邱霞　王鑫明

【摘 要】隨著現(xiàn)代市場商業(yè)競爭的加劇，擁有了信息上競爭優(yōu)勢往往就意味著占有了市場，擁有了未來的經(jīng)濟利益，因此，保護企業(yè)商業(yè)上的信息競爭優(yōu)勢即企業(yè)的商業(yè)秘密對于企業(yè)發(fā)展甚至生存顯得格外重要。

【關鍵詞】商業(yè)秘密；競業(yè)限制；保密制度

一、法律對商業(yè)秘密構成的基本要求

在探討商業(yè)秘密保護機制的建立前，我們首先應當對商業(yè)秘密的概念及法定構成要件進行了解。目前，國內(nèi)對于商業(yè)秘密的概念通說一般采納《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條3款的規(guī)定，即“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”，該通說與世界貿(mào)易組織對商業(yè)秘密概念及其特征的界定基本保持一致。同時，根據(jù)《國家工商管理局關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條對商業(yè)秘密概念的進一步解釋，我們在確認商業(yè)秘密時一般考察其是否具備以下五個要件：

1.秘密性，即該信息是不為社會公眾所知悉、不能從任何公開渠道直接獲取的。已為社會公知公用的通用技術和普通經(jīng)營方法不屬于商業(yè)秘密的范疇。

2.利益性，即該信息能為權利人帶來經(jīng)濟利益。這種經(jīng)濟利益既包括直接的經(jīng)濟收入，也包括間接的潛在競爭優(yōu)勢等經(jīng)濟利益。對于不能給權利人帶來利益的秘密信息，因其不具有作為商業(yè)秘密保護的經(jīng)濟價值而只得從其他角度進行保護，如公民的個人隱私。

3.實用性，即要求商業(yè)秘密要具有可應用性及現(xiàn)實使用價值，是可以應用到具體的生產(chǎn)經(jīng)營當中，而不僅僅停留在理理論層面上。

4.商業(yè)性，即商業(yè)秘密應當是與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營有關的技術信息和經(jīng)營信息，包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等。

5.保護性，即權利人已經(jīng)采取保密措施，包括通過訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施來限制商業(yè)秘密向權利人不能控制的范圍公開。保護性與秘密性緊密關聯(lián)，秘密性一般是商業(yè)秘密持有人通過有意采取保密措施而達到，因此判斷持有人是否采取保密措施，就成為確認商業(yè)秘密是否構成的關鍵因素之一。

二、企業(yè)商業(yè)秘密保密機制的建立與完善

在明確了商業(yè)秘密的法定構成要件后，我們就能針對其特性研究和探討企業(yè)如何構建商業(yè)秘密保護機制。

（一）商業(yè)秘密保護制度的基本框架。企業(yè)商業(yè)秘密保護機制的建立，首先要求企業(yè)具備基本的商業(yè)秘密保護制度。從商業(yè)秘密的五項法律要件出發(fā)，我們總結出建立企業(yè)商業(yè)秘密保護制度的3項要點：

1.明確企業(yè)商業(yè)秘密的范圍。一般來說，商業(yè)秘密的范圍包含技術信息和經(jīng)營信息兩大類。技術信息秘密一般是指在商品的生產(chǎn)和制造過程中的技術訣竅或秘密技術、非專利技術成果、專有技術，也有人稱之為“工業(yè)秘密”。經(jīng)營信息秘密，是指與生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售有關的客戶信息、保密資料、情報、方案、方法、程序，經(jīng)營決策等以及組織生產(chǎn)與經(jīng)營管理的秘密。在具體確定哪些信息屬于本企業(yè)的商業(yè)秘密時，企業(yè)可以根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營活動的特點對本企業(yè)商業(yè)秘密的范圍進行選擇。

2.明確有權獲悉企業(yè)商業(yè)秘密的人員范圍。從秘密性的角度來說，一般知道秘密的人越少，則秘密被泄漏的幾率也越小。為了保證商業(yè)秘密的秘密性得到有效控制，我們有必要對商業(yè)秘密進行級別和類型上的區(qū)分，并對有權知悉不同級別和類型商業(yè)秘密的人員范圍從制度上進行規(guī)定，并在盡量不影響生產(chǎn)經(jīng)營的條件下讓知悉商業(yè)秘密的人員范圍盡可能小。例如，將某項技術秘密分解為若干部分，規(guī)定特定崗位雇員只得接觸其必須完成任務的部分，而不讓其接觸與其工作無關的部分。

3.明確對商業(yè)秘密的存放和流轉程序。為了便于在遭受侵權時可以很好地認定侵權行為，對商業(yè)秘密的存放和流轉程序要求進行明確的規(guī)定顯得非常的重要。而要求知悉商業(yè)秘密的人員嚴格依照企業(yè)保密制度存放和流轉商業(yè)秘密，能否有效的保證商業(yè)秘密處于企業(yè)的控制之下。例如，規(guī)定商業(yè)秘密必須存放于設置了密碼的電腦或上鎖的抽屜；接觸商業(yè)秘密信息的人員必須是已經(jīng)與企業(yè)簽署保密協(xié)議的人員；商業(yè)秘密信息不得泄漏給任何未經(jīng)企業(yè)許可知曉該商業(yè)秘密的其他崗位員工或第三方；等等。通過對商業(yè)秘密保護制度的合理設計，企業(yè)能通過有效管理的方式從管理制度上盡量避免自身商業(yè)秘密的外泄。

（二）通過協(xié)議方式保護企業(yè)商業(yè)秘密。依據(jù)《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金?！备鶕?jù)該規(guī)定，我們一般可通過在勞動合同或者保密協(xié)議中約定保密條款、競業(yè)限制條款及違約金這一常用方式，來達到約束勞動保守企業(yè)商業(yè)秘密的目的。在與勞動者簽署保密協(xié)議時，我們需要注意以下幾項關鍵要點：

1.約定保密事項及承擔保密責任的期間。保密事項的約定方式通常為由用人單位與勞動者簽署保密協(xié)議或在勞動合同中約定保密條款，約定勞動者應遵守企業(yè)保密制度其求，并禁止勞動者向他人泄露、披露企業(yè)商業(yè)秘密信息，并對承擔保密責任的期間及違約責任的承擔方式進行明確約定?；谡\實信用原則所引申之“后合同義務”原則，勞動者承擔保密責任的期限并不囿于勞動關系的存續(xù)期間，而是得而持續(xù)至勞動關系結束之后。

2.約定競業(yè)限制條款。競業(yè)限制，是指用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中，與掌握本單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項的勞動者約定，在勞動合同解除或者終止后的一定期限內(nèi)，不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務。在設計競業(yè)限制條款時，我們需要把握以下幾個重點：

（1）明確競業(yè)限制的企業(yè)或行業(yè)范圍。一般來說，競業(yè)限制的范圍為與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，超出范圍的競業(yè)限制約定不能得到支持。

（2）競業(yè)限制協(xié)議簽署的最佳時間。法律雖未對競業(yè)限制協(xié)議的簽署時間進行限制或規(guī)定，但為避免因離職前雙方協(xié)商不成而無法達成競業(yè)限制協(xié)議使商業(yè)秘密泄露的后果，建議企業(yè)在錄用員工或員工開始掌握企業(yè)商業(yè)秘密時簽訂競業(yè)限制協(xié)議。

（3）約定競業(yè)限制的期限及其補償金標準。從本質(zhì)上來講，競業(yè)限制是對勞動者離職后“擇業(yè)范圍”的限制，在一定程度上影響了勞動者公民權利的行使（自由擇業(yè)權）。因此，法律明確規(guī)定競業(yè)限制的期限不得超過2年，并規(guī)定用人單位應當在該期間向勞動者按月支付一定金額的競業(yè)限制補償金方能使競業(yè)限制協(xié)議生效。鑒于法律法規(guī)未對競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的標準進行規(guī)定，因此，用人單位在決定其標準時有一定的自由幅度，一般認為介于勞動者月收入的20%至50%即為合理區(qū)間。

3.約定違反競業(yè)限制義務的違約賠償。雖然勞動者違反競業(yè)限制約定的違約金可以由雙方自由約定，但由于我國法律規(guī)定違約金的數(shù)額不應遠遠大于實際損失的數(shù)額，所以違約金數(shù)額的確定應以法律規(guī)定的賠償范圍為限，不應約定過高的違約金，以免因為畸高而無法得到法院的支持。

【參考文獻】

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[2]唐青林，黃民欣.商業(yè)秘密保護實務精解與百案評析[M].中國法制出版社，2011.