馬登科，黃學欣

(1.西南政法大學 執(zhí)行研究院，重慶 401120；2.長春市中級人民法院，吉林 長春 130062)

物之執(zhí)行，根據(jù)強制執(zhí)行對象是否具有可替代性，可分為種類物的執(zhí)行和特定物的執(zhí)行。種類物的執(zhí)行，執(zhí)行機關可以將執(zhí)行依據(jù)確定的具有共同特征或品質的、一定數(shù)量和質量的標的物，通過債權人當面交付、執(zhí)行機關轉交、執(zhí)行機關取交等方式完成強制執(zhí)行。特定物的執(zhí)行，債權人必然要求交付原物。然而，特定物發(fā)生毀損、滅失時，該如何執(zhí)行呢？種類物發(fā)生毀損、滅失時，執(zhí)行機構尚可通過責令債務人限期采買同等質量標的物，或者預付一定采買費用的方式來實現(xiàn)債權人的合法權益。但是特定物毀損、滅失時，卻無法通過上述方式來捍衛(wèi)債權人權益，那么此時該當如何執(zhí)行？現(xiàn)行立法和司法實踐在應對機制上又存有哪些問題？理論上又有何困境？哪些對策可以納入考慮范圍？整體解決方案是什么？在《民事強制執(zhí)行法》制定時，需要認真對待和梳理。

一、現(xiàn)行應對機制面臨的問題

有別于種類物的執(zhí)行，特定物的執(zhí)行僅可對該特定化的標的物采取執(zhí)行措施。種類物發(fā)生毀損，尚可通過他物替代執(zhí)行、重新采買或者預付采買費用完成執(zhí)行。特定物發(fā)生毀損時，無論是立法和司法解釋層面，還是司法實踐層面，都必須針對其不同于種類物毀損執(zhí)行的特點，采取更為嚴格限定的應對機制。

(一)立法和司法解釋層面

特定物毀損之執(zhí)行問題，《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(法釋〔1998〕15號)(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)便開始著力解決，原物確已損毀的，裁定折價賠償或等值物替代執(zhí)行(1)參見：《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(法釋〔1998〕15號)第57條：“生效法律文書確定被執(zhí)行人交付特定標的物的，應當執(zhí)行原物。原物被隱匿或非法轉移的，人民法院有權責令其交出。原物確已變質、損壞或滅失的，應當裁定折價賠償或按標的物的價值強制執(zhí)行被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)?！薄！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號)(以下簡稱《民訴法司法解釋》)第494條采用的是協(xié)商賠償、協(xié)商不成另行起訴模式(2)參見：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號)第494條：“執(zhí)行標的物為特定物的，應當執(zhí)行原物。原物確已毀損或者滅失的，經(jīng)雙方當事人同意，可以折價賠償。雙方當事人對折價賠償不能協(xié)商一致的，人民法院應當終結執(zhí)行程序。申請執(zhí)行人可以另行起訴?！?。《最高人民法院關于人民法院立案、審判與執(zhí)行工作協(xié)調運行的意見》(法發(fā)〔2018〕9號)(以下簡稱《立審執(zhí)意見》)對特定物毀損之執(zhí)行處理給予的指導意見是：對執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)的特定物毀損問題，債權人可視發(fā)生時間在“最后一次法庭辯論終結前或后”，分別采取再審或另訴的方式予以救濟(3)參見：《最高人民法院關于人民法院立案、審判與執(zhí)行工作協(xié)調運行的意見》(法發(fā)〔2018〕9號)第14條：“執(zhí)行標的物為特定物的，應當執(zhí)行原物。原物已經(jīng)毀損或者滅失的，經(jīng)雙方當事人同意，可以折價賠償。雙方對折價賠償不能協(xié)商一致的，按照下列方法處理：(1)原物毀損或者滅失發(fā)生在最后一次法庭辯論結束前的，執(zhí)行機構應當告知當事人可通過審判監(jiān)督程序救濟；(2)原物毀損或者滅失發(fā)生在最后一次法庭辯論結束后的，執(zhí)行機構應當終結執(zhí)行程序并告知申請執(zhí)行人可另行起訴。無法確定原物在最后一次法庭辯論結束前還是結束后毀損或者滅失的，按照前款第二項規(guī)定處理?！薄?/p>

申請再審和另行起訴，均屬于事后救濟措施。但特定物畢竟不同于一般種類物，其特殊性決定了事后救濟未必能真正填平當事人所受損失。無論是再審或者另訴，都將當事人重新帶回法庭審判的角逐場。于當事人而言，尤其是受損害一方，令其忍受新一輪訴訟進程碾壓的痛苦，不符合其對司法公正的曾經(jīng)期待，難以視為最佳的救濟途徑。同時，特定物毀損不同于特定物滅失，價值減損雖客觀存在，但并非指特定物已無價值或者無移轉之可能，除再審或另訴救濟外，仍存在其他救濟措施的可能。就上述兩種救濟方式而言，另訴面臨糾紛一次性解決、重復起訴的詰問，再審則面臨體系自洽性的問題。

《立審執(zhí)意見》雖注意到了特定物毀損時間發(fā)生于訴訟過程中與執(zhí)行過程中之救濟途徑應有所差別，但其第9條、第10條之規(guī)定(4)參見：《最高人民法院關于人民法院立案、審判與執(zhí)行工作協(xié)調運行的意見》(法發(fā)〔2018〕9號)第9條規(guī)定：“審判部門在審理涉及交付特定物、恢復原狀、排除妨礙等案件時，應當查明標的物的狀態(tài)。特定標的物已經(jīng)滅失或者不宜恢復原狀、排除妨礙的，應告知當事人可申請變更訴訟請求。”第10條：“審判部門在審理再審裁定撤銷原判決、裁定發(fā)回重審的案件時，應當注意審查訴訟標的物是否存在滅失或者發(fā)生變化致使原訴訟請求無法實現(xiàn)的情形。存在該情形的，應告知當事人可申請變更訴訟請求?！保旧聿⒉豢隙?4條的做法。依《立審執(zhí)意見》第9條，僅在標的物已滅失的情形下，當事人方可變更訴求，而毀損卻不在此列。依第10條，再審案件中，當特定物發(fā)生滅失或者發(fā)生變化以致原判決無法實現(xiàn)的情形下，當事人方可變更訴求。即僅在特定物之毀損嚴重至交付行為不能實現(xiàn)之時，當事人可以提出再審撤銷原判。

不可忽視的是，當事人若拋開上述兩種救濟程序，僅能依靠協(xié)商賠償?shù)姆绞将@得損失救濟。特定物的特殊屬性決定著達成共同的賠償意向并非易事，從特定物毀損之執(zhí)行現(xiàn)狀可窺見一斑?！案卟怀?，低不就”的兩難困境難免出現(xiàn)。雖然此種情境既非立法者之所愿，亦非司法裁判之所想，更非權益人所盼，但卻客觀存在，且當事者只能擇一救濟。

(二)司法層面

在Wolters Kulwer(威科先行·法律信息數(shù)據(jù)庫)的案例庫中，以“特定物毀損”作為全文檢索關鍵詞，搜索全部案件類型的裁判文書，檢索結果顯示：截至2022年10月13日檢索時，共有關涉“特定物毀損”的案件2 099件。將檢索案件類型限定為“執(zhí)行程序”時，結果顯示關涉“特定物毀損”案件共有682件，總量最多(5)Wolters Kulwer(威科先行·法律信息數(shù)據(jù)庫)，案例·裁判文書：http://fgay8e264be8dc494aaeb3d51d9cfc269482souwuvowqnkqo6n99.fhhc.oca.swupl.edu.cn/judgment-documents/list?mode=advanced，2022年10月13日訪問。。在時間跨度上，關涉特定物毀損問題的執(zhí)行案件基本呈現(xiàn)逐年上升的態(tài)勢；在受理法院層級上，基層人民法院和中級人民法院受理的特定物毀損執(zhí)行案件總量高達93.82%。研讀此682例關涉特定物毀損的執(zhí)行案件，根據(jù)糾紛類型、特定物類型、特定物毀損程度、特定物毀損原因、法院執(zhí)行走向，選取12個典型案(表1)。

案例處置方案分歧明顯，主要表現(xiàn)在三個方面：第一，特定物的適用范圍分歧。特定物除不具可替代性的特定物，是否包括“在主觀上經(jīng)過特定化的種類物”(6)河北省高級人民法院(2016)冀執(zhí)監(jiān)72號執(zhí)行裁定書。(參見案例7、12)？該特定化的種類物是否排除“共同的物理屬性和經(jīng)濟意義”(7)河南省鄭州市中級人民法院(2018)豫01執(zhí)復193號執(zhí)行裁定書。的物品？是否適用不動產(chǎn)(參見案例1、4、11)？解釋適用范圍口徑不一。第二，特定物毀損執(zhí)行救濟方式分歧。有的認為特定物執(zhí)行目的并非在于交付行為而為物，特定物出現(xiàn)毀損時，應當中止執(zhí)行，由當事人協(xié)商賠償，協(xié)商不成，應當終結執(zhí)行(參見案例2、3、4、8、11)。有的認為，特定物類執(zhí)行旨在實現(xiàn)交付行為，特定物毀損雖客觀影響執(zhí)行權益實現(xiàn)，但只要毀損不至于不能交付，則依然具有執(zhí)行可能性，應當繼續(xù)履行特定物交付義務(參見案例5、6、9、10、12)。第三，可繼續(xù)執(zhí)行時，申請執(zhí)行人是否有權拒絕受領存在分歧。有的認為特定物毀損均會影響執(zhí)行目的，受領人有權拒絕受領(參見案例9、10、12)。有的認為，特定物仍可交付并不影響執(zhí)行目的的實現(xiàn)，申請執(zhí)行人應予受領(參見案例5、6)。根據(jù)上述案例，我們還可以發(fā)現(xiàn)，在糾紛類型上，涉及特定物交付的案件既有物權糾紛亦有債權糾紛，物權糾紛方面主要為返還原物糾紛，而債權糾紛方面主要為合同糾紛。如產(chǎn)生特定物類執(zhí)行依據(jù)之請求權基礎各有不同，對特定物毀損之執(zhí)行方向影響如何？在特定物的毀損原因上，可能是自然原因，也可能人為導致。且人為毀損時，可能是債務人的原因，也可能是債權人或者第三人的原因，能否均為當前解決方案所涵蓋？在特定物的占有主體上，可能是被執(zhí)行人，也可能是第三人，那么，不同占有主體的執(zhí)行方案是否應當進行區(qū)分？當前我國特定物毀損之執(zhí)行處置方案，并未基于請求權類型、毀損原因、占有主體的不同，在處理模式、執(zhí)行標的、救濟措施上進行區(qū)分。即使是要求按既判力標準時理論區(qū)分再審和另訴，現(xiàn)行司法實踐也未能充分做到(8)如表1案例10，訴訟中已告知拆封事實，按《立審執(zhí)意見》第14條，應當是再審而非另訴。，因為當特定物毀損未達嚴重程度時，即使毀損在標準時之前，訴求仍為特定物交付，則再審救濟意義何在？

表1 特定物毀損之執(zhí)行典型案例

二、特定物毀損之執(zhí)行標的

執(zhí)行形態(tài)是由執(zhí)行標的決定的，不同的執(zhí)行標的觀點導致執(zhí)行形態(tài)不同。特定物之執(zhí)行標的分歧，在于物之交付請求還是行為請求權的認知不同。前者認為重點在于“物”之執(zhí)行，后者認為是“交付”之執(zhí)行。從概念上看，物之交付請求權類執(zhí)行依據(jù)，是以債務人履行特定存在物之交付為執(zhí)行標的，而行為請求權類執(zhí)行依據(jù)，則是以債務人履行一定的行為為執(zhí)行標的。物之交付請求權類執(zhí)行依據(jù)以變更財物的占有者為執(zhí)行重點，行為請求權類執(zhí)行依據(jù)雖亦涉及變更財物的占有，但其實質追求交付行為(表2)[1]。

如此，正確進行特定物毀損案件之執(zhí)行處理的關鍵，在于對特定物類執(zhí)行依據(jù)進行正確分類，即明晰特定物之執(zhí)行標的歸屬——物之交付請求權類執(zhí)行依據(jù)，還是行為請求權類執(zhí)行依據(jù)。對該問題的分析，有兩種觀點和邏輯起點。

表2 特定物類執(zhí)行依據(jù)類型對比

(一)實體請求權

該觀點以實體請求權為邏輯起點，認為特定物類執(zhí)行依據(jù)歸屬，以債權人的實體請求權內(nèi)容進行歸類判定。追溯兩類執(zhí)行依據(jù)的產(chǎn)生來源，物之交付請求權類執(zhí)行依據(jù)是以“返還原物請求權”和“占有回復請求權”兩類物權請求權為請求權基礎，僅該兩類物權請求權乃以特定物的轉移占有為請求權落腳點所在。而“排除妨礙”“消除危險”兩類物權請求權，因其實現(xiàn)僅需要行為即可落實，與“以物抵債”“定作合同”“無因管理”等債權請求權一樣，即請求債務人為一定的行為或者不為一定的行為[2]，則應歸于行為請求類執(zhí)行依據(jù)。這樣，特定物類執(zhí)行依據(jù)的請求權來源，既可以為“返還原物請求權”“占有回復請求權”此兩類物權請求權，也可以為“以物抵債”“定作合同”“無因管理”等債權請求權以及“排除妨礙”“消除危險”等物權請求權。上述請求權分別歸屬于“物之交付請求權類執(zhí)行依據(jù)”和“行為請求權類執(zhí)行依據(jù)”的執(zhí)行依據(jù)產(chǎn)生來源，三類執(zhí)行依據(jù)的具體關系，則當如圖1所示，特定物類執(zhí)行依據(jù)橫跨二者。即特定物類執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行標的，既可能為物之交付請求權，亦可能為行為請求權。這正是我國司法實踐的認識現(xiàn)狀，故而出現(xiàn)特定物毀損之執(zhí)行分歧的難題，以及“同判案件不同的執(zhí)行結果(9)“同判案件不同執(zhí)行結果”，指案件均屬于特定物類執(zhí)行依據(jù)，但由于一些案件歸屬于物之交付請求權類執(zhí)行依據(jù)，一些案件歸屬于行為交付請求權類執(zhí)行依據(jù)，而二者的執(zhí)行目的不同，故而出現(xiàn)不同的執(zhí)行效果。但從表層上觀察，則呈現(xiàn)出“同案不同執(zhí)行結果”的現(xiàn)象。。

圖1 特定物類執(zhí)行依據(jù)的請求權基礎分析

(二)執(zhí)行請求權

該觀點以執(zhí)行請求權內(nèi)容為邏輯起點。物之交付請求權類之執(zhí)行依據(jù)既來源于物權請求權，也來源于債權請求權。特定物類執(zhí)行依據(jù)的實體請求權基礎為返還原物請求權、占有回復請求權等物權請求權，以及以物抵債、定作合同、無因管理等債權請求權，故而兩類執(zhí)行依據(jù)的關系為物權請求權類執(zhí)行依據(jù)包含特定物類執(zhí)行依據(jù)。而物之交付請求權類執(zhí)行依據(jù)之執(zhí)行標的雖為物，但履行上表現(xiàn)為行為履行，因此其與行為請求權類執(zhí)行依據(jù)的關系為特殊與普通、個別與一般的關系[3]。也即，其屬于特殊的行為請求權類執(zhí)行依據(jù)。據(jù)此，三類執(zhí)行依據(jù)關系如圖2所示。

圖2 特定物類執(zhí)行依據(jù)的覆蓋范圍分析

持該觀點的學者認為，三類執(zhí)行依據(jù)均需被執(zhí)行人履行指定行為，譬如交付特定物的行為，故而實質均歸屬行為請求權類執(zhí)行依據(jù)[4]。因特定物類執(zhí)行依據(jù)和物之交付請求權類執(zhí)行依據(jù)，其執(zhí)行請求權內(nèi)容指向特定的物，故而與其他行為請求權類執(zhí)行依據(jù)得以區(qū)分。由于特定物類執(zhí)行依據(jù)，限定適用范圍為特定物，故而其內(nèi)含于物之交付請求權類執(zhí)行依據(jù)。

兩種觀點的邏輯出發(fā)點不同，一個是實體法的請求權基礎理論，另一個是執(zhí)行法的執(zhí)行請求權基礎理論?；A理論的差異，導致對特定物類執(zhí)行依據(jù)的分類結果不同，對應然執(zhí)行形態(tài)的具體導向也大不相同。從實體請求權基礎出發(fā)，特定物類執(zhí)行依據(jù)可能屬于物之交付請求權類執(zhí)行依據(jù)，也可能屬于行為請求權類執(zhí)行依據(jù)。當執(zhí)行中發(fā)生特定物毀損時，請求權基礎為物權請求權(物之交付請求權類執(zhí)行依據(jù))時，毀損將影響交付的繼續(xù)進行；而請求權基礎為債權請求權(行為請求權類執(zhí)行依據(jù))時，則交付行為仍可繼續(xù)進行，執(zhí)行程序無需中止。與此不同，從執(zhí)行請求權出發(fā)，特定物類執(zhí)行依據(jù)屬于物之交付請求權類執(zhí)行依據(jù)。因申請執(zhí)行人的請求內(nèi)容本身指向該特定物，故而任何毀損都將影響程序的繼續(xù)進行。

三、特定物毀損之執(zhí)行原理

從《執(zhí)行規(guī)定》第57條到《民訴法司法解釋》第494條再到《立審執(zhí)意見》第14條，說明我國特定物毀損執(zhí)行理論認知在逐步深化。尤其是 “最后一次法庭辯論終結時”的節(jié)點引入，是“既判力標準時”理論的初步運用。但單單依靠既判力標準時理論并不充分。要對現(xiàn)有的特定物毀損之執(zhí)行問題進行修正完善，必須深入分析特定物毀損背后涉及的執(zhí)行原理，方能真正“開對藥方、切除病灶”。也即特定物毀損執(zhí)行受阻時，對申請執(zhí)行人予以救濟，需要考慮三個問題：何人承擔損害賠償責任？從哪個時間點截斷執(zhí)行依據(jù)載明的特定物交付義務與損害賠償責任？前后兩個義務和責任是否為同一法律關系？這分別涉及損害賠償責任主體歸屬、既判力標準時以及訴訟標的。

(一)損害賠償?shù)呢熑沃黧w

特定物毀損，因毀損原因存在多種可能性，如合同給付，并不必然由債務人承擔損害賠償責任。當毀損為不可抗力、意外事件造成，不可歸責于雙方當事人時，自然不應要求債務人承擔責任。有可歸責主體時，應根據(jù)是因債權人、債務人或者第三人的原因，讓相應主體承擔特定物之損害賠償責任。當然，如特定物從始至終由債務人本人所占有，執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)毀損的，可將毀損責任首先歸咎于債務人，但應允許其說明解釋。如債務人并無任何過錯的，而是因債權人遲延受領所致，則無理由訴求損害賠償。特定物在執(zhí)行交付前由第三人占有而毀損，應當考慮是因債務人擅自處理交付第三人，還是債權人已知并認可交付第三人，從而判斷債務人應否承擔損害賠償責任。如屬自然原因或者混合原因所致的特定物毀損，則依標的物滅失風險或劃分各主體間的責任比例來處理。

損害賠償責任歸屬，因涉及實體問題，通常而言，執(zhí)行程序不宜介入處理。但是，特定物毀損原因關涉執(zhí)行程序的走向?；诓樽C當事人是否享有訴求損害賠償?shù)馁Y格、固定證據(jù)的需要，執(zhí)行程序是發(fā)現(xiàn)毀損真實原因的最好時機，仍有必要對特定物的毀損原因和責任歸屬進行一定的查證。

(二)既判力標準時

既判力標準時，以裁判所依賴的訴訟資料進入時間為截止點，判斷該生效裁決拘束的時間范圍。通說認為，“事實審言詞辯論終結時”，為既判力標準時?！读張?zhí)意見》以最后一次法庭辯論終結時為時間節(jié)點，分別在該節(jié)點前后，設置再審或者另訴兩種救濟途徑。然而，既判力標準時理論存在兩派觀點(表3)。

觀點一，既判力標準時修正理論。該觀點指出，只要“在前訴當時期待原告提出主張及舉證是勉為其難的”，就“應當否定既判力對該事由的遮斷效”[5]，即可允許當事人就特定物毀損問題提出后訴，即使毀損實際發(fā)生于前訴審判之時。故法庭辯論終結前的特定物毀損，如果原告提出主張及舉證較為困難，應屬于“情況發(fā)生重大變更，可以提出變更確定判決的起訴”[6]。

觀點二，嚴格傳統(tǒng)既判力標準時理論。該觀點認為，仍處于基礎發(fā)展階段的我國既判力標準時理論，立即引進修正理論，為時過早。可留待時機成熟之時，再適時引進[7]。傳統(tǒng)的既判力標準時理論，目前必須予以堅持。因此，特定物毀損發(fā)生在最后一次法庭辯論終結前的，應當通過再審予以救濟。當然，也有修正的理論認為，“最后一次法庭辯論終結前”的時間節(jié)點也并非必然合理，堅持嚴格傳統(tǒng)既判力標準時理論的前提下，應當適當延長截止時間。

表3 既判力標準時新舊理論對比

(三)訴訟標的

特定物損毀導致執(zhí)行受阻，即使歸責主體為債務人，并采用嚴格的傳統(tǒng)既判力標準時理論予以救濟，再審或另訴救濟模式能否成立，還需進行訴訟標的理論的分析。如特定物毀損問題發(fā)生于同一訴訟標的理論范疇，至多只能通過再審予以救濟；如特定物毀損問題發(fā)生屬于不同訴訟標的范疇，則需要區(qū)分兩個訴訟標的的發(fā)生時間或者事實節(jié)點，再分別通過再審、另訴的方式予以救濟。

舊實體法說以實體請求權作為識別訴訟標的的統(tǒng)一標準[8]。如果特定物交付的實體請求權基礎原為物權請求權，特定物毀損使得債權人取得損害賠償請求權，那么法律關系由物權法律關系變更為侵權法律關系。以最后一次法庭辯論終結為標準時，毀損發(fā)生在標準時之前的，影響法院對實體請求權認定的正確性，構成再審事由；發(fā)生在標準時之后的，前后構成不同法律關系，可以另行起訴。如果原實體請求權基礎為債權法律關系，在合同法等債法領域，特定物毀損與否，僅加重債權人請求債務人承擔的責任形態(tài)——在特定物交付的基礎上產(chǎn)生賠償損失等違約責任，前后法律關系仍然具有一致性。所以，以最后一次法庭辯論終結為標準時，特定物毀損發(fā)生在之前，不會影響法院對基本事實認定的正確性，不構成再審事由；發(fā)生在之后，前后是相同法律關系，不得另訴。

新訴訟標的理論，以訴之聲明(請求)或事實理由(生活事實)的多寡來識別訴訟標的的個數(shù)[9]。如果特定物毀損發(fā)生在生效裁判文書作出前，當事人的訴之聲明(請求)和事實理由(生活事實)，必然不同于特定物交付之時，也即案件的基本法律事實將產(chǎn)生變更，符合再審事由的規(guī)定。如果特定物毀損發(fā)生在生效裁判文書作出后，當事人之前訴乃基于特定物未發(fā)生毀損之事實，后訴則是特定物存有毀損之事實，前后訴之事實不具有一致性。且前訴當事人之聲明(請求)為特定物之交付，后訴當事人之聲明(請求)為損害賠償請求，前后訴亦具有不同的聲明(請求)，則前后訴不是同一訴訟標的，當事人有權提起后訴。

新實體法學說對舊實體法學說進行了修正，認為訴訟標的的理論仍應當建立在實體法的基礎之上，但“即便是在實體法上的數(shù)個觀念性請求權發(fā)生競合之情形中，作為實在的請求權只有一個，而這一個請求權就構成了訴訟標的”[10]。即只有事實關系的發(fā)生時間存在先后，才具有不同的訴訟標的。所以，訴訟標的的多寡與時間點的多寡相掛鉤。顯而易見，特定物存在毀損前、毀損時、毀損后多個時間節(jié)點的狀態(tài)變化，那么法律關系也將因此發(fā)生變化，則存在多個訴訟標的。因此，假如毀損發(fā)生在生效裁判文書作出前(10)舊實體法學說，以最后一次法庭辯論終結時為時間節(jié)點的原因在于，最后一次法庭辯論終結時是債權人主張變更原請求權的最后時間節(jié)點。而新訴訟標的理論和新實體法學說以裁判前后為時間節(jié)點的原因在于，訴的變更或者新訴的產(chǎn)生，不必須倚賴于當事人的聲明主張，故不必以最后一次法庭辯論終結時為時間節(jié)點，而可以裁判前后作為時間節(jié)點，因裁判前后的事實變更直接影響法官裁判的認定。，則可再審；發(fā)生在生效裁判文書作出后，則“形成兩個事實關系，因此產(chǎn)生兩個請求權”[11]，債權人可另訴。

訴訟標的理論對比詳見表4。

由此可見，特定物毀損執(zhí)行的救濟，在不同訴訟標的理論下，再審或者另行起訴的結論各有不同。依舊實體法說，需具體情況具體分析，而新訴訟標的理論或是新實體法說，均認為特定物毀損，應當以“生效裁判文書作出前/后”作為劃分再審或另訴的時間節(jié)點。

四、特定物毀損執(zhí)行的靶向性應對

解決特定物毀損執(zhí)行問題，或許需要將目光投注至更遠的地方，強化特定物情況調查，提前作出預判預案，進行靶向性控制，根據(jù)不同情形分別處理和分別執(zhí)行，盡可能減少特定物毀損案件進入執(zhí)行程序，或者及時彌補，尋求緩和當事人訟累的替代方案。

(一)特定物調查及程序分流

1.強化特定物狀況調查

執(zhí)行程序啟動前期，即對債務人的財產(chǎn)狀況進行充分調查。債務人不自動履行生效法律文書確定的義務，應有財產(chǎn)報告義務。該義務包括報告特定物的詳細狀況。根據(jù)主體的不同，被執(zhí)行人財產(chǎn)調查方式有兩種：一是債權人詢問模式，如英國、加拿大的詢問債務人制度[12]，通過調查程序幫助債權人獲取執(zhí)行財產(chǎn)的相關訊息；二是執(zhí)行機構指令報告模式，如德國“代宣誓保證制度”，依《德國民事訴訟法》第883條第二款，當特定物不在之時，債權人可向執(zhí)行法院申請要求債務人作再宣誓保證(11)參見：《德國民事訴訟法》第883條：“(1)債務人應交付動產(chǎn)或一定數(shù)量的特定動產(chǎn)時，由執(zhí)行員將物從債務人處取去并交于債權人，作出代宣誓的保證?！保员ＷC其“沒有占有物，也不知道物之所在”，并必須提供其“能記住的所有看法和信息，以及告知為澄清物之下落而對他進行的任何詢問”[13]。我國《民事訴訟法》確立了執(zhí)行機構指令報告模式，但該指令報告制度的剛性約束不強，需進一步強化債務人如實報告責任。對于消極報告或者虛假報告的債務人，在現(xiàn)行拘留、罰款、列入失信被執(zhí)行人名單等處罰措施基礎上，可進一步苛以損害賠償責任。通過特定物狀況調查程序的設置，能夠強化特定物狀況調查規(guī)則，明晰特定物的具體狀況、是否毀損,以及精準確定毀損的具體時間，還可明晰特定物的占有人，毀損之時還可有效判斷歸責主體。

2.根據(jù)特定物不同狀況進行程序分流

債務人報告調查知悉的特定物狀況，可能正常，也可能存有瑕疵。如果特定物異常，被第三人占有或者毀損滅失，應當分情形分類處理。首先，第三人占有該物，不愿交付時，如果該第三人屬于執(zhí)行力主觀范圍擴張的情形(如為債務人之承繼人)的(12)是否對第三人產(chǎn)生執(zhí)行力主觀范圍擴張，與所持訴訟標的的觀點立場緊密相關。例如，出租人起訴承租人交還租賃物，以租賃關系終止起訴主張的為債權請求權，以租賃物所有權起訴主張的為物權請求權，依舊實體法學，前者勝訴判決僅對承租人發(fā)生執(zhí)行力，對占有租賃物的第三人不具有執(zhí)行力；后者判決對第三人可產(chǎn)生執(zhí)行力。依新訴訟標的理論，有既判力之訴訟標的，并不當然反映其一定實體法權利的法律性質，原則上受讓系爭物占有之第三人，受判決執(zhí)行力的擴張。參見：陳榮宗、林慶苗《民事訴訟法(上)》(三民書局股份有限公司，2016版317-319頁)。，債權人可以申請強制執(zhí)行該第三人[14]；或者在債務人對第三人享有交付請求權時，債權人可以先申請扣押該交付請求權保全債權(13)參見：《德國民事訴訟法》第886條：“應交付的物由第三人保管時，依債權人的申請，按照關于金錢債權的扣押與轉付的規(guī)定，將債務人的物的交付請求權轉付于債權人”；《日本民事訴訟法》第170條第一款：“在第三人占有強制執(zhí)行的目的物的情況下，當其負有將該物移交債務人的義務時，物的移交之強制執(zhí)行，通過由執(zhí)行法院扣押債務人對第三人的移交請求權，發(fā)布以允許債權人行使請求權為宗旨的命令的方式進行”；我國臺灣地區(qū)強制執(zhí)行相關規(guī)定第126條：“第一百二十三條及第一百二十四條應交付之動產(chǎn)或不動產(chǎn)為第三人占有者，執(zhí)行法院應以命令將債務人對于第三人得請求交付之權利移轉于債權人?！?，再通過收取訴訟的勝訴判決展開對該第三人的強制執(zhí)行。其次，特定物滅失或毀損嚴重，失去履行價值時，只能停止執(zhí)行。再次，特定物輕微毀損或者部分毀損，仍然具有實現(xiàn)債權人目的的可能性時，執(zhí)行程序可繼續(xù)進行。但如各方對特定物的毀損程度理解不一，執(zhí)行走向難以決策時，應當征詢債權人意見，對其意愿作充分了解，畢竟“執(zhí)行程序必須保障當事人的參與性，為當事人配置在各執(zhí)行階段上的權利”[15]。最后，債權人不接受該毀損特定物，要求損害賠償，或者接受該毀損特定物并要求損害賠償時(14)參見：《合同法》第149條的規(guī)定，當事人無論選擇接收毀損特定物與否，均不影響要求債務人承擔瑕疵給付責任。，可根據(jù)侵權損害行為的不同情形，針對不同的歸責主體，依法定條件提起訴訟。

(二)備位執(zhí)行和預備合并之訴

備位執(zhí)行制度，指主位執(zhí)行方案無法得到履行或者不能履行的情形下，方可啟動執(zhí)行的制度。備位執(zhí)行制度是與代償請求權相配套的執(zhí)行安排?！度毡久袷聢?zhí)行法》第31條第二款規(guī)定：當債權人證明主位執(zhí)行方案無法實現(xiàn)執(zhí)行目的時，可啟動備位執(zhí)行方案替換執(zhí)行(15)《日本民事訴訟法典》第31條第二款：“債務人的給付，在其他給付不能實現(xiàn)強制執(zhí)行之目的的情況下應該替換其他給付進行時，強制執(zhí)行，限于債權人已證明其他給付沒有實現(xiàn)強制執(zhí)行的目的時，才可以開始執(zhí)行?！??！俄n國民事執(zhí)行法》第41條第二項規(guī)定：如果無法“執(zhí)行生效的執(zhí)行權源”，可以采取“代償執(zhí)行的方法，但債權人必須提供執(zhí)行不能的證明，否則不能啟動執(zhí)行程序”[16]。英國亦規(guī)定，特定物毀損致無法執(zhí)行原物時，可轉化執(zhí)行債務人等值的其他財產(chǎn)[17]。在特定物毀損之應對機制上，債權人能夠證明特定物交付已無法進行，申請啟動備位執(zhí)行方案，要求債務人承擔相應的損害賠償，無需再行另訴或者申請再審。

主位執(zhí)行方案和備位執(zhí)行方案的關系為：(1)主位方案具有優(yōu)先執(zhí)行性。在主位方案未經(jīng)證明已無執(zhí)行可能之前，備位方案不可啟動執(zhí)行；(2)主位方案和備位方案中，僅有一種最終可獲得實現(xiàn)。無論是主位方案或是備位方案獲得實現(xiàn)，另一方案都將失去效力，當事人不可再據(jù)此主張執(zhí)行；(3)備位方案的啟動具有置后性。在主位方案未獲實現(xiàn)之時，備位方案才有啟動之可能；(4)任何情形下，主位方案都將被嘗試執(zhí)行，備位方案并不總能獲得執(zhí)行。

特定物毀損致使難以交付時，備位執(zhí)行實質上是對債務人承擔責任作出裁判并同時執(zhí)行。不可否認，備位執(zhí)行制度難免面臨執(zhí)行正當性基礎的詰問：備位執(zhí)行的依據(jù)何在？對此，可以通過預備合并之訴加以解決。

預備合并之訴，是允許當事人在訴訟過程中同時提出特定物交付請求權和代償請求權，并限制前一訴訟請求不成立時，才可考慮是否支持預備訴訟請求的制度。預備合并之訴是與備位執(zhí)行最為接近的制度，其讓債權人不可能同時拿到特定物交付執(zhí)行依據(jù)和特定物代償請求執(zhí)行依據(jù)。在此類預備合并之訴中，法院可考慮現(xiàn)實交付特定物之請求權和附開始條件的代償給付請求權的關系，此將更為周詳?shù)芈?lián)結兩種給付請求權。提前作出預判預案，使債權人持有預備合并之訴的勝訴裁判，是可有效解決備位執(zhí)行制度的正當性基礎。

五、特定物毀損執(zhí)行的銜接性應對

強化特定物狀況調查，可及時了解特定物的具體狀況，幫助債權人準確判斷和決策下一步的執(zhí)行走向，實現(xiàn)執(zhí)行程序的合理分流。備位執(zhí)行和預備合并之訴制度，可一次性解決特定物毀損執(zhí)行糾紛和節(jié)約司法資源。然而特定物毀損執(zhí)行的處理，是一個相互關聯(lián)的整體，必須協(xié)調統(tǒng)一，才能應對環(huán)環(huán)相扣的局面。

(一)需整體應對的事務

作為執(zhí)行依據(jù)的生效裁判文書，特定物交付的裁判主文部分一般不涉及實體法律關系界定，執(zhí)行法官通常不會超越主文，判斷當事人的實體請求權。審判權與執(zhí)行權相分離原則，導致特定物執(zhí)行依據(jù)的審判法官、執(zhí)行法官與特定物毀損后的救濟法官的觀點立場齟齬時難以協(xié)調。盡管每個法官觀點立場可以做到前后一致和邏輯自洽，但是特定物毀損的執(zhí)行應對，牽涉訴訟、執(zhí)行、救濟三個環(huán)節(jié)，不同觀點立場的法官分別處理時，難免銜接不暢，出現(xiàn)靶向性應對難以解決的問題。

其一，特定物狀況調查程序，難以解決特定物是否毀損的分歧。執(zhí)行開始階段啟動特定物狀況調查，讓債務人如實報告特定物狀態(tài)。債權人認為特定物已經(jīng)毀損，但債務人不予認可，雙方對特定物是否發(fā)生毀損各執(zhí)一詞。因審判權和執(zhí)行權相分離原則，執(zhí)行法官因未參加審判工作，無法準確判斷執(zhí)行時的特定物狀態(tài)與庭審時的該特定物狀態(tài)是否一致，難以彌合和決斷其間特定物是否毀損及毀損程度的爭議。

其二，因執(zhí)行標的認知差別，不同執(zhí)行法官對特定物毀損的執(zhí)行走向理解不同，后續(xù)救濟方案各異?；趯嶓w法請求權論的執(zhí)行法官，區(qū)分請求權基礎是物權請求權還是債權請求權，從而得出特定物毀損影響交付時，交付行為停止或者不停止的不同結論；基于執(zhí)行請求權論的執(zhí)行法官，認為執(zhí)行機關直接依照執(zhí)行依據(jù)的具體指示及當事人請求的具體內(nèi)容，采取相應的執(zhí)行措施即可，任何毀損都不影響程序的繼續(xù)進行。執(zhí)行法官的執(zhí)行標的觀，直接影響判決的效果實現(xiàn)，以及當事人的權益救濟。

其三，執(zhí)行法官與審判法官的訴訟標的觀差異，致使救濟方案難以統(tǒng)一。特定物交付執(zhí)行，必然依托相應的實體請求權。不同訴訟標的學說觀下，不同法官對不同實體請求權下的訴訟標的認識不一定相同。如基于債權請求權的特定物毀損交付，執(zhí)行法官可能基于舊實體法說，認為特定物交付與賠償損失，均是債務人承擔責任的形態(tài)之一，既不存在再審也不存在另訴，補充判決即可；而審判法官可能基于新訴訟標的理論或者新實體法說，認為可以在“生效裁判文書作出前/后”區(qū)分毀損時間節(jié)點，分別啟動再審或者另訴，造成特定物毀損救濟方案分歧。

其四，既判力標準時是否適用于“最后一次法庭辯論終結”的理解不同，致使執(zhí)行法官與審判法官對救濟方案的運用沖突。分歧可能有三：一是情況發(fā)生重大變更，既判力標準時還否適用？二是采既判力標準時修正理論，特定物毀損的具體情況是否屬于“情況發(fā)生重大變更”？三是采既判力標準時修正理論，“最后一次法庭辯論終結”前特定物毀損，采用客觀時點說還是采用債權人主觀知悉說？任何一種分歧，都會導致后續(xù)救濟方案的分歧。

(二)銜接性應對的設計

實質上，過于機械和嚴苛地實行審判權與執(zhí)行權相分離原則，會讓本應是一個整體的特定物交付執(zhí)行，肢解為一個個孤立的程序，各個程序之間難以拼接。特定物毀損之執(zhí)行，前端涉及特定物交付之執(zhí)行依據(jù)，需從訴訟程序溯源；中端包含特定物毀損是否可以執(zhí)行之理解，需要申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人、執(zhí)行機構三方共識以及依托執(zhí)行理論決斷；后端牽連特定物毀損執(zhí)行不能之救濟，又與前端的執(zhí)行依據(jù)表述，以及中端的執(zhí)行方案走向相互鋪陳。要實現(xiàn)三者貫通，必須建立統(tǒng)一對接機制，實現(xiàn)審判權與執(zhí)行權、程序法和實體法的全面銜接。

1.執(zhí)行啟動權的全新配置

執(zhí)行啟動權承上啟下，是銜接設計的核心。特定物毀損執(zhí)行應對難題的破解，可以執(zhí)行啟動的審查重構入手，建構前后通暢、標準一致、邏輯自洽的程序體系。而重構執(zhí)行啟動權，有兩條路徑可以選擇：(1)前移模式，由審判機構審查啟動執(zhí)行[18]。因審判機構參與執(zhí)行依據(jù)的制作，明晰當事人的訴求、實體請求權、標的物前后一致性與否，利于充分核查。如德國、日本、韓國，執(zhí)行啟動主要是由審判機構對執(zhí)行依據(jù)進行審查，并賦予相應的執(zhí)行文[19]。英美法系國家也是由法官發(fā)出令狀，要求債務人遵照特定履行令的內(nèi)容交付對應的特定物[20]。(2)后置模式，由執(zhí)行機構負責依據(jù)的審查以及執(zhí)行力的認證賦予，如奧地利和我國臺灣地區(qū)[21]。

2.執(zhí)行啟動權配置后的程序銜接

其一，與特定物調查程序、正常執(zhí)行程序的銜接。對于特定物調查程序的銜接，在啟動執(zhí)行前，申請執(zhí)行人可以向前移模式的審判機構(/后置模式的執(zhí)行機構)申請，責令債務人向執(zhí)行啟動審查機構報告該特定物的本身狀態(tài)及占有人情形。而對于特定物正常執(zhí)行程序的銜接，一般情況下，特定物無毀損，債權人向前移模式的審判機構(/后置模式的執(zhí)行機構)提出，申請許可執(zhí)行。審判機構(/執(zhí)行機構)可根據(jù)不同情形，分別處理：(1)占有人即債務人，債權人認可特定物狀況，要求執(zhí)行時，前移模式下審判機構(/后置模式的執(zhí)行機構)簽發(fā)執(zhí)行令。債權人可憑審判機構(/執(zhí)行機構)簽發(fā)的執(zhí)行令，請求執(zhí)行人員將特定物轉移占有或交付，即完成執(zhí)行。(2)占有人為債務人外第三人，債權人認可特定物狀況，要求執(zhí)行時，前移模式下審判機構(/后置模式的執(zhí)行機構)根據(jù)執(zhí)行力主觀范圍擴張與否，確定該第三人為被執(zhí)行人，簽發(fā)許可執(zhí)行令，同意(不同意)簽發(fā)時，債權人或者第三人可以提出許可(/反對許可)執(zhí)行之訴[22]；如占有人不屬于執(zhí)行力主觀范圍擴張的第三人，債務人對該第三人享有債權(給付請求權)時，告知債權人代位提起訴訟，并可以扣押該債權，通過收取訴訟的勝訴判決獲得執(zhí)行依據(jù)后，再啟動對該第三人的執(zhí)行(表5)。

表5 不同占有主體下特定物之執(zhí)行模式對比

其二，與特定物毀損之執(zhí)行程序、救濟程序的銜接。當特定物出現(xiàn)毀損時，對于新執(zhí)行啟動權下的執(zhí)行程序和救濟程序銜接問題，應區(qū)分如下情形進行(表6)：第一，特定物毀損輕微，不影響債權人受領，在征求債權人意見后，前移模式下，由審判機構簽發(fā)部分執(zhí)行令。該特定物毀損有相關責任承擔主體時，并不影響債權人與相關主體協(xié)調，或者啟動后續(xù)補充判決、再審和另行起訴；后置模式下，由執(zhí)行法官對毀損特定物啟動交付執(zhí)行，但同時裁定申請執(zhí)行人基于特定物存在毀損而有權就毀損部分尋求救濟。這樣，無論債權人是否受領該特定物，均不影響其向債務人或者其他責任主體另行主張損害賠償。第二，特定物毀損，債權人拒絕受領特定物。前移模式下，審判法官根據(jù)所持訴訟標的理論和既判力標準時理論的觀點，分別處理。(1)關于訴訟標的理論。舊實體法說下，如果原執(zhí)行依據(jù)屬于債權請求權，審判法官可根據(jù)債權人賠償損失的申請作出補充判決，再發(fā)執(zhí)行令。如果是基于物權請求權裁判特定物交付，以“最后一次法庭辯論終結時”的前后，分別采取再審或者另訴；而新訴訟標的理論或者新實體法說下，審判法官則以“生效裁判文書作出前/后”為時間區(qū)分點，分別進行再審、另訴。(2)關于既判力標準時理論。審判法官持傳統(tǒng)標準時理論的，直接按“最后一次法庭辯論終結”為節(jié)點處理；持修正標準時理論的，區(qū)分是否屬于“情況發(fā)生重大變更”或者是否屬于“債權人主觀知悉說”，分別決定另訴或補充判決。

后置模式下，基于審執(zhí)分離原則，執(zhí)行機構只需按照執(zhí)行依據(jù)主文決策執(zhí)行內(nèi)容，因特定物已經(jīng)毀損，不予簽發(fā)執(zhí)行令。執(zhí)行依據(jù)當事人可以向審判機構另行尋求救濟。至于救濟方式，由原審判機構所持訴訟標的理論和所持既判力標準時學說，分情況進行處理。因執(zhí)行法官無論持何種理論，都不再影響特定物毀損救濟的審判法官，不再出現(xiàn)銜接沖突，從而可以順暢解決審判—執(zhí)行不能—救濟之間的銜接。

無論是前移模式還是后置模式，因執(zhí)行法官專門處理執(zhí)行事務，不再具體介入特定物毀損相關執(zhí)行標的、訴訟標的、既判力標準時的觀點分歧，讓執(zhí)行依據(jù)的審判法官與特定物毀損執(zhí)行不暢時的救濟法官直接對接起來，使得這幾個異彩紛呈的經(jīng)典民事訴訟和民事執(zhí)行理論問題，在個案處理上實現(xiàn)統(tǒng)一。因為審判法官最為清楚當事人之真正訴求，可預判通過預備合并訴訟，將特定物毀損提前納入執(zhí)行依據(jù)之中，更全面地了解執(zhí)行依據(jù)的實質，更加精準地對比特定物的客觀狀態(tài)，更加精準地判斷是否毀損、毀損時間和毀損程度，甚至可以徑直申請啟動案件的再審程序，并不必然需要當事人申請案件的再審，利于最大程度保障當事人的合法權益。

表6 不同審查模式下的特定物毀損之執(zhí)行救濟方案

六、結語

特定物毀損之執(zhí)行形態(tài)的變化，反映了我國特定物毀損執(zhí)行制度的思考深化和制度升華。特定物交付依托的基礎請求權具有多源性，不同訴訟標的觀下，司法實務界不可避免要在難分對錯的多元觀點中取舍和決策。執(zhí)行標的理論的兩可、既判力標準時的復雜，更使得特定物毀損執(zhí)行的處理和救濟無所適從。不可否認，《執(zhí)行規(guī)定》《民訴法司法解釋》和《立審執(zhí)意見》所采取的統(tǒng)一處理方案，具有迅速平息分歧，統(tǒng)一司法，明確預期，引導訴訟執(zhí)行等諸多優(yōu)勢。然而，執(zhí)行標的、訴訟標的、既判力標準時諸多理論爭議由來已久，難分伯仲。特定物毀損之執(zhí)行及救濟，涉及審判程序、執(zhí)行程序和救濟程序，執(zhí)行程序的統(tǒng)一處理方案，讓多元理論背景下的法官在不同階段強制適用，存在法理正當性不足和銜接失靈的問題，不可不慎?；诜ü賯€體觀點立場的前后一致性和邏輯自洽性，讓審判法官和救濟法官統(tǒng)一起來，嚴格審執(zhí)分離，執(zhí)行法官不介入審判判斷和救濟判斷，不失為尊重多元化理論背景下，解決多環(huán)節(jié)銜接、根治特定物毀損執(zhí)行的包容之策。