陳志軍

（中國人民公安大學 法學院，北京 100038）

法諺“無救濟即無權利”，即指基于矯正正義說明權利救濟方式在某種意義上比權利本身更為重要。私力救濟和公力救濟是權利救濟方式的基本類型。在國家出現(xiàn)之前，只有私力救濟。因為私力救濟者通常就是被侵害人或者與被侵害者有重大利害關系的人，在憤怒等情緒的支配下的反擊具有復仇色彩，容易超出合理限度，即存在易被濫用的危險基因。而超出合理限度的反擊，又容易引起侵害方的復仇，從而讓社會陷入冤冤相報的惡性循環(huán)中。在國家出現(xiàn)以后，公力救濟方式基于其公正理性（因為救濟者與沖突雙方沒有利害關系，其采取救濟措施不帶私人情緒）的優(yōu)點，在整個權利救濟方式體系中不斷擴大其領地，私力救濟方式的領地不斷萎縮，在人類進入法治社會之后更是如此。但公力救濟方式因具有滯后性（通常都是事后救濟）的缺點，在緊急情況下通常無法及時地提供權利救濟，故容易出現(xiàn)無法逆轉的權利損害后果；而私力救濟恰好具有及時性優(yōu)點，能彌補公力救濟的滯后性缺陷，因而仍然得以在法治社會的權利救濟方式體系中保有其一席之地。防衛(wèi)就是一種私力救濟方式，兼具及時性優(yōu)點和易被濫用缺點。如何既充分發(fā)揮其優(yōu)點又盡量避免其缺點，就成為刑法正當防衛(wèi)制度的核心命題。在我國正當防衛(wèi)制度的理論闡釋和司法適用中，都出現(xiàn)了一些背離正當防衛(wèi)制度本質的、不利于發(fā)揮其優(yōu)點的偏差，應當予以矯正。主要表現(xiàn)在以下四個方面。

一、前提條件之偏差及矯正

我國刑法立法上將正當防衛(wèi)分為普通防衛(wèi)（《中華人民共和國刑法》第二十條第一款和第二款）和特別防衛(wèi)（《中華人民共和國刑法》第二十條第三款）。我國刑法理論的通說認為，普通防衛(wèi)的前提條件是存在不法侵害，特別防衛(wèi)的前提條件是存在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害。在正當防衛(wèi)前提條件上的理論闡釋和司法適用上存在不合理地限制“不法侵害”范圍的偏差。具體表現(xiàn)為以下兩個方面。

（一）將“緊迫性”視為正當防衛(wèi)起因條件的構成要素

我國刑法學界有學者主張，不宜對一切不法侵害都允許實行正當防衛(wèi)，只有對那些在緊急情況下將給特別重要的合法權益帶來不可挽回的損害的不法侵害，即具有緊迫性的不法侵害，才能實行正當防衛(wèi)。侵害的緊迫性是正當防衛(wèi)起因的量的特征[1-2]。基于將緊迫性視為正當防衛(wèi)起因條件構成要素之一的認識，不少論者建議對可實行正當防衛(wèi)的不法侵害的范圍予以各種限制：有論者認為詐騙、侮辱等不法侵害可以采用其他方法制止，不具有緊迫性，不能對之實行正當防衛(wèi)[3]。有論者認為，不作為犯罪不具有侵害的緊迫性，不能實行正當防衛(wèi)[4-5]。有論者認為，在過失行為人實施可能引起危害社會結果的行為時，可以通過很多方法提醒、幫助他避免結果的發(fā)生，因而不宜對過失犯罪實行正當防衛(wèi)[6]。有論者認為，對偽證罪、誣告陷害罪等雖然危害社會，卻不會帶來物質危害后果的不法侵害，不能實行正當防衛(wèi)[7]。筆者認為，將“緊迫性”視為正當防衛(wèi)起因條件構成要素的主張值得商榷，因為其不合理地限制了“不法侵害”的范圍。

1.對不法侵害“緊迫性”含義的正本清源。前述主張將“緊迫性”視為正當防衛(wèi)起因條件構成要素的我國學者顯然是將“緊迫性（急迫性）”理解成為“不得已”，即情況緊急、別無他法。這一主張存在兩大缺陷：一是對日本刑法正當防衛(wèi)的不正當侵害“急迫性”的通常含義存在重大誤讀。1907年《日本刑法典》第三十六條第一款規(guī)定：“為了防衛(wèi)自己或者他人的權利，對于急迫的不正當侵害不得已所實施的行為，不處罰?！盵8]由此可見，《日本刑法典》將正當防衛(wèi)所指向的侵害限定于“急迫的不正當侵害”。我國刑法學界將“緊迫性”視為正當防衛(wèi)起因條件構成要素的上述主張，顯然受到《日本刑法典》上述立法的影響，只不過將“急迫”換成了“緊迫”而已[9]。日本刑法理論上認為，“急迫的不正當侵害”中的“急迫”是指法益侵害是現(xiàn)在存在的，或者是非常接近的情況。對于已經過去的侵害或者將來的侵害不承認其急迫性，因而不允許正當防衛(wèi)[10-11]。由此可見，《日本刑法典》第三十六條中的“急迫的不正當侵害”基本相當于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二十條中的“正在進行的不法侵害”，具體而言，日本刑法中的“急迫的”相當于中國刑法中的“正在進行的”。由此可見，《日本刑法典》第三十六條中的“急迫的不正當侵害”之“急迫”并非對正當防衛(wèi)起因條件的限定，而其實是對正當防衛(wèi)時間條件的規(guī)定。二是忽略了中日刑法是否將“不得已”規(guī)定為正當防衛(wèi)成立條件上的重大差異。在日本刑法學界確實也有部分學者將“不得已”解釋為“急迫性”的含義之一①筆者認為，從《日本刑法典》第三十六條的規(guī)定來看，“急迫”和“不得已”是正當防衛(wèi)兩個并列的成立條件，將“不得已”解釋到“急迫”之中毫無必要。。例如，西田典之認為，如果“存在其他法律救濟手段”，一般就不能認為侵害具備“急迫性”，一般不允許進行防衛(wèi)[12]；山口厚也將“沒有時間/空間的余裕去尋求公的機關的保護”，視為“急迫性”含義的組成部分[13]?！度毡拘谭ǖ洹返谌鶙l將“不得已”規(guī)定為正當防衛(wèi)的成立條件之一，而我國刑法未將“不得已”規(guī)定為正當防衛(wèi)的成立條件，這是中日兩國刑法立法在正當防衛(wèi)成立條件規(guī)定上的重大差異。無視這種差異，機械照搬這兩位學者的主張顯然與我國的立法規(guī)定無法兼容。

2.對不合理限制“不法侵害”范圍主張的具體分析。將不作為犯罪、過失犯罪、可以采用其他方法制止的不法侵害等排除在起因條件之外是不合理的。第一，德國、日本刑法理論上都認為，正當防衛(wèi)中的“侵害”雖然通常理解為一種故意或者積極的作為，但過失甚至完全無責的行為、不作為完全也可以在法律上成為“侵害”[14-15]。第二，將“可以采用其他方法制止的不法侵害”排除在起因條件之外的主張沒有立法根據。世界各國和地區(qū)的刑法在是否將“先行躲避”規(guī)定為正當防衛(wèi)的成立條件的問題上存在肯定說、否定說和折中說的分歧[16]。我國刑法立法并未將“不得已”規(guī)定為正當防衛(wèi)的成立條件[17]，在能夠以逃跑等方式避免不法侵害的情況下，也可以直接進行防衛(wèi)。第三，將“不會帶來物質危害后果”的不法侵害排除在起因條件之外的主張沒有立法根據。德國刑法理論和實務認為，對被害人所有處于法律保護之下的利益侵害，包括名譽、肖像權、居住權、隱私等，均可以進行正當防衛(wèi)[18]。我國《刑法》第二十條也規(guī)定對“人身、財產和其他權利”的各種不法侵害均可進行防衛(wèi)。筆者認為，新中國的刑法典放棄了草案中的“犯罪侵害”最終使用“不法侵害”一詞，已經表明不能嚴格限制正當防衛(wèi)起因條件的立法意圖。

（二）存在不法侵害采取客觀標準說抑制正當防衛(wèi)的功能

世界各國各地區(qū)刑法上的正當防衛(wèi)都以“存在不法侵害”作為必備成立條件，但并未在立法上明確不法侵害“存在”與否到底應當采取客觀事實標準（客觀上確實存在）還是主觀認識標準（主觀上認為存在）。在刑法理論和司法實務對這個問題進行刑法解釋時，出現(xiàn)了客觀說和主觀說的立場分歧。

1.客觀說?？陀^說認為，“是否存在不法侵害”應當由事后查明的防衛(wèi)當時的客觀情況而定，如果當時客觀上不存在不法侵害，即使行為人主觀上認為存在不法侵害，也不具備正當防衛(wèi)的前提條件。大陸法系國家和地區(qū)大多奉行客觀說。例如，法國刑法理論上認為，正當防衛(wèi)所針對的“緊迫逼近的威脅”必須是客觀上真正發(fā)生的危險威脅，而不是僅僅存在于防衛(wèi)行為人的想象之中[19]。中國刑法理論和實務也采取客觀說[20-22]。

2.主觀說。主觀說認為，“是否存在不法侵害”應當以主觀上所認識到的防衛(wèi)時的情況而定，如果當時主觀上認為存在不法侵害，即使客觀上不存在不法侵害，也可能被視為具備正當防衛(wèi)的前提條件。在主觀說內部，根據以一般人的認識抑或防衛(wèi)人的認識為標準，又可以分為兩種不同主張。

（1）合理確信說。該說主張以一般人的認識為標準，如果一般人在當時可以合理地（reasonably）確信存在不法侵害的，就可以視為“存在不法侵害”；在客觀上不存在不法侵害的案件中，如果防衛(wèi)人辯稱其當時確信存在不法侵害但沒有合理根據的，不能視為符合正當防衛(wèi)的前提條件。英國曾經有法院持這一立場，如威廉姆斯（Williams）案中被告人威廉姆斯以為甲正在對乙進行非法襲擊，因而使用武力阻止甲。但實際上甲是在合法地逮捕乙。威廉姆斯對甲造成身體傷害而受到指控。初審法院認為，威廉姆斯只有合理地認為甲是在實施非法行為的，其正當防衛(wèi)辯護理由才能成立[23]。德國刑法理論上也有論者持合理確信說，認為正當防衛(wèi)狀況是否存在，主要取決于有經驗的第三者站在被侵害人的立場所作的客觀預測，而非被侵害人的主觀態(tài)度[24]。德日刑法理論上也有觀點明確主張，對于沒有過失的假想防衛(wèi)，只要有合理的理由，應當認為是正當防衛(wèi)[25]。這種觀點其實就是主張將存在合理確信的無過失的假想防衛(wèi)視為符合正當防衛(wèi)的前提條件。

（2）真誠確信說。該說主張以防衛(wèi)人的認識為標準，只要防衛(wèi)人在當時真誠地（honestly）確信存在不法侵害，無論客觀上是否存在不法侵害以及防衛(wèi)人的確信是否合理，就應當視為“存在不法侵害”符合正當防衛(wèi)的前提條件①“真誠（honest）”和“合理（reasonable）”是兩種不同的標準，“真誠的”未必是“合理的”：前者是防衛(wèi)人標準，以防衛(wèi)人行為當時的主觀心理態(tài)度為判斷依據；而后者是一般人標準，即以一般人在行為當時的條件下所應有的認識為判斷依據。。英美法系國家或地區(qū)的司法實務大多持此說。英國刑法在此問題上的一般原則是，正當防衛(wèi)辯護的成立以被告人所真誠確信的事實為基礎進行審判。在上述威廉姆斯案中，上訴法院推翻了初審法院所采取的合理確信說，改采真誠確信說，認為只要被告人威廉姆斯真誠地相信甲的行為是非法的，不管其是否合理，都可以成立辯護理由[26]。我國香港地區(qū)相關刑事法律規(guī)定認為，正當防衛(wèi)辯護中侵害是否存在應根據被告人真誠確信的事實來判斷，而不管這一確信有無合理根據，只要其是基于真誠確信而實施防衛(wèi)行為，就可以成立正當防衛(wèi)[27]。

以上各種主張各有優(yōu)缺點：第一，客觀說基于社會本位的立場，立足于客觀的法秩序的維護，有利于司法認定的一致性，但忽視緊急情況下防衛(wèi)人真實的內心感受，要求防衛(wèi)人在防衛(wèi)時對不法侵害存在作出完全準確的判斷有強人所難之嫌，有可能因此縮手縮腳而喪失防衛(wèi)機會。例如，甲持外觀上難以識別的玩具槍搶劫乙，如果采取客觀說，因為客觀上并不存在嚴重危及人身安全的危險，乙不能對甲進行特別防衛(wèi)。但在這種緊急情況下，我們賦予防衛(wèi)人在防衛(wèi)前事先判斷搶劫所用槍支真假的義務，顯然是強人所難。尤其需要指出的是，我們并不能從《刑法》第二十條規(guī)定的“正在進行的不法侵害”得出立法采取客觀說的結論，“正在進行的”不是對前提條件而是對時間條件的規(guī)定。第二，真誠確信說基于個人本位的立場，立足于被侵害人合法權利的保障，對防衛(wèi)人的真實內心感受予以充分的人文關懷，但因為屬于純主觀的判斷標準，從而容易在個案中對“真誠的確信”是否存在產生難以調和的分歧，為主觀任意性開方便之門。第三，合理確信說較好地平衡了客觀說和真誠確信說各執(zhí)一端的弊端，兼顧了維護社會法秩序和關懷防衛(wèi)人內心感受[28]的需要，建議我國的理論和實務在此問題上采取“合理確信說”。

二、時間條件之偏差及矯正

我國刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)的時間條件是“不法侵害正在進行”，具體而言是不法侵害已經開始且尚未結束。準確了解我國《刑法》和《日本刑法典》對正當防衛(wèi)時間條件規(guī)定的異同，有助于我國刑法上正當防衛(wèi)時間條件的準確認定。我國近代刑法立法的開端是1911年1月頒布的《大清新刑律》，雖然該部法典是在日本刑法學者岡田朝太郎的參與下制定的，但在正當防衛(wèi)時間條件的規(guī)定方式上并未照搬1907年《日本刑法典》的規(guī)定，未使用“急迫的不正侵害”，而是使用“現(xiàn)在的不正侵害”。《大清新刑律》第十五條規(guī)定：“對現(xiàn)在不正之侵害而出于防衛(wèi)自己或他人權利之行為，不為罪。”[29]雖然二者含義相同，但后者更能準確表達其在漢語中的意思。民國時期的刑法典也沿用“現(xiàn)在的不正侵害”的表述，如1935年《中華民國刑法》第二十三條規(guī)定：“對于現(xiàn)在不法之侵害，而出于防衛(wèi)自己或他人權利之行為，不罰?！盵30]新中國的兩部刑法典雖然改用“正在進行的不法侵害”的表述，但實際含義顯然沒有變化。在我國正當防衛(wèi)時間條件的理論研究和司法實務中，應當糾正以下偏差。

（一）將時間起點“不法侵害著手”修正為“不法侵害迫在眉睫”

我國刑法學界的通說認為，正當防衛(wèi)時間條件通常的起點是不法侵害的著手[31-34]。但多數(shù)學者也認識到正當防衛(wèi)時間起點以“著手”一刀切可能過于機械，甚至可能使防衛(wèi)人喪失防衛(wèi)機會，因而提出了一些特殊情況下將開始時間點適度提前的主張。如有論者主張，對某些危險的犯罪行為，雖然還未曾著手，但依照當時的全部情況，現(xiàn)實的對合法權益的威脅已迫在眉睫，即預備行為臨近轉入著手實施的時刻，就應認為是不法侵害的開始[35]。也有論者認為，一般應以不法侵害著手為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始[36]?？梢?，中國刑法理論界通說在正當防衛(wèi)起點認定標準上奉行的立場搖擺不定，即“以著手為原則，特殊情況下可適度提前”。著手的判斷標準在刑法理論上本來就爭議頗多，再加上采取上述搖擺立場，勢必造成防衛(wèi)人在防衛(wèi)時難以把握從而不敢及時防衛(wèi)的消極效果。立足于中國刑法理論和司法實務的現(xiàn)狀，考察德國刑法的狀況，應當將正當防衛(wèi)的時間起點界定為“侵害迫在眉睫”?！兜聡谭ǖ洹穼φ敺佬l(wèi)時間條件的規(guī)定是侵害“正在發(fā)生”，相對《日本刑法典》而言，與我國《刑法》第二十條的規(guī)定更為接近。德國刑法理論認為“正在發(fā)生”包括迫在眉睫的、正在進行的或者仍然在繼續(xù)進行的，對被保護的利益產生迫在眉睫的直接侵害危險，正當防衛(wèi)狀況即已經開始[37]。這與德國的審判實踐的認定著手標志相對較早的立場是一致的[38]。筆者認為，因為著手在刑事司法上具有不同的意義①與我國不同的是，德國刑法原則上不處罰預備行為（著手之前的準備行為）。因而著手在中德兩國具有不同的刑事司法意義：在中國刑法上，著手不具有罪與非罪區(qū)分功能，只是區(qū)分犯罪預備與犯罪未遂、預備階段中止與實行未了中止的標志；在德國刑法上，著手卻具有罪與非罪界限區(qū)分功能。，中國刑法在犯罪停止形態(tài)理論中，沒有必要借鑒德國刑事審判實務在著手問題上的主觀說立場，但在正當防衛(wèi)時間條件起點的認定上卻有必要借鑒其將正當防衛(wèi)的時間起點界定為“侵害迫在眉睫”的做法，而不必糾結于侵害是否已經著手。雖然通常情況下著手后侵害才能稱之為迫在眉睫，但也不排除侵害雖然尚未著手但已經迫在眉睫的情況存在，如開槍殺人、引爆炸藥殺人等一旦著手危害結果將會在瞬間發(fā)生的犯罪就是如此。

（二）時間終點“不法侵害尚未結束”的認定出現(xiàn)機械化傾向

在正當防衛(wèi)時間終點的司法認定中，出現(xiàn)了以下過于機械化的傾向。

1.將不法侵害間歇期一律視為不法侵害已經結束。因為我國《刑法》第二十條將正當防衛(wèi)的時間條件規(guī)定為“不法侵害正在進行”，因此有觀點認為“只要侵害行為停止下來，侵害就已終止”，就不能再進行防衛(wèi)[39]。這種主張對于持續(xù)進行的不法侵害而言通常不會產生偏差，因為其停止往往意味著不法侵害的徹底結束。但不法侵害并不一定都是持續(xù)不斷進行的，存在間歇的不法侵害并不少見，實踐中對存在間歇期的不法侵害的防衛(wèi)時間終點條件的認定存在偏差。例如，甲將乙的腿打折后，出于慢慢折磨的目的，以殘忍的手段鞭打乙，每抽5鞭就休息5分鐘，然后再抽。對于這種存在間歇期的不法侵害，不能一律將間歇期視為不法侵害已經停止，而否認防衛(wèi)人的防衛(wèi)符合正當防衛(wèi)的時間條件。如果這種間歇較為短暫，從當時的客觀情況判斷，間歇過后侵害立馬會繼續(xù)，或者雖然間隔較長，但被侵害人仍然處于侵害人的支配之下，無法尋求公力救濟，間歇期過后不法侵害仍會繼續(xù)的，都應當視為“不法侵害尚未結束”。

2.將已經造成無法挽回的侵害后果一律視為不法侵害已經結束。有論者認為，“危害結果已經發(fā)生，無法挽回”，應當認定為“不法侵害已經結束”[40]。設立正當防衛(wèi)制度的宗旨，是在緊急情況下允許以私力方式救濟正在遭受侵害的法益。如果法益侵害的后果已經發(fā)生，只能通過司法等其他方式進行救濟，不再允許以“防衛(wèi)”之名行事后“報復”之實。筆者認為，在實踐中應當避免將已經造成無法挽回侵害結果一律視為不法侵害已經結束的機械做法。如果雖然已經造成部分侵害結果，但侵害人存在繼續(xù)擴大侵害結果的可能的，不應當視為不法侵害已經結束。例如，甲在大樓某層放火，在當時條件下大火已經無法撲滅，但其有繼續(xù)到其他樓層放火的可能的，仍然可以對之進行防衛(wèi)。

3.將不法侵害人在雙方對抗中丟失兇器一律視為不法侵害結束。不法侵害人常常使用刀具、槍支等兇器實施侵害，侵害的危險來源有時主要就是其所使用的兇器。在與防衛(wèi)人的對抗中，因為防衛(wèi)人的有效反抗等各種原因，侵害人可能失去對兇器的控制（如自行掉落甚至被防衛(wèi)人掌控）。對于這種情況，實踐中存在將其一律視為不法侵害結束的機械做法。筆者認為，如果侵害人失去對兇器的控制即意味著不法侵害的危險徹底消除，或者不法侵害人已經以言行表明放棄侵害意圖的，自然應當視為不法侵害已經結束。但如果不法侵害人仍然存在以其他工具繼續(xù)實施侵害尤其是試圖奪回兇器繼續(xù)實施侵害的現(xiàn)實危險的，不能視為不法侵害已經結束。

4.將不法侵害人的退卻一律視為不法侵害結束。不法侵害人的退卻確實可能是其放棄不法侵害的客觀表現(xiàn)，此時自然應當認定為不法侵害已經結束。但在實踐中存在將不法侵害人的退卻一律視為不法侵害結束的機械做法。不法侵害實施的具體情況極為復雜，既有以不斷積極進攻方式實施的侵害，也有不利時暫時退卻伺機有利時積極進攻的侵害。因而不可將不法侵害人的戰(zhàn)術性后退、反身脫離結束去尋找其他兇器等情況都視為不法侵害已經結束。昆山砍殺案中，不法侵害人劉某龍受傷后轉身跑向寶馬轎車，防衛(wèi)人于某明繼續(xù)追砍兩刀。對于于某明追砍兩刀的行為是否符合正當防衛(wèi)的時間條件，曾經有論者提出質疑[41]。筆者認為，劉某龍受傷后轉身跑向寶馬轎車的行為不能視為不法侵害已經結束。因為事件中劉某龍有兩次轉身跑向寶馬轎車的舉動，第一次是從車內拿出對于某明人身安全構成重大威脅的砍刀，于某明因此可以合理地認為劉某龍的第二次轉身存在從車內（包括后備廂）拿出其他兇器折返繼續(xù)實施侵害的可能。

三、主觀條件之偏差及矯正

正當防衛(wèi)的主觀條件是為了使合法權利免受不法侵害。在主觀條件的司法適用中存在以下需要糾正的偏差。

（一）將“打斗”不加區(qū)分地視為“斗毆”

根據《現(xiàn)代漢語詞典》，“斗毆”是指“爭斗毆打”[42]。我國的刑法教科書一般都將“相互斗毆”明確列為不符合正當防衛(wèi)主觀條件的典型情況[43-47]。我國《刑法》第二百九十二條規(guī)定了聚眾斗毆罪。由此可見，在我國刑法理論和立法上，“斗毆”一詞具有貶義，帶有否定評價的性質。在其他法律法規(guī)中，也有將“打架”“斗毆”視為具有相同含義而連用的情形，例如《中華人民共和國治安管理處罰法》第九條所規(guī)定的“對于因民間糾紛引起的打架斗毆”公安機關可以調解處理的規(guī)定；《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第十四條將“打架斗毆”規(guī)定為未成年不良行為之一。在實踐中，正當防衛(wèi)作為一種私力救濟方式，以合法暴力（防衛(wèi)）對抗非法暴力（不法侵害）是其最為典型和常見的表現(xiàn)形式。一次反擊就實現(xiàn)防衛(wèi)目的的情況畢竟較為少見，往往都會有一個防衛(wèi)人和不法侵害人相互纏斗的過程。這種防衛(wèi)過程中的纏斗與斗毆在外觀上極為相似，極易發(fā)生混淆。在實踐中，有的司法機關基于“一個巴掌拍不響，發(fā)生打架肯定雙方都有責任”的日常生活經驗，不仔細查明事件的來龍去脈，因此把不少正當防衛(wèi)過程中的打斗都視為“斗毆”。這種機械化、簡單化的做法，極大地擠壓了正當防衛(wèi)的成立空間。2020年8月28日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》明確指出，應當“準確界分防衛(wèi)行為與相互斗毆”。

（二）將用事先有備的武器防衛(wèi)不加區(qū)分地視為“斗毆”

在實踐中，有的被侵害人基于一種對將來可能面臨的不法侵害的一種概括的不安感，而事先準備一定的武器，在對方開始實施侵害時使用提前預備的武器進行反擊。對于這種反擊行為是否符合正當防衛(wèi)的主觀條件，在實踐中有不同的看法。有的司法機關認為，防衛(wèi)人“主觀上存在斗毆的故意，客觀上有斗毆的準備”，屬于“斗毆”，不能認定為正當防衛(wèi)[48]。筆者認為，應當具體分為兩種情況：如果雙方事先有斗毆的約定（約架最為典型），一方提前預備武器，在另一方開始侵害時使用武器反擊的，應當認定為“斗毆”；如果雙方沒有約定，被動反擊一方因為擔心將來被侵害而提前準備武器防身，在所預見的侵害開始時，使用所準備的武器反擊的，應當認定為正當防衛(wèi)。最高人民檢察院第十二批指導性案例之“陳某正當防衛(wèi)案”（檢例第45號）明確指出：防衛(wèi)人攜帶了可用于自衛(wèi)的工具（無論是日常攜帶還是事先有所防備），不影響正當防衛(wèi)的認定[49]。對于后一種情況，還應當注意避免從以下兩個方面否認其構成正當防衛(wèi)的可能性：一是雖然屬于預見到侵害為防衛(wèi)而進行準備的行為，但其效果在預見的侵害現(xiàn)實化時才實際發(fā)揮作用，不屬于事前防衛(wèi)。二是不能以“可以報警等方式尋求公力救濟”為由認為其不構成正當防衛(wèi)。與日本刑法不同，中國刑法并未將“不得已”規(guī)定為正當防衛(wèi)的成立條件。對于這種情況，報警往往也只能使被害人得以暫時免予被侵害，并不能徹底消除其被侵害的危險性，因而沒有期待其不提前準備防身武器的可能性。

四、限度條件之偏差及矯正

普通防衛(wèi)的限度條件是沒有明顯超過必要限度造成不應有的重大損害。判斷是否符合限度條件主要考慮兩個因素：一是手段的相當性。即防衛(wèi)的手段和侵害的手段大致相當，沒有使用明顯超出必要的防衛(wèi)手段。二是結果的相當性。即防衛(wèi)已經造成的損害結果和侵害可能造成的損害結果大致相當，防衛(wèi)結果沒有明顯超過必要限度造成不應有的重大損害。在限度條件的司法認定中出現(xiàn)了以下偏差。

（一）對等武裝論

對等武裝論是在限度條件的判斷上出現(xiàn)的一種片面性認識，過于強調上述的“手段的相當性”。這種主張從防衛(wèi)人所使用的防衛(wèi)武器和侵害人所使用的侵害武器的情況作為判斷是否屬于防衛(wèi)過當?shù)闹饕罁?。在下列情況下往往判定構成防衛(wèi)過當：一是侵害人赤手空拳而防衛(wèi)人使用了匕首等武器；二是侵害人使用了棍棒等普通鈍器而防衛(wèi)人使用了長柄刀具等銳器；三是侵害人使用冷兵器而防衛(wèi)人使用了熱兵器。不法侵害人的武器使用情況，確實是判斷不法侵害程度以及正當防衛(wèi)限度的重要依據，但并非唯一根據。除此之外，還應當考慮雙方的人數(shù)、身體力量對比等情況，才能準確認定是否符合限度條件。即使用匕首刺死赤手空拳的不放棄侵害者、使用槍支擊斃手持菜刀的不法侵害者，都有可能構成正當防衛(wèi)。

（二）唯侵害已經造成損害結果論

在前述判斷正當防衛(wèi)限度條件的兩個因素中，“手段的相當性”其實只是輔助因素，“結果的相當性”才是決定性因素。在結果相當性的具體判斷中，需要衡量“防衛(wèi)已經造成的損害結果”和“侵害可能造成的損害結果”。在具體個案中，“防衛(wèi)已經造成的損害結果”無疑具有客觀性，不難認定；疑難之處在于“侵害可能造成的損害結果”往往難以準確判斷。在具體案件中，“侵害可能造成的損害結果”的實際展開程度存在很大差異：有的已經造成被侵害人重傷；有的已經造成被侵害人輕傷；有的只造成被侵害人輕微傷；有的甚至尚未造成人身傷害。在司法實踐中出現(xiàn)“唯侵害已經造成損害結果論”的片面性認識，有些司法人員以“對方打了你，但并沒有打傷你，你卻把他打傷了”“你都把人打成這樣了還是正當防衛(wèi)”為由，認定防衛(wèi)人的行為構成防衛(wèi)過當[50]。這種“唯侵害已經造成損害結果論”突出結果在正當防衛(wèi)限度條件認定中的地位之初衷是正確的，其缺陷在于將“侵害可能造成的損害結果”片面地理解為“侵害已經造成的損害結果”，忽略了對“侵害原本可能但尚未實際造成的損害結果”的考量?！扒趾赡茉斐傻膿p害結果”既包括已經造成的損害結果，也包括原本可能但尚未實際造成的損害結果，如果忽略后者勢必將極大地壓縮正當防衛(wèi)的成立空間。在絕大多數(shù)個案中“防衛(wèi)已經造成的損害結果”都會超出“侵害已經造成的損害結果”，“及時制止不法侵害”（阻止不法侵害可能后果的發(fā)生或者繼續(xù)擴大）正是正當防衛(wèi)制度的宗旨所在?；凇白C據確實、充分”的訴訟證明標準，有的司法人員認為此類案件中的證據一般難以達到“排除合理懷疑”的程度，因而為了規(guī)避因被改判、死者家屬鬧事等所帶來的職業(yè)風險，采取極為保守的立場，從而不敢對“侵害可能造成的損害結果”作出合理的推定。從應然層面而言，司法人員應當從具體案情出發(fā)，全面準確地判斷“侵害可能造成的損害結果”，對是否符合正當防衛(wèi)的限度條件作出準確判斷。在因此對防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)認定存在爭議時，應當尊重防衛(wèi)人當時的真實感受，作適當作有利于防衛(wèi)人的認定。2020年8月28日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》也明確指出：“要切實防止‘誰能鬧誰有理’‘誰死傷誰有理’的錯誤做法?！?/p>