā)行政執(zhí)法裁量智能輔助信息系統(tǒng)。2021年1月，生態(tài)環(huán)境部出臺《關(guān)于優(yōu)化生態(tài)環(huán)境保護執(zhí)法方式提高執(zhí)法效能的指導(dǎo)意見》(環(huán)執(zhí)法〔2021〕1號)，強調(diào)要推動行政裁量系統(tǒng)開發(fā)運用，逐步實現(xiàn)裁量電子化。隨著電子政務(wù)的發(fā)展不斷向縱深推進，行政裁量數(shù)字化將成為數(shù)字政府建設(shè)創(chuàng)新的重要增長點。

所謂行政裁量數(shù)字化，顧名思義，即以大數(shù)據(jù)、人工智能等新一代數(shù)字技術(shù)為支撐，按照一定的算法程序，以半自動化或者全自動化的形式作出行政裁量決定。以往的行政裁量制度規(guī)范都是以“人”為中心進行建構(gòu)，然而，行政裁量的數(shù)字化卻是以“機器”為載體，依靠算法程序進行裁量，人機協(xié)同深度融合。裁量載體的變化必然引發(fā)行政裁量運作形態(tài)的變化，行政裁量的治理理念與技術(shù)因應(yīng)也需進行時空轉(zhuǎn)換。作為行政裁量的一種新形式，當前關(guān)于行政裁量數(shù)字化的諸多問題尚未厘清，甚至充滿了爭議。行政裁量是否排斥數(shù)字化，現(xiàn)實政務(wù)服務(wù)中的應(yīng)用場景有哪些？其功能應(yīng)如何定位？行政裁量數(shù)字化是否存在技術(shù)風險？如何保障裁量中的個案正義？現(xiàn)有的行政裁量治理技術(shù)是否會被架空？如何建構(gòu)裁量數(shù)字化的整體性治理框架？本文將圍繞以上問題對行政裁量數(shù)字化展開初步的研究，以期為進一步探索裁量數(shù)字化應(yīng)用的實踐者提供建議，并為學術(shù)界的未來研究提供參考。

一、政務(wù)服務(wù)應(yīng)用場景下裁量數(shù)字化的實踐觀察

隨著數(shù)字政府的快速推進，政務(wù)服務(wù)的智能化水平越來越高，行政裁量數(shù)字化正是在這種背景下獲得了長足發(fā)展。然而，作為行政執(zhí)法領(lǐng)域的新事物，裁量能否數(shù)字化依然存有一定爭議，這也直接影響到其功能定位。

(一)行政裁量并不完全排斥數(shù)字化

關(guān)于行政裁量能否數(shù)字化，理論上經(jīng)歷了一個前期被全盤否定到后來被有條件肯定的過程。行政機關(guān)在作出裁量決定時，需要合理斟酌有關(guān)個案的一切情況，但電腦自動化作業(yè)受規(guī)格化的限制，不符合此要求，因此自動化裁量決定可能違法。此外，以電腦對當事人作出決定，無異于以機器決定人的命運，與憲法對一般人格權(quán)的保障存在抵觸(Wolff et al.，1999)。傳統(tǒng)上，行政裁量被認為是人的一種內(nèi)部意識活動，而公共行政過程需要人類的自我判斷，這無法編程，智能機器無法替代人類進行自由裁量(Lipsky，2010)。

與之相反，也有學者認為行政裁量數(shù)字化具有可行性。行政機關(guān)得依行政規(guī)則作出裁量決定，在以電腦自動化作業(yè)時，考慮各種因素的作業(yè)程式即無異于行政規(guī)則(毛雷爾，2000)。電子數(shù)據(jù)處理中的決定程序在法律上應(yīng)當視為行政規(guī)則，如同一般的裁量行為可以通過行政規(guī)則(裁量基準)控制那樣，這種程序?qū)Σ昧啃袨榫哂羞m法性。因此，數(shù)字化并不完全排斥裁量行為(Erichsen ，2010)。伴隨著人工智能的飛躍式發(fā)展，數(shù)字化系統(tǒng)將有能力作出自主代理，自我學習，進行環(huán)境評估，并通過價值、動機和情感維度進行思考，從而具備裁量能力(Busch & Henriksen，2018)。

從行政裁量能否數(shù)字化的爭議中，可以看出，雙方在支持或反對裁量數(shù)字化的核心理由上側(cè)重點不同。反對一方強調(diào)的是裁量的個案屬性，支持一方強調(diào)的是裁量的一般屬性。隨著針對一般裁量所設(shè)計的裁量基準在行政執(zhí)法實踐中的推廣，以裁量基準為基礎(chǔ)開發(fā)的數(shù)字化裁量系統(tǒng)已經(jīng)應(yīng)用于政務(wù)服務(wù)場景中。不過，正如裁量基準在個案適用時，難以兼顧所有影響裁量的因素一樣，數(shù)字化裁量系統(tǒng)同樣也有其局限性。就當前的適用范圍來看，其應(yīng)用空間還相對比較有限，主要集中于類型化程度較高且易于流程化作業(yè)的行政活動。

(二)政務(wù)服務(wù)應(yīng)用場景下的數(shù)字化裁量

隨著“放管服”改革以及“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)”的持續(xù)推動，以人工智能為代表的數(shù)字技術(shù)在政務(wù)服務(wù)場景中的應(yīng)用越來越多元化，已從純粹的服務(wù)性活動擴展至管理性與賦權(quán)性活動。就行政裁量而言，目前裁量數(shù)字化主要適用于行政處罰、行政審批、行政評級和行政給付等領(lǐng)域。

行政處罰領(lǐng)域最早引入數(shù)字化裁量。以2016年巴中市在全國率先研發(fā)使用公安行政處罰數(shù)字裁量系統(tǒng)為標志(1)詳見《四川日報》2016年7月10日第1版《從細節(jié)看巴中公安的執(zhí)法創(chuàng)新——執(zhí)法公信力從何而來》。，各領(lǐng)域的行政處罰執(zhí)法數(shù)字化裁量系統(tǒng)不斷涌現(xiàn)。2017年，南京市推出行政案件自動量罰系統(tǒng)，打造“掌上公安局”，規(guī)范自由裁量權(quán)，實現(xiàn)同城同事同罰(2)詳見中國江蘇網(wǎng)《南京推出行政案件自動量罰系統(tǒng) 打造“掌上公安局”》。。2018年，亳州市成功開發(fā)出“城管電子執(zhí)法系統(tǒng)”，實現(xiàn)全市城管執(zhí)法全覆蓋(3)詳見《亳州晚報》2020年7月13日第4版《“城管電子執(zhí)法系統(tǒng)”開啟城市管理新模式》。。2019年，生態(tài)環(huán)境部印發(fā)《關(guān)于進一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》(環(huán)執(zhí)法〔2019〕42號)，強調(diào)有條件的生態(tài)環(huán)境部門可充分運用信息化手段，開發(fā)和運用電子化的自由裁量系統(tǒng)。2021年，國家稅務(wù)總局遼寧省稅務(wù)局將部分稅務(wù)行政處罰裁量基準內(nèi)嵌于金稅三期稅收管理系統(tǒng)，對申報、發(fā)票、登記等日常征管類處罰自動計算出處罰結(jié)果(4)詳見人民網(wǎng)《5月起遼寧“首違不罰”涉稅事項增至41項》。。

行政審批(包括行政許可、行政確認等)是當前數(shù)字化裁量應(yīng)用的又一領(lǐng)域。2017年8月，廣西壯族自治區(qū)印發(fā)《關(guān)于推進審批智能化和審管一體化行動方案的通知》(桂政辦電〔2017〕170號)，正式引入自動化智能審批系統(tǒng)，通過建立精細的審批許可標準體系，實現(xiàn)裁量數(shù)字化。以此為開端，自動化審批開始在地方政務(wù)服務(wù)中全面鋪開。2020年6月，上海市虹口區(qū)上線“無人干預(yù)自動辦理”，在全市推行特定商品零售許可變更(5)詳見上海虹口區(qū)人民政府網(wǎng)《虹口“一網(wǎng)通辦”在全市首創(chuàng)“無人干預(yù)自動辦理”新渠道》。。2021年，常州市新北區(qū)探索構(gòu)建了“公共場所衛(wèi)生許可變更”等14個智能審批服務(wù)場景，系統(tǒng)通過AI技術(shù)自動讀取申請人圖文信息，并與設(shè)置的審批標準進行比對，快速反饋辦理回執(zhí)，同時將審批信息實時推送至監(jiān)管部門，實現(xiàn)全程自動審批(6)詳見《法治日報》2021年9月24日第7版《常州新北區(qū)科技賦能助審批服務(wù)提速增效》。。

行政評級在特定情形下也能實現(xiàn)裁量數(shù)字化，健康碼在抗疫期間的運用就是例證。2020年2月24日，國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于依法科學精準做好新冠肺炎疫情防控工作的通知》(聯(lián)防聯(lián)控機制發(fā)〔2020〕28號)，鼓勵對市民實行動態(tài)健康認證，健康碼成為行政機關(guān)綜合判斷個人健康風險等級，市民獲得出行、復(fù)工資格的法定證明。健康碼經(jīng)由機器自動化決策生成，行政機關(guān)先將評判標準程式化，然后相對人在線提交信息并申請，最終由系統(tǒng)自動分配以不同顏色標識的二維碼，由此形成行政評級裁量數(shù)字化。新冠疫情期間，行政機關(guān)依據(jù)健康碼的狀態(tài)(風險從高到低依次細分為“紅碼”“黃碼”“綠碼”)，分別采取不同級別的管控措施。

除了以上干預(yù)行政中存在的裁量數(shù)字化，在給付行政中也存在裁量數(shù)字化的適用空間。在美國，F(xiàn)raud Prevention System等數(shù)字化裁量系統(tǒng)在公共醫(yī)療保險與醫(yī)療補助中已經(jīng)能夠替代人工判斷，有效識別和防止?jié)撛诘钠墼p性索賠(Bullock et al.，2020)。國內(nèi)比較典型的案例是大學智慧資助系統(tǒng)。以往高校在對貧困生的認定上，往往采取自主申報與公示的方式，不僅損傷了學生自尊心，也不能保證評定結(jié)果的公平公正。而采取大數(shù)據(jù)的篩選方式，能夠精準定位貧困學生個體，并給予“悄悄”補助，讓學生在享受國家補助政策的同時，也能減輕心理負擔和壓力(7)詳見《科技日報》2019年9月26日第6版《用大數(shù)據(jù)發(fā)餐補 “飽”暖學生心》。。

(三)裁量數(shù)字化以“輔助”為其功能定位

盡管行政裁量數(shù)字化在不同的政務(wù)服務(wù)場景中獲得應(yīng)用，但是其功能仍然限定于裁量輔助。一方面，數(shù)字化裁量系統(tǒng)在開發(fā)設(shè)計之初即定位于輔助決策。諸如“環(huán)保行政處罰自由裁量輔助決策系統(tǒng)”“行政執(zhí)法裁量智能輔助信息系統(tǒng)”等數(shù)字化裁量系統(tǒng)，從名稱上即可以看出系統(tǒng)功能設(shè)計的出發(fā)點在于輔助作出行政裁量決定。盡管當前的技術(shù)發(fā)展日新月異，但是人們對大數(shù)據(jù)、人工智能等數(shù)字技術(shù)究竟能在多大程度上取代人類始終持保留態(tài)度。“技術(shù)能夠看到的或解決的問題，很多都是比較簡單的問題，比如快速處理垃圾傾倒和災(zāi)害報警等，甚至是細枝末節(jié)和雞毛蒜皮的問題，真正不好解決的問題是價值觀的問題、權(quán)力或權(quán)利的問題、利益上的問題以及制度上的問題”(韓志明，2021： 19)。行政裁量作為一種相對復(fù)雜且靈活的意識活動，程序規(guī)則所能替代的空間比較有限，因此，數(shù)字化裁量系統(tǒng)只能發(fā)揮輔助決策的功能。

另一方面，當前的行政裁量數(shù)字化仍然以半自動化為主，在此種情形下，執(zhí)法者仍享有裁量結(jié)果的最終決定權(quán)。從行政過程階段論看，執(zhí)法人員仍需在數(shù)字化裁量系統(tǒng)程序的指引下將違法事實與系統(tǒng)內(nèi)置的事實類型相匹配，系統(tǒng)根據(jù)所輸入的事實類型經(jīng)過算法計算得出裁量結(jié)果值。從行政裁量決定的結(jié)果看，系統(tǒng)導(dǎo)出的裁量結(jié)果值只具有參考價值，最終的裁量結(jié)果依然要交由執(zhí)法人員審核，并經(jīng)過特定的行政程序作出最終裁量決定。例如，在南京市推出的行政案件自動量罰系統(tǒng)中，執(zhí)法民警登錄警務(wù)平臺輸入警情后，仍需勾選行政處罰裁量所涉情節(jié)要素，而后系統(tǒng)方能生成處罰結(jié)果。如果處罰意見沒有獲得通過，即使民警重新提出處罰意見，也不能再通過更改情節(jié)要素來改變處罰結(jié)果。值得注意的是，雖然在行政智能審批以及以健康碼為代表的行政評級中，事實上形成了裁量的全自動化，但從依法行政的原理來看，不應(yīng)當將其視為全自動裁量的表現(xiàn)，它們?nèi)匀恢皇窃谳o助意義上幫助行政機關(guān)行使一般裁量權(quán)(查云飛，2021)。

二、行政裁量數(shù)字化的技術(shù)風險：結(jié)果一致性與個案正義性的沖突

大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能、互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)等新興信息技術(shù)作用于行政裁量所帶來的自動化優(yōu)勢，固然可以提高行政效能，然而，數(shù)字化裁量的格式化與個案正義性卻不可避免地發(fā)生沖突。

(一)代碼規(guī)則將裁量過程嚴格羈束化

當前，政務(wù)服務(wù)智能化尤其是審核和審批的智能化已經(jīng)將原有的裁量過程前移至代碼的編碼階段，由軟件開發(fā)人員和一線工作者共同完成(李曉方等，2020)。行政裁量數(shù)字化的基礎(chǔ)性原理在于裁量基準的規(guī)則轉(zhuǎn)碼，即將細化的裁量基準規(guī)則轉(zhuǎn)換成計算機代碼規(guī)則。裁量雖然不能完全排除意志屬性，具有一定的彈性，但是這種彈性依然要遵循一定的規(guī)則，正是在這個意義上，我們可以說裁量的過程是“戴著鐐銬的舞蹈”，而裁量基準正是“舞蹈的鐐銬”。“裁量基準是連接抽象的法律與具體的裁量之間的橋梁，它既是對抽象的法律具體化，又為下一步針吩個案作出具體裁量決定提供一般化的行為規(guī)則?！?周佑勇，2011： 5)將行政裁量基準規(guī)則轉(zhuǎn)換成計算機代碼規(guī)則，正是將類型化的裁量案例中程式化的、結(jié)構(gòu)性的、相對統(tǒng)一的規(guī)則算法化。

具體而言，行政裁量數(shù)字化就是將裁量基準中細化的事實情節(jié)和格化的法律效果進行計算語言轉(zhuǎn)碼，而后根據(jù)設(shè)計的算法規(guī)則對影響裁量的各要素進行權(quán)衡賦值。以生態(tài)環(huán)境部最新開發(fā)的“全國環(huán)境行政處罰案件辦理系統(tǒng)”為例，通過在系統(tǒng)中設(shè)置“行政處罰自由裁量計算器”功能，輸入有關(guān)裁量因子，經(jīng)過內(nèi)設(shè)函數(shù)運算，對處罰額度進行模擬裁量。首先，綜合考慮違法行為情節(jié)、后果的嚴重程度和違法主體特點，確定各個性基準、共性基準、修正基準因子的數(shù)值。其次，對相關(guān)項的子個性基準與子共性基準，疊加出總個性基準與總共性基準的數(shù)值；將總個性基準與總共性基準代入二元模型函數(shù)，計算出行為等級的數(shù)值；通過行為等級數(shù)值，計算得出與違法行為情節(jié)、后果相匹配的處罰金額。最后，根據(jù)修正基準數(shù)值，對處罰金額在限定范圍內(nèi)進行修正，得出最終處罰金額(8)詳見《生態(tài)環(huán)境部關(guān)于進一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》(環(huán)執(zhí)法〔2019〕42號)所附文件《部分常用環(huán)境違法行為自由裁量參考基準及計算方法》。。

就國內(nèi)外數(shù)字化裁量系統(tǒng)的運作模式而言，基本都是采用類似上述案例的方式，其突出特點是通過規(guī)則轉(zhuǎn)碼將裁量過程嚴格羈束化。比如，在自動化審批系統(tǒng)中，“大數(shù)據(jù)提供了大量關(guān)于執(zhí)法和審批的情境性信息，以情境信息的智能分析為基礎(chǔ)可以為‘裁量行政’的‘羈束化’提供依據(jù)”(李曉方等，2020： 7)。通過大數(shù)據(jù)分析，大量的行政實踐得以類型化，并歸入相應(yīng)的裁量基準，由此，裁量的標準化程度得以不斷提高。在行政裁量的治理中，作為細化規(guī)則的裁量基準的創(chuàng)設(shè)在規(guī)范裁量權(quán)的正當行使上發(fā)揮了巨大功能。如果說裁量基準作為一種制度規(guī)則尚且具有一定的模糊空間，那么計算機代碼規(guī)則的不可二義性則將這種狹小的模糊空間也完全消除了。然而，嚴格規(guī)則之下無裁量，線性結(jié)構(gòu)推理過程之下，行政裁量的空間也將被壓縮殆盡。正如有學者指出的那樣，倘若智能化技術(shù)能夠?qū)崿F(xiàn)行政活動完全自動化，自由裁量權(quán)被完全消除也將成為可能(Bullock，2019)。如果系統(tǒng)將所有裁量應(yīng)考慮的事實細節(jié)及應(yīng)賦予的法律效果配對類型化，此時裁量行為實質(zhì)上已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榱b束行為。

(二)結(jié)果一致性與個案正義性的沖突

“證成裁量正義的理由通常是個別化正義的需要”(戴維斯，2009： 17)，法律授予行政機關(guān)行政裁量權(quán)的根本目的即在于實現(xiàn)行政執(zhí)法的個案正義。代碼規(guī)則將裁量過程嚴格羈束化固然可以提高裁量結(jié)果的一致性，然而，這也可能造成特定個案正義受到侵蝕。

首先，數(shù)字化裁量的格式化與特定個案之間始終處于一定的張力之中。在行政自動化的初期，自動化所生成的格式化與裁量中的個案正義即存在沖突，時至今日，信息技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致傳統(tǒng)的權(quán)力分立格局也發(fā)生了變動(阿斯曼，2012)。行政裁量基準在制度設(shè)計上即是一種格式化的構(gòu)造，其出發(fā)點是針對一般化的典型個案群，而不是特定情形下的個案。數(shù)字化裁量系統(tǒng)中的決定程序在法律上應(yīng)當視為裁量基準，其針對的依然是一般化的裁量情形，而無法窮盡裁量的所有情形，難以對特定個案進行合理裁量。然而，從群體層面直接適用到個體層面是一場充滿沖突的冒險，可是許多法官、執(zhí)法者都沒注意到這一點(Hamilton，2015)。囿于當前的計算機技術(shù)水平，裁量過程中的同理心、道德感等人類特有的倫理標準始終無法進行數(shù)據(jù)編碼并將其轉(zhuǎn)換至算法程序中。在數(shù)字化行政中，“當我們從一個需要個性化判斷的行政決定走向規(guī)程化的程序中，社會的整體利益、人性情感、地方習俗等因素都可能被忽略”(胡敏潔，2021： 84)。當然，數(shù)字化裁量的確能夠在較大程度上規(guī)制執(zhí)法主體行為以及排除個人資本的影響，有利于解決同案不同判的問題。例如，巴中市公安行政處罰數(shù)字裁量系統(tǒng)自2016年初運行以來，所辦結(jié)的案件無申訴投訴，無復(fù)議結(jié)果被變更，執(zhí)法公信力得到顯著提升(9)該系統(tǒng)入選《法治藍皮書·四川省依法治省年度報告(2018)》，并入選公安部公安改革創(chuàng)新大賽公示目錄。。然而，絕對規(guī)則的主要危險在于，即使一致適用也可能導(dǎo)致恣意的結(jié)果(Sofaer，1972)。行政執(zhí)法中的不少情形仍然需要行政機關(guān)進行特殊個案裁量?，F(xiàn)實行政實踐中，應(yīng)該進行特殊個案裁量而沒有進行具體裁量所引起的糾紛已不少見(10)詳見“煙臺市食品藥品監(jiān)督管理局與煙臺虹口大酒店有限公司食監(jiān)行政處罰上訴案”[山東省煙臺市中級人民法院(2014)煙行終字第35號行政判決書]與“韓迎春不服淄博市公安局行政處罰案”[山東省淄博市中級人民法院(2016)魯03行終6號行政裁定書]。。數(shù)字化裁量機械性特征的局限性與特殊個案所需要的彈性裁量能力之間始終存在難以逾越的鴻溝。

其次，數(shù)字化裁量所代表的技術(shù)理性容易誘發(fā)執(zhí)法者的路徑依賴。從自上而下的角度看，數(shù)字化裁量的主要功能在于提升行政執(zhí)法行為的標準化；與之相反，從自下而上的角度看，數(shù)字化裁量的格式化意味著對執(zhí)法者專業(yè)化的侵蝕。基于人的依賴心理或者惰性，執(zhí)法者通常會認為數(shù)字化裁量系統(tǒng)代表技術(shù)理性，他們更相信機器作出的決定，不會主動對數(shù)字化決定進行有意義的審查或者識別(Cobbe，2019)。又或者出于安全和自我保護的需要，一線街頭執(zhí)法者在照章辦事的邏輯中為規(guī)避風險而尋求免責，由此造成“判斷萎縮”，數(shù)字化裁量可能導(dǎo)致執(zhí)法者異化為呆板遵循算法程序的操作員(林榮全，2021；Busch & Henriksen，2018)。盡管數(shù)字化裁量系統(tǒng)在功能定位上被限定為裁量輔助，但作為執(zhí)法單位自上而下規(guī)范一線執(zhí)法裁量權(quán)的有力工具，系統(tǒng)的潛在剛性事實上在很大程度上削弱了執(zhí)法者的裁量能動性。以人工智能在行政處罰裁量中的應(yīng)用為例，“這種程序化、慣常性的定案方式有可能忽視類案之間的細節(jié)差異，淡化行政處罰機關(guān)在個案問題上的研判能力，使行政處罰羈束裁量權(quán)或自由裁量權(quán)在個案處理中流于形式，進而極易產(chǎn)生裁量怠慢的行政失職現(xiàn)象。”(魏瓊、徐俊暉，2020： 88)在執(zhí)法實務(wù)中，為避責而僵化遵循數(shù)字化裁量結(jié)果導(dǎo)致裁量不公的案例已不鮮見。以何友慶訴珠海市公安局交通警察支隊香洲大隊案為例，交警部門以其無法修改全省平臺之設(shè)定，主張無法對罰款額度進行調(diào)整，即是典型的裁量怠惰的表現(xiàn)(11)詳見“何友慶與珠海市公安局交通警察支隊香洲大隊行政處罰糾紛上訴案”[廣東省珠海市中級人民法院(2015)珠中法城終字第34號行政判決書]。。

最后，數(shù)字化行政可能引發(fā)裁量控制程序逃逸?！霸诂F(xiàn)代社會，行政裁量涉及各種不同利益的博弈、協(xié)調(diào)和權(quán)衡，其實質(zhì)是一種均衡性的利益衡量，而利益均衡需要通過利益溝通的過程來實現(xiàn)”(周佑勇，2008： 160)。作為電子政務(wù)的制度延伸，當前的數(shù)字化行政正在向包括實體決定在內(nèi)的行政程序全自動躍遷。傳統(tǒng)行政裁量中，通過公開、聽證、說明理由等溝通程序的布設(shè)能夠促進裁量均衡的達成，但是數(shù)字化行政卻導(dǎo)致此類裁量控制程序中的某個環(huán)節(jié)或者全部環(huán)節(jié)發(fā)生逃逸。以現(xiàn)實中的交警非現(xiàn)場執(zhí)法為例，如果當事人事后對監(jiān)控技術(shù)設(shè)備記錄的證據(jù)或系統(tǒng)認定的違法事實提出異議，如主張車輛被“套牌”，執(zhí)法部門通常不按照“疑違從無”原則處理，而是要求當事人承擔自己沒有違法行為的舉證責任。此種處理方式對當事人很不公平，因為當事人要“自證清白”往往極其困難。對于當事人提出的免責理由，如在行車過程中燈光是否損壞、是否屬于緊急避險等，從已有案例來看，當事人的辯解極少成功(余凌云，2021)。行政程序的本質(zhì)是一種“交涉”過程，以此為基礎(chǔ)，行政機關(guān)和行政相對人有了一個意見互動的“法空間”?！巴ǔ６裕诶碛膳c裁量決定的形式關(guān)系上，一方面應(yīng)當要求說明理由與裁量決定具有同時性，亦即應(yīng)在作出行政裁量決定的同時說明理由。不同時作出，則無法發(fā)揮說明理由的應(yīng)有功能”(王貴松，2016： 42)。然而，數(shù)字化行政導(dǎo)致裁量過程中各主體之間缺乏“共情”，而“共情”則要求行政機關(guān)提供人際互動、傾聽和表達關(guān)切的機會(Coglianese，2021)。雖然當前的數(shù)字化行政中，例如交通執(zhí)法電子平臺流程設(shè)計中，也體現(xiàn)了告知、說明理由等要求，但是程序的減損、滯后以及算法不公開等缺陷直接拉低了行政相對人的權(quán)利保護水準，由此，裁量中的個案正義也難以得到充分保證。

三、行政裁量技術(shù)控制的理念轉(zhuǎn)換：人機協(xié)同的機制構(gòu)建

數(shù)字政府建設(shè)的加快意味著傳統(tǒng)行政方式將發(fā)生技術(shù)性的時空轉(zhuǎn)換。在人工智能不斷滲入的情況下，傳統(tǒng)政府正在從單一的自然人的政務(wù)智慧集合逐漸演化為人機高度融合的泛政務(wù)智慧體系(何哲，2018)。隨著裁量數(shù)字化在行政執(zhí)法實踐領(lǐng)域的應(yīng)用與推廣，以往單純以“人”為中心的裁量治理技術(shù)將難以有效發(fā)揮作用，行政裁量的治理理念需要向“人機協(xié)同”轉(zhuǎn)換?！叭藱C協(xié)同”的裁量治理理念包括：明確行政裁量數(shù)字化的局限性，通過法律保留框定其適用范圍；以外部技術(shù)正當程序建構(gòu)裁量數(shù)字化的溝通方式，擴展行政相對人的裁量博弈空間；以內(nèi)部系統(tǒng)控制程序推動執(zhí)法主體與智能機器間的人機協(xié)同深度融合，確保裁量輔助功能的發(fā)揮。

(一)通過法律保留框定行政裁量數(shù)字化的適用范圍

裁量數(shù)字化作為行政裁量領(lǐng)域一種新的技術(shù)應(yīng)用，其爭議焦點集中反映在裁量結(jié)果的一致性與特定個案正義性之間的矛盾。從理論上講，兩者之間的矛盾無法避免?；诓昧炕鶞兽D(zhuǎn)換而來的計算機算法程序，本質(zhì)上是對過往經(jīng)驗的總結(jié)。然而，裁量是未來將面向的，已有經(jīng)驗規(guī)則的規(guī)范適用在面對變動不居的社會現(xiàn)實時往往顯得僵化滯后。即便智能技術(shù)發(fā)展到機器學習階段，其運作原理依然是基于過往大數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性知識分析，而不是面向未來的因果判斷。行政裁量需要在法律規(guī)范和法律事實之間保持目光的“流連往返”，而數(shù)字化裁量卻無法實現(xiàn)這種動態(tài)交互穿梭，個案正義就難以在事實與規(guī)范鏈接的不斷調(diào)適中得以實現(xiàn)。因此，只有明確數(shù)字化裁量的適用范圍，進而調(diào)和兩者之間的矛盾，才能發(fā)揮數(shù)字化裁量的相對優(yōu)勢。

首先，從技術(shù)轉(zhuǎn)化的角度看，只有復(fù)雜度低、確定性高的行政行為才具備裁量數(shù)字化轉(zhuǎn)化的可能性。所謂行政行為的復(fù)雜性，主要指的是行為程序的偏離度。不經(jīng)常偏離正常程序的行為復(fù)雜程度較低，與那些經(jīng)常偏離正常程序且不常規(guī)的行為相比，更有可能被人工智能數(shù)字化。所謂行政行為的確定性，主要指的是行為的可分析性。某一行為越是可分析，該行為的不確定性就越低，越有可能被人工智能數(shù)字化(Bullock，2019)。有學者通過實證研究得出結(jié)論，當算法為低復(fù)雜度的實踐作出決策時，程序的公正性會增加，而對于復(fù)雜程度較高的實踐，由執(zhí)法者自身作出決策比計算機程序作出決策具有更高的程序公正性(Nagtegaal，2021)。以當前的“秒批秒辦”為例，基于部門間數(shù)據(jù)壁壘的打通，行政許可、行政給付、行政確認等域程序簡單、確定程度較高的行政任務(wù)均已實現(xiàn)數(shù)字化。可以預(yù)見，伴隨著數(shù)字行政的發(fā)展，復(fù)雜度低(偏離正常程序少)、不確定性低的行為(可分析性高)將越來越多地由數(shù)字化裁量來完成；復(fù)雜度高(偏離正常程序多)、不確定性高(可分析性低)的行為則依然由人工裁量來完成(見圖1)。

圖1 復(fù)雜性、不確定性與裁量

其次，從相對優(yōu)勢的角度看，在結(jié)果一致性具有更高價值位階的行政領(lǐng)域更適宜采用數(shù)字化裁量。誠如陳敏教授所言，“蓋所謂考量有關(guān)個案之各種情況，在由行政人員親自作成決定時，實際上亦僅及于重要之情況，而非一切情況。如能妥當整理出案件類型，并在自動化決定之程式中納入各種重要之考量因素，其考量之周密程度不僅不亞于行政人員之親自處理，其掛漏之可能性反更為減少”(陳敏，2019： 710)。換言之，并不是每個執(zhí)法案例都有其裁量特殊性，或者說其特殊性足以抵銷乃至超過裁量的一致性要求。在一致性需要超過人工裁量價值的情形下，算法自動化決策比人類裁量更為可??；在與人類偏見有關(guān)的風險超過自動化偏見的領(lǐng)域，自動化決策更有吸引力(Citron，2007)。裁量固然有其個案屬性，個案正義當然是裁量追求的首要價值，不過，在案件事實相對簡單、法律涵攝相對容易的執(zhí)法裁量情境中，裁量結(jié)果一致性的提升即代表著更高的正義性要求。裁量一致性所代表的正義價值在實際執(zhí)法過程中也能得到佐證：對于數(shù)額相對較小的罰款，相對人并不十分在意具體的金額大小，更看重的是相同情形下是否得到同樣的對待。因此，在裁量一致性要求較高的行政執(zhí)法領(lǐng)域，數(shù)字化裁量的相對優(yōu)勢更為明顯。

最后，從風險防范的角度看，對部分數(shù)字化裁量的適用宜通過法律保留框定其邊界。技術(shù)視角從底層邏輯探討了數(shù)字化裁量的可能性，與人工裁量比較而言的相對優(yōu)勢指明了數(shù)字化裁量的適用情境，而法律風險的防范則還需要進一步限縮數(shù)字化裁量的范圍。盡管當前的數(shù)字化裁量仍然以半自動化為主，但是數(shù)字化行政的水平正在向全自動躍遷。以健康碼為例，通過大數(shù)據(jù)的智能分析，自動分配不同顏色標識的二維碼以代表不同的風險等級，這一過程事實上已經(jīng)形成裁量的全自動化，盡管其功能依然定位于輔助決策，但卻可能對相對人的權(quán)利產(chǎn)生直接影響。在全自動化裁量的情形下，反復(fù)適用涉及面廣，一旦發(fā)生錯誤將引發(fā)彌散化的損害后果，其糾正成本將是巨大的。故而，需著眼于實體法數(shù)字化適用的特殊性，在制度建構(gòu)上，從規(guī)范的數(shù)字化契合性和技術(shù)可控性角度框定完全數(shù)字化實施的邊界(展鵬賀，2021)。就當前及今后較長時間看，對事實上能夠直接作出裁量決定的全自動化裁量宜堅持法律保留，將其適用范圍限定于給付行政行為。傳統(tǒng)上，與干預(yù)行政行為相對的給付行政行為，并非對人民自由財產(chǎn)的侵害，因此從法律保留通說的侵害保留理論出發(fā)，無須有法律保留原則的適用。當然，給付行政行為一般也要有組織法依據(jù)和行為法依據(jù)，但在某些特定情況下，即便沒有行為法依據(jù)，也允許行政主體積極能動地采取相應(yīng)措施。通過法規(guī)或者規(guī)章對裁量全自動化的適用作出細則規(guī)定，裁量全自動化具有一定的適用空間。需要強調(diào)的是，裁量全自動化并不意味著程序的必然削減或者弱化，相反，行政正當程序更應(yīng)得到強化，特別是要通過事后程序機制的設(shè)計來補充自動化所帶來的事前和事中程序的疏漏。

(二)以技術(shù)正當程序構(gòu)建數(shù)字化裁量的外部人機協(xié)同機制

行政裁量的根本目標在于實現(xiàn)裁量實體上的利益均衡，而達成這一目標則需要相應(yīng)的程序設(shè)計作為制度保障?，F(xiàn)代法律程序所要實現(xiàn)的最低限度的程序正義至少應(yīng)當包括程序中立性、程序參與性和程序公開性等三項基本原則。具體而言，程序中立性的核心要求在于“避免偏私”，程序參與性的核心要求在于“公平聽證”，程序公開性的核心要求在于“行政公開”(周佑勇，2019)。當前，從“數(shù)據(jù)正義”的基本倫理準則所導(dǎo)出的數(shù)據(jù)治理行為所應(yīng)遵循的非歧視性、技術(shù)參與性和可見性三項原則(Taylor，2017)，實質(zhì)上與正當程序原則的要求是一致的。面對傳統(tǒng)的程序制度在數(shù)字化行政背景下被架空的風險，行政裁量治理的程序理念需要向“正當技術(shù)程序”進行轉(zhuǎn)型(Citron，2007)，以往的避免偏私、公平聽證、行政公開等程序安排有必要作出新的調(diào)整。

行政程序中的“避免偏私”原則包括兩個基本要求：一是不存在利益牽連，二是不存在個人偏見。就現(xiàn)今的數(shù)字技術(shù)應(yīng)用而言，以大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等為代表的現(xiàn)代數(shù)字技術(shù)在電子政務(wù)中的運用，有效地規(guī)避了行政活動的利益糾葛與執(zhí)法者的主觀偏見，促進了公共行政的過程平等。數(shù)字時代政府服務(wù)供給過程中的適用法律，集中體現(xiàn)于數(shù)字平臺的政務(wù)服務(wù)算法之中，這包括法律適用中對裁量與公正的選擇，對嚴苛與歧視的消除。數(shù)字時代的實質(zhì)不平等可能主要源于人們之間的數(shù)字鴻溝(于安，2021)。申言之，在數(shù)字化行政過程中，行政主體針對具體行政個案的主觀“偏私”將不復(fù)存在，平等與否將主要由相對人之間的數(shù)字能力差異來決定。因此，在數(shù)字行政背景下，“避免偏私”意味著要賦予相對人的程序選擇權(quán)(Eubanks，2018；Larsson，2021)。過度倚重程序智能可能會出現(xiàn)異化風險，要實現(xiàn)實質(zhì)正義就需要在剛性治理和彈性治理之間進行平衡(高奇琦，2020)。當行政相對人由于自身能力限制，無法通過數(shù)字技術(shù)參與行政活動獲得公共服務(wù)時，其本身具有要求行政主體人工介入的權(quán)利。例如，在疫情防控期間，健康碼的生成和利用雖然事實上形成了行政裁量的全自動化，但是在實施具體防控措施時不能一刀切，不能唯健康碼論，不會熟練使用智能手機的老人等數(shù)字弱勢群體應(yīng)依法享有人工介入的權(quán)利。

行政參與權(quán)的核心是聽證權(quán)，即“被聽取意見”的權(quán)利，行政機關(guān)在對相對人作出不利決定時，必須聽取相對人的意見。公平聽證作為行政裁量過程中利益溝通的一般方式，在數(shù)字化裁量條件下，需要“前置”為算法開發(fā)評估參與程序。傳統(tǒng)的行政過程中，通過“面對面”的溝通，行政相對人可以充分表達自己的意見，從而影響行政權(quán)力運行結(jié)果的形成。而在數(shù)字化行政情境下，行政裁量過程瞬間完成，可能將聽證程序完全排除，行政相對人的博弈空間被擠壓殆盡。由于解碼算法自動化決策的成本過高，而驗證由該算法作出的某個具體決策是否準確，相比之下收益變得極小，在算法自動化決策作出具體行政行為的情況下，具體個案的聽證成本極高(張凌寒，2020)。因此，行政參與原則所要求的“公平聽證”程序只能“前置”，行政相對人通過參與算法影響評估過程，進而反映自身利益訴求。當前，算法影響評估制度正由倡議落實為制度。例如，美國華盛頓州的HB165法案，規(guī)定公共部門算法系統(tǒng)在正式投入使用前必須通過公共網(wǎng)站予以公布，并邀請公眾就算法問責報告發(fā)表意見(12)詳見Washington House Bill 1655, Article 5.。不過，公民或者相對人參與算法開發(fā)評估程序究竟能否發(fā)揮實質(zhì)性作用，卻受制于自身數(shù)字能力的限制。對復(fù)雜算法以及機器深度學習算法的理解，本身難度很大，即便由專業(yè)人員予以解釋，作為普通公民能否清晰準確地理解由該算法帶來的權(quán)利義務(wù)影響也不無存疑，由此所導(dǎo)致的算法開發(fā)評估程序的“虛置”需要其他程序裝置予以補充。

行政公開是現(xiàn)代民主政治的應(yīng)有之義，其目的在于滿足公民的知情權(quán)，實現(xiàn)對行政的監(jiān)督。在行政裁量的建構(gòu)模式中，所有行政裁量的控制措施都必須與公開結(jié)合起來才能保證其功能的發(fā)揮。將行使行政裁量權(quán)的依據(jù)、標準、條件、決策過程以及選擇結(jié)果予以公開，已經(jīng)成為世界各國行政程序法通行的制度安排。在數(shù)字化裁量的情境下，算法扮演著關(guān)鍵角色，但算法公開卻是一件較為棘手的事情。以往，人們認為算法存在“黑箱”，難以捉摸，然而，實際上，將算法神化為“黑箱”或者“魔盒”，很可能是權(quán)力或者利益操縱的結(jié)果(庫克里克，2017)。一方面，公共部門一般不具備開發(fā)數(shù)字化決策系統(tǒng)的技術(shù)條件，往往將其外包給企業(yè)，但算法開發(fā)企業(yè)往往將算法視為其商業(yè)秘密而不予公開。另一方面，公共部門也擔心公開算法會導(dǎo)致算法被惡意篡改或者被規(guī)避。行政公開是正當程序的基本要求，其相較于商業(yè)秘密保護具有更高的價值位階。因此，算法在行政活動中的應(yīng)用應(yīng)堅持以公開為原則，不公開為例外。當然，考慮到算法可能涉及知識產(chǎn)權(quán)保護等因素，公開并不意味著將技術(shù)源代碼公之于眾，而是公開代碼化的法律規(guī)則。更確切地說，即采用以主體為中心的解釋路徑，公開相關(guān)算法與數(shù)據(jù)對主體會帶來哪些影響。例如，有關(guān)數(shù)據(jù)主體的相關(guān)數(shù)據(jù)的變化會對其決策產(chǎn)生哪些方向性變化？哪些被用于訓練的數(shù)據(jù)記錄與數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)最為相似？數(shù)據(jù)主體被歸納為某種類別的主要特征是什么？等等(丁曉東，2020)。這種解釋方式不但不會影響知識產(chǎn)權(quán)歸屬爭議，而且也能為相關(guān)主體決策提供有意義的參考。

(三)以系統(tǒng)控制程序構(gòu)建數(shù)字化裁量的內(nèi)部人機協(xié)同機制

外部技術(shù)正當程序以行政相對人視角，通過算法公開、評估等程序增強相對人的博弈能力，進而促進裁量均衡。不過，由于算法本身的復(fù)雜性以及公眾普遍存在“技術(shù)文盲”的現(xiàn)實，在需要理解系統(tǒng)的決策邏輯并對算法決策的合理性、公平性進行檢視時，外部解釋明顯有隔靴搔癢之嫌(衣俊霖，2021)。實際上，新技術(shù)在數(shù)字政府中的應(yīng)用具有高度復(fù)雜性，普通人難以理解，更不可能對其進行實質(zhì)性審查，這也正是部分學者認為將透明度普及于公眾并無意義的原因所在(De Laat，2018)。值得關(guān)注的是，最早提出技術(shù)正當程序的Citron教授，新近的觀點也指出，傳統(tǒng)上的法律和技術(shù)設(shè)計，即便足以確保自動化決策遵循正當程序，但越來越多的自動化行政決策依舊可能架空行政機關(guān)的專業(yè)知識和自由裁量權(quán)。因此，她提出一種更為積極的方案：行政機關(guān)應(yīng)當審慎地利用技術(shù)性工具，來積累自身的專業(yè)知識，提高自身決策能力和回應(yīng)性(Calo & Citron，2021)。在技術(shù)飛躍式發(fā)展的當前，若要保證數(shù)字技術(shù)參與裁量的公正性，內(nèi)部控制程序的運用很可能才是最為關(guān)鍵的一環(huán)。在人工智能算法帶來行政數(shù)字化水平突飛猛進的形勢下，通過構(gòu)建系統(tǒng)運行控制程序，促進人機深度協(xié)同，數(shù)字化裁量的公正性才能得到前置性保障。

首先，構(gòu)建算法裁量系統(tǒng)開發(fā)過程中行政主體的深度嵌入機制。算法系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間轉(zhuǎn)換的核心目標是實現(xiàn)規(guī)則轉(zhuǎn)碼的準確性，這是保障數(shù)字化裁量公正性的前提條件。在實踐中，受制于自身人力與技術(shù)條件的限制，算法軟件的開發(fā)設(shè)計往往由獨立于行政機關(guān)的第三方企業(yè)承擔。然而，這與行政機關(guān)以往的向第三方私主體購置辦公設(shè)備而形成的簡單的采購合同關(guān)系存在明顯不同，代碼轉(zhuǎn)譯的過程事實上構(gòu)成了行政權(quán)行使的外包，系統(tǒng)設(shè)計者和軟件開發(fā)者獲得了對公共行政過程和結(jié)果的影響權(quán)(Sun & Medaglia，2019)。企業(yè)的商業(yè)利益以及開發(fā)者有意識或者無意識的歧視偏見都可能會滲入算法設(shè)計之中，影響法律規(guī)則轉(zhuǎn)碼的準確性，從而導(dǎo)致裁量結(jié)果產(chǎn)生偏離。因此，在算法系統(tǒng)設(shè)計開發(fā)中，相關(guān)主體的自由裁量權(quán)應(yīng)受到相應(yīng)的規(guī)制(Suksi，2021)。一方面，要完善算法系統(tǒng)開發(fā)的準入機制。當前，人工智能產(chǎn)業(yè)尚處于起步階段，在算法系統(tǒng)市場準入上宜秉持開放態(tài)度。除涉及國家安全、公共利益和公民人身安全的領(lǐng)域外，對于國家、地方尚未制定標準但符合更嚴格產(chǎn)品標準或者規(guī)范的人工智能算法產(chǎn)品和服務(wù)，加快低風險細分領(lǐng)域的產(chǎn)品行政許可，允許通過測試、試驗、試點等方式，支持低風險人工智能算法產(chǎn)品和服務(wù)先行先試。另一方面，深化行政主體的算法開發(fā)參與機制。行政主體要深度參與算法系統(tǒng)技術(shù)方案的論證過程，不僅要審慎選擇技術(shù)開發(fā)主體，在資質(zhì)上嚴格把關(guān)，而且要讓行政執(zhí)法一線人員參與開發(fā)，就技術(shù)細節(jié)與算法開發(fā)人員深入交流，從而確保裁量基準的精準轉(zhuǎn)碼，將盡可能多的可類型化的個案納入數(shù)字化裁量的范疇，減少特定裁量的情形。同時，強化行政主體對算法數(shù)字化裁量系統(tǒng)的功能檢驗職責。雖然行政主體不具有軟件開發(fā)上的相對技術(shù)優(yōu)勢，但是可以通過設(shè)定相關(guān)的技術(shù)指標，對算法系統(tǒng)進行實際應(yīng)用場景模擬，進而開展技術(shù)驗收以確認其是否滿足性能指數(shù)。

其次，完善算法裁量系統(tǒng)的第三方審計機制。算法系統(tǒng)開發(fā)的結(jié)束，并不意味著算法自然獲得大眾認可的公正性。在算法軟件的實際運行中，總會遇到因算法決策而產(chǎn)生的矛盾糾紛，此時由獨立于行政機關(guān)與算法開發(fā)企業(yè)的第三方出具審計意見以回應(yīng)質(zhì)疑，方能凸顯其公正性。例如，2019年9月28日，杭州陽光城·未來悅完成公證搖號后，有購房者發(fā)現(xiàn)搖號結(jié)果中出現(xiàn)大量集中連號，負責此次搖號公證的杭州市國立公證處受到廣泛質(zhì)疑，直至浙江千麥司法鑒定中心出具鑒定意見后，事件才得以平息。又如，在聲吶電子警察相關(guān)案例中，相對人對聲吶定位的可靠性提出質(zhì)疑，作為答辯，行政機關(guān)提出違法鳴喇叭抓拍設(shè)備均已通過國家權(quán)威機構(gòu)檢驗的證據(jù)，法院最終采納了行政機關(guān)的觀點(13)詳見“何凱訴上海市公安局黃浦分局交通警察支隊交通行政處罰案”[上海市第一中級人民法院(2018)滬01行初216號行政判決書]、[上海市高級人民法院(2019)滬行終204號行政判決書]。一審法院與二審法院基本持相同觀點。。因此，有必要引入算法裁量系統(tǒng)的第三方審計機制。具體而言，一是制定算法技術(shù)認證標準，作為算法審計的參考依據(jù)。在地方立法實踐中，以技術(shù)標準規(guī)范算法運用已初見雛形。2021年7月14日公布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)人工智能產(chǎn)業(yè)促進條例(草案)》強調(diào)要建立和完善人工智能的地方標準體系。二是設(shè)置獨立的算法審計專門機構(gòu)并完善測評方法。深圳經(jīng)濟特區(qū)設(shè)立人工智能倫理委員會正是有益的嘗試與探索。在算法審計機構(gòu)人員構(gòu)成上，應(yīng)盡可能吸納計算科學、倫理學、數(shù)學、法學等領(lǐng)域具有跨學科優(yōu)勢的專家。在審計內(nèi)容上，可以對數(shù)據(jù)壟斷、算法歧視、智能濫用、深度造假、倫理道德、不平等智能操作等重點領(lǐng)域開展監(jiān)測、研判與審計。在審計方法上，審計人員可借助專門的自動化軟件測試工具和測試管理工具檢驗算法的公正性，提高算法測試的效率(Kroll et al.，2017)。

最后，健全算法運行過程中的裁量偏差預(yù)警與人工介入機制。在數(shù)字化裁量實施過程中，算法規(guī)則作用于個案，始終無法消弭規(guī)則轉(zhuǎn)碼前后契合度的顧慮，即預(yù)置的算法裁量程序很可能無法完全抵消個案間差異的影響而反復(fù)適用。因此，需要建立系統(tǒng)裁量偏差的預(yù)警識別機制以及特定情形下的人工介入機制。一是可以開發(fā)裁量類案自動推送系統(tǒng)。2019年1月發(fā)布的《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》，強調(diào)要強化智能應(yīng)用，利用語音識別、文本分析等技術(shù)對行政執(zhí)法信息數(shù)據(jù)資源進行分析挖掘，向執(zhí)法人員精準推送辦案規(guī)范、法律法規(guī)規(guī)定、相似案例等信息，有效約束規(guī)范行政自由裁量權(quán)，確保執(zhí)法尺度統(tǒng)一?，F(xiàn)實執(zhí)法情境下，由于不同行政機關(guān)負責的執(zhí)法事項差別較大，尤其需要提高類案的“標簽化”“結(jié)構(gòu)化”水平，從而提升類案比對的精確性，對發(fā)生的重大裁量偏差能夠?qū)崿F(xiàn)自動預(yù)警。二是規(guī)定特定情形下的人工介入義務(wù)。當裁量偏差超過警戒值引發(fā)系統(tǒng)預(yù)警時，行政機關(guān)應(yīng)及時將數(shù)字裁量方式轉(zhuǎn)為人工裁量方式。早在2017年，國務(wù)院發(fā)布的《“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”技術(shù)體系建設(shè)指南》就要求設(shè)置裁量異常監(jiān)察，識別收費裁量是否異常。又如，南京環(huán)保局開發(fā)“行政處罰自由裁量輔助決策系統(tǒng)”時，針對性地設(shè)計了“系統(tǒng)裁量”和“會議裁量”兩套系統(tǒng)，兩者相互印證使用，有效發(fā)揮了處罰裁量偏離度過大的預(yù)警功能。(14)詳見《法制日報》2010年8月13日第6版《人機共同規(guī)范行政處罰裁量權(quán)》。需要提及的是，除相關(guān)規(guī)范課以的介入義務(wù)外，也應(yīng)當賦予行政機關(guān)主動介入數(shù)字化行政過程的裁量權(quán)。盡管行政行為以自動化的方式實施，但這并不意味著對行政過程監(jiān)督的放棄，對于個案裁量可能發(fā)生偏離的情形，行政機關(guān)可以結(jié)合具體的裁量判斷作出是否轉(zhuǎn)為人工實施的決定。

四、結(jié)語

在人工智能飛速發(fā)展的今天，在數(shù)字政府建設(shè)快速推進的大背景下，數(shù)字技術(shù)將越來越多地嵌入國家治理之中，數(shù)字化行政方式將更多地參與行政過程以提高行政效能，數(shù)字化裁量也將在行政裁量治理中發(fā)揮更多的作用。盡管數(shù)字化裁量具有相對人工裁量的技術(shù)優(yōu)勢，但是，我們不能忘記康德的訓誡——人是目的，而不是手段；也不能忽視哈耶克的警示——妄想用理性徹底征服無知，消除所有的不確定性，本身就是人類的另一種不成熟。在數(shù)字化裁量政務(wù)服務(wù)的場景應(yīng)用中，行政執(zhí)法者的能動性不僅不能被削弱，而且還需要通過相應(yīng)的機制設(shè)計得到保證與強化。無論人工智能所代表的數(shù)字技術(shù)如何發(fā)展，也永遠無法取代人的主體地位。個案正義是行政裁量所追求的永恒目標，法律規(guī)則轉(zhuǎn)化為算法程序是一項非常復(fù)雜的系統(tǒng)性工程，如何調(diào)和系統(tǒng)機器的機械性與個案的特殊性之間的矛盾，將是數(shù)字化裁量始終面對的難題。因此，在推進包括數(shù)字化裁量在內(nèi)的新型數(shù)字技術(shù)運用于法治領(lǐng)域時，我們務(wù)必保有足夠的警惕。