邱 陵，戴小強

（北京師范大學，北京 100875）

食品安全問題始終是人們高度關注的話題。為有效治理食品安全犯罪，我國貫延著從嚴打擊、提前預防的刑事政策，食品安全領域的刑事司法一直延續(xù)著擴張?zhí)幜P范圍、加重刑事處罰的內(nèi)在邏輯。但需指出的是，這種司法思維若走得太遠，勢必將引發(fā)一系列問題，對食品安全問題的治理亦難收到實效。因此，當前需對這種思維保持足夠的警惕和反思，對食品安全犯罪的司法認定不能沖破刑法的基本原則，應在刑法基本原則允許的框架下，對食品安全犯罪進行合理的定罪處罰。

一、我國食品安全犯罪的實踐擴張

（一）對行為類型的擴張

我國《刑法》第143 條和144 條原將食品安全犯罪行為限制在生產(chǎn)和銷售行為。2013 年4 月28日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第8 條、第9 條顯著擴張了刑法條文規(guī)定的行為類型。第8 條將在食品加工、銷售、運輸、儲存等過程中超限量或者超范圍濫用食品添加劑；在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、儲存等過程中超限量或者超范圍濫用添加劑、農(nóng)藥、獸藥等行為，納入生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的規(guī)制范疇。第9 條則將在食品加工、銷售、運輸、儲存過程中摻入有毒、有害非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品；在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、儲存等過程中，使用禁用農(nóng)藥、獸藥等禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)；在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用藥物等有毒、有害物質(zhì)的行為納入生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的調(diào)控范疇。據(jù)此，兩罪所具有構(gòu)成要件該當?shù)男袨椴粌H包括刑法典所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售行為，而且擴張到了食品或食用農(nóng)產(chǎn)品的運輸、儲存、種植、養(yǎng)殖等行為。

（二）對法所禁止的危險進行擴張

刑法明確將生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪規(guī)定為具體危險犯。根據(jù)具體危險犯的法理，對于生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品的危險，需由司法機關根據(jù)案情對危險進行實質(zhì)性判斷，如果行為不具有危害人身健康的危險，則不能認定為本罪。但是，《解釋》第1 條卻以形式判斷替代了對行為危險的實質(zhì)判斷。根據(jù)該條規(guī)定，具有“含有嚴重超出標準限量的致死性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他嚴重危害人體健康的物質(zhì)”等5 種情形，應當認定為《刑法》第143 條規(guī)定的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他食源性疾病”。據(jù)此，只要行為人實施的行為具有《解釋》規(guī)定的5 種情形，縱然行為對身體健康不會造成實質(zhì)性危險，也應當認定為生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。如此，《解釋》實際上是將本罪所禁止的具體危險擴張成了抽象危險。

（三）對主觀方面的擴張

這主要表現(xiàn)在司法實踐對“明知”的擴大理解上。根據(jù)我國司法慣例，“明知”通常被理解為（確實）知道或應當知道，[1]后者也被稱為“推定的明知”。所謂“推定的明知”，是指當刑法條文要求行為人明知某一客觀事實，而行為人聲稱不知該事實，因而導致對是否知道存在疑問，司法機關應當根據(jù)客觀事實合理推定行為人是否明知，而不能輕易適用存疑有利于被告的原則直接排除行為人的故意。[2]易言之，“應當知道”是采用事實推定方式獲得證明的，不論行為人在供述中是否承認知道，只要有充分的客觀證據(jù)證明行為人知道必要事實，即可認定存在刑法上的明知。在認定食品安全犯罪中也是如此，公訴人只需能夠證明行為人具有推定知道即可認定明知，而無須證明行為人確實知道?？梢?，將“應知”理解為明知，擴大了明知的構(gòu)成內(nèi)容，也就相應地降低了食品安全犯罪的故意認定標準。

二、司法擴張的風險

（一）在追求法益保護周延化的過程中，容易以犧牲罪刑法定原則為代價

出于某種考量的需求排擠刑法基本原則的生存空間的情況，在食品安全犯罪的治理實踐中有所表現(xiàn)。其一，立法者對食品安全犯罪的規(guī)定出現(xiàn)了模糊化的傾向。罪刑法定原則要求刑法具有明確性。對于缺乏明確性的刑法規(guī)范，一方面會使國民難以預測自己的行為后果，最終導致國民自由的整體萎縮；另一方面則可能導致法官等執(zhí)行機關肆意動用刑罰。[3]1997 年刑法典將人身危害作為食品安全犯罪的入罪和法定刑升格標準，應當說這一標準是相對明確的。但《刑法修正案（八）》對這一標準進行了擴張，即進一步包含了“有其他嚴重情節(jié)”和“有其他特別嚴重情節(jié)”的情形，這顯然削弱了該規(guī)范的明確性。當然，在我國的法治實踐中，通常會通過司法解釋對罪量要素予以明確。但如今的司法解釋是否實現(xiàn)了這一點呢？答案是否定的。比如《解釋》第3 條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪中的“其他嚴重情節(jié)”，包括了五種情形：1.生產(chǎn)、銷售金額二十萬元以上的；2.生產(chǎn)、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，不符合食品安全標準的食品數(shù)量較大或者生產(chǎn)、銷售持續(xù)時間較長的；3.生產(chǎn)、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，屬于嬰幼兒食品的；4.生產(chǎn)、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，一年內(nèi)曾因危害食品安全違法犯罪活動受過行政處罰或者刑事處罰的；5.其他情節(jié)嚴重的情形。不難發(fā)現(xiàn)，《解釋》在列示了幾類典型的“嚴重情節(jié)”后，最后又以“其他嚴重情節(jié)的情形”兜底。如此，便難以認為《解釋》解決了規(guī)范的明確性問題，而無非是陷入了不明確的循環(huán)困境。從人權(quán)保障的角度，在刑法學界致力于推動從國權(quán)刑法走向民權(quán)刑法、主張立法應盡量少用“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”這類模糊不清的用詞時，在食品安全犯罪領域卻出現(xiàn)了這種“倒退”，確實引人深思。[4]其二，司法解釋的規(guī)定，存在沖破罪刑法定原則的沖動。我國《刑法》第143條和144 條將食品安全犯罪行為限制于生產(chǎn)和銷售行為，但是，《解釋》第8 條、第9 條顯著擴張了刑法條文規(guī)定的行為類型，使兩罪所具有構(gòu)成要件該當?shù)男袨椴粌H包括刑法典所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售行為，而且涵蓋了食品或食用農(nóng)產(chǎn)品的運輸、儲存、種植、養(yǎng)殖等行為。誠然，任何刑法條文的適用都離不開解釋①這里的解釋應作廣義理解，其還包括了概念的涵攝。，刑法適用的過程就是刑法解釋的過程。刑法在適應日新月異社會生活的過程中，必須通過合理的解釋注入新的血液，賦予刑法新的生命力而不至于使其陷于僵化?！俺晌男谭ㄊ钦x的文字表述，但并非僅憑文字就能發(fā)現(xiàn)刑法的全部真實含義。”[5]但是，我國司法解釋對生產(chǎn)、銷售概念的擴張，確實是在解釋原理允許的范圍內(nèi)嗎？在刑法理論上，對解釋方法適用的前后順序并未達成一致觀點，但一般認為，文義解釋和目的解釋在相對意義上處于優(yōu)位。[6]立足于目的解釋理論，由于食品安全犯罪的擴張是為了遏制食品安全犯罪、保障國民的身體健康，司法解釋將食品運輸和儲存等行為吸納在生產(chǎn)、銷售概念中，似乎不存在阻礙。但是基于文義解釋，如果說將食用農(nóng)產(chǎn)品的種植、養(yǎng)殖理解為刑法上的“生產(chǎn)”還不至于讓國民感到意外和驚訝，那么，將運輸和儲存行為解釋到生產(chǎn)、銷售的語義范圍，就有悖于國民的語言常識，難免會讓國民覺得難以理解。質(zhì)言之，這種解釋其實已滑入了類推解釋的范疇，本質(zhì)上是對以罪刑法定主義的違反。

（二）為強化對食品安全犯罪的打擊，司法實踐有可能違反責任主義

實踐中將“應知”理解為明知的做法，就給這種危險的發(fā)生留下了空間。其一，僅僅推定行為人知道，相反也就意味著在事實上行為人可能確實不知道，在這種情況下認定行為人的故意，違背了責任原則。正如我國學者指出：“‘知道’是根據(jù)證據(jù)能夠認定的‘明知’，‘應當知道’則只是根據(jù)證據(jù)能夠推定的‘明知’，實際也可能沒有‘明知’。如果辯方不能有效反駁這一推定，推定的‘明知’就被認定是故意的‘明知’?！盵7]據(jù)此，實踐中，在行為人確實不知道但又不能有效反駁推定的情況下，司法機關就會將這種不具明知的行為認定為食品安全犯罪。其二，有學者認為，行為人如果在行為過程中能夠認識下列情形，一般就可推定行為人明知自己生產(chǎn)、銷售的是有毒有害食品：1.在食品中添加了允許添加的食品添加劑目錄范圍之外的物質(zhì)；2.添加的雖然是允許添加目錄范圍之內(nèi)的，但是超量添加的；3.將允許添加的食品添加劑超范圍添加，即添加允許添加食品范圍之外的食品；4.曾經(jīng)被有關部門查處而被收回但又重新將收回的有毒、有害食品再生產(chǎn)的。[8]但事實上，對上述事實明知未必能合理推定行為人知道該食品是有毒有害食品。有毒、有害食品，是指在食品中摻入了非食品原料，或者直接使用非食品原料生產(chǎn)的食品。但是，食品添加劑并不一定都是非食品原料。因此，在食品中摻入這類添加劑所生產(chǎn)的食品也并不必然是有毒有害食品，可能只是不符合安全標準的食品。因此，對1、2 的明知，也就不能直接推定行為人具備生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的知道，有可能只是對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品的知道。其三，在理論上，存在將“應當知道”解釋為疏忽大意的過失的不當觀點。我國《刑法》第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，該條第二款規(guī)定：“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論?！睂τ诒究畹摹皯?，在理論上就有觀點認為是指過失，[9]即行為人本應注意到相關事實，但因疏忽大意而沒有注意到。如果借鑒這種解釋方法，則也可認為食品安全犯罪中的“應當知道”是過失的表現(xiàn)形式。即對于有注意義務而沒有合理履行的，即使行為人在事實上并不知道生產(chǎn)、銷售的是不符合安全標準的食品或者有毒、有害食品，也應以相應的食品安全犯罪處罰。如果實踐將過失認定為故意，并以故意犯定罪處罰成為一種相對普遍的司法現(xiàn)象，那無疑是對責任主義的顛覆。

三、食品安全犯罪認定的理論縮限

既然司法實踐對食品安全犯罪予以了不當擴張，在立法和司法解釋沒有修正之前，只能依靠刑法理論對犯罪與刑罰的縮限，以使兩者在合理性上實現(xiàn)動態(tài)平衡。對食品安全犯罪的合理打擊，有賴于刑事司法對每一個相關案件作出正確公正的認定。

（一）罪刑法定原則

罪刑法定原則作為人權(quán)保障的閥門，其基本要求是，對于刑法沒有規(guī)定為犯罪的行為，即使該行為具有相當?shù)姆ㄒ媲趾π?，也不能認定為犯罪。這一論斷在食品安全領域的表述就是，對于未被刑法明文禁止的與食品相關的行為，即使造成了嚴重的人身損害，也不能認定為犯罪；對于該當輕罪構(gòu)成要件行為，即便具有再大危害性，也不能以重罪處罰。

但是，在現(xiàn)實中，食品安全事件通常會對眾多人的生命健康造成損害，極易激起人們懲罰的欲望。在這種情況下，即使刑法沒有禁止該行為，司法機關也容易突破罪刑法定原則的底線，僅根據(jù)行為的實質(zhì)危害性將該行為作出入罪處理。比如阜陽“毒奶粉案”。2004 年4 月，大量營養(yǎng)素含量全面低下的劣質(zhì)嬰兒奶粉流入阜陽農(nóng)村銷售點。劣質(zhì)奶粉導致嬰幼兒生長停滯，免疫力下降，進而并發(fā)多種疾病甚至死亡。阜陽市發(fā)生了189 例嬰兒患輕中度營養(yǎng)不良、12 例嬰兒死亡的惡性事件。權(quán)威部門檢測結(jié)果表明，多數(shù)奶粉蛋白質(zhì)、脂肪含量嚴重不足，微量元素鈣、鐵、鋅等含量極低，最終法院以生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪作出判決。[10]應當說，奶粉未達到合格的營養(yǎng)標準，將該行為認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪不存在問題。但是，將其定性為生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪，就有違反罪刑法定主義之嫌。1995 年通過的《食品安全法》 第9 條明確列舉了12 類禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品，但在這12 類食品中，不符合營養(yǎng)標準的食品并未列于其中。換言之，生產(chǎn)、銷售不符合營養(yǎng)標準的奶粉，在當時并不滿足生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準罪中的“不符合食品安全標準”這一構(gòu)成要件要素，將其定性為生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪，顯然違背罪刑法定原則。

此外，堅持罪刑法定原則的另一要求是不能模糊此罪與彼罪的界限，將原本觸犯輕罪的行為以重罪處罰。比如，2015 年新修訂的《食品安全法》第26 條明確規(guī)定，食品安全包括專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營養(yǎng)成分須達到標準要求。根據(jù)這一規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合營養(yǎng)標準奶粉的行為滿足生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的構(gòu)成要件，而不滿足生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的構(gòu)成要件。據(jù)此，發(fā)生在湖南的“大頭娃娃”事件①在本案中，聯(lián)合調(diào)查組發(fā)現(xiàn)，涉事母嬰店將“倍氨敏”蛋白固體飲料宣稱為特殊醫(yī)學用途配方食品。，如果現(xiàn)在的調(diào)查結(jié)果屬實，就只能對該行為以銷售不符合安全標準的食品罪處罰，而不能以銷售有毒、有害食品罪這一重罪處罰。

（二）刑法謙抑原理

刑法是二次違法規(guī)范，如果利用其他法律規(guī)范或者社會規(guī)范就足以抗制某種失范行為，就沒有必要動用刑法。這是刑法謙抑原理的根本旨趣。在當前刑事立法廣泛設置行政犯，行政違法和刑事違法界限日趨模糊的情況下，刑事司法更應當堅守謙抑性品質(zhì)，以防止刑法逐漸褪去最后保障法的嚴肅性。一方面，堅持刑法謙抑性，在食品安全問題上首先應當確立社會共治的思維。食品安全問題涉及的利益方眾多而且關系復雜，要解決該問題，對滯后性的刑法抱有過高的期望恐怕是會落空的。要完成這項復雜的工程，關鍵不在于在犯罪發(fā)生后利用刑法予以懲罰，而更在于對危險的提前防范，應在致力于提升國民道德觀念的同時，努力實現(xiàn)對現(xiàn)行食品安全行政監(jiān)管體制的突破。實現(xiàn)這種突破應從調(diào)整政府的相關職能入手，協(xié)調(diào)多元主體的利益關系，實現(xiàn)食品安全監(jiān)管體制的轉(zhuǎn)變，建立食品安全社會共治格局。[11]而不應等到快要發(fā)生危害后果的生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)，才動用刑法。應當認識到，在食品安全領域，刑法起不到合理分配不同主體利益的作用，也不能觸及食品安全問題的根本，當然也就不是治理這一問題最行之有效的舉措。另一方面，即使用法律手段治理食品安全問題，最具效果的法律也不是刑法而是行政法。相較于刑法，關于食品監(jiān)管的行政法與民眾的社會生活聯(lián)系更為緊密。行政法有刑法所不具有的日常性和可操作性。對普通的食品違法行為，不經(jīng)過公安、檢察、法院三個機關的工作和嚴格程序，即可通過行政法及時處理，且能盡快恢復違法行為破壞的社會秩序。[12]因此可說，通過行政法處理食品安全案件，兼顧了公平和秩序的雙重價值。在這種務實性和刑法謙抑性的考慮下，對于構(gòu)成要件該當性但違法性較小的行為，應盡量適用行政法而不是優(yōu)先適用刑法來處理。

于是，對行為違法性的判斷，就成了劃定適用行政法還是適用刑法的界分標尺。基于刑法謙抑性原理，筆者認為，只有違法性較大的行為才有適用刑法的必要。在食品安全領域，要合理解決行政違法與刑事違法的區(qū)分問題，最重要的是對刑法規(guī)定的罪量要素作出正確的判斷。筆者主張，對刑法規(guī)定的情節(jié)，應當在刑法語境下作實質(zhì)、獨立的判斷，而不能形式地與行政法上的情節(jié)作相同的理解。例如，我國《刑法》第144 條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為的刑事責任，同時，《食品安全法》也規(guī)定了生產(chǎn)、經(jīng)營有毒、有害食品的行政責任，而且后者根據(jù)“情節(jié)一般”和“情節(jié)嚴重”，分別配置了兩個不同檔次的行政處罰。如此一來，若認為情節(jié)一般和情節(jié)嚴重的生產(chǎn)、銷售行為只具有行政違法性而不具備刑事違法性，那也就意味著只有情節(jié)特別嚴重的情形，才屬于食品安全犯罪，這顯然是不合理的。因為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是抽象的危險犯，抽象危險犯上的構(gòu)成要件設置是一種保護法益前置的措施，[13]立法者的目的是通過這種立法技術(shù)來保證刑法的提前介入從而及時防范風險。更何況，刑法明確將“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”規(guī)定為了法定刑的升格事由。因此，若僅將情節(jié)特別嚴重的生產(chǎn)、銷售行為認定為刑事違法，顯然違背了立法者的初衷和抽象危險犯的原理。所以，對于情節(jié)一般的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為，就應當認定為刑事違法行為。但若對行政法和刑法上的情節(jié)一般作相同意義上的理解，又意味著刑法和《食品安全法》共同承擔了處理情節(jié)一般的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為的任務，即對于情節(jié)一般的行為，就既可以適用刑罰處罰也可以適用行政法處罰。但這又違背了法律面前平等對待原則。為了破除這種尷尬，應當認為，刑法和行政法上的情節(jié)要素是相互獨立的，兩者的內(nèi)容并不完全相同。正確劃定兩者界限的方式是，基于刑法謙抑性，將構(gòu)成食品安全犯罪所要求的情節(jié)一般、情節(jié)嚴重等情節(jié)要素，在刑法的框架下作實質(zhì)、獨立的判斷，而不應與行政法上的情節(jié)一般、情節(jié)嚴重等混為一談。從整體上評價，刑法上的情節(jié)一般、情節(jié)嚴重等罪量，要重于行政法上的情節(jié)一般與情節(jié)嚴重；甚至可以說，刑法上的情節(jié)一般，通常要重于行政法上的情節(jié)嚴重。

之所以主張對刑法和行政法上規(guī)定的相同罪量要素作不同的判斷，根本緣由在于兩者的性質(zhì)存在差異，兩者對社會管控的側(cè)重點也不完全相同。不同于以判斷為本質(zhì)內(nèi)容的司法權(quán)，行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)，[14]這一特點最明顯的表現(xiàn)就是行政權(quán)會主動干預社會生活，單方面限制個人基本權(quán)益和自由。[15]行政法的側(cè)重在于維護和恢復社會秩序，而不在于保護法益。因此，對于那些對生命健康法益沒有造成侵害和危險的行為，如僅是觸犯了食品管理秩序，則應當謹慎適用刑罰，更無必要適用刑法對情節(jié)嚴重所配置的刑罰。對此，筆者將以下面假想案例進行說明：某公司生產(chǎn)了一批數(shù)量較大的有毒、有害食品，但其原來從未從事類似的非法生產(chǎn)活動。這批食品剛一生產(chǎn)出來就喪失了市場，導致這些食品長期儲存在倉庫中。這期間，公司開始轉(zhuǎn)型生產(chǎn)合法產(chǎn)品，也無意再將這批食品投放到市場中。根據(jù)《解釋》第6 條，生產(chǎn)數(shù)量較大的有毒、有害食品，可評價為《刑法》第144 條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”，從形式上看，本案確實可適用本罪的第二檔法定刑。可是，既然這批有毒、有害食品不可能投放到市場中，而且該公司原來也未曾實施過類似的生產(chǎn)有毒、有害食品的行為，就應當說，該公司的行為完全沒有侵犯生命健康法益的可能性，也沒有特殊預防的必要性。如果說該行為是違法的，那也只是違反了行政法所保護的國家對食品生產(chǎn)的管理秩序。對這種行為，利用《食品安全法》對“情節(jié)嚴重”規(guī)定的處罰進行管控就足夠了，完全沒有突破刑法謙抑原理而動用刑法的必要，更不能機械地理解刑法條文，對這種行為適用第二檔刑罰。

（三）法益保護原理

“犯罪行為從其本質(zhì)上而言是侵害法益?！盵16]對行為人的定罪量刑，必須遵循法益保護理論。單從保障民眾安全的角度出發(fā)，提出嚴打食品安全犯罪的刑事政策也具有正面意義，但是為了使這種正面意義最大化同時盡可能減小由此引發(fā)的不利后果，有必要將法益保護理論作為聯(lián)結(jié)刑事政策與刑法教義學的通道。[17]該原理在食品安全領域的適用中，有以下幾點需要注意：

第一，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品安全罪屬于具體危險犯，在對本罪認定時，須對危險進行實質(zhì)判斷。如前所述，《解釋》第1 條將危險的實質(zhì)判斷簡化為了形式判斷，根據(jù)該條規(guī)定，具有“含有嚴重超出標準限量的致死性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他嚴重危害人體健康的物質(zhì)的”5 種情形，應當認定為《刑法》第143 條規(guī)定的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他食源性疾病”，可見，被形式化的5 種情形在此就替代了對危險的實質(zhì)判斷。誠然，對于該條列示的大部分情形，在經(jīng)驗上似乎都具有一定危險性；但也不能絕對。比如，注水豬肉屬于該條第2 項規(guī)定的“屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動物及其肉類、肉制品”，但注水豬肉卻未必具有本罪所禁止的危險，甚至可以說大部分情況下都不具有這種危險。因此，不考慮實質(zhì)危險而直接以本罪處罰顯然欠缺妥當。以將實質(zhì)問題形式化，必然會因形式認定的籠統(tǒng)、寬泛而不當擴大處罰范圍。[18]

接下來的問題是，對于規(guī)定為抽象危險犯的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的認定，是否以行為具有實質(zhì)的法益侵害危險為前提？筆者對此也持肯定觀點。刑事不法對行政不法并不具有嚴格從屬性，而是具有相對的獨立性。刑事法和行政法所追求的目的并不相同，因此，行政違法不能成為刑事犯罪的嚴格依據(jù)，實踐中，不得將行政責任的認定結(jié)論與根據(jù)直接作為刑事責任的認定結(jié)論與根據(jù)。[19]換言之，即便是抽象危險犯，也應對行為所具有的危險作實質(zhì)、獨立的判斷。在2019 年對《藥品管理法》修訂前，對于生產(chǎn)、銷售未獲得進口批文但具有治療效果的藥品，學界主張不以生產(chǎn)、銷售假藥罪處罰，就是基于這一道理。[20]同樣為抽象危險犯，對非法持有槍支罪中“槍支”的認定不能完全依賴行政法對槍支的規(guī)定，也是基于這一道理。相同地，對于被行政法規(guī)定為有毒、有害食品，但該食品卻不具有危害人體健康的危險，或者是否有危險未得到科學證明的，也不能認定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。如國家食品藥品監(jiān)督管理總局等部門于2015 年4 月發(fā)布公告指出，豆芽生產(chǎn)過程中使用6－芐基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸鈉、赤霉素等物質(zhì)的安全性尚無結(jié)論，為確保豆芽食用安全，生產(chǎn)者不得在豆芽生產(chǎn)過程中使用上述物質(zhì)，豆芽經(jīng)營者不得經(jīng)營含有上述物質(zhì)的豆芽。在司法實踐中，對在豆芽生產(chǎn)過程中使用6－芐基腺嘌呤的案件，有諸多是以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪處罰，但這種處理結(jié)果并不合理。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的規(guī)范保護目的在于防止國民身體健康遭受危害，如果生產(chǎn)的豆芽安全性尚無定論，在規(guī)范上就不能認為該種豆芽侵害了國民生命健康，因此也就不能認為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。一般來說，只有在對市場秩序造成較大侵害時，才能將該行為認定為本罪，但在這種情況下，只能適用本罪的基本刑而不能適用加重刑。

第二，盡管危險食品確有危害人體健康危險，但因某些原因，該危險食品不可能進入流通市場，在這種情況下，即使生產(chǎn)的數(shù)量巨大，雖然有可能成立本罪，但絕不應對行為人適用加重刑；而在生產(chǎn)數(shù)量較小的情況下，可根據(jù)《刑法》第13 條“但書”的規(guī)定，認為不構(gòu)成犯罪。[21]上述假想案例中，該公司生產(chǎn)的有毒有害食品既然不可能再投放到市場中，那么，就不可能對國民的生命健康造成侵害。雖然該行為從形式看完全符合生產(chǎn)有毒、有害食品罪的構(gòu)成要件，但通過實質(zhì)判斷，該行為對人身安全沒有任何危險。因此，當生產(chǎn)的數(shù)量較大，因行為侵犯了市場秩序，可認定為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，但即便如此，也不能適用加重刑；若生產(chǎn)的數(shù)量較小，對市場秩序侵害較為輕微，則可認為不構(gòu)成犯罪，但對這種情況可適用行政處罰。

第三，原則上，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品只有在致人死亡、重度殘疾或者重傷的場合才有對行為人適用死刑的余地。根據(jù)《解釋》第7 條規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，生產(chǎn)、銷售金額五十萬元以上，或者具有本解釋第四條規(guī)定的情形之一的，應當認定為《刑法》第144 條規(guī)定的‘致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)’?！倍督忉尅返? 條明確列示的情節(jié)包括：1.致人死亡或者重度殘疾的；2.造成三人以上重傷、中度殘疾或者器官功能損傷導致嚴重功能障礙的；3.造成十人以上輕傷、五人以上重度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙的；4.造成三十人以上重度食物中毒或者其他嚴重食源性疾病的。若嚴格以《解釋》為依據(jù)，上述情形都有可能對行為人判處死刑，但這種處理方式卻并不合理。筆者認為，首先，對于生產(chǎn)、銷售金額50 萬元以上，但未對人體健康造成嚴重危害后果的，不應當對行為人判處死刑，甚至判處無期徒刑都有過重的嫌疑。其次，除行為致人死亡、重度殘疾或者重傷場合，其他情節(jié)也均不應對行為人適用死刑。通過刑法條文的體系性對比，就不難得出這一結(jié)論。我國《刑法》第232 條、234 條僅對故意殺人、故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷的情形規(guī)定了死刑，刑法對于致人輕傷或其他人身損害的情形（縱使受害人人數(shù)眾多），卻并未規(guī)定死刑。因此，從保持刑法體系內(nèi)部協(xié)調(diào)的目的出發(fā)，對于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品造成被害人中度殘疾、輕傷等結(jié)果的，也不應當適用死刑。此外，如果認為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品在侵犯公共安全的特征上與故意殺人、故意傷害行為有所不同，即前者雖然只造成了輕傷或中度殘疾等現(xiàn)實結(jié)果，但由于有毒、有害食品投放市場后就具有不可控性，其依然存在造成被害人死亡、重傷或者重度殘疾的危險，而一般的故意傷害行為卻不存在這種危險，因此對行為人適用死刑也是合適的。但筆者并不認同這種觀點。因為僅僅是造成被害人死亡的“危險”，并不足以充足死刑所能涵擴的不法內(nèi)涵；否則，對于放火、爆炸等危害公共安全罪，不論實害發(fā)生與否，刑法就都應配置死刑。而實際上，以《刑法》第115 條的規(guī)定為例，在造成人身損害場合，也只有致人死亡、重傷的情形，才可能對行為人適用死刑。由此可見，將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的死刑適用限定在致人死亡、重度殘疾或者重傷的情形下是合理的。

（四）責任主義

“無論客觀上是如何該當構(gòu)成要件的違法行為，在主觀上不能非難行為人，就不得處罰?！盵22]食品安全犯罪皆為故意犯罪，要對食品安全犯罪的處理符合正義價值，重點在于如何把握故意中的“明知”要素。

從理論上分析，雖然將故意擴大到“應知”存在合理性上的疑問，但考慮到人內(nèi)心活動的隱蔽性與刑事訴訟的效率價值，在刑事司法中完全排斥“應知”也非明智之舉。更容易被接受的方式是，應肯定“應當知道”作為明知的一種形式，但同時司法實踐應對“應知”做進一步的限制。首先應當否定的觀點是，“應當知道” 就等同于疏忽大意的過失。應當知道是故意罪過中與知道并列的一種明知形式，如果認為過失就是應當知道，這將模糊過失與故意的界限，同時會不當擴大食品安全犯罪的處罰范圍，顯然是不妥當?shù)摹閰^(qū)分過失與故意中的應當知道，有學者提倡應將“推定故意”替代“應當知道”的概念。[23]推定故意不是對注意義務的違反，而是在行為人否認對構(gòu)成要件事實確知時，依據(jù)其他行為人承認的已經(jīng)確知的事實，通過經(jīng)驗上的推理也可合理得出行為人對構(gòu)成要件事實確知的結(jié)論。應當說，這一概念的創(chuàng)設，避免了與過失在構(gòu)造上的雜糅不清，對區(qū)隔過失和應當知道是有益可行的。

但是，概念的創(chuàng)設并沒有徹底解決問題，因為這一概念并沒有就“如何推定”這一問題提供具體的解決方案。那么，行為人在客觀上具有什么表現(xiàn)，才可推定行為人具有主觀上的故意呢？對這一問題，我們可以在英美刑法上獲得一些啟發(fā)。早期的英美刑法對于贓物犯罪，要求行為人必須明知所收受、轉(zhuǎn)移、變賣的物品為贓物。但是，由于實踐中贓物通常經(jīng)過頻繁的市場流通而洗白，公訴人要證明行為人對獲得的物品為贓物具有確知極為困難，由此導致的結(jié)果是，很多贓物犯罪案件因為缺乏證明行為人明知的證據(jù)只能做無罪處理。為了防止這種情況出現(xiàn)，在嚴懲贓物犯罪的刑事政策指導下，美國司法實踐將推定的故意視為故意的一種形式。簡言之，不管行為人是否承認明知，只要客觀事實足以說明行為人確實知道，即可認定行為人具備刑法上的故意。在贓物罪的認定中，推定故意的判斷資料必須來源于客觀事實，其中最常見的事實是以遠低于市場價的價格購買某種物品。

從贓物犯罪關于推定故意的界定中，我們得出以下結(jié)論：1.作為推定的資料必須是客觀事實。2.行為人對上述客觀事實存在認識。行為人所認識的客觀事實不是推定故意所指向的構(gòu)成要件事實，否則就無須推定，而予以直接認定即可。3.這些客觀事實組合在一起，能夠在經(jīng)驗上說明，行為人對所持物品的贓物性具有清楚的認識。

基于上述結(jié)論，在食品安全犯罪的認定中，我們也可以嘗試著廓清推定故意的界限。對于客觀上實施了生產(chǎn)、銷售不符合安全標準或者有毒、有害食品行為的人，即便其聲稱不知道在食品中添加的物質(zhì)是不符合安全標準的物質(zhì)或者屬于非食品原料，除學者提出的四種情況外①前文對這四種情況已有述及，筆者認為，該學者提出的四種情況以及筆者在本文中提出的四種情況，嚴格來說，都只能作為推定行為人具有生產(chǎn)、銷售危險食品明知的資料，而對于確認行為人到底是具有生產(chǎn)、銷售不符合安全食品罪的明知還是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的明知，恐怕是無能為力的。這或許要歸結(jié)于推定活動本身的局限：推定只能提供一種方向上的指引，而難以具有精確定性的功能。因此，只有依靠后續(xù)的審判，才有可能使行為人的主觀活動更準確地浮現(xiàn)出來。對于這一復雜問題，本文是無力討論的。，[24]假如存在以下幾種情況（當然不限于這幾種情況），也可推定行為人具有明知：1.摻入的物質(zhì)是以遠低于市場價的價格購入；2.行為人明知出售該物質(zhì)的人在一段時間內(nèi)實施過生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品添加劑或非食品原料的行為；3.根據(jù)該物質(zhì)的色澤、氣味和外觀等特征，一般人能夠合理形成該物質(zhì)不符合安全標準或者是非食品原料的懷疑；4.在兩年內(nèi)，行為人因?qū)嵤┦称钒踩`法行為受到刑事處罰或行政處罰等等。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2012 年聯(lián)合發(fā)布的《關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》規(guī)定，“雖無法查明‘食用油’是否系利用‘地溝油’生產(chǎn)、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知該‘食用油’來源可疑而予以銷售的，”應當分別情形依照《刑法》第144 條、第143 條、第140 條或者第213 條、第214 條依法追究刑事責任。這里的“明知來源可疑”，其實就是用以推定行為人對危險食品具有明知的資料。在司法實踐中，如果行為人對上述列舉的前三點也存在明知，即可進一步說明其明知“食用油”來源可疑進而推定存在故意。但需要指出的是，出于保障人權(quán)的基本考慮，刑事訴訟應當充分保障行為人作出反駁的權(quán)利。行為人若能提供充分的證據(jù)證明其對相關事實確實不知，司法機關就理應排除行為人的故意責任。例如，行為人將某種價格異常低廉的食品原料摻入其所生產(chǎn)的食品中，該行為雖然符合生產(chǎn)不符合安全標準的客觀要件，但其如果能夠證明其確是初次從事這種食品的生產(chǎn)，對該原料的市場價格一無所知，那么根據(jù)這一抗辯事由，司法機關也應當認定行為人不具備構(gòu)成食品安全犯罪所要求的明知。