吳 桐

誘惑偵查是指偵查人員或者接受委托的線人，隱匿其身份和意圖促使被誘惑者實施犯罪，當(dāng)被誘惑者著手實施所被引誘的犯罪時，按照現(xiàn)行犯將其抓獲的偵查方式。(1)酒巻匡「おとり捜查」法學(xué)教室260號(2002年)103頁以下。誘惑偵查所具有的主動性、直接性在諸如毒品犯罪、有組織犯罪等案件中，若運用得當(dāng)能夠明顯提高偵查效率，但也極易陷入國家制造犯罪、有違司法公正、侵犯人格尊嚴(yán)等爭議之中。明確誘惑偵查的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)既可以為偵查人員提供清晰的行為適用指引，也為法院認(rèn)定違法誘惑偵查并進(jìn)行相應(yīng)程序性制裁和權(quán)利救濟(jì)提供基本判斷尺度。因此，誘惑偵查的合法性標(biāo)準(zhǔn)一直是世界各國關(guān)注的重點問題。

在我國，誘惑偵查所具有的主動性使其逐漸成為打擊隱形犯罪的重要抓手，但與日新月異的偵查實踐相比，誘惑偵查的法治化進(jìn)程卻異常緩慢。雖然我國《刑事訴訟法》第153條將誘惑偵查界定為“秘密偵查”并設(shè)定了“不得誘使他人犯罪”“不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”兩種禁止性要素，但在概念的明確性上，“誘惑偵查”與“隱匿身份”實際上是充分不必要的關(guān)系，“隱匿身份”僅是誘惑偵查的行為表現(xiàn)方式之一，其重點在于“欺騙”而并非“誘惑”。這種模糊的概念界定使誘惑偵查與臥底偵查、特情偵查、控制下交付等概念之間的界限并不清晰。在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，目前無論是司法實踐中普遍適用的主觀標(biāo)準(zhǔn)，還是學(xué)界主張的客觀標(biāo)準(zhǔn)、混合標(biāo)準(zhǔn)都過于重視各標(biāo)準(zhǔn)之間不同要素的靜態(tài)組成，忽視了主客觀要素所應(yīng)具有的審查順序和不同階段審查重點的動態(tài)區(qū)分，合法性標(biāo)準(zhǔn)的實踐指引功能未能得到重視。

我國與日本都是刑事訴訟成文法典國家，日本的精密司法傾向與我國的偵查中心主義使兩國在涉及偵查程序改革的諸多問題上具有相近的制度背景和改革需求。在誘惑偵查合法性認(rèn)定的問題上，日本刑事訴訟具有以下兩個鮮明特征：第一是詳細(xì)的判例指引。日本《刑事訴訟法》并未對誘惑偵查的概念、行為性質(zhì)以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，而是依托司法裁判進(jìn)行明確和完善。這種通過判例進(jìn)行界定的方式使誘惑偵查的合法性標(biāo)準(zhǔn)具有較強的實踐指引功能。第二是階段化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。日本雖然采取的是主客觀兼具的混合標(biāo)準(zhǔn)，但在具體判斷上卻形成了啟動階段合法性與實施階段正當(dāng)性的區(qū)分。(2)堀田周吾「おとり捜査における違法性判斷の基本構(gòu)造——アメリカ合衆(zhòng)國の規(guī)制アプローチを題材として」法學(xué)會雑誌第46巻2號(2006年)362頁以下參照。這種將合法性判斷中的主觀要素和客觀要素融入不同階段并形成明確區(qū)分的做法使其判斷標(biāo)準(zhǔn)更加細(xì)致且具有可操作性?；诖耍疚臄M通過梳理日本學(xué)界關(guān)于誘惑偵查合法性的學(xué)說爭議及判例發(fā)展動態(tài)，總結(jié)其特征以對我國誘惑偵查的合法性認(rèn)定問題有所助益。

一、誘惑偵查的性質(zhì)界定與合法性的判斷基礎(chǔ)

在討論誘惑偵查合法性的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)前，首先，應(yīng)明確誘惑偵查的法律性質(zhì)，即誘惑偵查是否屬于常規(guī)偵查以及屬于何種性質(zhì)的偵查措施。前者是解釋偵查機關(guān)針對未發(fā)生犯罪實施誘惑偵查的行為正當(dāng)性，后者則是判斷誘惑偵查應(yīng)適用何種類型的法律規(guī)制方式。其次，為了厘清規(guī)制誘惑偵查背后的法理依據(jù)，使合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)具有現(xiàn)實的合理性和理論的正當(dāng)性，應(yīng)明確誘惑偵查合法性的判斷基礎(chǔ)，即誘惑偵查的違法性實質(zhì)。

(一)誘惑偵查的性質(zhì)界定

1.事前偵查

根據(jù)行為目的，日本警察從組織上被分為行政警察和司法警察。行政警察是以預(yù)防和控制犯罪、維護(hù)公共安全為目的；司法警察則是以查明犯罪事實、保障人權(quán)為目的。雖然從目的論上看，兩者界限看似清晰，但由于大量刑事案件的線索是在行政執(zhí)法過程中被發(fā)現(xiàn)的，因此，如何有效區(qū)分兩者就成為實踐中的棘手問題。日本學(xué)界在兩者是否有區(qū)分的必要以及如何進(jìn)行區(qū)分的問題上也存在爭議。(3)日本學(xué)界對于是否區(qū)分兩者主要分為三種學(xué)說：第一種為區(qū)分必要說。該說主張兩者的區(qū)分有利于尊重行政警察活動的效率性和預(yù)防性，同時也可以避免行政警察權(quán)混淆偵查權(quán)。白取祐司「司法警察と行政警察」法律時報第69卷9號(1997年)42頁以下參照。第二種為區(qū)分不必要說。該說主張偵查也具有維護(hù)社會秩序、預(yù)防犯罪的目的，且在憲法框架下行政是警察的唯一屬性，應(yīng)以行政警察功能涵蓋司法警察功能，將偵查原理及法定程序應(yīng)用于行政警察活動之中。參見[日]田村正博：《警察行政法解說》，侯洪寬譯，中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第25—26頁。第三種為競合說。該說認(rèn)為在行政警察和司法警察界限模糊的地帶，應(yīng)同時適用《警察官職務(wù)執(zhí)行法》和《刑事訴訟法》進(jìn)行解釋，并根據(jù)具體行為表現(xiàn)形式不同，設(shè)定不同的行為正當(dāng)化標(biāo)準(zhǔn)。參見幕田英雄『捜查法解説(第4版)』(東京法令出版社，2019年)103頁。在偵查語境下，上述爭議主要是針對以誘惑偵查、通訊監(jiān)聽為代表的事前偵查行為的合法性問題。常規(guī)偵查是以已發(fā)生的犯罪活動為對象，當(dāng)偵查人員因為某種理由認(rèn)為存在犯罪，或在其眼前發(fā)生犯罪，偵查活動就開始了。(4)參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法(上卷)》，丁相順譯，中國人民大學(xué)出版2005年版，第43頁。事前偵查則是在犯罪尚未實施時，基于該犯罪發(fā)生的高度蓋然性而展開的偵查活動。因此，事前偵查的法律性質(zhì)直接決定了誘惑偵查的授權(quán)基礎(chǔ)和適用程序。

早期有觀點認(rèn)為偵查應(yīng)是以已經(jīng)實施或正在實施的犯罪為對象，針對尚未發(fā)生的犯罪進(jìn)行的調(diào)查應(yīng)屬于行政警察活動。但目前主流觀點則認(rèn)為司法警察活動和行政警察活動的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并非是具體的時間節(jié)點，而應(yīng)是行為目的和功能，即該行為是以追訴犯罪、懲罰犯罪為目的，還是以預(yù)防犯罪、控制犯罪為目的。(5)川出敏?！感姓旎顒婴葤炔椤狗▽W(xué)教室259號(2002年)79頁以下參照。因此，即使是針對尚未發(fā)生的犯罪，只要是基于追訴犯罪、懲罰犯罪的目的，就應(yīng)認(rèn)定為偵查。誘惑偵查作為事前偵查應(yīng)屬于日本《刑事訴訟法》第197條規(guī)定的偵查活動。但是，對于尚未實施犯罪行為的公民而言，行政警察活動和司法警察活動在行為方式以及權(quán)利干預(yù)程度上存在的差異也是顯而易見的，一律肯定事前偵查的合法性并交由偵查人員自由裁量適用的做法存在偵查裁量空間前置化、裁量恣意化的隱患。對此，在監(jiān)控攝像案的判決中，日本東京高級法院在肯定事前偵查行為合法性的同時，也為是否屬于事前偵查設(shè)定了三項條件，即事前偵查行為應(yīng)以犯罪發(fā)生的高度蓋然性、實施的必要性以及是否采取適當(dāng)?shù)姆绞綖榕袛嘁罁?jù)。(6)東京高級法院1988年4月1日判決，判例時報1278號152頁。

2.任意偵查

任意偵查和強制偵查的區(qū)分是各國刑事偵查的基礎(chǔ)理論之一，兩者對應(yīng)著兩種具有不同規(guī)范密度和規(guī)范理論的法律規(guī)制方式。誘惑偵查是否屬于任意偵查決定其在刑事訴訟程序中有無自由裁量的空間以及是否應(yīng)受強制偵查法定主義和令狀主義的限制。

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為任意偵查和強制偵查的區(qū)分主要在于是否使用有形力、有無使犯罪嫌疑人負(fù)擔(dān)法律上的義務(wù)。日本最高裁判所(以下簡稱“最高裁”)則在酒精呼氣檢查案中對任意偵查是否可以行使有形力的爭議做出闡釋，其判決認(rèn)為有形力只是判斷偵查行為強制程度的因素之一，并不能直接決定偵查措施的法律性質(zhì)。對偵查措施法律性質(zhì)的判斷應(yīng)從是否強制地實現(xiàn)偵查目的、是否壓制個人意思以及是否制約人身、住所、財產(chǎn)等重要權(quán)利三個方面進(jìn)行綜合分析。(7)最高裁判所1976年3月16日判決，最高裁判所刑事判例集30巻2號187頁。日本學(xué)者在此判決的基礎(chǔ)上先后發(fā)展出重要權(quán)益說、行為程度說和強制協(xié)助偵查說來論證綜合分析標(biāo)準(zhǔn)的具體適用問題?；谀康恼撘暯堑膹娭茀f(xié)助偵查說認(rèn)為實施偵查行為的前提是為了實現(xiàn)偵查目的，區(qū)分不同偵查行為性質(zhì)時應(yīng)注重對偵查目的進(jìn)行考察。因此，應(yīng)通過個案實質(zhì)性審查的方式來判斷偵查措施的法律性質(zhì)?；谛袨檎撘暯堑膹娭瞥潭日f認(rèn)為，對偵查措施法律性質(zhì)的區(qū)分應(yīng)重視不同偵查行為的表現(xiàn)形式及強制程度?；谕荒康模拗仆粰?quán)利的偵查措施可能具有多種表現(xiàn)方式，不同偵查措施在強制程度上的差異決定了其行為的法律性質(zhì)?；跈?quán)利論視角的重要權(quán)益說認(rèn)為刑事訴訟法與憲法具有密切的關(guān)系，偵查活動涉及的權(quán)利應(yīng)回歸到憲法權(quán)利的層面上予以討論，這樣一方面可以明確憲法權(quán)利的重要性，將侵犯諸如隱私權(quán)的偵查行為納入強制偵查法定原則和令狀主義的控制之下；另一方面可以根據(jù)權(quán)利位階的不同對偵查措施設(shè)定不同的規(guī)制力度。(8)日本關(guān)于任意偵查和強制偵查區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的最新討論可參見吳桐：《科技定位偵查的制度挑戰(zhàn)與法律規(guī)制——以日本GPS偵查案為例的研究》，載《中國刑事法雜志》2020年第6期，第75—79頁。

“對于誘惑偵查而言，其行為并不以壓制個人意思為行為手段，也不涉及公民的人身、住所、財產(chǎn)以及隱私等重要權(quán)利，應(yīng)屬于任意偵查?！?9)三井誠=酒巻匡『刑事手続法(第7版)』(有斐閣，2018年)22頁。因此，日本《刑事訴訟法》并沒有明確規(guī)定誘惑偵查的適用對象、案件范圍、實體要素、適用程序等內(nèi)容。但任意并不代表完全的自由裁量，誘惑偵查在具體實施過程中仍應(yīng)接受正當(dāng)性檢驗。(10)堀田周吾「任意捜查の相當(dāng)性判斷に関する考察」法學(xué)院雑誌47巻1號(2006年)24頁以下參照。并且誘惑偵查與一般任意偵查措施在正當(dāng)性判斷上存在明顯的邏輯差異，一般的任意偵查措施原則上是正當(dāng)?shù)?，只有在超過相應(yīng)的行為界限后才可能被認(rèn)定為違法任意偵查。但誘惑偵查作為一種采取欺騙手段的偵查措施，原則上是違法的，只有當(dāng)其滿足必要性及適當(dāng)性要素時才可認(rèn)定其合法性。所以，誘惑偵查雖然在行為性質(zhì)上屬于任意偵查，但在具體正當(dāng)性判斷邏輯上與常規(guī)任意偵查是相反的。(11)山本和昭「おとりを使った捜查の適法性」専修ロージャーナル2號(2007年)95頁以下參照。

(二)誘惑偵查合法性判斷基礎(chǔ)的學(xué)說演進(jìn)

在誘惑偵查的合法性問題上，早期日本各下級法院基本上都是立足于二分法，即根據(jù)偵查對象的主觀心態(tài)不同，將誘惑偵查分為機會提供型和犯意誘發(fā)型。以二分法為基礎(chǔ)的司法判決均認(rèn)為被誘惑者存在犯意是誘惑偵查合法性的必要條件，只是早期下級法院的判決認(rèn)為只要存在犯意就已經(jīng)滿足其合法性要求，而后期判決則要求同時考慮案件的重大性、誘惑偵查的必要性等客觀因素。

傳統(tǒng)二分法將誘惑偵查分為犯意誘發(fā)型和機會提供型，但“犯意誘發(fā)型誘惑偵查違法，機會提供型誘惑偵查合法”的判斷只是為誘惑偵查的合法性判斷提供了一種結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。對如何區(qū)分犯意誘發(fā)型和機會提供型、犯意誘發(fā)型誘惑偵查為何違法以及機會提供型誘惑偵查是否也應(yīng)具有相應(yīng)行為界限等問題都有待進(jìn)一步予以闡釋。因此，近年來日本學(xué)界對誘惑偵查為何違法，即誘惑偵查違法性實質(zhì)的關(guān)注度明顯提高，并形成了以制造法益侵害說、有違司法公正說和侵犯人格自律權(quán)說為代表的三種學(xué)說。

制造法益侵害說認(rèn)為誘惑偵查的違法性實質(zhì)在于法益侵害的危險性。誘惑偵查所形成的法益侵害有兩種：第一是誘惑偵查所引誘、幫助的犯罪行為本身具有法益侵害性。無論被誘惑者是否已經(jīng)具有犯意，其實施的犯罪行為本身都具有法益侵害性。因此，誘惑偵查的實施應(yīng)避免對第三人的權(quán)利造成直接侵害。具體應(yīng)將誘惑偵查的適用范圍限定為無被害人犯罪，而非殺人、傷害、性犯罪等侵犯人身權(quán)利的案件。第二是誘惑偵查行為本身的法益侵害性。誘惑偵查是通過欺騙方式對被誘惑對象進(jìn)行誘導(dǎo)，這種手段若超過必要限度會侵害被誘惑者的人格利益。因此，誘惑偵查應(yīng)在適當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)實施。在誘惑偵查合法性認(rèn)定的問題上，應(yīng)將法益侵害程度與誘惑偵查的違法性程度聯(lián)系起來，并綜合考慮誘惑偵查與法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系、社會秩序價值與權(quán)利保障價值之間的衡量結(jié)果等。(12)酒巻匡「おとり捜查」法學(xué)教室260號(2000年)107頁以下參照。

司法公正說認(rèn)為誘惑偵查的違法性實質(zhì)在于，一方面本應(yīng)打擊犯罪的偵查人員通過欺騙方式誘使犯罪發(fā)生的做法有違司法廉潔性，另一方面這種給不知真情的公民設(shè)下圈套進(jìn)行引誘的做法，可能會使社會民眾對偵查行為的公正性失去信賴。(13)參見[日]西原春夫主編：《日本刑事法的重要問題(第二卷)》，金光旭、馮軍、張凌譯，法律出版社2000年版，第148頁。從司法公正的角度來看，即使偵查人員基于追訴犯罪的正當(dāng)目的，誘惑偵查所采用的手段也具有明顯的欺詐性質(zhì)。無論是誘發(fā)犯意型還是機會提供型都在不同程度上對司法公正造成了侵害。因此，誘惑偵查的合法性應(yīng)從必要性和適當(dāng)性兩個方面進(jìn)行判斷，即分析誘惑偵查是否有實施的必要以及誘惑偵查的行為方式是否適當(dāng)。誘惑偵查的必要性取決于案件的種類、性質(zhì)、偵查困難程度、被誘惑者是否有實施犯罪嫌疑等因素；誘惑偵查的適當(dāng)性則應(yīng)考慮誘惑行為對被誘惑者實施犯罪所起到的作用以及行為本身是否逾越了必要的界限。(14)金子章「判例研究：最高裁第一小法廷平成16年7月12日決定刑集58卷5號333頁」甲南法學(xué)第47卷4號(2007年)683頁以下參照。總地來說，司法公正說在判斷誘惑偵查合法性的問題上是以必要性和適當(dāng)性為基礎(chǔ)判斷要素。

“伴隨著社會的變革，作為自律的個人在人格意義上享有生存所不可或缺的基本權(quán)利與自由?！?15)蘆部信喜(高橋和之補訂)：《憲法》(第6版)，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第92頁。在刑事訴訟中發(fā)現(xiàn)真實亦是存在界限的，而此種界限的基礎(chǔ)就在于公民享有的人格權(quán)利。(16)加藤克佳「刑事訴訟における真実発見の限界」専修ロージャーナル13號(2017年)139頁以下參照。因此，有學(xué)者將人格自律權(quán)視為誘惑偵查的違法性實質(zhì)，其認(rèn)為誘惑偵查所使用的欺騙、引誘等手段，限制了公民在面對具體事項選擇上的人格自律權(quán)。(17)大澤裕「演習(xí)刑事訴訟法」法學(xué)教室242號(2000年)171頁以下參照。因此，誘發(fā)犯意型誘惑偵查因侵犯了人格自律權(quán)而不被允許，機會提供型誘惑偵查作為任意偵查則被允許適用。(18)參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》(第7版)，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第59頁。人格自律說認(rèn)為誘惑偵查的違法性實質(zhì)在于限制了公民享有的不受公權(quán)力干涉的權(quán)利，其關(guān)注重點是誘惑偵查所涉及的權(quán)利是否屬于憲法保護(hù)的重要權(quán)利。但反對者認(rèn)為，首先，人格自律權(quán)不能直接等同于最高裁在酒精呼氣檢查案中所列舉的人身、住所、財產(chǎn)等重要權(quán)利，若將其像隱私權(quán)一樣解釋為重要權(quán)利，那么機會提供型誘惑偵查也干預(yù)了人格自律權(quán)，應(yīng)與犯意誘發(fā)型誘惑偵查一樣歸屬于強制偵查。其次，假設(shè)誘惑偵查限制了被誘惑者的人格自律權(quán)，那么作為一種以自主決定為本質(zhì)的權(quán)利如何評估偵查行為對權(quán)利的干預(yù)程度就成為無法回避的棘手問題。最后，與一般的民事行為不同，刑事偵查行使的是國家公權(quán)力。因此，偵查中的意思決定自由應(yīng)限定為是否實施犯罪行為的意思決定自由。(19)金子章「判例研究：最高裁第一小法廷平成16年7月12日決定刑集58卷5號333頁」甲南法學(xué)47卷4號(2007年)690頁以下參照。人格自律說將誘惑偵查合法性的問題進(jìn)一步復(fù)雜化，并不利于解決誘惑偵查合法性的判斷難題。

二、誘惑偵查合法性認(rèn)定的實踐發(fā)展與階段化特征

如前所述，在如何判斷誘惑偵查合法性的問題上，日本過去實踐做法是將誘惑偵查分為“機會提供型”與“犯意誘發(fā)型”，進(jìn)而簡單認(rèn)定前者合法，后者違法。這種情況隨著最高裁相關(guān)判例的出現(xiàn)而得到了改變。2004年，最高裁首次在持有大麻案的判決中以任意偵查的正當(dāng)性要件為基礎(chǔ)對誘惑偵查的合法性認(rèn)定問題進(jìn)行了論述，該判決對于明確誘惑偵查的合法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有基礎(chǔ)意義。因此，本文以持有大麻案的判決為基礎(chǔ)，結(jié)合2016年鹿兒島地方法院以及2017年札幌地方法院針對誘惑偵查所做出的無罪判決(以下簡稱“鹿兒島無罪判決”和“札幌無罪判決”)，分析日本司法實踐中誘惑偵查合法性認(rèn)定的基本結(jié)構(gòu)和具體影響因素。

(一)訴訟經(jīng)過及裁判要旨

2004年2月26日，被告人X給線人Y打電話拜托其介紹大麻買家。在此通電話前，Y并未有游說X進(jìn)行大麻交易的行為。并且根據(jù)Y所提供的情報，偵查人員無法掌握X的住所、行蹤，使用其他偵查方法也難以收集證據(jù)。因此，偵查人員決定實施誘惑偵查。同月29日，一名偵查人員以買家身份經(jīng)由Y介紹給X，并聯(lián)絡(luò)其到預(yù)先布置的賓館房間進(jìn)行交易。同年3月1日，偽裝身份的偵查人員與X約定到大阪地區(qū)進(jìn)行交易，并提出要為其支付東京來往大阪的路費，X表示因為是在做生意，所以來往路費由其自行承擔(dān)。在X將大麻運輸?shù)酱筅娴馁e館時，偵查人員依現(xiàn)行犯規(guī)定將其逮捕。

一審判決和二審判決均認(rèn)為誘惑偵查合法。針對一審判決，被告方認(rèn)為，本案中的誘惑偵查屬于犯意誘發(fā)型違法誘惑偵查，偵查機關(guān)通過違法偵查獲得的證據(jù)應(yīng)不具有證據(jù)能力，故提起上訴。針對二審判決，被告方認(rèn)為本案中的大麻交易是在偵查人員多次引誘下形成的，其行為違反了日本《憲法》第13條以及第31條，侵犯了被告人的人格自律權(quán)，再次提起上訴。對于本案誘惑偵查是否合法，最高裁做出如下判斷：

誘惑偵查是偵查人員或受偵查機關(guān)委托的人員，隱匿其身份、目的，促使被誘惑者實施犯罪，當(dāng)被誘惑者著手實施所被引誘的犯罪時，按照現(xiàn)行犯將其抓獲的偵查方式。在沒有直接被害人的毒品犯罪等案件中，使用常規(guī)偵查方法查獲犯罪嫌疑人具有困難時，將疑似一有機會就會實施犯罪的嫌疑人作為偵查對象所實施的誘惑偵查，應(yīng)當(dāng)解釋為是基于《刑事訴訟法》第197條第1項實施的任意偵查行為。

本案中，偵查人員通過常規(guī)手段難以收集證據(jù)，查獲犯罪嫌疑人，并且被告人已表明有償販賣大麻的意圖，即使偵查人員存在對被告人表示購買大麻的意愿、準(zhǔn)備交易場所、要求其將大麻帶來交易場所的行為，也應(yīng)認(rèn)為其是合法的。因此，本案通過誘惑偵查獲取的證據(jù)是具有證據(jù)能力的，原判決正當(dāng)。(20)最高裁判所2004年7月12日判決，最高裁判所刑事判例集58巻5號333頁。

(二)判決分析及后續(xù)發(fā)展

持有大麻案的判決是最高裁首次從刑事訴訟法的角度來分析誘惑偵查的行為性質(zhì)及合法性。

首先，從本案裁判要旨來看，最高裁認(rèn)為誘惑偵查屬于任意偵查并通過援引酒精呼氣檢查案的判決中關(guān)于任意偵查行為界限的判斷要素，將誘惑偵查的合法性認(rèn)定問題轉(zhuǎn)化為任意偵查中對于偵查行為必要性和適當(dāng)性的判斷。(21)伊藤榮二『刑事訴訟法判例百選(第10版)』(有斐閣，2017年)23頁參照。具體而言，誘惑偵查的合法性認(rèn)定應(yīng)包括以下要素：第一，無直接被害人的毒品犯罪等案件；第二，適用常規(guī)偵查方法具有偵查困難；第三，誘惑偵查的對象應(yīng)為只要有機會就有實施犯罪可能性的犯罪嫌疑人；第四，其作為任意偵查具有適當(dāng)性。因此，本判決的核心在于明確誘惑偵查的性質(zhì)從而確定其適用原則和實施行為界限。

其次，從誘惑偵查合法性的判斷基礎(chǔ)來看，有學(xué)者認(rèn)為最高裁將誘惑偵查的適用對象限定為“有機會就有實施犯罪可能性的嫌疑人”的做法，說明其在誘惑偵查合法性認(rèn)定問題上秉持的依然是二分法，即提供機會型的誘惑偵查作為任意偵查是被允許的。但在本案判決中最高裁并未如一審判決一樣，分析誘惑偵查屬于犯意誘發(fā)型還是機會提供型，而僅是指出誘惑偵查適用的對象應(yīng)為只要有機會就會實施犯罪行為的嫌疑人，并且被告人被認(rèn)定有罪并非因為販賣大麻，而是基于營利目的持有大麻行為。因此，本案中誘惑偵查針對的并非是尚未發(fā)生的販賣毒品犯罪，而是已經(jīng)發(fā)生的基于營利目的的持有毒品行為?！坝袡C會就會實施犯罪”是作為誘惑偵查啟動階段的合法性要件而存在。

最后，最高裁在判決中否定了人格自律權(quán)說將誘惑偵查歸為強制偵查的做法，吸收借鑒了法益侵害說和司法公正說的論述。從法益侵害的角度來看，誘惑偵查所制造的犯罪不應(yīng)造成法益侵害的擴大化，即誘惑偵查不應(yīng)適用于諸如殺人、傷害等侵害人身權(quán)利的犯罪，以免形成對第三者權(quán)益的侵害危險性。因此，該判決將誘惑偵查適用的范圍限定為無被害人犯罪，能夠有效防止誘惑偵查失敗時對第三者權(quán)利造成侵害。(22)丸橋昌太郎「おとり搜查に関する最高裁決定平成16年7月12日刑集58卷5號333頁の射程と二分説」信州大學(xué)法學(xué)論集21號(2016年)171頁以下參照。這種觀點在后續(xù)下級法院的裁判中也有所體現(xiàn)，如札幌無罪判決中指出：

本案中偵查人員對沒有證據(jù)證明參與槍支犯罪的被告人，用以高價二手車換取對被告人而言沒有價值的槍支的行為，對犯罪形成的引誘程度過高，缺乏必要性。在缺乏必要性的前提下，將可能威脅到國民生命財產(chǎn)安全的槍支通過誘惑偵查的手段使其在我國流通，屬于重大違法行為。從抑制違法事前偵查行為的觀點出發(fā)，上述通過違法偵查行為收集的證據(jù)不具有證據(jù)能力，也不能作為被告人自白的補強證據(jù)。

將誘惑偵查合法性認(rèn)定直接轉(zhuǎn)化為任意偵查中行為必要性和適當(dāng)性的做法也體現(xiàn)了司法公正說的傾向。如鹿兒島無罪判決中指出：

本案中被告人對偵查人員布置的車輛多次打量徘徊，對于是否實施盜竊行為持有高度謹(jǐn)慎的態(tài)度，其犯罪傾向程度并沒有達(dá)到偵查人員所認(rèn)定的“無論是否有本案中的偵查行為都會實施”的程度。因此，本案中的喬裝偵查行為在誘使犯罪實施上起到重要作用。而且本案涉及的犯罪與隱匿性較高的毒品犯罪不同，并不屬于在證據(jù)收集、查獲犯罪嫌疑人方面具有困難的案件。因此，本案中的喬裝偵查并沒有實施的必要性，無論誘惑行為程度高低、是否適當(dāng)，都超出了任意偵查所允許的范圍，影響了偵查的公正性，屬于誘發(fā)犯罪的違法偵查行為。

綜上所述，誘惑偵查作為任意偵查的必要性主要體現(xiàn)在其啟動階段，具體包括案件性質(zhì)、犯罪嫌疑的有無及程度、常規(guī)偵查手段是否具有偵查困難等因素；誘惑偵查作為任意偵查的適當(dāng)性則體現(xiàn)于實施階段，具體包括誘惑偵查在犯罪實施過程中是否起到?jīng)Q定性的作用、行為表現(xiàn)方式以及是否符合任意偵查的行為界限。(23)伊藤榮二『刑事訴訟法判例百選(第10版)』(有斐閣，2017年)23頁參照。

(三)誘惑偵查合法性認(rèn)定的階段化特征

1.第一階段：誘惑偵查啟動階段的合法性

誘惑偵查啟動階段，即偵查人員在發(fā)現(xiàn)相關(guān)犯罪線索后，決定是否采取誘惑偵查以及采取何種形式誘惑。偵查啟動階段的合法性主要分為誘惑偵查作為事前偵查的合法性和誘惑偵查作為任意偵查的必要性兩個部分。

首先，誘惑偵查作為事前偵查的合法性需要滿足兩項條件：第一，誘惑偵查實施時，該犯罪嫌疑人是否已經(jīng)連續(xù)實施了多次同種犯罪行為；第二，該犯罪行為或犯罪嫌疑與誘惑偵查之間是否具有明確的關(guān)聯(lián)性。(24)平尾遼海「おとり捜查の限界について」學(xué)生法政論集11號(2017年)37—38頁以下參照。在持有大麻案的判決中，被告人早先因涉嫌以營利為目的運輸毒品原料、以營利為目的持有大麻被判處有期徒刑6年，并且有請求尋找大麻買家的行為，所以偵查人員對其實施的誘惑偵查作為事前偵查是合法的。而在鹿兒島無罪判決中，被告人先前行為并不能說明其具有實施盜竊車輛財物的犯罪嫌疑，因此出于遏制違法事前偵查行為的目的，偵查人員的喬裝偵查被認(rèn)定為違法偵查。在札幌無罪判決中，偵查人員交給線人的任務(wù)是“尋找任何可能持有槍支的人”，并沒有限定于被誘惑者，因此該案中偵查人員是出于預(yù)防目的，而非偵查目的實施的誘惑偵查，亦不滿足事前偵查的合法性要求。(25)松田岳士「演習(xí)刑事訴訟法」法學(xué)教室463號(2019年)128頁以下參照。

其次，如前所述，最高裁在持有大麻案的判決中對誘惑偵查是否正當(dāng)所列明的判斷因素是制造法益侵害說和司法公正說的結(jié)合。制造法益侵害說認(rèn)為誘惑偵查違法性的實質(zhì)在于形成法益侵害的危險性，誘惑偵查的實施過程應(yīng)當(dāng)避免對除被誘惑者以外的第三人造成直接的權(quán)利侵害。所以，誘惑偵查適用的案件類型應(yīng)限定為無直接被害人案件。從司法公正說的角度來看，誘惑偵查本身所具有的誘導(dǎo)性與偵查機關(guān)的司法公正性存在沖突。因此，誘惑偵查相比于其他任意偵查而言，其必要性要求更高。使用常規(guī)偵查手段具有困難作為必要性要件應(yīng)起到補充作用，即偵查困難應(yīng)結(jié)合具體案件情況進(jìn)行分析，而不能簡單地將某一類型案件不加區(qū)分地認(rèn)定為在偵查方面存在困難，從而肯定誘惑偵查適用的必要性。如鹿兒島無罪判決就認(rèn)為本案中偵查人員可采取跟蹤監(jiān)視等方式來展開偵查活動，并且偷盜汽車財物相比于毒品犯罪、有組織犯罪而言，其犯罪隱蔽程度不高，并沒有實施喬裝偵查的必要。

綜上，在誘惑偵查的啟動階段，被誘惑者是否具有犯罪嫌疑以及是否屬于無直接被害人案件共同構(gòu)成此階段誘惑偵查合法性的核心判斷因素；是否具有偵查困難則系補充性要件，不能獨立賦予誘惑偵查合法性。

2.第二階段：誘惑偵查實施階段的正當(dāng)性

雖然誘惑偵查作為事前偵查可以針對尚未發(fā)生的犯罪，作為任意偵查也可以不受強制偵查法定主義的限制，但任意偵查也有其相應(yīng)的行為界限。誘惑偵查實施階段的正當(dāng)性，主要是判斷誘惑偵查作為任意偵查是否適當(dāng)。

首先，應(yīng)判斷誘惑偵查在犯罪實施過程中是否起到?jīng)Q定性的作用。具體判斷因素為偵查人員的誘惑行為是否過度。在持有大麻案的判決中，最高裁認(rèn)為，本案中被告人表現(xiàn)出有償販賣大麻的意圖，即使偵查人員有對被告人表示購買大麻的意愿、準(zhǔn)備交易場所、要求其將大麻帶到交易場所的行為，對于犯罪實施也不起決定性作用。這是從被誘惑者已有犯意的角度來說明誘惑偵查在犯罪實施過程中并未起到?jīng)Q定性作用。但即使被誘惑者已形成犯意，偵查人員仍不應(yīng)以過度行為來加深其犯意或進(jìn)一步排除其犯罪障礙。如札幌無罪判決認(rèn)為偵查人員對沒有證據(jù)證明參與槍支犯罪的被告人，用以高價二手車換取對被告人而言沒有價值的槍支的行為，對犯罪形成的引誘程度過高，從而認(rèn)定該案中誘惑偵查違法，就是從偵查人員誘惑行為是否過度來判斷合法性。

其次，誘惑偵查是否具有目的正當(dāng)性。目的正當(dāng)性，主要包括目的區(qū)分和目的限定兩個方面。目的區(qū)分主要體現(xiàn)于誘惑偵查的啟動階段，即誘惑偵查應(yīng)基于打擊犯罪而非預(yù)防犯罪的目的。目的限定是針對誘惑偵查的實施階段“欺騙”的限度和范圍。就限度而言，在誘惑偵查過程中適當(dāng)使用引誘、欺騙是不可避免的，也是其行為區(qū)別于常規(guī)偵查措施的主要表現(xiàn)，但仍需遵循公眾的基本道德認(rèn)知，避免超過必要限度，造成社會公眾對于偵查人員公正性的質(zhì)疑。就欺騙的范圍而言，在實施誘惑偵查的過程中，不能擴大犯罪嫌疑人之犯意并引誘其實施新的犯罪或更加嚴(yán)重的犯罪。

綜上，對于誘惑偵查實施階段的正當(dāng)性判斷主要是以誘惑偵查是否過度以及目的是否正當(dāng)作為判斷因素。其中被誘惑者的主觀心態(tài)雖然對于判斷誘惑偵查是否過度起到一定的影響作用，但整體上仍是以偵查客觀行為作為判斷對象。

三、我國誘惑偵查合法性認(rèn)定問題的實務(wù)考察

目前我國司法實踐認(rèn)定誘惑偵查合法性的規(guī)范依據(jù)主要來源于三個方面：第一是最高人民法院2000年4月發(fā)布的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《南寧會議紀(jì)要》)；第二是最高人民法院2008年12月發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《大連會議紀(jì)要》)；第三是《刑事訴訟法》第153條以及《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第262條至第264條。在《南寧會議紀(jì)要》和《大連會議紀(jì)要》中誘惑偵查被表述為“特情介入”，并形成了特情貼靠、特情引誘、數(shù)量引誘、雙套引誘四種行為類型的區(qū)分，而在《刑事訴訟法》中，誘惑偵查、臥底偵查、化妝偵查被統(tǒng)稱為“隱匿身份偵查”與控制下交付一并歸屬于第153條。學(xué)界針對誘惑偵查合法性認(rèn)定問題的討論多集中于對上述條文的理論分析，缺乏通過司法裁判文書展開的實證分析。為此，本部分將圍繞司法實踐中的誘惑偵查合法性認(rèn)定問題展開研究，一方面可以提煉出具體問題以拓展理論研究的廣度，另一方面也可以加強改革建議的實踐指引效果。本部分?jǐn)?shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)，檢索詞為“刑事案由”與“誘惑偵查”的聯(lián)合搜索和“刑事案由”與“雙套引誘”的聯(lián)合搜索，文書年份為2009年至2020年，去除同時存在“誘惑偵查”和“雙套引誘”判決書1份后得到裁判文書數(shù)量為399份，其中判決書316份、裁定書81份、通知書2份。鑒于本文研究主題為誘惑偵查合法性認(rèn)定，所以篩選除去以下幾類文書：(1)重復(fù)文書23份；(2)裁判結(jié)論部分對是否屬于誘惑偵查進(jìn)行概括性否定或未提及的文書63份；(3)與誘惑偵查無關(guān)的文書8份。最終選取了305份文書。在305份文書中法院認(rèn)定偵查人員實施了誘惑偵查的文書102份，其中犯意引誘型誘惑偵查10份，機會提供型誘惑偵查13份，數(shù)量引誘12份，雙套引誘5份，不區(qū)分誘惑類型概括性認(rèn)定為誘惑偵查的62份。否定偵查人員實施誘惑偵查的文書為203份，其中認(rèn)為偵查機關(guān)實施的是特情貼靠而非誘惑偵查的50份，偵查行為屬于控制下交付的16份，案件偵破屬于依靠舉報、偵查經(jīng)營、技偵而非誘惑偵查的25份，根據(jù)前科以及相關(guān)行為判斷犯罪嫌疑人主觀心態(tài)進(jìn)而認(rèn)為存在犯意的112份。通過閱讀分析上述裁判文書并結(jié)合前文從日本司法實踐中提煉出的“啟動階段合法性”和“實施階段正當(dāng)性”的理論分析框架，可以發(fā)現(xiàn)我國誘惑偵查合法性認(rèn)定存在以下三個問題。

(一)不區(qū)分誘惑偵查行為階段的概括性認(rèn)定

從行為階段對誘惑偵查合法性進(jìn)行劃分的做法，實際上是因為誘惑偵查在啟動階段和實施階段存在不同的判斷要素。在司法實踐中，法官通常以被告人是否存在犯意作為誘惑偵查合法性與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但被誘惑者存在犯意僅能夠證明偵查人員對其適用誘惑偵查具有合法性，并不能證明誘惑偵查的具體實施行為滿足正當(dāng)性要求。根據(jù)正當(dāng)程序原則的要求，即使是對已有犯意的被誘惑者，誘惑偵查也應(yīng)在相應(yīng)的行為限度內(nèi)，這也是為何要在《大連會議紀(jì)要》中單獨規(guī)定“雙套引誘”的原因。但從筆者收集的判決來看，上述劃分并沒有得到應(yīng)有的重視，法官概括性認(rèn)定誘惑偵查合法性的做法較為普遍，具體表現(xiàn)為以下兩類最為典型的問題。

第一是以對啟動階段被誘惑偵查者主觀意圖的判斷替代了實施階段偵查行為正當(dāng)性審查，如將針對已有犯意而實施的特情貼靠視為誘惑偵查的例外。根據(jù)《大連會議紀(jì)要》規(guī)定：“對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理。”該做法的合法性在于，已有線索或證明表明被誘惑者有實施犯罪的高度蓋然性。但該情形只是排除了犯意引誘的可能性，即偵查人員適用誘惑偵查合法。在具體實施過程中，特情貼靠仍應(yīng)受行為是否正當(dāng)?shù)倪M(jìn)一步審查。然而，在實踐中，法官對上述范圍限定和行為評價均有所擴張。如在下述案例1中，法官認(rèn)為特情貼靠只要沒有進(jìn)行數(shù)量引誘和犯意引誘就屬于案件必要的偵破方式，而無須考察其具體實施行為的正當(dāng)性；在案例2中，法官認(rèn)為被告人持有毒品待吸情況下采取特情貼靠也具有合法性。

案例1 法院認(rèn)為毒品犯罪在司法實踐中需要采用特情介入的偵查方式，本案不存在犯意引誘與數(shù)量引誘情形，案件偵破方式不能成為從輕處罰的理由。(26)陳某走私、販賣、運輸、制造毒品、容留他人吸毒案，臺州市椒江區(qū)人民法院刑事判決書(2015)臺椒刑初字942號。

案例2 對于被告人周某已持有待吸毒品情況下，公安機關(guān)即使采取特情貼靠、接洽而破獲案件，亦不屬于犯罪引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理。(27)周小松走私、販賣、運輸、制造毒品案，湖北省荊州市荊州區(qū)人民法院刑事判決書(2019)鄂1003刑初73號。

第二是以啟動階段被誘惑者的主觀意圖限制了實施階段行為正當(dāng)性的判斷，如司法實踐對“雙套引誘”適用范圍的不當(dāng)縮限。根據(jù)《大連會議紀(jì)要》規(guī)定：“行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即‘雙套引誘’下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰?！彪p套引誘主要評估的是偵查人員實施誘惑偵查的行為限度，屬于典型的客觀標(biāo)準(zhǔn)。但在筆者搜集到的5份認(rèn)定雙套引誘的文書中，法官對于雙套引誘的判斷均采取的是主觀標(biāo)準(zhǔn)，即因為犯罪嫌疑人沒有主觀意圖，所以偵查機關(guān)既提供上線又提供下線的行為成立雙套引誘，如案例3和案例4。(28)其余認(rèn)定為雙套引誘文書為阮祥學(xué)走私、販賣、運輸毒品案，貴州省畢節(jié)市中級人民法院刑事判決書(2016)黔05刑初212號；覃珍軍、李坤走私、販賣、運輸、制造毒品案，貴州省畢節(jié)市中級人民法院刑事判決書(2016)黔05刑終210號；林安球走私、販賣、運輸、制造毒品案，廣東省臺山市人民法院刑事判決書(2018)粵0781刑初154號。

案例3 本院認(rèn)為，被告人蔣秋林在蔡某因販賣毒品被逮捕后在特情誘惑和促成下形成運輸毒品的犯意，是特情既為其提供上線又為其提供下線的雙重引誘下進(jìn)而實施運輸毒品的犯罪行為，屬于犯罪引誘，依法可予從輕處罰。辯護(hù)人關(guān)于本案存在犯意引誘及雙套引誘建議從輕處罰的意見，與事實及法律規(guī)定相符，本院予以采納。(29)蔣秋林走私、販賣、運輸、制造毒品案，江西省會昌縣人民法院刑事判決書(2017)贛0733刑初7號。

案例4 對于被告人阮祥學(xué)辯護(hù)人所提“本案存在特情引誘情節(jié)，屬于犯意引誘”的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人阮祥學(xué)本沒有販賣毒品的主觀意圖，而是在特情老趙和肖強的誘惑和促成下產(chǎn)生犯意，進(jìn)而實施毒品犯罪，屬于“雙套引誘”。故本院對該辯護(hù)意見予以采納。(30)見前注〔28〕，貴州省畢節(jié)市中級人民法院刑事判決書，(2016)黔05刑初212號。

然而，雙套引誘的危害在于這種同時提供上線和下線的做法，其行為的引誘程度明顯高于社會民眾所能夠接受的范圍，屬于針對偵查行為正當(dāng)性的審查要件。因此，即使被引誘者已有犯意，該行為仍為非法誘惑偵查。

(二)誘惑偵查啟動階段的合法性判斷并不全面

《刑事訴訟法》第153條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。”其中“為了查明案件”“必要的時候”和“公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定”分別屬于誘惑偵查啟動階段的目的要件、必要性要件以及決定主體要件。目的要件將誘惑偵查的適用范圍限定為刑事偵查活動，即不能以預(yù)防犯罪為目的實施誘惑偵查，必要性要件通過比例原則的實質(zhì)判斷將作為特殊偵查手段的誘惑偵查與常規(guī)偵查行為區(qū)分開來，決定主體要件則起到限制偵查人員自由裁量權(quán)的作用。然而，在司法實踐中上述要件均未得到應(yīng)有的重視。

案例5 辯護(hù)人提出本案明顯沒有達(dá)到嚴(yán)重危害公共安全的程度，在首次網(wǎng)監(jiān)部門成功購買到槍支后，公安機關(guān)已足以對被告人呂某、張某進(jìn)行拘留，但偵查機關(guān)繼續(xù)偵查并進(jìn)行數(shù)量引誘。因此本案通過誘惑偵查手段獲得的“三把疑似槍支”的物證，合法性存疑。對此，法院認(rèn)定被告人在特情人員接洽之前曾經(jīng)多次販賣槍支給微信買家，在被特情引誘之前已具有買賣槍支的主觀意圖與傾向，在特情誘惑作用下增加了槍支販賣的數(shù)量，應(yīng)僅認(rèn)定為數(shù)量引誘。(31)張國慶、呂品非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物案，浙江省溫州市龍灣區(qū)人民法院刑事判決書(2016)浙0303刑初489號。

案例6 對于上訴人李某辯護(hù)人提出的偵查機關(guān)實施的誘惑偵查未經(jīng)批準(zhǔn)，對被告人李某、唐某進(jìn)行偵查沒有立案的問題。經(jīng)查，公安機關(guān)已于2016年10月8日出具《說明》作出合理解釋，偵查程序未違反法律規(guī)定。對上述辯護(hù)意見，不予采納。(32)唐碧等人販賣毒品、非法持有毒品案，湖南省衡陽市中級人民法院刑事裁定書(2017)湘04刑終89號。

案例7 本案中上訴人張某一年多前曾因犯販賣毒品罪被刑事處罰，此案“毒品購買人”向上訴人提出購買冰毒50克請求后，上訴人張某即聯(lián)系毒品貨源，很快答復(fù)以每克550元的價格賣40克，并在當(dāng)天下午進(jìn)行貨、款交付。上述事實過程表明，特情介入前上訴人張某即具有販賣毒品的概括性故意，只要有人提出購買需求，上訴人張雪峰概括性販賣毒品故意即轉(zhuǎn)化為具體的販賣故意。(33)張雪峰走私、販賣、運輸、制造毒品案，遼寧省沈陽市中級人民法院刑事裁定書(2019)遼01刑終615號。

在案例5中，雖然偵查人員在可以對被告人進(jìn)行拘留的情況下對其實施數(shù)量引誘的行為違反了必要性要件，但法官在判斷上仍以被告人已具有主觀意圖為依據(jù)，忽視對實施必要性的判斷。而在案例6中，法官僅憑借偵查機關(guān)出具的情況說明就認(rèn)定偵查機關(guān)未經(jīng)立案、未經(jīng)公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)所實施的誘惑偵查屬于合法偵查行為，顯然缺乏合理性。案例7則反映出司法實踐對誘惑偵查實施目的的審查缺失。在案例7中，偵查機關(guān)選擇張某實施誘惑偵查的原因在于張某曾于一年前因販賣毒品罪被刑事處罰，但從裁定書的內(nèi)容來看，偵查機關(guān)在實施誘惑偵查前并無線索或證據(jù)表明張某仍在實施毒品犯罪。因此，本案中的誘惑偵查行為完全是出于預(yù)防犯罪的目的針對有前科犯罪經(jīng)歷的人群實施概括性誘惑偵查，并不符合打擊犯罪的目的。

(三)缺乏針對誘惑偵查實施階段的正當(dāng)性審查

我國《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第262條第2款規(guī)定：“隱匿身份實施偵查時，不得使用促使他人產(chǎn)生犯罪意圖的方法誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！薄缎淌略V訟法》第153條第1款的規(guī)定與此基本一致。其中“不得使用促使他人產(chǎn)生犯罪意圖的方法”和“不得采用危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”起到對偵查行為程序和案件類型的限制作用。對此，有學(xué)者認(rèn)為這說明我國誘惑偵查合法性認(rèn)定也采用混合標(biāo)準(zhǔn)，所不同的是我國的混合標(biāo)準(zhǔn)是“以主觀標(biāo)準(zhǔn)為主、客觀標(biāo)準(zhǔn)為輔”。(34)參見施鵬鵬：《誘惑偵查及其合法性認(rèn)定——法國模式與借鑒意義》，載《比較法研究》2016年第5期，第62頁。但從司法實踐來看，在誘惑偵查運用最為普遍的毒品犯罪案件中，法官基本上采取主觀審查標(biāo)準(zhǔn)，在認(rèn)定是否存在犯意引誘情形時，考慮的要素基本是源于被告人的因素，較少對偵查人員的偵查行為進(jìn)行評價。(35)參見艾明：《犯意引誘型偵查的認(rèn)定與證明：實務(wù)觀察與理論反思》，載《法律科學(xué)》2016年第2期，第198頁。在筆者搜集的305份文書中僅有4份文書在判斷是否屬于誘惑偵查時提及偵查行為的合法限度，但均未將其作為判斷誘惑偵查合法性的關(guān)鍵，其中以案例8和案例9為代表。(36)其余兩份文書分別為李秀枝走私、販賣、運輸、制造毒品案，山西省嵐縣人民法院刑事判決書(2016)晉1127刑初71號；見前注〔28〕，貴州省畢節(jié)市中級人民法院刑事判決書，(2016)黔05刑終210號。

案例8 根據(jù)前述行為可以認(rèn)定被告人陳某在案發(fā)前已具有毒品犯罪的主觀故意，偵查人員的偵查手段客觀上并未超出合理限度，偵查人員通過控制舉報人向陳某發(fā)出毒品邀約的行為不構(gòu)成犯意引誘，具有誘惑偵查的合法性。但不排除構(gòu)成數(shù)量引誘，量刑時應(yīng)予以從輕考慮。(37)陳遠(yuǎn)釗走私、販賣、運輸、制造毒品案，浙江省嘉善縣人民法院刑事判決書(2017)浙0421刑初356號。

案例9 本案雖系公安民警充當(dāng)毒品買方，隱匿真實身份主動聯(lián)系被告人劉某進(jìn)行毒品交易的機會提供型誘惑偵查，但被告人劉某本身即具有犯意，偵查人員實施的偵查手段僅為電話聯(lián)系被告人以市場價格進(jìn)行交易，誘惑程度并未超越合理限度，犯罪行為與誘惑行為之間不存在因果關(guān)系，故偵查措施合法。(38)見前注〔36〕，山西省嵐縣人民法院刑事判決書，(2016)晉1127刑初29號。

綜上所述，在規(guī)范層面上，我國針對誘惑偵查不僅設(shè)置了主觀心態(tài)要件、客觀行為要件，還形成了啟動階段合法性審查的基本框架，但顯然上述要件并未得到司法實踐的重視。啟動階段與實施階段的模糊劃分使誘惑偵查合法性的概括認(rèn)定成為常態(tài)，客觀行為限度要件和偵查目的要件的審查判斷均被主觀心態(tài)審查所取代。

四、我國誘惑偵查合法性認(rèn)定改革進(jìn)路

(一)誘惑偵查的性質(zhì)界定及規(guī)范方式

從誘惑偵查的概念組成來看，“誘惑”是作為“偵查”的前置限定詞而存在的。因此，誘惑偵查應(yīng)具有作為偵查的一般性和作為誘惑偵查的特殊性。從一般性來看，日本學(xué)界認(rèn)為誘惑偵查作為事前偵查有混淆行政警察活動與司法警察活動的風(fēng)險，應(yīng)從目的性、必要性以及犯罪發(fā)生的高度蓋然性三個方面對其進(jìn)行限制。我國雖然采取違法與犯罪相區(qū)分的雙軌制模式，但在偵查程序中卻認(rèn)可二元調(diào)查手段的并軌運行。因此，更應(yīng)重視誘惑偵查作為事前偵查的特性，以防止混淆行政執(zhí)法與刑事偵查之間的界限。從特殊性來看，誘惑偵查是以誘導(dǎo)性為核心特征，這種誘導(dǎo)性使其區(qū)別于以干預(yù)基本權(quán)利為行為方式的偵查措施。所以從偵查行為性質(zhì)來看，誘惑偵查應(yīng)屬于一種特殊的任意偵查措施。實際上，將誘惑偵查界定為任意偵查的做法并非日本特色，如美國對于誘惑偵查的規(guī)范依據(jù)基本上來源于《喬裝偵查行動準(zhǔn)則》，該準(zhǔn)則屬于典型的由偵查機關(guān)自我授權(quán)的內(nèi)部規(guī)定。德國《刑事訴訟法》也僅規(guī)定了臥底警探行為，并認(rèn)為臥底警探原則上由偵查機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)者——檢察院進(jìn)行批準(zhǔn)授權(quán)；在例外情況下，實行司法審查機制。(39)參見程雷：《秘密偵查比較研究——以美、德、荷、英四國為樣本的分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第204、293頁。因此，誘惑偵查所具有的事前偵查、任意偵查的性質(zhì)決定了我國《刑事訴訟法》第153條對于誘惑偵查的規(guī)定僅可作為其概括授權(quán)條款，而非規(guī)范依據(jù)。

目前我國雖然通過兩個會議紀(jì)要和《刑事訴訟法》的相關(guān)條文對誘惑偵查進(jìn)行了規(guī)定，也初步形成了行為類型的區(qū)分，但立法規(guī)定的粗疏導(dǎo)致司法實踐中誘惑偵查的判斷客體并不明確，無論是特情貼靠、犯意引誘、數(shù)量引誘還是雙套引誘的概念本身都過于模糊以至于僅依靠概念特征難以將其與其他相鄰概念形成明確區(qū)分。這種弊端根源于法官對于規(guī)范性文件以及立法的依賴，企圖通過規(guī)范性文件以及立法明確規(guī)定誘惑偵查行為特征，并以此對偵查實踐中出現(xiàn)的疑似誘惑偵查行為進(jìn)行類型化判斷，但“再詳盡全面的規(guī)范性文件，在鮮活并不斷變化的引誘手法面前，其規(guī)范效果都顯得蒼白無力”。(40)程雷：《誘惑偵查的程序控制》，載《法學(xué)研究》2015年第1期，第157頁。因此，應(yīng)建立具有司法實踐指引作用的案例指導(dǎo)制度對誘惑偵查進(jìn)行更為具體且明確的界定與規(guī)制。2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。”2019年4月4日，最高人民檢察院發(fā)布的《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第15條規(guī)定：“各級人民檢察院應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例辦理類似案件，可以引述相關(guān)指導(dǎo)性案例進(jìn)行釋法說理，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)?！蔽覈闹笇?dǎo)性案例既不同于判例在普通法系中的法源地位，也不同于判例在民法法系中被作為非法源來對待的境遇，而是屬于應(yīng)當(dāng)參照的“準(zhǔn)法源”。(41)參見雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國法學(xué)》2015年第1期，第289頁。誘惑偵查作為實踐性較強的偵查措施，《刑事訴訟法》雖能夠限定其規(guī)范要件，但卻難以針對目的要件、必要性要件以及正當(dāng)性要件進(jìn)行詳盡規(guī)定。而從司法實踐來看，兩個會議紀(jì)要與《刑事訴訟法》對誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定既未使誘惑偵查的合法性認(rèn)定走向規(guī)范化道路，法官自由裁量權(quán)也未得到有效制約。因此，在理想狀態(tài)下應(yīng)通過最高人民法院、最高人民檢察院出臺相關(guān)的指導(dǎo)性案例來明確誘惑偵查的判斷要素，從而為下級法院審查誘惑偵查的合法性提供可操作的標(biāo)準(zhǔn)。與此同時，2020年7月31日起試行的《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見》規(guī)定，對于缺乏明確裁判規(guī)則或者尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類案檢索。從上文對誘惑偵查司法認(rèn)定的梳理來看，無論是兩個會議紀(jì)要還是《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定都沒有起到指引司法認(rèn)定、形成裁判規(guī)則的作用。即使針對采用同一引誘方式的偵查行為，不同法院做出的合法性認(rèn)定結(jié)果可能截然相反。因此，指導(dǎo)性案例的出臺也可以有效統(tǒng)一針對誘惑偵查的法律適用。

(二)誘惑偵查合法性的階段化認(rèn)定

在世界范圍內(nèi)，誘惑偵查的合法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)大致分為主觀標(biāo)準(zhǔn)、客觀標(biāo)準(zhǔn)和混合標(biāo)準(zhǔn)三種。我國《刑事訴訟法》第153條中的“不得誘使他人犯罪”和兩個會議紀(jì)要中所規(guī)定的“犯意引誘”“數(shù)量引誘”屬于主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，而《刑事訴訟法》第153條中的“不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”和《大連會議紀(jì)要》所規(guī)定的“雙套引誘”則屬于客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)在我國都有相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)，但相關(guān)法條和紀(jì)要并沒有為兩種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置具體的判斷要素，也沒有規(guī)定主客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的適用順序。這導(dǎo)致誘惑偵查合法性判斷存在實踐認(rèn)定過于簡單化的問題。而有關(guān)誘惑偵查的理論研究均是著眼于如何選擇誘惑偵查合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，由主觀說向客觀說或混合標(biāo)準(zhǔn)說轉(zhuǎn)變成為當(dāng)前的主流改革進(jìn)路。但從前文論述來看，在誘惑偵查合法性認(rèn)定的問題上建立何種傾向的標(biāo)準(zhǔn)并不能完全解決司法實踐所面臨的棘手問題。若混合說只是提倡將主觀說和客觀說中的判斷因素在個案中混雜使用，而不規(guī)定各個要素的審查順序以及比重大小，那么混合說相較于主觀說、客觀說而言反而更加模糊。在明確誘惑偵查的行為特征以及認(rèn)定順序的基礎(chǔ)上，針對誘惑偵查的啟動階段和實施階段分別建立起具有不同要素的合法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對于司法實踐來說更具有指導(dǎo)意義。

1.誘惑偵查啟動階段的合法性

誘惑偵查啟動階段的合法性需要判斷三個要素：第一，犯罪嫌疑人是否具有實施被引誘犯罪的嫌疑；第二，誘惑偵查的適用是否限于特定的無被害人案件；第三，是否具有偵查困難。犯罪嫌疑要素屬于偵查啟動的一般合法性要件，案件類型要素以及偵查困難要素屬于誘惑偵查啟動的特殊合法性要件。

從誘惑偵查啟動階段的一般合法性來看，犯罪嫌疑人是否具有某種犯罪意圖以及偵查人員是否基于打擊犯罪的目的屬于主觀方面的內(nèi)容，難以通過具體的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。對此，應(yīng)將主觀要素轉(zhuǎn)化為若干客觀情節(jié)來解決難以證明的問題。筆者認(rèn)為，有必要借鑒日本經(jīng)驗從以下兩個方面進(jìn)行設(shè)定：第一，犯罪嫌疑人是否已經(jīng)連續(xù)實施了多次同種犯罪行為。該要素能夠通過犯罪嫌疑人的先前類似行為來側(cè)面證明其主觀上是否存在犯意。第二，先前犯罪行為或犯罪嫌疑與誘惑偵查之間是否具有明確的關(guān)聯(lián)性。該要素能夠有效限制偵查人員適用誘惑偵查的范圍，禁止偵查人員不當(dāng)?shù)財U大被誘惑者的犯意。只有滿足上述兩項條件，誘惑偵查才是出于打擊犯罪的偵查目的，而非預(yù)防犯罪。

從誘惑偵查啟動階段的特殊合法性來看，誘惑偵查所具有的制造法益侵害和有違司法公正的風(fēng)險決定其與一般的任意偵查措施不同，應(yīng)設(shè)定嚴(yán)格的適用條件來限制其適用范圍。我國立法對誘惑偵查的適用范圍并無明確限制，在理論研究中，無被害人犯罪案件常與是否具有偵查困難相混淆，如有學(xué)者認(rèn)為誘惑偵查應(yīng)嚴(yán)格限定為有特殊重大危險的無被害人犯罪，具體表現(xiàn)為對社會秩序危害較大、偵查困難的案件。(42)參見薛培、鄭家明：《販賣毒品案件中的誘惑偵查：默認(rèn)現(xiàn)實抑或法律規(guī)制——以四川省成都市W區(qū)、X區(qū)及J縣為研究樣本》，載《中國刑事法雜志》2012年第3期，第98頁。然而是否具有偵查困難應(yīng)結(jié)合個案的具體情況來進(jìn)行判斷，將某一類型案件統(tǒng)一視為偵查困難案件，進(jìn)而允許采用誘惑偵查手段，會賦予偵查人員過于寬泛的裁量空間。因此，誘惑偵查所適用的案件應(yīng)限定為無被害人案件。無被害人犯罪主要表現(xiàn)為交易型犯罪案件。犯罪人之間存在廣義的利益交換關(guān)系，因而交易型犯罪不僅僅限于毒品、走私、文物倒賣等犯罪類型，還包括賄賂、侵犯國家秘密與危害國家安全類犯罪。(43)見前注〔40〕，程雷文，第165—166頁。對于是否“具有偵查困難”，應(yīng)審查偵查人員是否已經(jīng)使用其他手段進(jìn)行偵查，以及采取其他手段是否難以獲得證據(jù)。誘惑偵查的初衷在于解決隱蔽型犯罪的偵查困難，但并非所有毒品案件、有組織犯罪案件通過常規(guī)偵查手段都難以偵破。在實踐中，偵查人員適用誘惑偵查的線索往往來源于已被抓獲的犯罪嫌疑人的口供，偵查人員根據(jù)其口供鎖定相關(guān)犯罪嫌疑人并不一定符合啟動階段的合法性審查要件，只有采用常規(guī)偵查手段無法收集到有效證據(jù)時，才能實施誘惑偵查。

2.誘惑偵查實施階段的正當(dāng)性

誘惑偵查是否具有正當(dāng)性應(yīng)考察誘惑偵查的行為方式和強度，即誘惑偵查所采取的欺騙手段是否超越了社會公眾的認(rèn)知以及偵查人員是否多次連續(xù)地實施誘惑偵查。主要包括誘惑偵查的實施人員適當(dāng)性以及誘惑偵查的行為正當(dāng)性兩個方面。就實施誘惑偵查的主體而言，如果偵查人員利用諸如戀人、父母等親密關(guān)系實施誘惑偵查，即使必要性重大，也難稱合法。利用特情人員實施的誘惑偵查，其誘導(dǎo)程度也大于利用交易關(guān)系或利用無關(guān)人員實施的誘惑偵查。就誘惑偵查的行為正當(dāng)性而言，我國目前僅通過《大連會議紀(jì)要》明確規(guī)定了“雙套引誘”行為，筆者認(rèn)為禁止采用的誘惑偵查方式應(yīng)包括所有過度引誘的方式，如應(yīng)禁止偵查人員以遠(yuǎn)低于市場價格出賣、遠(yuǎn)高于市場價格購買、在被誘惑者明確拒絕后多次誘導(dǎo)的方式進(jìn)行誘惑偵查。

誘惑偵查是否具有正當(dāng)性還應(yīng)判斷誘惑偵查的目的正當(dāng)性。在啟動階段，誘惑偵查的合法性要求先前的犯罪行為或犯罪嫌疑與偵查人員所采取的誘惑偵查措施之間具有明確的關(guān)聯(lián)性，屬于對誘惑偵查啟動階段目的的限定。誘惑偵查實施階段的目的正當(dāng)性，要求偵查人員在實施誘惑偵查的過程中，不得超出犯罪嫌疑人已有的犯意而進(jìn)行引誘，也不得借由誘惑偵查的欺騙行為實施其他偵查目的。最為典型的是毒品犯罪案件中的“犯罪經(jīng)營”，即“偵查人員在沒有證據(jù)表明被誘惑對象有重大販毒嫌疑的情況下進(jìn)行多次引誘，不斷提高涉案毒品數(shù)量，制造虛假戰(zhàn)果”。(44)楊志剛：《誘惑偵查研究》，中國法制出版社2008年版，第232頁。這種經(jīng)營型誘惑偵查，除第一次誘惑行為外，后續(xù)誘惑偵查均違背目的正當(dāng)性要求。歐洲人權(quán)法院在“戈爾巴訴克羅地亞案”中亦指出，這種多重誘惑偵查的合法性標(biāo)準(zhǔn)既取決于每一次引誘行為是否滿足“禁止過度引誘”的標(biāo)準(zhǔn)，還要求作為整體的多重引誘行為符合“禁止不當(dāng)擴大犯意與犯罪范圍”標(biāo)準(zhǔn)。(45)參見潘金貴、李國華：《誘惑偵查的合法性標(biāo)準(zhǔn)與審查判斷》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第6期，第178頁。在具體審查時，誘惑偵查實施階段的正當(dāng)性判斷應(yīng)參照比例原則進(jìn)行，即審查誘惑偵查的行為方式與目的是否相稱，在符合正當(dāng)目的的范圍內(nèi)根據(jù)必要性原則來判斷偵查機關(guān)是否選擇了主體適當(dāng)且行為正當(dāng)?shù)恼T惑偵查方式。