耿鳴君

全面深化改革的今天，黨中央提出“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”是司法改革的方向與指引。這種“公平正義”不僅是法律中的公平正義，亦應符合個案中當事人心中的公平正義。這種公平正義存在于當事人祖祖輩輩的生活實踐，詮釋于法官的自由裁量之中。“法官自由裁量權”作為現(xiàn)代體制下的“人治”，在司法審判中愈來愈被重視，行使的社會效果大相徑庭，不僅理論研究與實踐出現(xiàn)矛盾，實踐中亦存在大量同案不同判的情形。理論界倡導法官行使自由裁量權以追求個案中的正義，實踐中許多法官不愿行使自由裁量權。此外，多數(shù)著作著眼于理論卻少有關注實踐。有鑒于此，本文致力于整合自由裁量的實踐問題，并提出對策和建議，為推進理論界與實務界對話做出自己的貢獻。

一、法官自由裁量權行使規(guī)制的概念界定

“在任何制度中都無法通過法律原則完全排除司法裁量。不管法律蠶食的底盤有多大，必然還會存在某些并不取決于法律的正義剩余?！盵1]自由裁量的概念早在古希臘時期柏拉圖就提出，認為應當賦予法官自由裁量權以裁決案件。哈特認為，法官自由裁量權意味著在兩個或者兩個以上行動方案中進行選擇的權力。德沃金批判哈特的理論，從強、弱、非常弱三個層面對自由裁量進行了分析[2]。美國獨立后，受殖民影響，美國大部分州仍遵循普通法的概念、技術與理論，法律規(guī)則部分則與英國分道揚鑣。實踐的變化進而導致美國學者對自由裁量的定義不同于英國學者。法官約翰·馬歇爾強調自由裁量應當尊重法律，認為司法權的行使從來不是為了顯示法官的目的，而是以傳達立法機構的意愿為目的[3]。不難發(fā)現(xiàn)，這些法官自由裁量權概念都圍繞一個問題：法官在行使自由裁量權過程中是徹底受到法律的支配或部分受到法律的支配，還是不應強調受其限制。換句話說，是自由裁量權與法律的緊密度問題。

我國學者對這個問題的回答可分為“法律派”“原則派”與“自由派”。“法律派”學者強調規(guī)則和原則對法官自由裁量權的雙重制約。認為“自由裁量應是根據(jù)法律的原則、規(guī)則對案件事實進行相對自由的判斷并作出判決?！盵4]“原則派”學者則認為法律原則是自由裁量的邊界，“法官的自由裁量權是指法官根據(jù)正義、公平、正確、合理的原則，對案件酌情做出決定的權力?！盵5]“自由派”學者的論述則更為開放，認為“根據(jù)自由裁量權是否有明確的法律授權，可以分為有授權的自由裁量權與無授權的自由裁量權”他們強調對法律的適當突破，認為“在給司法自由裁量權下定義時，沒有必要加上“根據(jù)法律或其原則、精神”這樣的限制?！盵6]

筆者認為，“自由派”學者的觀點更能發(fā)揮法官自由裁量權的正面價值。原因有二：第一，法律規(guī)則與自由裁量本身就是此消彼長的關系，強調對法律規(guī)則的嚴格遵守，既限制法官行使自由裁量權，又使其他規(guī)制方式黯然失色。第二，中國法律是政治產(chǎn)物和整體理性的產(chǎn)物，最難裁量的案件恰恰是這些法律所不能解決的。據(jù)此，筆者認為，法官自由裁量權應當是法官在審判中運用合理方式以定分止爭，化解社會矛盾、維護國家法制的權力。

二、民事審判需要法官自由裁量權

第一，法律的適用需要法官的自由裁量。我國民法典概念的抽象性與語言的模糊性特征使立法授予自由裁量權不可避免。比如，《民法典》第一千一百六十五條規(guī)定了過錯責任、第一千一百六十八條規(guī)定“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”中的“共同實施”都需要法官結合個案判斷。民法典有意使用“合理”“相應責任”等模糊術語，將問題留給法官解決。并且，民法典語言的特點加上社會生活的復雜性，使得規(guī)則的治理不能通過簡單法律邏輯推演。加之法官的專業(yè)能力、法律素養(yǎng)、知識構成、審判經(jīng)驗和法律適用習慣不同，導致法院對同樣或者同類案件案件的事實認定、證據(jù)采納及最終判決上產(chǎn)生差異。同案異判的結果在民事訴訟中出現(xiàn)的更加頻繁，損害了民事訴訟當事人對司法維護其權益的心理預期。法官必須通過自由裁量適用法律、平衡社會利益與培育社會公理，讓法院成為“法律的帝國”的首都，法官成為合格的“王公大臣”[7]。

第二，民法典無法解決現(xiàn)在、未來所有問題。我國立法秉持“宜粗不宜細”的思想延續(xù)至今，對于社會生活中不斷涌現(xiàn)的新問題，立法者對是否納入立法采取保守態(tài)度。一些諸如適當降低法定婚齡、將借款合同區(qū)分為金融借款合同和民間借貸合同等規(guī)定都沒有納入民法典。上述建議不一定完全合理，但其背后存在的實踐問題不會因為民法典不加規(guī)定就會消失，并且會以訴訟形式進入法院。

第三，自由裁量是實用主義的必要工具，是利用民法典解決基層矛盾的必要工具。法律必須切合社會實際。實用主義要求司法資源有限時，法官必須將有限的資源用到最有效的地方。法官需要直面當事人的公平，回應社會生活的真正需求。假使法官機械使用法律，則陷入了偽理性主義。基層法官合理使用特定社區(qū)經(jīng)驗累積所形成的特定司法知識，遠比單純的邏輯指引更有助于化解社會矛盾，解決當?shù)貑栴}。并且在裁量時，法官必須向當事人闡述裁量的理由，并且這種理由只能由法官闡述。

三、我國現(xiàn)行法官自由裁量權規(guī)制措施

法官自由裁量的結果隱射著法官的個人觀點，具有法官的個性色彩。法官的自由裁量權的天然缺陷就在于法官自然的自由屬性即個人好惡的隨意性。合理性的邊界判斷會因法官或法院不同而有所不同，對同一案件的證據(jù)或法律的判斷結果產(chǎn)生不一致。實踐中，盡管主辦法官不同，同一類案件在同一法院的處理結果相似性極大。即便整個司法系統(tǒng)的結論一致，若與社會公眾的一般性認識產(chǎn)生較大沖突，法律的公正性與確定性就會被懷疑，法官的權威性也會受質疑。因而，如何規(guī)制自由裁量權十分重要，而將自由裁量權分類是進行有效規(guī)制的前置任務。

法官自由裁量權如何規(guī)制一直是困擾司法實務工作的難題?，F(xiàn)階段，我國主要通過不斷完善法條與改革制度，從法律與道德兩方面去規(guī)制法官自由裁量權，學者也多依據(jù)上述方式對規(guī)制措施分類，并提出規(guī)制意見。這種分類看似簡潔，卻掩蓋了具體措施背后的法理與目的。李后龍在《民事法官自由裁量權的認知及其規(guī)范》提出，規(guī)范法官自由裁量權包含約束、激勵與保障三層含義[8]。此分類方式更能揭示不同規(guī)制措施的目的，以此尋找存在問題的措施，并提出相應對策。

現(xiàn)行主要的規(guī)制措施：

(一)約束措施

現(xiàn)在，我國主要通過細化司法解釋、指導案例等方式約束法官自由裁量權，并利用錯案追究制度追究濫用自由裁量行為。司法解釋是法律淵源之一，也是法律解釋的主要形式，但無法克服法律的抽象性、一般性、滯后性等缺陷。指導案例制度具有針對性、及時性、靈活性等特點，是進一步統(tǒng)一法律適用標準、填補法律與司法解釋漏洞、強化裁判的說理論證、約束自由裁量權的有效手段。錯案追究制度是司法的兜底，是司法腐敗的制度回應。

(二)激勵制度

近年來，基層法院法官離職十分嚴重。據(jù)數(shù)據(jù)顯示，2008—2012年，全國法官流失總人數(shù)占同期招錄總人數(shù)的16.9%，許多法官不到退休年齡就辭職。法官流失之中的重要原因是經(jīng)濟等保障不足。2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，通過司法改革建立法官員額制，提高法官薪酬待遇[9]，這些舉措取得了很大的進展。不同于英美國家，我國法官很少有英美法官的崇高社會地位。我國主要通過宣傳尚秀云、宋魚水、金桂蘭等法官的事跡，以表彰他們在成功化解社會矛盾糾紛，建設司法公信力中的作用，來推進法官職業(yè)尊榮。

(三)保障制度

錯案追究制度是司法的兜底，是司法腐敗的制度回應，反映了人民群眾對司法公正的渴望。錯案追究制度能正常運轉，對故意濫用或者因重大過失錯用自由裁量的法官會起到懲戒、督促或威懾作用。錯案追究制度作為法官判決的達摩克之劍，實踐若被錯用、濫用，也能阻礙了法官行使自由裁量權與司法公正，使法官的正當自由裁量權的行使受到不應有的譴責。

四、我國民事審判中法官自由裁量權行使規(guī)制中存在的問題

(一)約束制度不完善——案例指導“遠水難救近火”

案例指導制度是節(jié)制同案異判、統(tǒng)一裁判的有效手段?！丁醋罡呷嗣穹ㄔ宏P于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》[10]規(guī)定最高人民法院負責指導性案例的征集、遴選、審查、發(fā)布、研究和編纂，其他法院負責推薦、審查、調研等工作。這種一元主體雖然保證了指導案例的水平與權威，卻犧牲了發(fā)布指導案例的效率，典型案例被選中的概率隨上報層數(shù)增多而遞減。并且由于發(fā)布的數(shù)量較少，難以覆蓋且常發(fā)常新的疑案。因此，法官們急于解“燃眉之急”而期望的案例指導實踐中并不能很好地規(guī)制自由裁量，確保同類案件的合理解決，使得案例指導制度不能發(fā)揮期望的作用。

(二)信任缺位

基層法院審判案件的數(shù)量占全國審判案件數(shù)量的80%以上，工作人員占全國法院系統(tǒng)工作人員80%以上。而基層法院管轄范圍很大程度上是由熟人組成的人情社會，尤其在農(nóng)民組成的農(nóng)村中，人情關系、風俗習慣占據(jù)了重要位置，甚至超越法律，決定這社會的和諧程度。因而，上級對基層法院與法官的信任至關重要，并能轉化為裁量的動力。許多案件中，法院論理不足，為判決強行找理由，反應出上下級相互間信心不足。

(三)保障缺位

現(xiàn)行的錯案追究制度存在兩個問題：一是“錯案”的界定不統(tǒng)一。最高人民法院起初并未明確“錯案”的標準與界限，致使地方法院在適用中標準不一。內(nèi)蒙古法院以裁判結果為導向，河南省高級法院認為“錯案”是以結果和后果為導向。此外，當前我國認定的錯案的方法是案件的上訴、二審改判與否，但民事案件的改判不能代表原判決錯誤。

此外，終身追責在追究時效上進一步增大了法官的職業(yè)風險，過分加重了法官的裁判負擔，使得法官時時刻刻承擔著被追責的風險。丹寧勛爵指出，“所有法官都應該能夠完全獨立地完成自己的工作，而不需擔驚受怕。決不能弄得法官一邊用顫抖的手指翻動法書，一邊自問，假如我這樣做，我要負賠償損害的責任嗎？……只要真誠地相信他做的事情是在自己的司法權限之內(nèi)，他就不應承擔法律責任。”[11]

五、法官自由裁量權規(guī)制制度的完善：個體與社會的共同努力

不完善的制度與種種障礙不利于法官行使自由裁量權。自由裁量的不可避免性與存在形式多樣性要求制度的嵌入選擇要不偏不倚，既要考慮規(guī)制的合理性、必要性，又要保持必要的克制和限度。

(一)構建合理約束制度

完善指導案例制度，應促進發(fā)布指導案例發(fā)布主體多元化，允許地方法院發(fā)布指導案例，以適應社會的快速變化與地方的特殊性。有人擔憂，地方法院發(fā)布指導性案例并造成適用法律的混亂。筆者認為，絕對的司法統(tǒng)一不存在，裁判尺度的統(tǒng)一只有在動態(tài)平衡中實現(xiàn)。立法自上而下促進法制統(tǒng)一，而指導案例可以承擔自下而上促進法制統(tǒng)一的效果。地方法院發(fā)布指導性案例，可以幫助最高法院及時發(fā)現(xiàn)各地區(qū)裁判尺度的不統(tǒng)一，盡快出臺統(tǒng)一方案。并且，地方法院發(fā)布指導性案例還為最高法院的統(tǒng)一方案提供了試錯機制，最高法院可以在地方法院試驗和競爭的基礎上求得最優(yōu)的解決方案。

(二)合理的激勵制度

將疑案、難案上升為指導性案例，業(yè)務能力與辦案數(shù)量脫扣，與辦案質量銜接，并完善相關激勵、獎賞機制，以此來激勵法官。并且，對于疑難案件要增進對法官的信任。信任是對法官自由裁量最好的精神激勵，亦能激起法官對裁量的責任心。要培育全社會對法官的信任，培育高信任氛圍的工作環(huán)境，組織成員會自發(fā)的產(chǎn)生積極的行為，完成工作的質量和數(shù)量會有更大的提高[12]。同時，應對信任風險的控制必須設定好合理的風險閥值，植入制約程序，減少自由裁量權被濫用。

(三)合理保障制度

美國、德國、日本等國家和地區(qū)對法官的懲戒具有以不當行為作為依據(jù)、調查機構與審理機構相分離、懲戒規(guī)定統(tǒng)一性和高位性等特點，對完善我國法官責任追究機制都具有借鑒意義。錯案在實踐中是無法避免的，許多錯案中的法官受認識條件所局限，窮盡了主觀能動性也沒有避免錯誤認識。還有錯案是由于行政化管理制度導致，承辦法官實屬無奈。筆者認為，對于因客觀因素的限制，以及法律制度的價值抉擇等因素所導致的錯案，社會公眾應當對法官保持寬容，對法官懲戒也要謹慎?？疾臁板e案”結果與法官責任之間是否存在不當行為的因素，只有確實失職時才能追責。尤其是時間長久的錯案，追責時要更加謹慎。

(四)構建糾紛多元解決機制

基層法院應當在黨的領導、政府支持的情況下，聚合社會各界力量幫助化解基層矛盾。在非訴訟糾紛解決機制中，要著重發(fā)揮其他社會治理力量?；鶎由鐣矐鲃訁⑴c矛盾的化解與糾紛解決，與法院進行雙向的開展對話與合作。通過多種方式，運用多種力量把糾紛化解，有利于緩解法官案件眾多的情況，讓法官節(jié)省精力在疑難案件中運用裁量，也將部分難以裁決的矛盾化解在法庭之外。

結語

中國特色社會主義建設步入新時代意味著矛盾的類型、數(shù)量會產(chǎn)生變化，法律、亦可能偶然會“失效”。建立合理的規(guī)制措施能幫助法官行使自由裁量權，化解社會矛盾。對自由裁量進行規(guī)制時，應以實踐為導向，賦予法官發(fā)揮自由裁量權充分的空間。自由裁量的生命在于經(jīng)驗而不是邏輯，真正能夠讓自由裁量生動起來的，是法律和法律教義共同遵循的實踐邏輯。