王 懷 勇,李 子 貢

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120)

黨的十九屆四中全會(huì)指出要“重視發(fā)揮第三次分配作用，發(fā)展慈善等社會(huì)公益事業(yè)”。從近幾年的《中國(guó)慈善發(fā)展報(bào)告》來看，企業(yè)捐贈(zèng)一直占據(jù)大多數(shù)，這意味著，發(fā)揮第三次分配的作用更多依賴于激發(fā)和規(guī)范企業(yè)捐贈(zèng)行為，暢通企業(yè)捐贈(zèng)路徑。企業(yè)捐贈(zèng)行為是其實(shí)現(xiàn)公益目的的重要途徑，第三次分配作為實(shí)現(xiàn)共同富裕的重要分配手段，在本質(zhì)上與企業(yè)公益目的的實(shí)現(xiàn)有著密不可分的關(guān)聯(lián)。當(dāng)前就企業(yè)公益目的、企業(yè)捐贈(zèng)與第三次分配的法學(xué)探討多是停留于外部公法規(guī)范，而事關(guān)企業(yè)公益目的的企業(yè)社會(huì)責(zé)任理論也最多觸及內(nèi)部的利益相關(guān)者保護(hù)問題，尚未跳脫本體論的爭(zhēng)議而從目的論的法哲學(xué)層面為企業(yè)的行為提出更為全面的理論支撐。有鑒于此，本研究在集中闡述第三次分配的內(nèi)涵要求、法律實(shí)現(xiàn)手段和企業(yè)公益目的的本質(zhì)屬性與價(jià)值追求的基礎(chǔ)上，提出第三次分配與企業(yè)公益目的的目標(biāo)契合性，進(jìn)而爬梳當(dāng)前立法關(guān)于企業(yè)公益目的的規(guī)范缺陷，最終提出第三次分配背景下企業(yè)公益目的法律實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)性制度和具體路徑。

一、關(guān)聯(lián)與價(jià)值：第三次分配與企業(yè)公益目的的內(nèi)涵與契合

在中國(guó)，第三次分配與企業(yè)公益目的有著相似甚至相同的目標(biāo)追求，并且由于第三次分配在調(diào)整手段上堅(jiān)持自愿原則，所以其與企業(yè)公益目的也有著相似的立法技術(shù)要求。

(一)第三次分配的內(nèi)涵與特征

第三次分配最早由厲以寧教授于1991年提出，發(fā)生于初次分配和再分配基礎(chǔ)上，作用機(jī)理在于“道德力量對(duì)收入初次分配和再分配的結(jié)果發(fā)生作用，影響已經(jīng)成為個(gè)人可支配收入的使用方向”[1]。這表明第三次分配的主要特征為：依靠道德力量、發(fā)生在第一次和第二次分配的結(jié)果之上以及實(shí)現(xiàn)路徑是通過某種手段的影響。

1.依靠道德力量。第三次分配是“社會(huì)成員自發(fā)的以分配正義為核心的道德實(shí)踐活動(dòng)”[2]，“是實(shí)現(xiàn)共同富裕的道義倫理路徑”[3]。從倫理的生發(fā)場(chǎng)景來看，這一道德因素植根于傳統(tǒng)文化，同時(shí)也必然生發(fā)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)倫理中。一方面，儒家傳統(tǒng)一直倡導(dǎo)士人“窮則獨(dú)善其身，達(dá)則兼善天下”，“善”一直是儒家思想最高的倫理和哲學(xué)要求，追求“至善”而形成的倫理體系一直深刻影響著我國(guó)民眾的生活。因此，第三次分配在我國(guó)有著深厚的倫理土壤。另一方面，企業(yè)公益行為同時(shí)還符合一定的經(jīng)濟(jì)倫理，經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，公司慈善性捐贈(zèng)行為能夠增加公司未來的業(yè)績(jī)[4]，同時(shí)還可以幫助企業(yè)紓解融資約束等實(shí)際困難。[5]

2.發(fā)生于第一次分配和第二次分配的結(jié)果上。第一次分配依賴市場(chǎng)機(jī)制，以交易自由為基本原則，實(shí)現(xiàn)資源的初次分配。第二次分配發(fā)生于第一次分配的基礎(chǔ)之上，以分配正義為原則理念，依賴政府的宏觀調(diào)控手段，其機(jī)理在于直接作用于企業(yè)和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)。第三次分配仍以分配正義為追求，其在實(shí)現(xiàn)手段上依賴道德力量，但由于手段的非強(qiáng)制性，前述經(jīng)濟(jì)倫理的作用前提只能是足夠強(qiáng)大的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。因此，第三次分配必然是建立在第一次分配和第二次分配的基礎(chǔ)上，兩次分配塑造出足夠的經(jīng)濟(jì)體量，才能孕育出真正的慈善市場(chǎng)。

3.通過某種手段的影響。前已述及，第三次分配主要依賴道德力量，道德的手段是影響而非強(qiáng)制，而這一影響既包含純粹的道德善念，也包含基于利益考量的經(jīng)濟(jì)倫理，也可能兼而有之。但依賴道德力量的影響并不意味著法律的不作為，慈善市場(chǎng)的形成仍然需要設(shè)計(jì)良好的激勵(lì)機(jī)制。但該手段并不直接作用于企業(yè)財(cái)產(chǎn)，因此仍屬于第三次分配。

(二)第三次分配的法律實(shí)現(xiàn)手段

1.公法與私法的手段?！八椒ㄊ怯嘘P(guān)調(diào)整私人利益的法律，公法是有關(guān)政府或國(guó)家利益及其公共秩序的法律”[6]，在以道德力量為主要方法的第三次分配實(shí)現(xiàn)過程中，公法的作用主要在于間接推動(dòng)第三次分配的實(shí)現(xiàn)，這些手段主要包括暢通外部的慈善渠道、提供足夠的政策激勵(lì)支持等。私法的手段則是基礎(chǔ)性的路徑，政策雖可以支持企業(yè)公益行為，但作為營(yíng)利法人的企業(yè)，作出任何非營(yíng)利性的行為都可能遭遇股東的反對(duì)。因此，在私法上暢通企業(yè)公益渠道，關(guān)鍵在于做好職權(quán)劃分、利益衡量以及損害救濟(jì)。

2.強(qiáng)制性與任意性規(guī)則。在公司法問題上，強(qiáng)制性與任意性規(guī)則的劃分肇始于公司契約理論，該理論強(qiáng)調(diào)公司是一系列合同的連接，而公司法的作用在于一方面提供模板合同，另一方面提供契約的漏洞填補(bǔ)機(jī)制，因此公司法本質(zhì)上是任意性的。但企業(yè)自治是有限度的，國(guó)家干預(yù)就在于提供一種“保障性干預(yù)”，以“最大限度地保障競(jìng)爭(zhēng)的充分性與交易秩序的公平性”[7]。在第三次分配實(shí)現(xiàn)的法律手段上，強(qiáng)制性的規(guī)則可以表現(xiàn)為對(duì)慈善組織的會(huì)計(jì)核算、負(fù)責(zé)人身份限制等。任意性規(guī)則以賦權(quán)為主，行為人依據(jù)法律所進(jìn)行的公益行為受法律的保護(hù)，表現(xiàn)為權(quán)利的賦予和遭受侵權(quán)時(shí)的救濟(jì)。

3.硬法與軟法的手段。誠(chéng)如前述，除強(qiáng)制性與任意性的法律規(guī)則，大量有關(guān)慈善組織的管理、慈善行為的流程規(guī)范等問題無法通過立法作出事無巨細(xì)的規(guī)范，因而第三次分配的實(shí)現(xiàn)依賴硬法同樣也依賴軟法。軟法具有公共性，“公共組織指定的規(guī)章制度是軟法的底基、公共組織的公共權(quán)力是維系軟法的最后保障、公共治理的制度需求是軟法功能得以彰顯的真正原因”[8]。在第三次分配的實(shí)現(xiàn)中，慈善組織、社會(huì)企業(yè)等“第三部門”承擔(dān)著重要的作用，組織制定的規(guī)則是重要的治理規(guī)則，并且由于組織體科層制的特點(diǎn)，通過軟法的治理實(shí)際上是對(duì)私法組織內(nèi)的公共治理。

(三)企業(yè)公益目的的屬性

當(dāng)前國(guó)內(nèi)學(xué)界已有的關(guān)于公司目的的研究仍停留在如何完善公司目的立法、為公司目的限制尋求辯護(hù)以及公司營(yíng)利目的與其責(zé)任的衡量等。但較之于公司(法)“本體論”問題，“目的論”探討一直未能引起學(xué)界足夠的重視。相反，域外學(xué)者始終對(duì)公司目的保有持續(xù)的關(guān)注，公司目的問題在學(xué)術(shù)界一直熱度不減。從具體內(nèi)容上，學(xué)界關(guān)注的核心在于企業(yè)對(duì)利潤(rùn)追求和社會(huì)價(jià)值之間沖突的處理方式[9]、董事作為目的受托人的證成[10]以及以公司目的引導(dǎo)公司法變革的途徑[11]等。

對(duì)企業(yè)目的的探討不應(yīng)再局限于經(jīng)營(yíng)范圍，營(yíng)利與非營(yíng)利也不應(yīng)當(dāng)成為企業(yè)法人的唯一劃分標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，社會(huì)企業(yè)這種非營(yíng)利企業(yè)追逐并給投資人分配利潤(rùn)的現(xiàn)象已屢見不鮮，公司這種營(yíng)利法人做慈善捐贈(zèng)更是再正常不過。因此，在這一現(xiàn)實(shí)背景下，必須重視企業(yè)的公益目的。企業(yè)具有的公益目的不同于企業(yè)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，后者以圍繞企業(yè)所形成之利益結(jié)構(gòu)以及企業(yè)行為的外部性等為基礎(chǔ)，指出企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)公益責(zé)任。企業(yè)公益目的則表現(xiàn)為企業(yè)通過主動(dòng)的行為表達(dá)的非營(yíng)利性目的，企業(yè)通過合法的途徑將其非營(yíng)利目的寫入章程中，進(jìn)而通過“決策—執(zhí)行”的程序?qū)崿F(xiàn)其非營(yíng)利目的，同時(shí)也進(jìn)一步參與到第三次分配中去。從當(dāng)前的公司實(shí)踐來看，大量的公司尤其是上市公司已經(jīng)將服務(wù)社會(huì)等非營(yíng)利目的寫進(jìn)公司章程并公之于眾，這表明，至少在符合經(jīng)濟(jì)倫理的情況下，傳統(tǒng)的營(yíng)利企業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)大量非營(yíng)利的需求。因此，誠(chéng)如前述域外就企業(yè)目的問題的研究，企業(yè)相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)從企業(yè)目的的內(nèi)容管制轉(zhuǎn)向企業(yè)目的的設(shè)定、執(zhí)行與追責(zé)機(jī)制問題，在允許企業(yè)設(shè)定非營(yíng)利目的的情況下，通過立法助推企業(yè)實(shí)現(xiàn)章程所設(shè)定的目的。

(四)第三次分配與企業(yè)公益目的的契合

第三次分配作為以道德力量為主要?jiǎng)恿Φ姆峙浞绞剑渑c企業(yè)公益目的存在著諸多的契合之處，這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1.企業(yè)公益目的的實(shí)現(xiàn)是第三次分配的重要途徑。前已述及，第三次分配作為一種建立在第一次分配和第二次分配結(jié)果之上的分配方式，通過傳統(tǒng)倫理道德和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)倫理發(fā)揮資源向著更加合理的方向分配的作用，其實(shí)現(xiàn)本身依賴大量市場(chǎng)主體的公益行為。一方面，企業(yè)通過捐贈(zèng)等慈善行為履行社會(huì)責(zé)任本質(zhì)上是在執(zhí)行其公益目的，這一公益目的既有市場(chǎng)選擇的支撐，也有經(jīng)濟(jì)倫理的基礎(chǔ)。另一方面，第三次分配也并非僅限于慈善行為，企業(yè)通過其掌握的社會(huì)資源、占據(jù)的市場(chǎng)份額、在相關(guān)領(lǐng)域設(shè)置的資源網(wǎng)點(diǎn)等，可以做到短期或長(zhǎng)期內(nèi)對(duì)社會(huì)資源分配號(hào)召的響應(yīng)，因此，企業(yè)是實(shí)現(xiàn)第三次分配最為直接且有效的方式。

2.第三次分配與企業(yè)公益目的在目標(biāo)上存在一致性。第三次分配作為一種面對(duì)當(dāng)前資源分配不均衡所做出的基礎(chǔ)性制度回應(yīng)，其目標(biāo)指向分配正義，并且最終指向共同富裕的目標(biāo)。企業(yè)公益目的在目標(biāo)上與第三次分配存在一致性，表現(xiàn)在兩方面。一方面，企業(yè)公益目的的設(shè)定需要滿足企業(yè)發(fā)展的要求，從當(dāng)前企業(yè)的現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程來看，現(xiàn)代的企業(yè)已經(jīng)不同于過往純粹營(yíng)利性工具，現(xiàn)代企業(yè)在完成營(yíng)利性目標(biāo)的同時(shí)也在回應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展對(duì)企業(yè)的要求。另一方面，企業(yè)是否設(shè)定公益目的取決于其是否自愿，經(jīng)濟(jì)倫理又決定企業(yè)必然要存在公益目的，因而基于自發(fā)自愿的公益目的實(shí)現(xiàn)與第三次分配不謀而合，二者在目標(biāo)上實(shí)際是相同的。

3.第三次分配與企業(yè)公益目的在實(shí)現(xiàn)手段上存在相似之處。第三次分配依賴道德力量，通過非強(qiáng)制性手段達(dá)到分配的目的，而不論是慈善立法還是企業(yè)制度立法，其手段都必然是非強(qiáng)制性和間接性的。非強(qiáng)制性表現(xiàn)在立法的引導(dǎo)作用；間接性表現(xiàn)在暢通公益行為的通道，暢通企業(yè)公益目的實(shí)現(xiàn)路徑的基礎(chǔ)性制度，以及通過稅收等調(diào)控手段助推企業(yè)公益行為的倡導(dǎo)性制度。由此可以發(fā)現(xiàn)，無論是第三次分配，還是企業(yè)公益目的，立法的作用都在于非強(qiáng)制性和間接性，手段上都表現(xiàn)為疏導(dǎo)、暢通、指引等。因此，在手段上，第三次分配與企業(yè)公益目的存在異曲同工之處。

二、立法缺陷：第三次分配與企業(yè)法律制度對(duì)于企業(yè)公益目的的立法失落

第三次分配依賴企業(yè)公益目的的實(shí)現(xiàn)，二者存在目標(biāo)、手段等方面的一致性。但現(xiàn)實(shí)的立法中卻始終存在對(duì)企業(yè)公益目的的忽視，表現(xiàn)在從法理層面上長(zhǎng)于具體的立法而短于權(quán)利的建設(shè)在手段上存在長(zhǎng)于對(duì)公法的路徑依賴而短于對(duì)私法機(jī)制的建設(shè)，以及在調(diào)整對(duì)象上更多面向企業(yè)的外部引導(dǎo)而鮮少觸及企業(yè)經(jīng)營(yíng)的治理規(guī)范。

(一)長(zhǎng)于具體的立法而短于權(quán)利的建設(shè)

從系統(tǒng)性的立法來看，有關(guān)第三次分配與企業(yè)公益目的問題的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)在賦予企業(yè)自主設(shè)定公益目的前提下，明確圍繞實(shí)現(xiàn)企業(yè)公益目的權(quán)利/權(quán)力配置。當(dāng)前的立法主要包括《慈善法》《紅十字會(huì)法》《公司法》《證券法》《合伙企業(yè)法》《外商投資法》等。對(duì)其法律條文問題做具體分析可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前有關(guān)企業(yè)公益目的問題的立法規(guī)范本身較少，并且更多集中于對(duì)具體問題的探討，而鮮少涉及企業(yè)公益目的相關(guān)的權(quán)利建設(shè)。

一方面，《慈善法》《紅十字會(huì)法》等由于法律本身屬性的限制無法觸及企業(yè)公益目的的規(guī)范。從立法內(nèi)容來看，《慈善法》主要涉及慈善組織的設(shè)立和架構(gòu)問題、慈善行為的規(guī)范問題以及慈善監(jiān)管與法律責(zé)任問題。涉及企事業(yè)單位的內(nèi)容也主要為一些優(yōu)惠政策?！都t十字會(huì)法》作為組織性法律，主要明確紅十字會(huì)的組織、職責(zé)、標(biāo)志與名稱、財(cái)產(chǎn)與監(jiān)管以及法律責(zé)任等問題。從這兩部法律的內(nèi)容來看，其立法的體例和具體內(nèi)容都圍繞公益慈善的目的而展開，但本質(zhì)上，兩部法律立法調(diào)整對(duì)象針對(duì)慈善行為，而非具體行為人的規(guī)范問題，因而企業(yè)公益目的雖在這兩部法律中有所體現(xiàn)，但均為具體慈善行為，而非企業(yè)公益目的的權(quán)利問題。

另一方面，出于歷史的原因，《公司法》《合伙企業(yè)法》《外商投資法》等企業(yè)法律制度自始即缺乏對(duì)目的問題的回應(yīng)?！豆痉ā纷畛醯念C布是為了因應(yīng)國(guó)有企業(yè)股份制改革，因而自誕生之始即表現(xiàn)出極強(qiáng)的管制屬性。直到2005年《公司法》修改，賦予公司更多的行為自由，《公司法》才逐步從管制型《公司法》走向自治型《公司法》，但由于其天然帶有“法律父愛主義”的關(guān)懷，《公司法》尚難以脫離國(guó)家強(qiáng)制，不少條文仍體現(xiàn)出濃厚的管制色彩?！逗匣锲髽I(yè)法》與《外商投資法》則更多服務(wù)于特定的企業(yè)類型，其中《合伙企業(yè)法》更多傾向于行為法，營(yíng)利性與非營(yíng)利性并不在其規(guī)范范圍之內(nèi)。《外商投資法》在立法目的上又更多傾向于對(duì)外來資本的吸引和管理，因此鮮能涉及企業(yè)本身的目的問題。由此，核心企業(yè)法律制度在立法模式上均未采目的型立法，其或是承載著改革的目的，或是面向特定的企業(yè)，又或是為了規(guī)范企業(yè)背后的資本，法律對(duì)其所承載的歷史使命的關(guān)注大于對(duì)其調(diào)整對(duì)象的關(guān)注。

(二)長(zhǎng)于對(duì)公法的規(guī)范而短于對(duì)私法的建構(gòu)

在《慈善法》《紅十字會(huì)法》《公司法》《證券法》《合伙企業(yè)法》等立法基礎(chǔ)上，推動(dòng)企業(yè)履行社會(huì)責(zé)任的立法同時(shí)還包括以稅法為代表的公法。從當(dāng)前的第三次分配相關(guān)立法與企業(yè)法律制度來看，較為明顯的特征是，推動(dòng)企業(yè)實(shí)現(xiàn)公益目的、履行企業(yè)社會(huì)責(zé)任以及實(shí)現(xiàn)第三次分配的立法手段存在公法的路徑依賴和私法的構(gòu)建缺失。

一方面，從《慈善法》、稅法等立法來看，采用公法的規(guī)范手段是較為常見且主要的路徑?！洞壬品ā返诎苏潞偷诰耪旅鞔_了縣級(jí)以上人民政府在建立信息公開平臺(tái)、制定促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展政策和措施等方面的職責(zé)，立足通過完善基礎(chǔ)設(shè)施，推動(dòng)企事業(yè)單位、個(gè)人的慈善行為。而稅法則明確且細(xì)化規(guī)范了企業(yè)捐贈(zèng)行為的稅收優(yōu)惠及其計(jì)算規(guī)則。因此，從主要立法來看，明確公權(quán)力機(jī)關(guān)在推動(dòng)企業(yè)履行社會(huì)責(zé)任、促進(jìn)第三次分配中的作用是當(dāng)前推動(dòng)政策執(zhí)行的首選。而形成當(dāng)前格局的主要緣由在于對(duì)行政手段的路徑依賴。一方面，中央政策的執(zhí)行最為直觀的執(zhí)行手段為落實(shí)到各級(jí)政府單位，通過既有的行政績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)可以有效且快速地將政策落實(shí)到位。另一方面，行政手段是當(dāng)前我國(guó)最為迅速的中央政策執(zhí)行手段，手段雖粗糙卻起效快，容易快速建立起整體的監(jiān)管框架。但行政手段的路徑依賴依然存在諸多問題：其一，單純依賴行政手段無法達(dá)到真正從內(nèi)部激勵(lì)企事業(yè)單位從事公益行為；其二，行政手段的路徑依賴會(huì)導(dǎo)致行政權(quán)力的擴(kuò)張，抑制市場(chǎng)的活性；其三，單純的行政手段路徑不足以反映市場(chǎng)的真實(shí)情況，容易導(dǎo)致立法規(guī)范與實(shí)踐的偏離。

另一方面，從《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律來看，企業(yè)法律制度對(duì)企業(yè)公益目的缺乏權(quán)利的構(gòu)建。投資者有限責(zé)任造就了公司法人的獨(dú)立主體地位，這對(duì)資本的有效流動(dòng)和市場(chǎng)效率的提升起到了基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性的作用。而在傳統(tǒng)科層制的公司治理結(jié)構(gòu)中，決策權(quán)、參與權(quán)、分紅權(quán)等各項(xiàng)權(quán)利的實(shí)施通常依附于身份或機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為公司股東大會(huì)為最高決策機(jī)關(guān)，董事會(huì)為執(zhí)行機(jī)關(guān)，經(jīng)理層則具體落實(shí)公司戰(zhàn)略的執(zhí)行。這一層層遞進(jìn)的治理結(jié)構(gòu)符合立法者的設(shè)想，但卻偏離了公司法的實(shí)踐現(xiàn)實(shí)，使得在諸多司法裁判中廣泛適用民法原則[12]，這導(dǎo)致學(xué)界開始不斷疾呼“明確商法理念在司法實(shí)踐中的優(yōu)先地位”[13]。在這樣的背景下，企圖通過立法回應(yīng)現(xiàn)實(shí)中的企業(yè)公益目的則變得尤為困難。就目前的立法來看，顯然公司法律制度并未為企業(yè)目的的設(shè)定、執(zhí)行、追責(zé)等設(shè)定權(quán)利主體和權(quán)力機(jī)構(gòu)。

(三)長(zhǎng)于外部的引導(dǎo)而短于內(nèi)部的激勵(lì)

企業(yè)設(shè)定公益目的屬于企業(yè)自愿，因而立法無法直接規(guī)定企業(yè)必須在章程或協(xié)議中加入公益目的的條款，但從當(dāng)前的實(shí)踐來看，或是出于企業(yè)自身需求，或迫于國(guó)際ESG等企業(yè)社會(huì)責(zé)任運(yùn)動(dòng)的壓力，我國(guó)大量跨國(guó)型企業(yè)、上市公司均已在其章程中列明公益目的，但囿于法律制度供給的缺位，公益目的條款大多流于形式，成為宣示性條款，無法落到實(shí)處。其中最主要的制度供給就在于內(nèi)部權(quán)責(zé)機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制的構(gòu)建。

一方面，當(dāng)前有關(guān)企業(yè)社會(huì)責(zé)任、企業(yè)目的、企業(yè)公益目的的立法規(guī)范多集中在外部機(jī)制的構(gòu)建。從《慈善法》《紅十字會(huì)法》到《公司法》《合伙企業(yè)法》等涉及第三次分配與企業(yè)制度的法律規(guī)范已經(jīng)建構(gòu)了一整套慈善行為、公益行為的規(guī)范框架，包括基礎(chǔ)定義、責(zé)任主體、促進(jìn)措施、追責(zé)機(jī)制等。但考察這一系列保障機(jī)制，相較于獨(dú)立運(yùn)行的企業(yè)而言，都集中于企業(yè)外部行為，即在這些法律制度框架之內(nèi)，企業(yè)與個(gè)人無異，企業(yè)捐贈(zèng)等公益行為與個(gè)人公益行為也毫無差別。如此制度安排本身并無對(duì)錯(cuò)，但倘若法律制度不深入企業(yè)治理的“黑匣子”，則無法在最大程度上激發(fā)市場(chǎng)活力，推動(dòng)公益事業(yè)的發(fā)展。

另一方面，企業(yè)作為自治性團(tuán)體，其意志的形成與執(zhí)行遵循著團(tuán)體法的治理規(guī)則，企業(yè)目的的形成與執(zhí)行需要足夠的企業(yè)內(nèi)部規(guī)則支撐。其一，企業(yè)法律制度首先需要明確企業(yè)公益目的的確立需要采取何種形式，也即通過協(xié)議還是章程可以規(guī)定企業(yè)的公益目的。其二，企業(yè)法律制度需要明確實(shí)現(xiàn)公益目的的內(nèi)部權(quán)力配置，這主要表現(xiàn)為董事會(huì)、股東會(huì)在確定和執(zhí)行企業(yè)公益目的問題時(shí)的職權(quán)配置。其三，企業(yè)法律制度需要明確非法定主體超越權(quán)限作出企業(yè)捐贈(zèng)行為的追責(zé)路徑等，由于企業(yè)本身是一種有著內(nèi)外之別的團(tuán)體組織，其意志的形成與執(zhí)行又有著不同的法定主體，非法定主體超越其權(quán)限所為的捐贈(zèng)行為如何追究其責(zé)任是私法的重要內(nèi)容。其四，在前述問題的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)明確責(zé)任的排除。

三、制度構(gòu)建：第三次分配背景下企業(yè)公益目法律實(shí)現(xiàn)的基本制度

前述立法上對(duì)企業(yè)目的的失落事實(shí)上根源于當(dāng)前企業(yè)法律制度在設(shè)計(jì)和解釋上的目的導(dǎo)向缺失，因而應(yīng)當(dāng)建立目的導(dǎo)向的企業(yè)法律制度解釋與設(shè)計(jì)，并輔之以可能產(chǎn)生的代理成本的抑制機(jī)制。

(一)目的導(dǎo)向的企業(yè)法律制度解釋與設(shè)計(jì)

企業(yè)目的的設(shè)定與執(zhí)行應(yīng)當(dāng)遵循自由自愿的原則，符合既有的組織治理程序與機(jī)關(guān)職權(quán)劃分規(guī)則。因此，目的導(dǎo)向的企業(yè)法律制度解釋與設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面入手。

1.企業(yè)目的的擴(kuò)大解釋?！睹穹ǖ洹穼⒐炯{入營(yíng)利法人章節(jié)，這意味著從解釋論上，公司目的首先是營(yíng)利，而能否具有非營(yíng)利目的則不無爭(zhēng)議，但從邏輯關(guān)系上來看，其并未建立充分必要的排他性關(guān)系，至少現(xiàn)實(shí)中不斷涌現(xiàn)企業(yè)捐贈(zèng)行為已經(jīng)表明營(yíng)利法人可以從事公益行為，其具有公益目的是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。誠(chéng)如前述，企業(yè)目的議題具有鮮活的實(shí)踐性品格，尤其在ESG、工商業(yè)與人權(quán)問題已經(jīng)從學(xué)者的案上進(jìn)入國(guó)際商業(yè)交易的實(shí)踐之中，固守企業(yè)以營(yíng)利為唯一或主要內(nèi)容已無法適應(yīng)企業(yè)的現(xiàn)代化發(fā)展。通過將企業(yè)目的擴(kuò)大解釋至公益目的，可以暢通股東會(huì)或董事會(huì)等法定機(jī)構(gòu)設(shè)定公益目的的法律渠道，消除企業(yè)公益行為的法律障礙。

2.企業(yè)目的的法律屬性。誠(chéng)如前述，企業(yè)目的不是企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍，其在內(nèi)涵上包含著通過合法程序而形成的蘊(yùn)含著股東目的的企業(yè)目的。因而企業(yè)目的在《公司法》等企業(yè)組織法視野下既是企業(yè)意志的體現(xiàn)，同時(shí)也表現(xiàn)為團(tuán)體成員的意志，因而其在法律屬性上屬于決議。其一，企業(yè)目的表現(xiàn)為團(tuán)體成員的意思表示；其二，其必須以合法的程序?qū)崿F(xiàn)，表現(xiàn)為通過磋商辯論而達(dá)成的團(tuán)體意志；其三，其在約束力上不僅約束參與決議的成員，同時(shí)也溯及組織內(nèi)部的管理成員甚至是企業(yè)員工。企業(yè)目的同時(shí)兼具“契約法”與“組織法”的屬性，表現(xiàn)為意思表示上的私法自治和形成上的程序要件。

3.企業(yè)組織和行為的目的解釋。目的性解釋下，企業(yè)的組織和行為有著不同的意義。在組織上，法律這一標(biāo)準(zhǔn)契約和章程、股東協(xié)議等具體契約確認(rèn)企業(yè)目的及實(shí)現(xiàn)路徑，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等治理機(jī)關(guān)具體決策、執(zhí)行和監(jiān)督企業(yè)目的及其實(shí)現(xiàn)過程。公司組織的獨(dú)立性此時(shí)被賦予新的意義，即公司目的不同于股東或董事目的，股東需要通過合法的途徑將其目的轉(zhuǎn)化為公司目的才能夠避免因不當(dāng)介入公司組織而承擔(dān)連帶責(zé)任。在行為方面，企業(yè)法律制度和交易法律制度可以有效保障成果不被竊取，例如針對(duì)抽逃出資、公司擔(dān)保問題的制度設(shè)計(jì)目的在于排除妨礙企業(yè)目的實(shí)現(xiàn)的障礙。

(二)企業(yè)公益行為的代理成本抑制

代理成本是指“由于信息不對(duì)稱等原因?qū)е碌拇砣瞬荒芡耆珵槲腥说睦娼?jīng)營(yíng)企業(yè)而給委托人帶來的損失以及委托人監(jiān)督約束代理人所付出的監(jiān)督約束成本”[14]。代理成本分為第一類代理成本和第二類代理成本，前者發(fā)生在股東與董事、經(jīng)理之間，后者發(fā)生在控制股東與中小股東之間。企業(yè)設(shè)定公益目的和從事公益行為容易被企業(yè)經(jīng)營(yíng)者或控制股東利用從而成為其為自身牟利的工具，抑制兩類代理成本在企業(yè)公益目的的實(shí)現(xiàn)上變得至關(guān)重要。

第一類代理成本的抑制機(jī)制。當(dāng)前針對(duì)第一類代理成本的抑制機(jī)制主要有董事和高管的信義義務(wù)、公司日常信息披露和公司重大事項(xiàng)的重點(diǎn)信息披露等。針對(duì)企業(yè)公益行為，為避免代理成本的出現(xiàn)，對(duì)于上市公司，企業(yè)法律制度設(shè)計(jì)必須著眼于提高董事、高管等的信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置針對(duì)企業(yè)公益行為的專門性信息披露，該披露內(nèi)容務(wù)必包含企業(yè)公益目的的設(shè)定程序、執(zhí)行程序、評(píng)估和監(jiān)督程序；對(duì)于非上市公司，企業(yè)立法應(yīng)注重細(xì)化董事、高管等的信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，司法裁判針對(duì)非上市公司應(yīng)當(dāng)審慎援引商業(yè)判斷規(guī)則，以求真正發(fā)揮信義義務(wù)的規(guī)范作用。

第二類代理成本的抑制機(jī)制。對(duì)于第二類代理成本的抑制規(guī)則主要可以分為兩個(gè)進(jìn)路：其一，構(gòu)建完善的法律責(zé)任體系。當(dāng)前針對(duì)控制股東、實(shí)際控制人的大股東壓制和掏空行為，主要規(guī)范在《公司法》有關(guān)不公允的關(guān)聯(lián)交易的禁止和關(guān)聯(lián)擔(dān)保的法定決議規(guī)則，以及《證券法》構(gòu)建的上市公司控制股東、實(shí)際控制人法律責(zé)任規(guī)則。這整套規(guī)則表現(xiàn)為行為法規(guī)范的偏倚和組織法規(guī)范的缺漏。因此，本文提出應(yīng)當(dāng)構(gòu)建系統(tǒng)的立足組織法規(guī)則的法律責(zé)任體系，避免假借公益行為的掏空與壓制行為。其二，構(gòu)建控制股東、實(shí)際控制人信義義務(wù)。信義義務(wù)需要符合信義關(guān)系的“關(guān)鍵資源的自由裁量權(quán)”假設(shè)，顯然，前述主體已然滿足這一條件，因此，本文亦主張針對(duì)控制股東、實(shí)際控制人施加信義義務(wù)的管制。

四、實(shí)現(xiàn)路徑：第三次分配背景下企業(yè)公益目的的載體與組織構(gòu)建

在前述制度建構(gòu)的前提下，具體實(shí)現(xiàn)路徑應(yīng)當(dāng)包括企業(yè)公益目的的現(xiàn)實(shí)載體和企業(yè)公益目的的決策、執(zhí)行、追責(zé)、豁免等相關(guān)制度的建設(shè)。

(一)企業(yè)公益目的的現(xiàn)實(shí)載體

傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為，股東是公司的所有者，公司雖然作為獨(dú)立的主體，其意志形成即便經(jīng)過程序的化合，也必然反映出股東意志，這是最為符合當(dāng)前公司治理現(xiàn)實(shí)的解釋。在意志形成過程中，公司意志表現(xiàn)為通過多數(shù)決或全體一致決這一眾意形成的團(tuán)體意志，企業(yè)公益目的的設(shè)定一定是通過多數(shù)決或全體一致決而達(dá)成，但這一多數(shù)決是否通過權(quán)利委托則在所不問。因此，表現(xiàn)企業(yè)公益目的的現(xiàn)實(shí)載體一定是能夠反映這一全體的公意，而不論達(dá)致這一公意的方式。就當(dāng)前的公司法律制度來看，可行的載體主要為公司章程、股東協(xié)議、股東會(huì)決議和董事會(huì)決議。

公司章程。公司章程是公司最為基本的文件，其反映了企業(yè)在設(shè)立過程中最初的愿景和公司經(jīng)營(yíng)過程中所作出的業(yè)務(wù)調(diào)整。從最為完善的公司規(guī)章制度來看，僅公司章程具有這一承載公司目的的功能，因而理論上最為合法的載體即公司章程。但有限責(zé)任公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)則相差較大。因此，以公司章程作為企業(yè)公益目的的載體應(yīng)當(dāng)應(yīng)用于所有種類的公司，但對(duì)于上市公司而言，其合法的載體應(yīng)當(dāng)僅限公司章程，蓋因其要兼顧其他利益相關(guān)者的利益。

股東協(xié)議。由于現(xiàn)實(shí)中，大量有限責(zé)任公司中的章程都是“照章填空”的產(chǎn)物，因而公司章程并不能真正反映股東或者其他公司所有人、控制權(quán)人的真實(shí)意思。此時(shí)最為常見的表現(xiàn)形式則為股東協(xié)議。因此，對(duì)于有限責(zé)任公司，在有前述公司章程最為首選的前提下，應(yīng)當(dāng)允許以股東協(xié)議記錄和規(guī)定企業(yè)公益目的，但對(duì)于股東協(xié)議，前提則要求其必然滿足“全體股東一致同意”的要求。

股東會(huì)決議。股東會(huì)決議是通過多數(shù)決形成的公司意志，在當(dāng)前“股東會(huì)中心主義”的立法模式下，股東會(huì)是最高的權(quán)利機(jī)關(guān)，因而股東會(huì)決議具有最高的權(quán)威。通過股東會(huì)決議設(shè)定或者更改企業(yè)公益目的的形式同樣合法。

董事會(huì)決議。董事會(huì)是公司執(zhí)行機(jī)關(guān)，并無權(quán)力修改企業(yè)目的，因此其也不能成為企業(yè)公益目的的合法載體。

(二)企業(yè)公益目的的決策、執(zhí)行、追責(zé)與豁免

企業(yè)公益目的的具體實(shí)現(xiàn)程序需要明確決策機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)及其權(quán)限，以及對(duì)決策和執(zhí)行的追責(zé)和豁免問題。

決策機(jī)關(guān)。決策機(jī)關(guān)為股東會(huì)不僅符合當(dāng)前我國(guó)“股東會(huì)中心主義”的立法模式，同時(shí)即便是在部分學(xué)者不贊同我國(guó)是“股東會(huì)中心主義”立法模式的情況下，也符合既有的分權(quán)模式。目的問題屬于公司最為基本的問題，因此其決策權(quán)應(yīng)當(dāng)配置給公司最高的權(quán)力機(jī)關(guān)，配置給對(duì)公司享有剩余索取權(quán)的主體。

執(zhí)行機(jī)關(guān)。執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)配置給董事會(huì)。作為企業(yè)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會(huì)享有除了股東會(huì)權(quán)力之外的一切權(quán)力，因而除企業(yè)公益目的的決策權(quán)外，董事會(huì)可以自主決定如何實(shí)現(xiàn)以及如何執(zhí)行這一公益目的。但董事會(huì)對(duì)此同樣負(fù)有信義義務(wù)，并且對(duì)于企業(yè)公益目的有著更高標(biāo)準(zhǔn)的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

追責(zé)問題。追責(zé)應(yīng)當(dāng)分為兩部分。其一，針對(duì)股東會(huì)。股東會(huì)決議確立企業(yè)公益目的，但倘若該股東會(huì)決議存在瑕疵，或者不成立，或無效，則導(dǎo)致該決議瑕疵、不成立或者無效的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兩方面的責(zé)任，即對(duì)決議瑕疵的責(zé)任和因決議瑕疵所為之公益行為導(dǎo)致公司的損失責(zé)任賠償。公司法應(yīng)當(dāng)明確針對(duì)企業(yè)目的決議的無效事由。其二，針對(duì)董事會(huì)。董事會(huì)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，其執(zhí)行行為倘若違反信義義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)追究其法定責(zé)任，但其法定責(zé)任應(yīng)當(dāng)建立在更為嚴(yán)格的法定責(zé)任基礎(chǔ)上，蓋因企業(yè)公益行為可能帶來較高的第一類代理成本。

豁免問題。有著董事“避風(fēng)港”之稱的商業(yè)判斷規(guī)則是董事逃避追責(zé)的主要方式，但在企業(yè)公益目的的設(shè)定、執(zhí)行問題上，商業(yè)判斷規(guī)則的豁免應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用，因?yàn)橐环矫?，作為最基本的企業(yè)法律制度，豁免應(yīng)當(dāng)采用更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，以避免責(zé)任人逃脫懲罰，進(jìn)而造成更為嚴(yán)重的公司掏空行為；另一方面，“就目前來看，我國(guó)立法技術(shù)上的不足以及對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則理解上存在的差異，導(dǎo)致很難對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行細(xì)化的規(guī)定”[15]，這可能導(dǎo)致大量同案不同判現(xiàn)象的出現(xiàn)。