南昌大學(xué)法學(xué)院 童子軒

一、保密行為權(quán)利義務(wù)的屬性分析

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定，辯護(hù)律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息應(yīng)予以保密。但是，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時告知司法機(jī)關(guān)。該法律規(guī)范體現(xiàn)了辯護(hù)律師的保密制度以及與例外情形沖突時的價值選擇。對于保密行為權(quán)利義務(wù)的屬性分析，筆者將從以下兩個方面進(jìn)行闡述。

一方面，辯護(hù)律師基于與委托人簽訂的委托合同，應(yīng)當(dāng)盡全力維護(hù)委托人的利益，該種保密行為應(yīng)當(dāng)作為辯護(hù)律師的義務(wù)；另一方面，辯護(hù)律師在面對公檢法等國家機(jī)關(guān)時的保密行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不被他人知曉的職業(yè)性權(quán)利，而當(dāng)委托人有違反規(guī)定的如有損國家利益的犯罪行為時應(yīng)當(dāng)及時履行告知的義務(wù)。綜上可見，辯護(hù)律師的保密行為既具有權(quán)利屬性，也具備特定情況下必須履行的義務(wù)屬性，故不能對辯護(hù)律師的保密行為的界定進(jìn)行“一刀切”，而應(yīng)針對不同主體，針對特定情況進(jìn)行具體問題具體分析。

二、保密制度正當(dāng)性分析

辯護(hù)律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息應(yīng)予以保密?！缎淘V法》48條規(guī)定的主體是“辯護(hù)律師”，即接受犯罪嫌疑人、被告人委托或者其監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托擔(dān)任辯護(hù)人的律師，以及受法律援助機(jī)構(gòu)指派提供辯護(hù)法律援助的律師。針對該保密制度背后的正當(dāng)性，筆者做出了如下分析。

（一）刑事被告人的特殊地位

根據(jù)現(xiàn)代刑事訴訟程序的規(guī)定，控辯審三方應(yīng)呈正三角關(guān)系，控方與辯方平等對抗，審判方居中裁判，保持刑事訴訟相對的平衡。而在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐過程中，由于控訴方代表國家利益，其背后有著強(qiáng)大的國家權(quán)力作為支撐，實(shí)際上與辯方的力量不平衡，導(dǎo)致辯方在審判過程中處于弱勢地位，辯護(hù)律師對于控訴方的指控大多數(shù)情況下難以應(yīng)對，使得委托人的利益在一定程度上受到了極大的影響，有違保障犯罪嫌疑人、被告人的有效辯護(hù)原則，難以實(shí)現(xiàn)控辯的平等對抗。

基于刑事被告人的特殊地位，刑事訴訟法賦予了辯護(hù)律師保密制度，該種法律制度可以看作是國家立法給予辯護(hù)方一定的傾斜保護(hù)，使得辯護(hù)方擁有了與控訴方對抗的空間，實(shí)際上可以將此制度看作是被告人基本權(quán)利應(yīng)有的延伸，具有從屬于被告人基本權(quán)利的性質(zhì)，能夠使得刑事被告人的基本權(quán)利得到最大程度的保護(hù)。

如若刑事被告人所有的情況必須被告知，則會導(dǎo)致刑事被告人所有的基本權(quán)利受到國家公權(quán)機(jī)關(guān)的曝光和損害，辯護(hù)方失去與控訴方對抗的資本和空間，長此以往，維護(hù)被告人的權(quán)利將會化為空談，國家權(quán)力的過于膨脹將會導(dǎo)致刑事訴訟程序喪失其價值，有著“欲加之罪，何患無辭”的風(fēng)險，任何社會公民都有可能受到國家公權(quán)機(jī)關(guān)的指控，人權(quán)與民主將被漠視，構(gòu)建法治社會建設(shè)的進(jìn)程。

（二）律師職業(yè)的獨(dú)立性

根據(jù)我國《律師法》規(guī)定，律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。根據(jù)《律師法》對于律師的定位來看，律師提供法律服務(wù)的對象是“當(dāng)事人”，即通常所說的“委托人”。律師作為一種獨(dú)立職業(yè)而存在，而不是作為公檢法等國家機(jī)關(guān)的附庸，因此，律師的職業(yè)內(nèi)容就是維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，從而實(shí)現(xiàn)社會正義?；诖?，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)享有對于被告人信息的保密權(quán)，盡力維護(hù)被告人的合法利益，否則，這會導(dǎo)致律師逐漸失去控訴職能，使得律師這一獨(dú)立職業(yè)的地位喪失，打破控辯雙方的平等對抗，不利于被告人利益的維護(hù)，使得其人權(quán)受到損害。

“公檢法一家”的思想在長期傳統(tǒng)觀念的束縛之中根深蒂固,雖然在當(dāng)代新的語境下有所緩解,但是仍然存留著觀念上殘存的偏向,當(dāng)事人對于其所能依靠的辯護(hù)律師如果都不能夠充分信任,無疑是對雙方地位平等相互對抗制度的重大打擊。假若律師向?qū)Ｘ?zé)機(jī)關(guān)遞送當(dāng)事人的犯罪資料,意味著使孤立無援的被告人雪上加霜,成為眾矢之的。那么律師何以用“獨(dú)立”而冠冕？

回顧我國律師職業(yè)發(fā)展進(jìn)程，從1982年《律師暫行條例》的出臺到如今《律師法》的實(shí)施，律師作為當(dāng)事人合法權(quán)益維護(hù)者的職業(yè)定位得了到越來越明晰的強(qiáng)調(diào)和重視，也在社會取得了基本的共識，律師的獨(dú)立性也在法治的發(fā)展中愈發(fā)明顯。保障辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)，實(shí)則為尊重辯護(hù)律師獨(dú)立的地位，進(jìn)而使得辯護(hù)律師能夠更好地維護(hù)被告人合法權(quán)益，使得控辯雙方得以平等對抗，從而保障程序正義的實(shí)現(xiàn)。

（三）辯護(hù)律師與被告人的訴訟代理關(guān)系

刑事訴訟活動不同于其他訴訟活動，刑事訴訟往往因其強(qiáng)制性和國家公權(quán)力的介入性可能導(dǎo)致刑事被告人面臨受到輕則剝奪自由，重則剝奪生命的風(fēng)險，故刑事被告人委托辯護(hù)律師為其進(jìn)行辯護(hù)也成了刑事訴訟活動過程中重要的環(huán)節(jié)。

辯護(hù)律師與刑事被告人簽訂授權(quán)委托協(xié)議，即成立特殊的代理關(guān)系，這種特殊的代理關(guān)系即對辯護(hù)律師產(chǎn)生如下約束力：首先，辯護(hù)律師在約定的授權(quán)委托期限內(nèi)具有辯護(hù)人的身份，為委托人提供法律服務(wù)；其次，在授權(quán)委托范圍內(nèi)協(xié)助被告人行使各項(xiàng)訴訟權(quán)利，協(xié)助被告人提出相應(yīng)訴訟請求，從事各種辯護(hù)活動；再次，秉持忠誠義務(wù)，遵守委托協(xié)議，盡全力維護(hù)當(dāng)事人的合法利益。無論刑事被告人是接受委托還是被指定辯護(hù)人，辯護(hù)人與當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)都存在該種代理關(guān)系的約束，這就要求辯護(hù)律師忠實(shí)地履行代理合同所確立的義務(wù)條款，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在這一意義上，保守當(dāng)事人的秘密，即為忠于當(dāng)事人利益的一種重要表現(xiàn)形式，其來源于辯護(hù)律師與被告人的“授權(quán)委托協(xié)議”這一特定的訴訟代理關(guān)系。

如果從反面進(jìn)行論述，假定辯護(hù)律師毫無遮攔地將刑事被告人的秘密和情況告知司法機(jī)關(guān)，曝光社會，這只會使得本處于相對弱勢地位的刑事被告人處于更加被動的局面，而刑事被告人與辯護(hù)律師之間的信賴關(guān)系則會動搖，辯護(hù)關(guān)系存在與否則無其必要性。長此以往，辯護(hù)制度成立的基礎(chǔ)將會動搖，當(dāng)社會公民處于被指控的危險，他們是否會去委托辯護(hù)人為其進(jìn)行辯護(hù)，為其爭取最大的合法利益不得而知，這將會使得幾百年來建立的刑事辯護(hù)制度化為一紙空談。綜上，辯護(hù)律師與被告人間的訴訟代理關(guān)系的約束條件要求辯護(hù)律師履行其忠誠義務(wù)，這已成為一項(xiàng)重要的正當(dāng)化事由。

三、保密制度例外情形的正當(dāng)性分析

辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪時，應(yīng)當(dāng)及時告知司法機(jī)關(guān)。這是《刑事訴訟法》規(guī)定的關(guān)于辯護(hù)律師保密制度的例外規(guī)定。

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第2條規(guī)定，“中華人民共和國刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究……”刑事訴訟法規(guī)定的直接任務(wù)即為懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，通過刑事訴訟活動，準(zhǔn)確、及時查詢案件事實(shí)真相，對構(gòu)成犯罪的被告人公正適用刑法，以抑制犯罪，同時尊重和保障刑事被告人的基本人權(quán)。懲罰犯罪和保障人權(quán)為刑事訴訟基本理念的雙重天平，應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟活動中保持平衡，不可只重視人權(quán)而忽視對于犯罪的打擊力度。

針對刑事被告人準(zhǔn)備或正在實(shí)施的危害國家安全、公共安全以及危害他人人身安全的情形，刑事辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)及時告知司法機(jī)關(guān)。即使刑事辯護(hù)人與刑事被告人之間有著代理關(guān)系，但對于危害個人、社會、國家利益的正在實(shí)施或準(zhǔn)備實(shí)施的犯罪行為，刑事辯護(hù)人無論是作為社會一般人還是參與到司法實(shí)踐過程中的特殊人員都應(yīng)當(dāng)具備告知義務(wù)，將情況反饋至司法機(jī)關(guān)，這符合刑事訴訟的基本理念。對于犯罪加大打擊力度，這種懲罰犯罪的行為并不會損害刑事被告人的人權(quán)，恰恰是在刑事訴訟法的程序范圍內(nèi)對犯罪行為進(jìn)行懲罰。

四、結(jié)語

馬丁.尼莫拉曾鐫刻下懺悔詩：“在德國，起初他們追殺共產(chǎn)主義者，我沒有說話，因?yàn)槲也皇枪伯a(chǎn)主義者；接著，他們追殺猶太人，我沒有說話，因?yàn)槲也皇仟q太人；后來，他們追殺工會成員，我沒有說話，因?yàn)槲也皇枪蓡T；此后，他們追殺天主教徒，我沒有說話，因?yàn)槲沂切陆掏?；最后，他們奔我而來，卻再也沒有人站起來為我說話了。”每一個人都可能是司法機(jī)關(guān)控訴的對象，都可能是潛在的犯罪人，最誠實(shí)守信的公民也會成為法庭審判的對象。而若有一天被真正困在被告席的枷鎖中，祈禱保密制度的存在將會成為每個弱勢者的共識。

保密制度并不是對犯罪的縱容，而是在個體正義與不特定社會公眾利益的對抗中，去維護(hù)面對權(quán)力龐大的國家機(jī)器相對弱勢的潛在的主體的利益。辯護(hù)律師的保密制度能夠使所有社會公民受益，因?yàn)槲覀兯腥硕济媾R著被指控的風(fēng)險，都有著成為刑事訴訟中一名弱勢的被告人的可能性。辯護(hù)律師的保密制度不僅僅維護(hù)了不特定社會公眾的利益，更是對平等對抗制度執(zhí)著的追求。