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一、問(wèn)題的提出

黨的十九大以來(lái)，圍繞“如何提高司法裁判的權(quán)威性與公正性，讓每個(gè)人都能從個(gè)案中感受到公平正義”(1)參見(jiàn)周 強(qiáng)《努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義》，新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/09/c_137027500.htm。的司法目標(biāo)，最高人民法院發(fā)布了一系列《意見(jiàn)》。(2)如2018年6月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書(shū)釋法說(shuō)理的指導(dǎo)意見(jiàn)》，明確要求裁判文書(shū)要注重釋法說(shuō)理，提高司法的權(quán)威與公信力；2018年12月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步全面落實(shí)司法責(zé)任制的實(shí)施意見(jiàn)》，明確提到遵循司法規(guī)律，堅(jiān)持司法為民，公正司法；2020年3月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院貫徹落實(shí)黨的十九屆四中全會(huì)精神推進(jìn)審判體系和審判能力現(xiàn)代化的意見(jiàn)》，明確指出要圍繞“讓人民群眾在每一個(gè)司法個(gè)案中感受公平正義”的目標(biāo)，推動(dòng)我國(guó)司法制度更加定型。要落實(shí)這些《意見(jiàn)》的具體要求，全面實(shí)現(xiàn)司法公正，關(guān)鍵在于創(chuàng)新司法理念與司法技術(shù)。然而，援引法諺作為司法理念與司法技術(shù)創(chuàng)新的一種重要形式，在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、《人民法院報(bào)》以公告形式發(fā)布的案例，以及《最高人民法院公報(bào)》刊載的案例中，至今還不多見(jiàn)。不僅如此，我國(guó)法學(xué)與法律理論界有關(guān)法諺的學(xué)術(shù)研究成果也較少，且這些有限的成果大都聚焦于“法諺的法源地位”“法諺的意義邊界”“法諺的法理價(jià)值”的學(xué)理解說(shuō)與論證。(3)參見(jiàn)楊銅銅《論法諺的司法運(yùn)用》，《法學(xué)》2021年第7期；霍存福《法諺：法律生活道理與經(jīng)驗(yàn)的民間形態(tài)——漢語(yǔ)諺語(yǔ)的法文化分析》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第2期；王奇才《法諺與法理》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第4期等。法諺是社會(huì)民眾有關(guān)法律思維、觀念和情感的“晴雨表”，有關(guān)法諺援引的學(xué)理與實(shí)踐研究，對(duì)我們思考全面依法治國(guó)背景下司法理念與技術(shù)革新，乃至司法制度體系化等問(wèn)題，均有重要意義。由此，本文將借由法律社會(huì)學(xué)視角，重點(diǎn)圍繞“法諺的司法援引價(jià)值”“法諺在司法場(chǎng)域的援引實(shí)踐”“法諺援引技術(shù)的譜系與進(jìn)路”展開(kāi)探究。(4)國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)法諺的概念界定，存在廣義與狹義之分。在本文中，筆者采用的是廣義的法諺概念，即反映特定法律觀念、思想與現(xiàn)象的諺語(yǔ)?？蓞⒁?jiàn)霍存福《法諺：法律生活道理與經(jīng)驗(yàn)的民間形態(tài)——漢語(yǔ)諺語(yǔ)的法文化分析》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第2期。

二、法諺的司法援引價(jià)值

雖然在世界各國(guó)的成文法典中幾乎難以看到有關(guān)法諺性質(zhì)的明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，法諺卻會(huì)被作為“法律規(guī)則”或“法律原則”來(lái)援引。而之所以能夠或者說(shuō)應(yīng)當(dāng)援引法諺，不僅在于法諺可充當(dāng)“法律規(guī)則”或“法律原則”，更在于法諺可在反映司法理念、增進(jìn)司法信任、實(shí)現(xiàn)司法公正與回應(yīng)司法期待等方面發(fā)揮重要的價(jià)值功能。

(一)反映司法理念

法諺是諺語(yǔ)的一種，(5)參見(jiàn)鄭玉波《法諺(一)》，北京：法律出版社，2007年，第1頁(yè)。諺語(yǔ)是對(duì)行為的綱領(lǐng)性指引，(6)See Stephen C.Levinson,Maxim,Journal of Linguistic Anthropology,vol.9,no.1/2,1999,p.144.它是每個(gè)人都應(yīng)該遵守的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。(7)參見(jiàn)賀 麟《近代唯心論簡(jiǎn)釋》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2017年，第180～181頁(yè)。由于法諺源自生活經(jīng)驗(yàn)，是特定群體的智慧結(jié)晶。(8)參見(jiàn)[日]穗積陳重：《法窗夜話》，[日]吉田慶子等譯，北京：中國(guó)法制出版社，2015年，第250頁(yè)。因此，法諺可以反映特定社會(huì)的司法理念。

如中國(guó)古代廣泛流傳的法諺“王子犯法，與庶民同罪”，(9)參見(jiàn)霍存?！斗ㄖV：法律生活道理與經(jīng)驗(yàn)的民間形態(tài)——漢語(yǔ)諺語(yǔ)的法文化分析》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第2期。從形式上看，所表達(dá)的是同罪同罰，而究其實(shí)質(zhì)體現(xiàn)的則是中國(guó)古代的司法理念，即“法官”應(yīng)當(dāng)公平地對(duì)待每一位訴訟當(dāng)事人，不應(yīng)因?yàn)樗?她的身份與地位特殊，而予以區(qū)別對(duì)待；“法官”應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法律面前人人平等，對(duì)不同身份與地位的人給予同等保護(hù)。雖然中國(guó)傳統(tǒng)法極力強(qiáng)調(diào)禮的等級(jí)性，并以禮的等級(jí)作為劃分法的權(quán)利與義務(wù)的依據(jù)，但“王子犯法，與庶民同罪”之所以在民間有著廣闊的傳播，恰恰反映了庶民對(duì)法之平等性的渴望，亦即希望藉由司法實(shí)踐中的平等(法的平等)來(lái)消弭立法表述中的不平等(禮的不平等)，從而形成對(duì)人類生活秩序化的追求。(10)參見(jiàn)張中秋《中國(guó)傳統(tǒng)法本體研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第1期。又如，古羅馬法諺“無(wú)財(cái)產(chǎn)便無(wú)人格”，從字面上可以理解為財(cái)產(chǎn)系于民事主體的人格之中。(11)參見(jiàn)尹 田《中國(guó)民法典爭(zhēng)鳴》，廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2017年，第128頁(yè)。但是，它也經(jīng)常被表達(dá)為“無(wú)人格便無(wú)財(cái)產(chǎn)”，重在強(qiáng)調(diào)人格權(quán)的存在是確保財(cái)產(chǎn)權(quán)享有的前提。(12)參見(jiàn)郭明瑞《民法總則通義》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2018年，第10頁(yè)。在古羅馬的司法實(shí)踐中，法官的司法理念就是財(cái)產(chǎn)等于人格，人格等于財(cái)產(chǎn)，二者是密不可分的。此種私有制經(jīng)濟(jì)理念對(duì)羅馬法的特質(zhì)塑造產(chǎn)生了深刻影響。

法諺可以且必然會(huì)反映特定社會(huì)的司法理念，所以，法官根據(jù)法諺所反映的司法理念來(lái)裁決糾紛，能夠提升裁決結(jié)果的可接受性，增進(jìn)當(dāng)事人之間乃至社會(huì)整體秩序的關(guān)系平衡。

(二)增進(jìn)司法信任

法諺內(nèi)含了特定社會(huì)人們所共同遵守與分享的文化，因此，在司法過(guò)程中，法諺便可借由“文化性”來(lái)拉近法官與當(dāng)事人、當(dāng)事人相互之間的關(guān)系距離，繼而增進(jìn)當(dāng)事人對(duì)法官乃至整個(gè)司法體系的信任。

法律社會(huì)學(xué)家布萊克研究發(fā)現(xiàn)，關(guān)系距離與親密度之間存在一種“曲線關(guān)系”。關(guān)系距離小，親密度就大；反之，關(guān)系距離大，親密度就小。(13)See Donald Black,The Behavior of Law,Academic Press,1976,p.41.循沿此邏輯，可以確信的是，一旦法官在司法過(guò)程中援引了當(dāng)事人彼此之間均了解且認(rèn)可的法諺，那么，此時(shí)的法諺就不再只是抽象的法律規(guī)范，而是連接法官與當(dāng)事人、當(dāng)事人相互之間的心理信任紐帶。這條紐帶，不但讓當(dāng)事人對(duì)法官不再陌生，而且還能讓當(dāng)事人相互之間減弱甚至放棄對(duì)抗。因?yàn)椋?dāng)事人非常清楚，一旦他們/她們歪曲、扭曲或者捏造有悖共同文化認(rèn)知的案件事實(shí)，(14)案件事實(shí)是極為復(fù)雜的，因?yàn)樗冀K受解釋主體、解釋目的、解釋方法的影響。此外，案件的事實(shí)解釋與案件的法律解釋往往也容易被混淆，有關(guān)事實(shí)解釋的概念、功能與規(guī)則的研究，可參見(jiàn)彭中禮《司法裁判過(guò)程中的事實(shí)解釋》，《廈門(mén)大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2021年第4期。就會(huì)存在極大風(fēng)險(xiǎn)。社會(huì)大眾對(duì)司法體系的信任感，源于司法體系是法治正義的最后一道防線，即當(dāng)社會(huì)大眾的權(quán)利受到侵犯時(shí)會(huì)獲得司法體系所提供的實(shí)體法與程序法保護(hù)。

每個(gè)法諺都承載著各種各樣的文化觀念，如“人民之福祉乃是最高法律”，體現(xiàn)了法律以人民為中心的觀念；“類似事項(xiàng)，類似判決”，體現(xiàn)了同案應(yīng)該同判的正義觀念。所以，法官援引這些法諺不僅可以向當(dāng)事人乃至社會(huì)公眾揭示法律意義上的公平與正義標(biāo)準(zhǔn)，還可通過(guò)當(dāng)事人乃至社會(huì)公眾傳播法律意義上的公平與正義標(biāo)準(zhǔn)。而這種揭示與傳播的過(guò)程，能夠不斷增進(jìn)社會(huì)公眾對(duì)司法的信任。

(三)實(shí)現(xiàn)司法公正

任何法律規(guī)則和法律原則都受特定歷史時(shí)空的限制，法律的漏洞由此不可避免。(15)參見(jiàn)王云清《制定法解釋中的想象性重構(gòu)》，《法律科學(xué)》2017年第3期。這需要法官謹(jǐn)慎地進(jìn)行司法“創(chuàng)造”。(16)參見(jiàn)孫海波《司法義務(wù)理論之構(gòu)造》，《清華法學(xué)》2017年第3期。在此過(guò)程中，法諺的意義與價(jià)值就凸顯出來(lái)了。

在司法實(shí)踐中，法官或者當(dāng)事人不時(shí)會(huì)碰到事實(shí)清楚，但無(wú)法可依的情況。此時(shí)，援引法諺可以解決法律條文缺失問(wèn)題。相較于無(wú)法可依，另一種在司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)的情況是，有法但不能依或不可依，此即雖然法官能夠找到一個(gè)或多個(gè)法律規(guī)則或法律原則，但或是它們的意義較為模糊，或是相互之間存在沖突，法官直接適用它們，可能會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)判、誤判等司法不公，甚至還可能涉及濫用自由裁量權(quán)，繼而滋生司法腐敗。當(dāng)事人直接藉由它們來(lái)主張權(quán)利與義務(wù)，也可能會(huì)“公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理”。此時(shí)，法官或者當(dāng)事人援引法諺，并將它作為選擇某一具體法律規(guī)則或法律原則的理由，能夠解決“選擇不能”的問(wèn)題。

除了能解決無(wú)法可依和有法但不能依或不可依的問(wèn)題，分別實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)體公正與程序公正之外，法諺還能增強(qiáng)司法裁判的說(shuō)理效果，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法實(shí)體公正與程序公正的有機(jī)統(tǒng)一。司法公正對(duì)于法官而言，不只是要求其依法做出裁判，還要求法官對(duì)其做出的裁判進(jìn)行充分說(shuō)理。然而，在說(shuō)理過(guò)程中，遇到的主要困難之一是專業(yè)法律術(shù)語(yǔ)的闡釋。在此種情形下，法官便可援引法諺來(lái)解決理解不能的問(wèn)題。以“訴訟時(shí)效”為例，如果法官只是根據(jù)成文法或?qū)W術(shù)通說(shuō)向當(dāng)事人解釋“訴訟時(shí)效”的意義及性質(zhì)，當(dāng)事人是難以理解的。但如果援引法諺“法律不保護(hù)在權(quán)利上睡覺(jué)的人”來(lái)闡釋“訴訟時(shí)效”，并告訴當(dāng)事人，雖然你們知道自己的權(quán)利受到了侵害，但總是不向法院提出權(quán)利保護(hù)的訴求，讓權(quán)利處于沉睡狀態(tài)，那就不要責(zé)怪法院不保護(hù)你們的權(quán)利了。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在事實(shí)的推定與確定、法律規(guī)范的選擇與適用、裁判結(jié)果的呈現(xiàn)與解釋的各個(gè)環(huán)節(jié)，都可援引法諺來(lái)進(jìn)行說(shuō)理，它能讓裁判過(guò)程與結(jié)果更加契合當(dāng)事人基于生活經(jīng)驗(yàn)而形成的認(rèn)知習(xí)慣，從而有利于司法程序公正與實(shí)體公正的同時(shí)實(shí)現(xiàn)。

(四)回應(yīng)司法期待

在國(guó)家法制/法治體系不斷健全的過(guò)程中，民間對(duì)司法也相應(yīng)有了更多期待。表現(xiàn)為民眾希望法官不只是能夠運(yùn)用既有法律來(lái)裁決糾紛，即便在沒(méi)有找到合適法律之時(shí)法官也能裁決糾紛，并可藉由裁決過(guò)程來(lái)回應(yīng)社會(huì)大眾對(duì)司法的積極期待。

以古羅馬法諺“土地所有權(quán)，上至天空，下至地心”為例，從字面意義來(lái)看，該法諺以羅馬法個(gè)人主義為中心，強(qiáng)調(diào)對(duì)所有權(quán)的全方位保護(hù)，體現(xiàn)了羅馬法的所有權(quán)絕對(duì)主義原則。(17)參見(jiàn)陳柏峰《土地發(fā)展權(quán)的理論基礎(chǔ)與制度前景》，《法學(xué)研究》2012年第4期。但不可否認(rèn)的是，法諺中的諸多概念的意義，會(huì)隨著時(shí)間與空間的變化而變化。(18)See Henry E.Smith,The Persistence of System in Property Law,University of Pennsylvania Law Review,vol.163,no.7,2015,p.2079.比如“地心(inferos)”，17世紀(jì)初葉的羅馬人對(duì)地心所可能涉及地下空間范圍的認(rèn)知，與21世紀(jì)的羅馬人對(duì)地心所實(shí)際涉及地下空間范圍的認(rèn)知，顯然是不一樣的。推動(dòng)“地心”的意義發(fā)生變遷的，因此，法官在援引法諺的過(guò)程中，可在法律允許范圍內(nèi)有意延伸或縮短“地心”的意義范圍，確保它能契合民眾有關(guān)“地心”概念的一般認(rèn)知，以此回應(yīng)民眾對(duì)司法過(guò)程中“基本概念闡釋”的公正性追求，繼而實(shí)現(xiàn)民眾對(duì)司法目的、價(jià)值與功能的整體期待。

必須承認(rèn)的是，上述對(duì)法諺的司法價(jià)值分析是一種學(xué)術(shù)化的理論分析模式。很有可能的情況是，法官在司法過(guò)程中援引法諺，只是隨意的、無(wú)意的，甚或其他一些不得而知的原因。因此，在探究了法諺司法援引的學(xué)理之后，還有必要深入法諺司法援引的實(shí)踐場(chǎng)域，以增進(jìn)對(duì)法諺司法援引問(wèn)題的全面理解。

由此，在我國(guó)的司法場(chǎng)域中，法諺援引是如何表達(dá)與實(shí)踐的，其大致呈現(xiàn)出何種特征？我國(guó)司法場(chǎng)域的法諺援引存在何種問(wèn)題，這些問(wèn)題又以何種形式表現(xiàn)出來(lái)？接下來(lái)，將以我國(guó)司法場(chǎng)域的法諺援引數(shù)據(jù)為考察對(duì)象，借由實(shí)證分析方法對(duì)此問(wèn)題予以闡釋。

三、法諺在中國(guó)司法場(chǎng)域的援引實(shí)踐

為了獲得我國(guó)法諺司法援引的具體數(shù)據(jù)，筆者在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上分別以“法諺”“法律諺語(yǔ)”“諺語(yǔ)”“格言”“法律格言”為關(guān)鍵詞，(19)之所以圍繞這5個(gè)關(guān)鍵詞，而不是僅以“法諺”為關(guān)鍵詞展開(kāi)搜索，原因在于，英文的“l(fā)egal maxim”在中國(guó)法學(xué)界，除了被翻譯為“法諺”之外，還經(jīng)常被翻譯為“法律格言”“法律諺語(yǔ)”，甚至在特定的法學(xué)/法律語(yǔ)境中，也直接被譯為“諺語(yǔ)”“格言”。展開(kāi)了全文檢索，分別檢索到裁判文書(shū)220篇、124篇、248篇、905篇、34篇，共計(jì)1 531篇。(20)最后檢索時(shí)間為2020年8月28日。

在對(duì)這1 531篇裁判文書(shū)進(jìn)行全面整理后，發(fā)現(xiàn)了一些不符合研究主旨的裁判文書(shū)。在對(duì)這些與研究主旨沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)的裁判文書(shū)予以剔除后，分別得到符合研究主題的有關(guān)“法諺”“法律諺語(yǔ)”“諺語(yǔ)”“格言”“法律格言”的裁判文書(shū)220篇、124篇、72篇、10篇、23篇，共計(jì)449篇。通過(guò)對(duì)這些有效樣本數(shù)據(jù)的總體觀察，基本能形成有關(guān)我國(guó)司法場(chǎng)域法諺援引“特征”與“問(wèn)題”的系統(tǒng)認(rèn)知。

(一)總體特征

1.法諺援引受地域與層級(jí)影響明顯

在對(duì)樣本數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、分類與分析的過(guò)程中可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)各個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的不同層級(jí)法院，在司法實(shí)踐中都存在著法諺援引現(xiàn)象。從地域來(lái)看，東部地區(qū)司法過(guò)程中對(duì)法諺的援引明顯多于西部地區(qū)，其中法諺援引樣本最多的是廣東省，共有86篇；其次是山東省，共有52篇，而內(nèi)蒙古自治區(qū)、甘肅省、廣西壯族自治區(qū)、西藏自治區(qū)的法諺援引樣本分別只有3篇、2篇、2篇、1篇。從法院層級(jí)來(lái)看，中級(jí)法院援引法諺的樣本共有282篇，超過(guò)了基層法院、高級(jí)法院與最高法院之和。

之所以有地域差別的主要原因在于，中國(guó)西部地區(qū)在經(jīng)濟(jì)水平與人口數(shù)量方面，與東部地區(qū)存在較大差距。西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相對(duì)落后、人口相對(duì)較少，由此作為研究樣本的案件總量也就勢(shì)必很少，而案件總量與法諺援引的概率之間始終是正相關(guān)的。并且，在西部很多邊遠(yuǎn)地區(qū)，糾紛常常通過(guò)當(dāng)?shù)氐拿耖g法和習(xí)慣法來(lái)裁決，最終提交到法院的糾紛總量很少。(21)民間法與習(xí)慣法都有著特定的場(chǎng)域適用邏輯，參見(jiàn)姚選民《論民間法的場(chǎng)域公共秩序邏輯——基于廣義法哲學(xué)視角之民間法的基石法理型構(gòu)》，《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2021年第6期。而之所以有法院層級(jí)上的差別，則與當(dāng)下中國(guó)各級(jí)法院的角色定位密切相關(guān)。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，基層法院、中級(jí)法院、高級(jí)法院、最高法院在審判中所面對(duì)的案件類型存在明顯差異，(22)參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》第十六條、第二十一條、第二十三條、第二十五條。一般而言，基層法院不僅要處理事實(shí)爭(zhēng)議問(wèn)題，還要處理法律爭(zhēng)議問(wèn)題，而中級(jí)以上的法院雖然也處理事實(shí)爭(zhēng)議問(wèn)題，但更多關(guān)注的是法律爭(zhēng)議問(wèn)題。對(duì)于法官或當(dāng)事人而言，幾乎沒(méi)有必要通過(guò)援引法諺來(lái)證明一個(gè)或多個(gè)事實(shí)的真實(shí)性。他們需要的是，借由法諺來(lái)證實(shí)自己訴求的合理性或裁決的公正性。而中級(jí)法院恰好處在基層法院與高級(jí)法院之間，其不僅要承接大量由其管轄的一審案件，還要受理諸多基層法院的上訴案件。

2.法諺援引集中于民事案件領(lǐng)域

在449篇有效裁判文書(shū)中，從案件類型來(lái)看，大部分都是民事案件，共計(jì)410件，占比91.31%；行政案件有30件，占比6.68%；最少的是刑事案件，只有3件，占比0.67%。

民事案件因?yàn)槭苊穹ㄕ{(diào)整，而民法又特別關(guān)注“意思自治”“平等主體”“契約自由”等理念，亦即只要民事主體在從事民事行為時(shí)，不違反國(guó)家法律、法規(guī)，以及公序良俗等原則，就完全可以自由地根據(jù)自己的意志來(lái)達(dá)成具有法律效力的“協(xié)議”，此種權(quán)利又被稱為“自我決定權(quán)”。(23)參見(jiàn)孫憲忠《中國(guó)民法典國(guó)家治理職能之思考》，《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第6期。因此，在民事案件的司法過(guò)程中，法律留給法官或當(dāng)事人的“商議空間”相對(duì)會(huì)大一些。從概率學(xué)的意義上來(lái)說(shuō)，法官或者當(dāng)事人在民事案件中援引法諺，哪怕他們所援引的可能是錯(cuò)誤的法諺，對(duì)案件的結(jié)果所產(chǎn)生的不利影響也相對(duì)較小。

而刑事案件只有3件，看似難以理解，但卻在一定程度上反映了我國(guó)當(dāng)下的刑事司法理念。(24)參見(jiàn)陳瑞華《論量刑協(xié)商的性質(zhì)和效力》，《中外法學(xué)》2020年第5期。與民事案件主要聚焦于人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，刑事案件所處理的都是犯罪與刑罰問(wèn)題，按照我國(guó)法律的規(guī)定，刑事案件通常都是由人民檢察院代表國(guó)家向人民法院提起訴訟，(25)參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)人民檢察院組織法》第二十條。其他組織、機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人不具有這項(xiàng)權(quán)力，因此，從刑事案件的司法過(guò)程來(lái)看，它是國(guó)家權(quán)力全面介入司法的過(guò)程。與私權(quán)利不同，國(guó)家權(quán)力作為公權(quán)力的邊界相對(duì)是清晰的，一旦逾越便存在較大風(fēng)險(xiǎn)，這也就注定了刑事案件對(duì)裁判“依據(jù)”的選擇必須慎之又慎。

行政案件的數(shù)量介于民事案件與刑事案件的數(shù)量之間，這在一定程度上反映出行政案件對(duì)法諺援引的理念，即既可以援引，也可以不援引，行政案件援引法諺，不會(huì)像刑事案件援引法諺那樣嚴(yán)苛，也不會(huì)像民事案件援引法諺那樣多，其對(duì)法諺援引的自由度處于一種中間值狀態(tài)。

3.法諺援引以西方傳統(tǒng)法諺為主

在所有符合研究主題的裁判文書(shū)中，大部分援引的是西方傳統(tǒng)法諺，特別是古希臘與古羅馬法諺。之所以在我國(guó)司法實(shí)踐中會(huì)對(duì)古希臘與古羅馬這樣的西方傳統(tǒng)法諺，而不是英國(guó)、美國(guó)的傳統(tǒng)法諺“情有獨(dú)鐘”，一個(gè)重要的原因是法諺最早誕生于古希臘和古羅馬，(26)See Roscoe Pound,The Maxims of Equity——I of Maxims Generally,Harvard Law Review,vol.34,no.8,1921,p.836.體現(xiàn)的是古希臘和古羅馬的法學(xué)思維、理念與精神。而且古希臘的哲學(xué)、古羅馬的法學(xué)，對(duì)中國(guó)法學(xué)甚至世界法學(xué)所產(chǎn)生的影響也絕非英國(guó)美國(guó)法學(xué)所能比擬。雖然羅馬法并未支配過(guò)英國(guó)與美國(guó)法學(xué)，但英國(guó)與美國(guó)法學(xué)卻繼承并發(fā)展了諸多古希臘與古羅馬的法學(xué)知識(shí)傳統(tǒng)。(27)參見(jiàn)張 騏《中國(guó)判例之路中的經(jīng)驗(yàn)與邏輯——霍姆斯論斷的啟示》，《清華法學(xué)》2020年第6期。

同時(shí)值得關(guān)注的是，在部分裁判文書(shū)中，可發(fā)現(xiàn)法官或當(dāng)事人援引中國(guó)傳統(tǒng)諺語(yǔ)，并將其當(dāng)做法諺來(lái)用的情況，其表述方式主要是“諺語(yǔ)有云……”“本地有句諺語(yǔ)……”“……符合諺語(yǔ)提到的常識(shí)”。此外，在部分少數(shù)民族地區(qū)的裁判文書(shū)中，還可發(fā)現(xiàn)法官或當(dāng)事人援引本民族傳統(tǒng)諺語(yǔ)的情況，其表述方式主要有如下兩種，分別是“某某族諺語(yǔ)說(shuō)……”和“……是某某族眾所周知的諺語(yǔ)”。

上述“對(duì)西方傳統(tǒng)法諺援引較多”的現(xiàn)象本身，在一定程度上訴說(shuō)了“作為知識(shí)體系的法學(xué)主要源于西方”，(28)參見(jiàn)舒國(guó)瀅《中國(guó)法學(xué)之問(wèn)題——中國(guó)法律知識(shí)譜系的梳理》，《清華法學(xué)》2018年第3期。以及西方傳統(tǒng)法諺的受眾面更為廣泛的事實(shí)。

(二)存在問(wèn)題

雖然法諺援引在我國(guó)司法場(chǎng)域中并非常態(tài)，不過(guò)，即便是在這些極為有限的樣本數(shù)據(jù)中也能發(fā)現(xiàn)援引過(guò)程中所存在的問(wèn)題，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

1.法諺援引意識(shí)不甚清晰

自巴騰訴桑普森案(29)See Sir Edward Coke,John Henry Thomas,John Farquhar Fraser,Robert Philip Tyrwhitt,The Reports of Sir Edward Coke,Knt.In Thirteen Parts,vol.5,J.Butterworth and Son,1826,pp.95～98.后，在西方的司法場(chǎng)域中，不僅法官會(huì)經(jīng)常性地援引法諺來(lái)表達(dá)法庭的態(tài)度與觀點(diǎn)，原告與被告、上訴人與被上訴人在法庭辯論過(guò)程中，也會(huì)不時(shí)地援引法諺來(lái)支持自己的訴求，反駁對(duì)方的訴求。(30)根據(jù)佩寧頓的研究，法諺在美國(guó)司法場(chǎng)域的初次援引，可追溯至1894年的科芬訴美國(guó)案。See Kenneth Pennington,Innocent until Proven Guilty:The Origins of a Legal Maxim,Jurist,vol.63,no.1,2003,p.108.然而在我國(guó)，無(wú)論是過(guò)去，還是現(xiàn)在，法官或當(dāng)事人在司法過(guò)程中援引法諺的現(xiàn)象卻并不常見(jiàn)。截止2020年8月底，裁判文書(shū)網(wǎng)所收錄的文書(shū)數(shù)量已達(dá)9 600多萬(wàn)份，但僅有449份裁判文書(shū)中援引了法諺。

法諺的這種不同“命運(yùn)”，能否表明在我國(guó)的司法場(chǎng)域中，法官或當(dāng)事人不喜歡援引法諺？或者不知道以何種方式援引法諺？囿于樣本數(shù)據(jù)的有限性，似乎難以給出有說(shuō)服力的答案。不過(guò)可以確定的是，我國(guó)司法的歷史傳統(tǒng)與制度設(shè)計(jì)，讓法官與當(dāng)事人看待法諺的態(tài)度不同于西方，而這種態(tài)度作為潛在的意識(shí)，又會(huì)直接影響法官與當(dāng)事人“選擇權(quán)”的行使。以法官為例，在西方國(guó)家，特別是英美法系國(guó)家，法律條文賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，所有“規(guī)范”“知識(shí)”“觀點(diǎn)”“學(xué)說(shuō)”等均可成為法庭上的法律。(31)近些年來(lái)，國(guó)內(nèi)法學(xué)界已有不少學(xué)者呼吁在司法過(guò)程中運(yùn)用法律學(xué)說(shuō)，較有代表性的研究可參見(jiàn)彭中禮《論法律學(xué)說(shuō)的司法運(yùn)用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020年第4期等。因此，法官援引法諺的意識(shí)較為強(qiáng)烈，將法諺視為法律規(guī)則或者法律原則的現(xiàn)象也屢見(jiàn)不鮮。在我國(guó)，無(wú)論是法律規(guī)定，還是司法傳統(tǒng)，都不允許法官有超越法律規(guī)定的自由裁量權(quán)。法官必須得嚴(yán)格依據(jù)成文法來(lái)裁判，確保裁判結(jié)果是“以法律為依據(jù)”而依法做出的。由此，法官有關(guān)司法的技術(shù)與規(guī)范意識(shí)，必然難以囊括法諺援引。

當(dāng)然，上述法諺援引意識(shí)不甚清晰問(wèn)題，除了法律規(guī)定與司法傳統(tǒng)的原因外，也涉及如法官與當(dāng)事人的法學(xué)法律知識(shí)水平、法官與當(dāng)事人在司法場(chǎng)域的角色定位、大眾輿論對(duì)司法正義的評(píng)價(jià)機(jī)制等。

2.法諺誤用錯(cuò)用較為普遍

以漢字為表述載體的法諺，有長(zhǎng)有短。在筆者所搜集到的有效裁判文書(shū)中，最長(zhǎng)的法諺有47個(gè)字(不包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，下同)，(32)參見(jiàn)吉林高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院(2018)吉0291民初942號(hào)民事判決書(shū)，中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn。下文中所提到的司法裁判文書(shū)均來(lái)自于中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)。最短的法諺只有2個(gè)字。(33)參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2019)京0105民初14711號(hào)民事判決書(shū)?？偟膩?lái)看，大部分被法官與當(dāng)事人援引的法諺，都是簡(jiǎn)短性法諺，一般不超過(guò)15個(gè)字，而且這些簡(jiǎn)短性法諺幾乎都可以通過(guò)字面含義來(lái)理解。然而，法官與當(dāng)事人偏愛(ài)援引簡(jiǎn)短性法諺，會(huì)讓人們不假思索地認(rèn)為，文字簡(jiǎn)短的法諺理解起來(lái)難度較小，以至于不太會(huì)被錯(cuò)用或誤用，但樣本數(shù)據(jù)中呈現(xiàn)出來(lái)的誤用與錯(cuò)用問(wèn)題，卻與我們的習(xí)慣性認(rèn)知截然相反。

在誤用方面，最為常見(jiàn)的是，將發(fā)音相同，但文字和含義均不同的法律概念予以混淆。比如，將“權(quán)力”誤用為“權(quán)利”，或是將“權(quán)利”誤用為“權(quán)力”。眾所周知，“法律不保護(hù)權(quán)利上的睡眠者”，是一句有關(guān)“訴訟時(shí)效”的法諺，也是我國(guó)司法實(shí)踐中被法官與當(dāng)事人援引頻次最高的法諺之一。然而，有多份裁判文書(shū)顯示，法官或當(dāng)事人將其或是表述為“法律不保護(hù)權(quán)力上的睡眠者”，(34)參見(jiàn)江蘇省南通市中級(jí)人民法院(2018)蘇06民終1442號(hào)民事判決書(shū)?；蚴潜硎鰹椤安荒芴稍跈?quán)力上睡覺(jué)”，(35)參見(jiàn)江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院(2018)蘇09民申291號(hào)民事裁定書(shū)?；蚴潜硎鰹椤胺刹槐Ｗo(hù)躺在權(quán)力上睡覺(jué)的人”。(36)參見(jiàn)湖北省鄂州市中級(jí)人民法院(2018)鄂07民終306號(hào)民事判決書(shū)。之所以誤用，一種原因是筆誤，“權(quán)力”與“權(quán)利”的漢語(yǔ)讀音完全一樣，書(shū)記員在文字錄入過(guò)程中的確有錄錯(cuò)的可能，不過(guò)這種可能性相對(duì)較小。而另一種原因則是法官或當(dāng)事人，尤其是當(dāng)事人對(duì)“權(quán)力”與“權(quán)利”的內(nèi)涵不甚了解，對(duì)“權(quán)力”與“權(quán)利”之間的聯(lián)系與區(qū)別認(rèn)知偏差。

在錯(cuò)用方面，最為常見(jiàn)的是兩種情況，一是錯(cuò)將一些類似于“法諺”的表述當(dāng)作法諺來(lái)用。比如“一個(gè)人揮舞胳膊的自由止于別人鼻子的地方”，無(wú)論是古希臘法、古羅馬法，還是英美法與中國(guó)法，都沒(méi)有該“法諺”的記錄，但卻被法官或當(dāng)事人拿來(lái)當(dāng)作法諺；(37)參見(jiàn)吉林省白城市中級(jí)人民法院(2019)吉08民終557號(hào)民事判決書(shū)。二是由于對(duì)法諺本身的含義理解錯(cuò)誤，繼而導(dǎo)致了錯(cuò)用。比如“法官知法”，其本意表達(dá)的是國(guó)家對(duì)法官的知識(shí)與能力要求，凸顯的是法官的專業(yè)性，但卻被當(dāng)事人錯(cuò)誤地解讀為“法官無(wú)視法律的規(guī)定，就是法官不知法的表現(xiàn)”。(38)參見(jiàn)上海市第二中級(jí)人民法院(2019)滬02民終1698號(hào)民事判決書(shū)。

法諺的誤用、錯(cuò)用均會(huì)對(duì)司法過(guò)程乃至結(jié)果產(chǎn)生重要影響，但問(wèn)題的關(guān)鍵不在于去評(píng)估影響的程度，而是要從源頭上防止誤用、錯(cuò)用的發(fā)生。

3.法諺援引較為主觀隨意

從樣本的數(shù)量上來(lái)看，當(dāng)事人援引法諺的裁判文書(shū)數(shù)量，要略多于法官援引法諺的裁判文書(shū)數(shù)量。具體言之，當(dāng)事人援引法諺的裁判文書(shū)有249篇，法官援引法諺的裁判文書(shū)有200篇。只是，這種差距似乎無(wú)法有力地證明當(dāng)事人比法官偏愛(ài)援引法諺，或者當(dāng)事人比法官更有援引法諺的法律意識(shí)。與此同時(shí)，在所有有效樣本中，法官或當(dāng)事人援引2條或者2條以上法諺的裁判文書(shū)也很少，其中援引2條法諺的裁判文書(shū)只有4篇，(39)參見(jiàn)遼寧省鞍山市中級(jí)人民法院(2018)遼03民終2740號(hào)民事判決書(shū)；懷化鐵路運(yùn)輸法院(2019)湘8603行賠初3號(hào)行政賠償判決書(shū)；山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院(2014)濟(jì)行終字第23號(hào)行政判決書(shū)；上海市第一中級(jí)人民法院(2017)滬01民終7691號(hào)民事判決書(shū)。援引3條法諺的裁判文書(shū)只有1篇。(40)參見(jiàn)江西省九江市柴桑區(qū)人民法院(2019)贛0421民初1837號(hào)民事判決書(shū)。進(jìn)一步觀察還會(huì)發(fā)現(xiàn)，法官或當(dāng)事人對(duì)“是否需要援引法諺”及“何時(shí)需要援引法諺”，基本沒(méi)有明確的“規(guī)劃”，反映出法諺援引的主觀性與隨意性。此外還有一個(gè)現(xiàn)象值得關(guān)注，即在所有有效裁判文書(shū)中，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)一篇法官與當(dāng)事人同時(shí)援引法諺的裁判文書(shū)。難道是法官與當(dāng)事人之間達(dá)成了某種“默契”。這似乎從法理上解釋不通。

筆者認(rèn)為，囿于裁判文書(shū)網(wǎng)案例收錄數(shù)量的有限性，以及由此而獲得的符合研究主題的樣本數(shù)據(jù)的有限性，或恰好沒(méi)有收錄法官與當(dāng)事人同時(shí)援引法諺的樣本，但這并不意味著在我國(guó)過(guò)去與現(xiàn)在的司法實(shí)踐中，就沒(méi)有法官與當(dāng)事人同時(shí)援引法諺的現(xiàn)象。雖然法官與當(dāng)事人沒(méi)有必須選擇法諺的“義務(wù)”，但卻享有是否選擇法諺的“權(quán)利”。司法實(shí)踐中援引與否，主要取決于法官與當(dāng)事人對(duì)法諺的認(rèn)知，以及法諺可能給司法裁決帶來(lái)的后果。由此，法官與當(dāng)事人對(duì)法諺的援引具有主觀性與隨意性也就有了“合理”的解釋。只是，此種主觀性與隨意性，要隨時(shí)接受“依法裁決”的“制約”。因?yàn)椋坏┻^(guò)多地糾纏于法諺的選擇與適用，將會(huì)偏離司法實(shí)踐的核心要求——以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。

如上有關(guān)我國(guó)法諺司法援引實(shí)踐的分析，源于筆者對(duì)有限樣本數(shù)據(jù)的整體研讀。在一定程度上，這種研讀主要是針對(duì)局部而言的。但是，從地域范圍與法院層級(jí)來(lái)看，樣本數(shù)據(jù)基本涵蓋了全國(guó)所有地方法院與最高人民法院。因此可以說(shuō)，研究所發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題帶有一定程度的普遍性。既然法諺有著重要的司法援引價(jià)值，那么，就有必要針對(duì)其在援引過(guò)程中呈現(xiàn)出來(lái)的總體特征及現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，設(shè)計(jì)一套具有可操作性的援引技術(shù)，從而保證司法價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。

四、法諺援引的技術(shù)譜系與進(jìn)路

法諺的援引技術(shù)，將會(huì)直接決定法諺援引的科學(xué)性、準(zhǔn)確性與嚴(yán)謹(jǐn)性。基于當(dāng)前我國(guó)法諺司法援引的總體特征及存在問(wèn)題，可圍繞系統(tǒng)化、規(guī)范化、語(yǔ)境化與層級(jí)化來(lái)展開(kāi)法諺援引的技術(shù)譜系與進(jìn)路設(shè)計(jì)。

(一)系統(tǒng)化技術(shù)：法諺的歸納整理

在對(duì)我國(guó)司法場(chǎng)域法諺援引的樣本數(shù)據(jù)分析中，可發(fā)現(xiàn)法官與當(dāng)事人普遍缺乏自覺(jué)援引法諺的意識(shí)。之所以如此，是因?yàn)槲覈?guó)法律中并未要求法官或當(dāng)事人必須援引法諺。因此，若要從根本上解決司法實(shí)踐中法官或當(dāng)事人法諺援引的意識(shí)薄弱問(wèn)題，還需從法諺尤其是中國(guó)傳統(tǒng)法諺的系統(tǒng)化整理入手。

法諺歸納整理的系統(tǒng)化技術(shù)，要求對(duì)法諺的歸納與整理以“系統(tǒng)主義”(41)“系統(tǒng)主義”進(jìn)路在學(xué)術(shù)實(shí)踐場(chǎng)域主要表現(xiàn)為“科際整合”進(jìn)路，有關(guān)該進(jìn)路具體樣式的研究，可參見(jiàn)劉順?lè)濉妒妨?、技術(shù)與范式：邁向科學(xué)的中國(guó)法律史研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2016年第2期。為根本進(jìn)路，鼓勵(lì)不同法學(xué)分支學(xué)科研究者分別借由自己的專業(yè)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)來(lái)共同完成法諺的歸納與整理工作，從而建構(gòu)一套為法學(xué)界乃至法律界普遍認(rèn)可的法諺知識(shí)體系。在此過(guò)程中，系統(tǒng)化技術(shù)可以增進(jìn)研究者有關(guān)法諺性質(zhì)、類型與價(jià)值的認(rèn)知深度，協(xié)調(diào)研究者之間有關(guān)法諺性質(zhì)、類型與價(jià)值的認(rèn)知差異。比如，我國(guó)古代法中的諸多法律/法學(xué)概念的表述極具歷史性，并不容易全面把握。因此，可由法律史研究者圍繞我國(guó)古代法的誕生、形成、發(fā)展與成熟的基本進(jìn)程，以“朝代法諺”為體例，對(duì)在我國(guó)歷史上誕生的本土性法諺予以歸納整理。(42)這項(xiàng)工作早在10多年前已有法律史學(xué)者進(jìn)行了嘗試。參見(jiàn)霍存福《法諺：法律生活道理與經(jīng)驗(yàn)的民間形態(tài)——漢語(yǔ)諺語(yǔ)的法文化分析》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第2期。以此為基礎(chǔ)，法理學(xué)界再進(jìn)一步對(duì)法律史學(xué)界歸納整理的中國(guó)古代法諺(43)霍存福認(rèn)為，中國(guó)古代法諺不僅數(shù)量龐大，源頭也極為豐富，其中既有法律源頭，如《唐律疏議》《大明律》等，也有小說(shuō)、戲劇源頭，如《竇娥冤》《趙氏孤兒》等。參見(jiàn)霍存福《中西法諺的跨文化比較》，載霍存?！斗晌幕搮病返?輯，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2016年，第27～33頁(yè)。予以學(xué)理意義上的分類，如可分為中國(guó)古代“一般法理的法諺”“民法總則的法諺”“刑法總則的法諺”等，雖然是否一定要?jiǎng)澐值萌绱思?xì)致可以商榷，但至少要確保對(duì)我國(guó)古代法諺的分類經(jīng)得起法理論證。

同時(shí)，在歸納整理過(guò)程中，還應(yīng)征求民法、刑法等部門(mén)法學(xué)研究者的意見(jiàn)，以增加分類的精準(zhǔn)性。而關(guān)于西方法諺的歸納整理，除了采用上述系統(tǒng)化技術(shù)外，(44)在此過(guò)程中，還可以充分運(yùn)用大數(shù)據(jù)與人工智能技術(shù)，提高數(shù)據(jù)的精確度。有關(guān)大數(shù)據(jù)與人工智能技術(shù)對(duì)法律理論與實(shí)踐影響的研究，可參見(jiàn)左衛(wèi)民《熱與冷：中國(guó)法律人工智能的再思考》，《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第2期。還要注意的是，法學(xué)界應(yīng)該要有意識(shí)地對(duì)西方法諺的來(lái)源與出處，進(jìn)行法學(xué)知識(shí)系統(tǒng)化意義上的“考古”，厘清西方法諺在歷史發(fā)展中的意義流變邏輯，及時(shí)剔除那些在歷史上并未存在過(guò)的偽法諺。

法諺歸納整理的系統(tǒng)化技術(shù)，不僅能有效增強(qiáng)搜集者、整理者與分類者的法諺援引意識(shí)，還能提升法諺的精準(zhǔn)性。值得關(guān)注的是，法諺歸納整理的系統(tǒng)化技術(shù)能否引導(dǎo)法律實(shí)踐者從潛意識(shí)里重視法諺，或者將法諺援引作為一種習(xí)慣，仍有待理論與經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)。

(二)規(guī)范化技術(shù)：法諺的文字表述

無(wú)論是我國(guó)傳統(tǒng)法諺，還是西方傳統(tǒng)法諺，法官或當(dāng)事人對(duì)它們的援引，都是以現(xiàn)代中文的形式呈現(xiàn)的。然而在我國(guó)司法實(shí)踐中，或因我國(guó)傳統(tǒng)法諺的意義理解問(wèn)題，或因西方傳統(tǒng)法諺的中文翻譯問(wèn)題，法諺誤用與錯(cuò)用現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。

就此，有必要運(yùn)用規(guī)范化技術(shù)來(lái)明確法諺的文字表述，圍繞準(zhǔn)確性、通俗性、邏輯性三條進(jìn)路展開(kāi)：一是文字準(zhǔn)確性的規(guī)范技術(shù)。眾所周知，很多法諺在傳播過(guò)程中會(huì)受到特定地區(qū)語(yǔ)言表述習(xí)慣、文化觀念甚至人為因素影響而發(fā)生“變異”，比如，在我國(guó)司法實(shí)踐中常被援引的法諺“法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺(jué)的人”，就經(jīng)常被表述成“法律不保護(hù)躺在權(quán)力上睡覺(jué)的人”“法律不保護(hù)權(quán)力上的沉睡者”，對(duì)于這種經(jīng)常以多種不同或者類似文字表述出來(lái)的法諺，有必要對(duì)其展開(kāi)“語(yǔ)言發(fā)生學(xué)”意義上的“歷史表述”追溯，找到最為原始且真實(shí)的表述，再運(yùn)用現(xiàn)代語(yǔ)言將其“規(guī)范化”地呈現(xiàn)出來(lái)。而對(duì)于一些存在爭(zhēng)論的法諺，如“法律必須被信仰”，(45)國(guó)內(nèi)法學(xué)界至今對(duì)該法諺的中文表述尚存爭(zhēng)議，相關(guān)綜述性研究，可參見(jiàn)張善根《法律信任論》，北京：中國(guó)法制出版社，2018年，第62～64頁(yè)。最好慎重援引，如果一定要援引，也需先找到其在西方歷史文獻(xiàn)或理論庫(kù)里的原始出處，再借由“規(guī)范化”技術(shù)對(duì)其予以現(xiàn)代中文意義上的文字規(guī)范。二是文字通俗性的規(guī)范技術(shù)。一些誕生于我國(guó)歷史上的傳統(tǒng)法諺，如“有借有還，再借不難”等，本身就比較通俗易懂，基本不需規(guī)范化。然而，還有很多同樣誕生于我國(guó)歷史上的傳統(tǒng)法諺，如“做中做保，責(zé)任不少”等相對(duì)就顯得有些艱深晦澀。對(duì)于這些不太通俗易懂的法諺，需要采用“非直接援引”方式，亦即在所援引的法諺之后，按照學(xué)界普遍遵循的語(yǔ)言表述習(xí)慣及簡(jiǎn)單明了的文字來(lái)對(duì)其予以規(guī)范性闡釋。三是文字意義邏輯的規(guī)范技術(shù)。在當(dāng)前我國(guó)的司法實(shí)踐中，特別是基層法院的民事案件審理過(guò)程中，如果法官或當(dāng)事人都是當(dāng)?shù)厝?，他們常常?huì)援引地方諺語(yǔ)，并將其視為法諺。(46)可參見(jiàn)江蘇省金湖縣人民法院(2020)蘇0831民初247號(hào)民事判決書(shū)；浙江省嵊州市人民法院(2019)浙0683民初1920號(hào)民事判決書(shū)。然而，很多地方性法諺的“說(shuō)”“寫(xiě)”與真實(shí)的意義表達(dá)間存在著鴻溝。特別是在中國(guó)南方地區(qū)，“十里不同風(fēng)”“五里不同俗”，地方性法諺的地方性很容易因此被當(dāng)事人放大，從而失去文化人類學(xué)家吉爾茲所謂的地方性“特征”。(47)See Clifford Geertz,Local Knowledge:Further Essays in Interpretive Anthropology,Basic Books,1983,p.215.因此，文字的意義邏輯的規(guī)范技術(shù)，要求援引者能夠勾勒出地方性法諺的文字與文字之間的意義邏輯線條，并以精確的語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，由此實(shí)現(xiàn)地方性法諺語(yǔ)言表述的規(guī)范化。

(三)語(yǔ)境化技術(shù)：法諺的援引標(biāo)準(zhǔn)

在民事案件中，能否援引刑事性法諺？在刑事案件中，能否援引民事性法諺？(48)以日本法學(xué)家穗積陳重和我國(guó)臺(tái)灣法學(xué)家鄭玉波對(duì)法諺知識(shí)屬性的劃分為基礎(chǔ)，筆者將我國(guó)司法實(shí)踐中為法官與當(dāng)事人所援引的法諺分為“法理性法諺(表達(dá)法理知識(shí))”“民事性法諺(表達(dá)民法知識(shí))”“刑事性法諺(表達(dá)刑法知識(shí))”“行政性法諺(表達(dá)行政法知識(shí))”“訴訟性法諺(表達(dá)訴訟法知識(shí))”和“綜合性法諺(表達(dá)除以上五種知識(shí)以外的其他一般性知識(shí))等六種。參見(jiàn)[日]穗積陳重《法窗夜話》，[日]吉田慶子等譯，北京：中國(guó)法制出版社，2015年，第250～258頁(yè)；鄭玉波《法諺(一)》，北京：法律出版社，2007年；鄭玉波《法諺(二)》，北京：法律出版社，2007年。換言之，法諺援引究竟有無(wú)標(biāo)準(zhǔn)可以參照？如上所述，法官與當(dāng)事人對(duì)法諺的援引普遍存在著主觀性與隨意性。針對(duì)這一現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，可運(yùn)用語(yǔ)境化技術(shù)來(lái)確立法諺的援引標(biāo)準(zhǔn)。

國(guó)內(nèi)法學(xué)界最早提到“語(yǔ)境化”的學(xué)者是蘇力。(49)參見(jiàn)蘇 力《語(yǔ)境論：一種法律制度研究的進(jìn)路和方法》，《中外法學(xué)》2000年第1期。但是，從知識(shí)考古學(xué)層面來(lái)看，“語(yǔ)境化”可追溯至20世紀(jì)上半葉英國(guó)社會(huì)學(xué)家、人類學(xué)家格拉克曼提出的“情境化”。(50)參見(jiàn)劉順?lè)濉稄纳鐣?huì)情境分析到擴(kuò)展案例分析——格拉克曼法律人類學(xué)方法論思想研究》，《民族研究》2016年第1期。語(yǔ)境化技術(shù)，表達(dá)的是法官或當(dāng)事人在決定以哪個(gè)或哪些法諺來(lái)支持自己觀點(diǎn)時(shí)，必須要分析與評(píng)判法諺的適用情境。它的主要進(jìn)路是，分析法諺可以適用的情境，深入法諺適用的具體情境之中，確定最準(zhǔn)確的適用情境。有些法諺的適用情境較為固定，比如，“法無(wú)禁止即可為”，其只適用于“對(duì)私權(quán)利的保護(hù)”情境，“法無(wú)授權(quán)即禁止”只適用于“對(duì)公權(quán)力的制約”情境?！斑t來(lái)的正義非正義”，只適用于“權(quán)利救濟(jì)”情境，而“物在呼喚主人”，只適用于“所有物返還請(qǐng)求權(quán)”情境?！盁o(wú)原告，就無(wú)法官”，只適用于“訴訟”情境。而另一些法諺，尤其是“法理性法諺”與“綜合性法諺”，一般都可適用于多個(gè)不同類型的情境，因此，根據(jù)語(yǔ)境化技術(shù)的要求，法官或當(dāng)事人得根據(jù)自己的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)深入不同的法諺適用情境之中，繼而確定最為準(zhǔn)確的適用情境。比如，“法律是良善與公平的藝術(shù)”，似乎可以為法官或者當(dāng)事人在各個(gè)情境下援引，但運(yùn)用語(yǔ)境化技術(shù)仔細(xì)深究之后便會(huì)發(fā)現(xiàn)，該法諺最適于“法律是良法，而非惡法”的情境。以語(yǔ)境化技術(shù)來(lái)確定法諺的援引標(biāo)準(zhǔn)，可以幫助法官與當(dāng)事人提高法諺援引的針對(duì)性，降低法諺適用過(guò)程中產(chǎn)生歧義的概率，避免法官與當(dāng)事人援引法諺的主觀性與隨意性。

(四)層級(jí)化技術(shù)：法諺的援引效果

法官與當(dāng)事人在司法過(guò)程中援引法諺時(shí)，都會(huì)考慮到援引效果。之所以在我國(guó)司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)法諺援引意識(shí)薄弱、法諺誤用與錯(cuò)用，以及法諺援引具有主觀性與隨意性等問(wèn)題，很大程度上都與援引者缺乏對(duì)援引效果的科學(xué)化評(píng)價(jià)有關(guān)。

對(duì)法諺援引效果予以評(píng)價(jià)，不僅是可行的，而且是必要的。運(yùn)用層級(jí)化技術(shù)對(duì)法諺援引效果展開(kāi)評(píng)價(jià)，是一種接近科學(xué)化的路徑。法諺援引效果的層級(jí)化技術(shù)，要求圍繞個(gè)案影響(最低層級(jí))、法治影響(中間層級(jí))與社會(huì)影響(最高層級(jí))的進(jìn)路依次展開(kāi)，具體言之：首先，在法官或當(dāng)事人援引某個(gè)法諺之后，應(yīng)充分探究其對(duì)個(gè)案有無(wú)影響。如果法官在司法過(guò)程中援引的法諺，清晰地厘定了當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)邊界；又或者，當(dāng)事人在司法過(guò)程中援引的法諺，有力地證成了自己訴求的合理性。那么，法官或當(dāng)事人的這種法諺援引行為，就可被視為產(chǎn)生了個(gè)案影響，其所達(dá)到的是法諺援引的最低層級(jí)效果。其次，如果在法諺援引已被證明產(chǎn)生了個(gè)案影響的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)在“類案”中也可援引該法諺，則證明該法諺的援引達(dá)到了中間層級(jí)效果，即具有在同類案件中推廣的可能性。最后，如果法諺的援引，受到社會(huì)民眾與輿論的廣泛關(guān)注，特別是，因?yàn)樵摲ㄖV的援引，社會(huì)各界普遍對(duì)司法的理念與目標(biāo)有了全面認(rèn)識(shí)，增進(jìn)了對(duì)司法的信任，將司法視為實(shí)現(xiàn)公平正義的最直接、最有效方式，則法諺的援引所達(dá)到的就是最高層級(jí)效果。當(dāng)然，并非所有的法諺援引都能實(shí)現(xiàn)最高層級(jí)效果，但以此為目標(biāo)，卻非常必要。層級(jí)化技術(shù)聚焦于法諺援引效果的層級(jí)化評(píng)價(jià)，可以為不同層級(jí)效果目標(biāo)的設(shè)定提供具體指引。

綜上所述，法諺援引的技術(shù)譜系，涉及從法諺的歸納整理到法諺的援引效果的各個(gè)環(huán)節(jié)。系統(tǒng)化技術(shù)、規(guī)范化技術(shù)、語(yǔ)境化技術(shù)、層級(jí)化技術(shù)，雖各有其不同的技術(shù)實(shí)踐進(jìn)路，但都指向共同的目標(biāo)，即法諺援引的制度化。只是，與純粹的有關(guān)法諺援引的學(xué)理論證不同，法諺援引的技術(shù)設(shè)計(jì)，應(yīng)充分立足于我國(guó)司法實(shí)踐。因?yàn)?，本土的司法?jīng)驗(yàn)可為法諺援引的技術(shù)改進(jìn)提供指引，而法諺援引的技術(shù)改進(jìn)又能推進(jìn)本土司法經(jīng)驗(yàn)?zāi)酥了痉ㄖ贫雀油陚洹?/p>

五、余 論

四百多年前發(fā)生的巴騰訴桑普森案，讓法諺正式走進(jìn)了司法場(chǎng)域，開(kāi)啟了司法過(guò)程中法諺援引的歷史先例。法諺雖然源于諺語(yǔ)，但卻不同于諺語(yǔ)，它可在司法實(shí)踐中發(fā)揮一系列重要的價(jià)值功能。時(shí)值當(dāng)下，雖然法諺援引在我國(guó)司法實(shí)踐中還未形成常態(tài)，但隨著我國(guó)法院系統(tǒng)對(duì)司法理念與司法技術(shù)改革的日益推進(jìn)，法諺的司法援引會(huì)受到司法實(shí)務(wù)界與理論界的更多關(guān)注。此外，關(guān)于法諺的司法援引還有諸多重要且有意義的論題，如“中國(guó)古代司法實(shí)踐中有無(wú)法諺援引現(xiàn)象”“援引法諺與援引民間習(xí)慣有何區(qū)別”“法諺援引的制度設(shè)計(jì)，應(yīng)以經(jīng)驗(yàn)為中心，還是理論為中心”等，尚有待學(xué)界同仁進(jìn)一步探究。隨著新時(shí)代司法體系與司法能力現(xiàn)代化建設(shè)的不斷深入，以及由此而提出的司法理念與司法技術(shù)的新要求，我們要隨時(shí)做好援引法諺的準(zhǔn)備。