陳家林，呂靜

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430072)

一、基礎(chǔ)闡述：立法背景與問題意識(shí)

“鮑毓明事件”真相已經(jīng)水落石出，雖然最終認(rèn)定鮑毓明的行為不構(gòu)成性侵，但該事件暴露出來的問題遠(yuǎn)不止結(jié)論呈現(xiàn)的那樣簡單。在熱議真相戲劇性反轉(zhuǎn)的同時(shí)，那些躲在暗處挑戰(zhàn)倫理道德、嘲弄法律的行為為我們反思現(xiàn)狀提供了具體指向。

此次事件引起的公眾憤怒與擔(dān)憂，最終通過立法的形式予以排解，并集中體現(xiàn)為《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《修十一》)第27 條的增設(shè)。該條新增“對(duì)已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系”行為的刑法規(guī)制。隨后公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)》將本條罪名確定為“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”①。

此前，司法機(jī)關(guān)早已關(guān)注到特殊職責(zé)人員性侵未成年人的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。2013年“兩高兩部”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《性侵意見》)，提出“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”的概念并列舉其范圍，明確性侵未成年人行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，確立整體從嚴(yán)的懲處理念。但《性侵意見》預(yù)設(shè)的現(xiàn)實(shí)情境十分有限，針對(duì)14 周歲以上未成年女性的性侵害仍然受制于行為的強(qiáng)迫性，要求達(dá)到迫使被害人就范的程度，這完全符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。在此情況下，特定未成年女性同意或者難以評(píng)價(jià)為“明顯難以反抗”時(shí)，從構(gòu)成要件符合性、正當(dāng)化事由角度均排斥行為入罪。由于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵未成年人的行為往往具有長期性、持續(xù)性、隱蔽性等特征，且部分情況下被害人同意與否難以證明②。依照“存疑有利于被告”原則，且排除《刑法》第236 條第2 款適用的情狀，修訂前的刑法難以發(fā)揮懲治、預(yù)防的作用，而僅作道德譴責(zé)又有違社會(huì)公眾的樸素法感情。

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的增設(shè)，一定程度上彌補(bǔ)了疏于保護(hù)受損法益的規(guī)范漏洞，細(xì)化了性侵未成年人犯罪的規(guī)定，將特定群體性侵特定未成年女性的行為獨(dú)立成罪，順應(yīng)世界范圍內(nèi)對(duì)未成年人性利益分段、分情況保護(hù)的立法動(dòng)向。立法是政府機(jī)關(guān)經(jīng)由審慎思考創(chuàng)制普遍性規(guī)范的活動(dòng)[1](432)?！胺墒且?guī)則體系”[2]，法規(guī)范的價(jià)值不僅在于“立”，更在于“行”。依照適切的法哲學(xué)理論、刑事政策，以社會(huì)現(xiàn)實(shí)與具體案例為索引，對(duì)刑法規(guī)范作出合理解釋，是推動(dòng)規(guī)范準(zhǔn)確、有效適用的應(yīng)然之意[3](1)。本罪的增設(shè)為理論與實(shí)務(wù)探討未成年人性被害提供了全新視角，如何理解本罪的規(guī)范意旨以及懲處范圍等相關(guān)問題，則是亟需關(guān)注的方向。

二、解釋視角：從性同意到優(yōu)劣地位的轉(zhuǎn)向

《修十一》第27 條的設(shè)立意旨在于：規(guī)制負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員利用自己被信任、被依賴、具有優(yōu)勢(shì)地位的條件或機(jī)會(huì)，對(duì)被照護(hù)者進(jìn)行性剝削的行為?，F(xiàn)有爭議主要圍繞是否應(yīng)該提升性同意年齡這一話語展開，爭議的焦點(diǎn)在于性同意能力的有無?？隙?、否定兩種主張均以性同意理論為基礎(chǔ)并融入實(shí)證現(xiàn)狀予以強(qiáng)化。

肯定的觀點(diǎn)主要認(rèn)為：①司法實(shí)務(wù)中確實(shí)有不少成年男子處心積慮，通過戀愛、誘騙等手段將剛滿14 周歲的少女作為性目標(biāo)；②存在熟人作案居多的侵害現(xiàn)狀；③將14 周歲作為性同意參數(shù)，與生理發(fā)育、認(rèn)知水平不匹配[4]；④不少國家和地區(qū)的性同意年齡在16 周歲以上[5]。

否定的觀點(diǎn)主要考慮：①提高性同意年齡是一種情緒性立法，其合理性未被證成；②提高性同意年齡是以保護(hù)之名行約束甚至抹殺未成年人行使性權(quán)利的自由之實(shí)；③未成年人性被害的首因在于性教育缺失，解決問題的根本路徑應(yīng)訴之于完善性教育、健全社會(huì)機(jī)制等基礎(chǔ)性工作，而非斷然訴諸刑法[4]；④刑法一方面降低刑事責(zé)任年齡，另一方面提高性同意年齡，形成未成年人辨識(shí)能力上的悖論。

正反觀點(diǎn)均立足傳統(tǒng)“性同意”的解釋視角，從一定側(cè)面看都具有難以駁斥的理由。但雙方都沒有從問題的本質(zhì)出發(fā)，闡述法律變更抑或保持的實(shí)定依據(jù)。以性同意為主軸的年齡論爭，如同“為何不滿18 周歲是未成年人，而非20 周歲或其他年齡”一樣，不具有科學(xué)證成性。法律規(guī)范中年齡的規(guī)定大多受社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、公眾認(rèn)知、文化傳統(tǒng)、社會(huì)變遷、政策導(dǎo)向等因素的交疊影響，難以從刑法教義學(xué)的立場推導(dǎo)出來。因此，有必要打破傳統(tǒng)思維定式，接受年齡作為符號(hào)特征的價(jià)值，并以此為基礎(chǔ)發(fā)覺不同行為對(duì)象背后法益遭受侵害的路徑差異。在弱化甚至忽略對(duì)特定群體、特定情況下的“性同意”進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)時(shí)，作為普通性侵犯罪核心問題的“性同意”面臨著沖擊，能否繼續(xù)運(yùn)用該理論對(duì)《修十一》第27 條進(jìn)行解讀，有待反思與證成。

(一)作為傳統(tǒng)性侵犯罪核心之性同意

同意理論作為排除犯罪性事由已被國內(nèi)外廣泛認(rèn)可與接受，一般認(rèn)為經(jīng)被害人同意的侵害因法益闕如而排除違法性，具有使行為正當(dāng)化的合理根據(jù)[6](154)。性同意是行為對(duì)象認(rèn)同性行為的表示。刑法是禁止性規(guī)范，其禁止的是行為人侵害他人“不同意與之發(fā)生性行為”的權(quán)利自由，因而“不同意”作為“同意”的對(duì)立面，更契合侵害行為指向的語言規(guī)范[7]，但兩者在提示行為違法性、表明法益侵害程度上均具有證明效能，屬于一體兩面的關(guān)系。在我國性侵犯罪體系中，并未明確將“不同意”或類似表述規(guī)定為構(gòu)成要件要素，而是通過行為人實(shí)施侵害的手段行為延展出“違背意志”(即不同意)的概念。

性同意能力本是一種自然的能力[8]，刑法將其作為衡量行為過度性的要素，旨在從規(guī)范層面強(qiáng)調(diào)認(rèn)可性行為的主體條件?，F(xiàn)有刑法在應(yīng)對(duì)性侵犯罪時(shí)，根據(jù)行為對(duì)象的差異，采取不同的同意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。性侵對(duì)象為成年女性時(shí)，以行為對(duì)象是否實(shí)質(zhì)同意作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。而性侵對(duì)象為幼女時(shí)，有效同意則成為違法性判斷的核心[9]，并以否定幼女具有有效同意能力為原則，肯定特定行為主體、特定雙方關(guān)系、特定結(jié)果要求情況下幼女的性同意有效為例外③。

在判斷成年女性性同意的問題上，尚且存在因“半推半就”等猶豫性或含蓄性表達(dá)方式，針對(duì)特定場景預(yù)設(shè)，不同人得出不同結(jié)論的局面。在涉及未成年人的場合，其心路往往更難窺探。因此，為避免實(shí)務(wù)認(rèn)定出現(xiàn)巨大偏差，立法層面直接劃定性自愿年齡線，即年齡是判斷性同意有效性的首要標(biāo)準(zhǔn)。個(gè)人發(fā)育狀況、偽裝年齡等在特定情況下可以成為否定行為人“明知”的補(bǔ)充性事由，也即可以作為出罪理由，而與入罪無涉④，并以此為基礎(chǔ)形成事實(shí)同意與規(guī)范同意的雙層邏輯判斷體系。也就是說，在幼女自愿同意與行為人發(fā)生性關(guān)系的場合，其認(rèn)可性行為的語言或行為表達(dá)至少屬于事實(shí)層面的同意，歸屬存在論范疇。但是基于法律家長主義的立場，法規(guī)范認(rèn)為該同意是脆弱、瑕疵且經(jīng)不起推敲的，幼女的心理尚且無法承受性行為之熱烈情緒，不能意識(shí)到過早性行為對(duì)其未來發(fā)展埋下的風(fēng)險(xiǎn)[10]，因此必須加以干涉以保全幼女的性利益。這是從規(guī)范層面對(duì)事實(shí)同意的二次評(píng)價(jià)，屬于價(jià)值論范疇。如果立足性同意理論，《修十一》第27 條同樣需要依賴于前述雙層邏輯判斷體系。

(二)討論前提之保護(hù)法益的再確認(rèn)

在刑法規(guī)范弱化特定群體之性同意或?qū)π酝獠蛔鞣缮现匾u(píng)價(jià)的立法動(dòng)向下，性同意理論對(duì)合理闡釋負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪力有不逮。性同意理論的解釋視角植根于法益保護(hù)的具體內(nèi)核，在闡述其現(xiàn)實(shí)困境之前，有必要梳理與重申性侵未成年人犯罪的保護(hù)法益，進(jìn)而探求教義學(xué)解釋的指向。

“奸淫幼女型強(qiáng)奸罪”與“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”在構(gòu)成要件方面具有共通性：兩者均不以行為對(duì)象不同意為要件，且均未對(duì)行為手段提出要求。因此，兩者可以貫通解釋。一般認(rèn)為，奸淫幼女型犯罪的保護(hù)法益為幼女的身心健康[11]。我國臺(tái)灣地區(qū)盧映潔教授指出，在未采取明顯壓制被害人意愿的情況下與幼年人性交，根本無需將客體意愿作為要件，難以認(rèn)為規(guī)定該類犯罪是對(duì)性自主權(quán)的維護(hù)，而是基于國家保全幼年人身心健康的考量[12]。也有不少學(xué)者主張，強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益不因行為對(duì)象的差異有所不同，均為性的自主決定權(quán)[3](867-868)[6](229)。

通過“事實(shí)同意—規(guī)范同意”雙層邏輯判斷體系，可以形式上化解經(jīng)已滿14 周歲不滿16周歲的未成年女性同意而為性行為的違法性認(rèn)定困難。即憑借規(guī)范上對(duì)同意效力的否定，為認(rèn)定行為人侵害前述主體的性利益開辟道路。但是性同意年齡的設(shè)定只是法律擬制，當(dāng)同意理論碰壁而難以突破時(shí)，常借助于“保護(hù)身心健康”這一空泛并且非未成年女性獨(dú)享的權(quán)益，以維持刑法懲處的合理性。

身心健康是指身體健康、精神愉悅的狀態(tài)。主張保護(hù)法益為未成年人身心健康的觀點(diǎn)立足于發(fā)展理論，認(rèn)為以性侵為典型代表的嚴(yán)重侵略型行為介入未成年人人格、價(jià)值觀等形成的關(guān)鍵時(shí)期，將對(duì)未成年人包含性發(fā)展、性價(jià)值等在內(nèi)的個(gè)性結(jié)構(gòu)產(chǎn)生難以逆轉(zhuǎn)的負(fù)面影響。但是前述身心健康的負(fù)面影響是否僅作用于未成年人，尚且存疑。

性侵害能否對(duì)個(gè)人整體發(fā)展產(chǎn)生障礙以及障礙程度，受個(gè)人心理承受能力、社會(huì)疏導(dǎo)與救濟(jì)體系、社會(huì)環(huán)境等多種因素的影響。心理學(xué)、醫(yī)學(xué)領(lǐng)域均圍繞性被害者的內(nèi)心創(chuàng)傷、行為模式、情感疾患等展開過研究，如精神醫(yī)學(xué)家Burgess 和社會(huì)學(xué)家Holmstrom 提出的“性侵害創(chuàng)傷癥候群”(Rape Trauma Syndrome,RTS)理論[13]。雖然不乏觀點(diǎn)基于未成年人生理、心理發(fā)育尚不完全等群體特征，論證其遭遇性侵后身心健康的整體發(fā)展將受到比成年人更嚴(yán)重的阻礙，但從RST⑤理論對(duì)性被害者創(chuàng)傷的總結(jié)來看，恐慌、闖入性再經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)知及情緒的負(fù)向變化等顯著性創(chuàng)傷反應(yīng)的判斷，是以遭受侵害的嚴(yán)重程度(侵害方式、侵害時(shí)間、侵害次數(shù)等)作為主要考量因素，而非侵害對(duì)象成年與否[14]。

因此，身心健康并非性侵未成年人犯罪的專屬法益，無法推導(dǎo)出成年人遭遇性侵后身心健康無恙的結(jié)論。將身心健康作為性侵未成年人犯罪的保護(hù)法益，不僅泛化法益內(nèi)容，使法益保護(hù)依賴于一個(gè)難以證明受損與否、也難以度量程度的概念，必然面臨難以克服的證明難題，即身心健康的“未知”損害與性侵行為之間是否存在刑法上的因果關(guān)系。身心健康并非靜止不動(dòng)的樣態(tài)，遭受性侵后的負(fù)面情緒、社交能力減損等是否由侵害經(jīng)歷招致，多大程度上歸因于此，皆有待證明。同時(shí)，身心健康說也難以說明在性侵對(duì)象為成年人時(shí)，忽視其身心健康未來走向的合理性?？偠灾?，將身心健康作為性侵未成年人犯罪的保護(hù)法益不具有妥適性。

我們認(rèn)為，《修十一》第27 條仍是以“性的自主決定權(quán)”為保護(hù)法益。否認(rèn)性侵未成年人犯罪的保護(hù)法益為性的自主決定權(quán)的主張，以被害人意愿屬于性自主決定權(quán)的必要條件為理據(jù)，但是兩者之間是否具備如此關(guān)系，尚存疑問。性的自主決定權(quán)具有兩方面特殊含義：其一是個(gè)人在性領(lǐng)域自主支配的積極行使面，即自己決定何時(shí)何地、以何種方式、與何人發(fā)生性關(guān)系的自由；其二是免遭他人非法干預(yù)而成為性行為客體或他人性欲發(fā)泄工具的消極防衛(wèi)面[15]。刑法作為禁止性規(guī)范，一般情況下對(duì)行為的規(guī)制僅立足后一向度。行為對(duì)象的意愿只是性自主決定權(quán)的選擇要素而非必備要素，性侵已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性，仍然涵蓋在非法干預(yù)他人性決定或?qū)⑺水?dāng)作性欲發(fā)泄工具，使他人淪為性客體的行為范圍內(nèi)。

(三)性同意理論的現(xiàn)實(shí)困境

一直以來，在涉性侵未成年人犯罪的場合，刑法基于法律家長主義理論的影響拒絕與“同意理論”調(diào)和，禁止幼女自愿與他人發(fā)生性關(guān)系，認(rèn)為幼女尚不能理解性行為的實(shí)際意義與未來風(fēng)險(xiǎn)[16]。現(xiàn)在又將禁令擴(kuò)充至已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性與特殊職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系的場合。

從性同意的解釋視角出發(fā)，已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性受制于雙方的不對(duì)等關(guān)系，其同意性行為的表示并非真正的性自主，但否定其性自主的解釋尚顯理據(jù)不足。是否具有成熟理性的性自主能力并不是一個(gè)單純的涉法問題，準(zhǔn)確判定其能力往往需要生理學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等理論的證成，甚至在前述理論的加持下都難以得出精準(zhǔn)的結(jié)論。刑法條文未將“不同意”和“強(qiáng)制性行為方式”納入構(gòu)成要件，立足性同意理論進(jìn)行解釋，有片面理解文本語義且不符合規(guī)范意旨之嫌。

在主體適格的前提下，如果采取壓制意愿表達(dá)的身體強(qiáng)制力與心理強(qiáng)制力、利用意愿不能表達(dá)的狀態(tài)，強(qiáng)行與任何女性性交，均滿足《刑法》第236 條第1 款普通強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。又因?yàn)樨?fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的規(guī)定脫離《刑法》第236 條的整體框架，并非其從重情節(jié)，而是被獨(dú)立規(guī)定為第236 條之一。因此，從教義學(xué)體系化的角度出發(fā)，本罪的行為方式天然排斥明顯壓制被害人意愿的情況，《修十一》第27 條第2 款同時(shí)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的定罪處罰規(guī)定即是最好的佐證。簡言之，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪適用于“無法評(píng)價(jià)為被害人明顯難以反抗”或者“取得被害人同意”的場合。

如前所述，在不以他人或社會(huì)合法利益為代價(jià)的情況下，積極行使性權(quán)利并非刑法的保護(hù)范圍。但在行為對(duì)象為未成年人的類型中，刑法規(guī)范明顯采取不同于常規(guī)的態(tài)度，轉(zhuǎn)向積極插手未成年人行使性權(quán)利的自由，這顯然受到法律家長主義觀念與未成年人群體特質(zhì)的影響。有鑒于此，刑法在應(yīng)對(duì)未成年人性被害時(shí)，為保全其性利益，弱化甚至忽略未成年人性同意在法律上的價(jià)值與意義，從而使性同意理論面臨難以解決的困境。

第一，難以解釋法規(guī)范不考慮被害人同意的作用時(shí)，仍以被害人的同意不具有自主性進(jìn)行論證的邏輯。畢竟，被害人同意的不自主性仍然是依附于同意效用的法律評(píng)價(jià)。

性同意作為形式表征，受主體認(rèn)知能力和控制能力的支配。由于控制一般建立在認(rèn)知的基礎(chǔ)上，因此，未成年人與成年人“性同意”的主要區(qū)別在于認(rèn)知的有無與程度，即是否存在認(rèn)知以及能否認(rèn)知所處分利益的性質(zhì)、意義與后果[17]。認(rèn)知能力與程度立足被害人視角，而刑法懲罰的是犯罪人，單純從被害人視角難以完整傳達(dá)處罰行為人侵害行為的規(guī)范意旨，也難以衡量法益侵害的程度，不能言明成年人“不同意”的性行為與未成年人“同意”的性行為存在何種差異。

第二，動(dòng)搖甚至推翻自愿年齡線的存在價(jià)值?！缎谭ā返?36 條第2 款一般被學(xué)界稱為“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”，并由此得出未滿14 周歲的幼女不具有性同意能力的共識(shí)。但隨著“兩小無猜條款”的出現(xiàn)，其推定幼女絕對(duì)不具有性同意能力的效力出現(xiàn)缺口，即特定情況下仍然認(rèn)可幼女的性同意能力與性同意效力。同樣，《修十一》第27 條否定已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性在具備照護(hù)職責(zé)的人員面前具有性同意能力，反向推導(dǎo)出其在不具備照護(hù)職責(zé)的人員面前仍具有性同意能力的結(jié)論?！鞍涯芰ψ鳛橐种茩?quán)利的理由，無論多么善意，都具有潛在的危險(xiǎn)性。”[18]既然以年齡作為同意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，何以同樣年齡段的人時(shí)而具有、時(shí)而又喪失性同意能力？性同意理論難以給出邏輯自洽的解釋。

第三，未能充分考慮未成年群體的特質(zhì)，無法體現(xiàn)對(duì)其性利益作特殊保護(hù)的刑法立場。未成年階段是價(jià)值塑造、自我認(rèn)同、辨別是非與人際交往的關(guān)鍵時(shí)期，未成年群體可塑性較強(qiáng)，其行為與價(jià)值傾向往往受內(nèi)外兩方面因素影響。由于未成年人單向度接收信息較多，外在因素的影響力占據(jù)重要地位?；趥€(gè)人內(nèi)在因素的同意理論沒有立足未成年群體的特質(zhì)，與此相對(duì)，從行為人與未成年人之間的不對(duì)等關(guān)系這一外部因素出發(fā)，更能揭示侵害發(fā)生的實(shí)質(zhì)。

第四，未能克服簡單切割的粗糙分類弊端?！巴饫碚摗钡慕忉屢暯侨匝匾u以成年人模式來建構(gòu)性侵害類罪體系，僅在一定程度上顧及未成年人的特點(diǎn)，老瓶裝新酒，難免左支右絀。由于成年行為對(duì)象具有成熟的性認(rèn)知與性承諾能力，侵害其性利益的行為必然違背其性同意意志，因而被害人的不同意是肯定性侵犯罪成立的核心要素。反觀未成年人，其與成年人在認(rèn)知水平、判斷能力、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、身心發(fā)育等方面存在巨大差異，倘若對(duì)未成年人采取與成年人無異的性保護(hù)策略，將削弱刑法規(guī)范效能，難以起到保護(hù)特殊群體合法權(quán)益的作用。

(四)優(yōu)劣地位理論的提倡

《修十一》第27 條的規(guī)制起點(diǎn)，無論如何不可能是對(duì)特定未成年女性表達(dá)性拒絕權(quán)利的侵犯。如若以此為起點(diǎn)，《刑法》第236 條第1款即可規(guī)制此類行為，大可不必動(dòng)用立法權(quán)另行設(shè)立罪名。該條關(guān)注的是行為人與行為對(duì)象之間不對(duì)等的地位關(guān)系，這也正好可以解釋為何負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪要將行為主體限定在“特殊職責(zé)”的范圍內(nèi)。

對(duì)性自主利益的保護(hù)不同于對(duì)其他人類意思決定與意思活動(dòng)自由的保護(hù)，性自主在發(fā)展的過程中逐漸脫離秩序與道德維護(hù)的軌道，駛向凸顯個(gè)人支配的方向[19]。但也不得不承認(rèn)，新增設(shè)的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪一定程度上吸收了國民一般道德理念，具有維護(hù)國民道德情感的附隨效果。

近年來，德、日等國以及我國臺(tái)灣地區(qū)均圍繞性自主犯罪進(jìn)行了立法變革，雖表述不盡相同，但都增加特定關(guān)系人與特定未成年群體發(fā)生性關(guān)系行為的刑法規(guī)制。德國刑法第174 條規(guī)定“對(duì)受保護(hù)者之性侵犯罪”，強(qiáng)調(diào)以行為人與受害人存在保護(hù)關(guān)系為必備要件，并于第1 項(xiàng)第2款內(nèi)明確提出“濫用……關(guān)系相結(jié)合的依賴性”的說法[20]。日本于2017年修法時(shí)增設(shè)監(jiān)護(hù)人猥褻罪、監(jiān)護(hù)人性交罪，并提出“利用監(jiān)護(hù)關(guān)系所形成的影響力”的要求[21]。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第228 條規(guī)定利用權(quán)勢(shì)機(jī)會(huì)性交罪，將利用監(jiān)督、扶助、照顧被害人的身份并憑借該特殊權(quán)勢(shì)關(guān)系侵害被害人性利益的行為納入刑法規(guī)制范疇[8]。

上述立法變動(dòng)體現(xiàn)出刑法禁止行為人基于優(yōu)勢(shì)地位，利用因照護(hù)關(guān)系所形成的人格依賴性、信任感以及未成年人容易被操控的特征，侵害未成年人性利益的共性價(jià)值。采用優(yōu)劣地位的解釋視角，不僅可以揭露負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的本質(zhì)，也有助于消解性同意理論招致的難題，凸顯特殊保護(hù)未成年人性利益的立法傾向。

首先，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪是根據(jù)對(duì)象規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立的規(guī)范[22]，對(duì)行為雙方范圍均有所限制。即禁止負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員與被照護(hù)的特定未成年女性發(fā)生性行為，并且排斥明顯使對(duì)方陷入難以反抗境地的行為方式。言下之意，該罪的成立以形式上不違背被害人意愿，甚至取得被害人同意為標(biāo)志。由于行為規(guī)則僅適用于特定對(duì)象范圍內(nèi)，其落腳點(diǎn)必定是在特定對(duì)象的特征或與特定對(duì)象的關(guān)系之間二者擇一?！凹橐着蛷?qiáng)奸罪”因不強(qiáng)調(diào)行為主體范圍，而偏向于前者；“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”明確強(qiáng)調(diào)行為主體范圍，而隸屬于后者。

其次，優(yōu)劣地位理論可以揭示負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的本質(zhì)——性剝削。刑法原則上不對(duì)已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性與他人自愿發(fā)生性關(guān)系的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，但將“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”排除在該“他人”之外。其中“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”與“特定未成年女性”之間的關(guān)系，是確定規(guī)范取向需要考慮的核心要素。

“性剝削”在未成年人性被害案件中越來越受關(guān)注。作為第一個(gè)保護(hù)兒童免受性剝削且具有法律約束力的國際協(xié)議，《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》第19 條要求各國制定防止對(duì)兒童性剝削的法律，并于第34 條、第39 條主要強(qiáng)調(diào)了商業(yè)性剝削，即將未成年人作為性交易客體的行為[23]。未成年人性行為的風(fēng)險(xiǎn)很大程度上來自經(jīng)驗(yàn)感知，缺乏有力的佐證。因而，我們基于某種非理論化的文化緣由否定未成年人具有有效同意性行為的能力，并且認(rèn)為與之發(fā)生性關(guān)系的行為屬于成年人對(duì)未成年人的剝削[10]。約翰·蓋格農(nóng)認(rèn)為基于血緣規(guī)則的性行為(如父母對(duì)子女)與基于接近方式規(guī)則的特定關(guān)系人之間的性行為常伴有性剝削的危險(xiǎn)[22]。Janine Benedet 教授指出青少年與其年齡大很多的人發(fā)生性行為，其中隱含性剝削問題[24]。杜治晗博士同樣認(rèn)為，行為人利用未成年人滿足個(gè)人性欲或性嗜好的任何情色行為，都是性剝削的表現(xiàn)，不以有償無償、同意與否為要件[16]。

具體到《修十一》第27 條，負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員較未成年女性處于智識(shí)、能力、經(jīng)驗(yàn)上的優(yōu)勢(shì)地位。生命周期具有復(fù)雜性，但是根據(jù)現(xiàn)代社會(huì)對(duì)年齡的分層，我們又可以發(fā)覺各個(gè)年齡層具有一定的共性規(guī)則與社會(huì)定位。未成年時(shí)期因普遍缺乏基本的勞動(dòng)生存能力以及受社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷導(dǎo)致的社會(huì)作用定位的局限性影響(14-16周歲大多處于接受初中、高中教育階段，一般不肩負(fù)獲取生存資料等任務(wù))，屬于生命周期中的相對(duì)脆弱階段，在經(jīng)濟(jì)、精神、知識(shí)、安全等領(lǐng)域需要依賴于他人提供的條件和幫助。負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等職責(zé)的人員或與特定未成年女性共同生活，持續(xù)性監(jiān)督、照料、保障其生活起居、精神世界、個(gè)人安危，提供物質(zhì)基礎(chǔ)；或居于知識(shí)優(yōu)位，作為知識(shí)獲取的重要來源，天然備受未成年人仰望；或具有保護(hù)未成年人身體健康的權(quán)勢(shì)地位……加之“尊師敬長”等文化觀念加持等外源性因素，與未成年正值稚幼之年、心智尚未成熟、性知識(shí)獲取尚不足備、易被影響和支配等內(nèi)源性因素一道，將未成年女性置于劣勢(shì)地位。這種不對(duì)等的雙方關(guān)系，是體現(xiàn)性行為具有剝削性的關(guān)鍵。

最后，優(yōu)劣地位理論有利于化解未成年人時(shí)而具有、時(shí)而喪失性同意能力的解釋障礙。優(yōu)劣地位理論為解釋性侵未成年人的行為提供了嶄新的視角，其契合刑法不對(duì)特定未成年人的性同意作重要評(píng)價(jià)的規(guī)范設(shè)計(jì)，將規(guī)制的合理化根據(jù)從辨別同意程度及性質(zhì)的泥沼中解救出來，凸顯特殊保護(hù)未成年人性利益的價(jià)值理念。因此，滿足規(guī)范限定的主體條件，便天然具備影響未成年人包含性發(fā)展在內(nèi)的人格結(jié)構(gòu)的優(yōu)勢(shì)地位，借由該地位與未成年人相結(jié)合的依賴性或影響力，而與其發(fā)生性關(guān)系的行為，實(shí)屬對(duì)未成年人性利益的剝削。

三、規(guī)制邊界：行為主體的范圍厘定與出罪空間

概念是人類社會(huì)的語言產(chǎn)物，其承擔(dān)著劃分行為種類進(jìn)而確立規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的任務(wù)[1](503)?！缎奘弧返?7 條使用了“特殊職責(zé)”的表述，這一客觀構(gòu)成要件要素的有無直接影響到主體適格性與犯罪成立。因此，特殊職責(zé)的本質(zhì)與范圍是理解本罪規(guī)制邊界不可回避的問題。

(一)“特殊職責(zé)”的沿革

性侵犯罪中被害人與施害人之間的關(guān)系，屬于人與人之間某種性質(zhì)的聯(lián)系[25]，“特殊職責(zé)”中的關(guān)系也必定以“人”為落腳點(diǎn)。我國刑法在性侵犯罪領(lǐng)域中對(duì)“特殊職責(zé)”的規(guī)定大致在兩方面有所變化。

其一，由部分犯罪中的附加要素轉(zhuǎn)向特定犯罪中的必備要素。一直以來，我國刑法未對(duì)特殊職責(zé)人員濫用優(yōu)勢(shì)地位性侵未成年人的行為作出專門規(guī)定，而是以各類普遍適用的性侵犯罪為主干。在此基礎(chǔ)上“特殊職責(zé)”并不屬于基本犯罪類型的構(gòu)成要件要素，不參與定罪過程，其僅屬于影響量刑的身份，即為了強(qiáng)化維護(hù)特定法益的效能，而將該身份作為從嚴(yán)處罰的依據(jù)。

《性侵意見》是較早明確提出“特殊職責(zé)”概念的司法解釋，其將負(fù)有特殊職責(zé)的人員劃定在對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等職責(zé)范圍內(nèi)。行為對(duì)象為未成年人是確立整體從重處罰理念的材料，“特殊職責(zé)”的身份僅在強(qiáng)奸類，猥褻類，組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫類性侵犯罪成立的前提下，作為從嚴(yán)懲處的依據(jù)⑥。因此，《性侵意見》中的“特殊職責(zé)”并非前述犯罪成立的必備要素。當(dāng)然，《修十一》第27 條的增設(shè)并不意味著《性侵意見》中的相關(guān)規(guī)定失效，而是標(biāo)志著性剝削型性侵從傳統(tǒng)違背意志型性侵中分離出來，成為獨(dú)立的不法類型。換言之，特殊職責(zé)的身份要件屬于成立負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪必不可少的要素之一，而在行為人迫使被害人就范而成立強(qiáng)奸罪等犯罪的情況下，該身份則屬于從嚴(yán)處罰的要素。

其二，“特殊職責(zé)”所涵蓋的類別有所更替。《修十一》第27 條基本吸納了《性侵意見》有關(guān)特殊職責(zé)的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了司法解釋向立法形式的轉(zhuǎn)換。在此基礎(chǔ)上增加了“收養(yǎng)”關(guān)系的規(guī)定，但沒有將“訓(xùn)練”“救助”職責(zé)明確納入其中。

借修法之際，將已然發(fā)布并實(shí)際應(yīng)用的司法解釋納入刑法條文已有先例。例如，2013年“兩高”出臺(tái)的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5 條第2款與2015年頒布施行的《刑法修正案(九)》第32條之間便存在前述轉(zhuǎn)化關(guān)系。司法解釋向刑法條文的轉(zhuǎn)化并非簡單的移植與復(fù)制，應(yīng)該在遵守罪刑法定實(shí)質(zhì)精神的基礎(chǔ)上，根據(jù)規(guī)范目的與經(jīng)驗(yàn)材料積極改進(jìn)刑法條文的設(shè)計(jì)[26]。因此，《修十一》第27 條完全可以根據(jù)對(duì)經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的總結(jié)更替《性侵意見》所列舉的“特殊職責(zé)”人員的范圍。但增減之具體類別是否因具備行為等值性而納入(如“收養(yǎng)”)，或是否因欠缺行為等值性而予以排除(如“訓(xùn)練”“救助”)，則是需要進(jìn)一步思考的問題。

(二)“特殊職責(zé)”的內(nèi)涵

“特殊”只是對(duì)職責(zé)的修飾，具體的職責(zé)類型足以凸顯職責(zé)特征。因此，厘清“特殊職責(zé)”涵蓋范圍的關(guān)鍵在于明晰“職責(zé)”的指涉。

職責(zé)是指職務(wù)上應(yīng)盡的責(zé)任，屬于定中結(jié)構(gòu)型偏正詞語，其落腳的重點(diǎn)在于責(zé)任，而職務(wù)是行為主體履行責(zé)任需要借助的“渠道”。除《修十一》第27 條外，《刑法》中運(yùn)用“職責(zé)”一詞進(jìn)行表述的條款一般需要依托于一定的職務(wù)或工作內(nèi)容，例如資產(chǎn)評(píng)估、審計(jì)、仲裁、監(jiān)督管理職責(zé)等，即使欠缺組織體內(nèi)的職位，也需要實(shí)質(zhì)從事相關(guān)工作內(nèi)容。

反觀《修十一》第27 條，其所強(qiáng)調(diào)的“職責(zé)”并未嚴(yán)格遵從上述用語邏輯。一般情況下父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人，以血緣、親屬關(guān)系為紐帶，父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、保護(hù)等責(zé)任，但我們難以將父母身份歸為職務(wù)的一種。再比如，收養(yǎng)人并非基于職務(wù)或工作生成的稱謂，而是通過收養(yǎng)程序經(jīng)由法律擬制的血親關(guān)系中的一方。因此，以監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)關(guān)系為典型的責(zé)任并不依賴于職務(wù)或工作內(nèi)容，真正發(fā)揮實(shí)質(zhì)影響力的是身份關(guān)系。

法律用語是以日常用語為基礎(chǔ)的規(guī)范化存在，專業(yè)術(shù)語的融入一定程度上提升了理解難度，但受制于法律普遍性的要求，絕不會(huì)脫離一般人普遍明白的中心含義[27]?！睹穹ǖ洹酚嘘P(guān)監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定明確使用了“監(jiān)護(hù)職責(zé)”一詞，收養(yǎng)制度的規(guī)定則未采用“職責(zé)”的表述⑦。在民法已然于“監(jiān)護(hù)”領(lǐng)域采納“職責(zé)”這一規(guī)范表述的情況下，將收養(yǎng)等身份關(guān)系納入其中，并不會(huì)造成社會(huì)公眾的理解負(fù)擔(dān)。但從本條的規(guī)范意旨出發(fā)，對(duì)“職責(zé)”的理解必須立足于“責(zé)任”[28]，重視行為人與受害人之間的權(quán)力關(guān)系，弱化對(duì)“職務(wù)”存在的要求，如此既可以囊括監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、共同家庭生活等不以職務(wù)、工作內(nèi)容為中介的關(guān)系雙方，又能夠?qū)⒁月氊?zé)為顯著特征的關(guān)系納入其中。言下之意，在是否發(fā)生性關(guān)系這一問題上，行為人處于支配性的“優(yōu)勢(shì)地位”，被照護(hù)的未成年人對(duì)行為人具有物質(zhì)、精神等方面的依賴性，行為人怠于履行對(duì)該未成年人的保護(hù)責(zé)任并實(shí)施性侵，才是劃定本罪行為主體范圍強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)。

根據(jù)韓禮德系統(tǒng)功能語言學(xué)中的觀點(diǎn)，語法隱喻可分為概念隱喻、人際隱喻和語篇隱喻。語法隱喻中的人際隱喻又可以分為語氣隱喻和情態(tài)隱喻。范文芳（2000:29）指出：“通常情況下，語氣系統(tǒng)中用于體現(xiàn)陳述的是陳述語氣，體現(xiàn)疑問的是疑問語氣，體現(xiàn)命令的是祈使語氣。但在語言的使用中，語法類型和語義類型之間并非簡單的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。一種言語功能可以用幾種不同的語氣來體現(xiàn)，即從一個(gè)語氣域到另一個(gè)語氣域的轉(zhuǎn)換?！?/p>

(三)“特殊職責(zé)”的邊界

它山之石，可以攻玉。國內(nèi)外類似規(guī)定，為我們理解與把握本罪主體范圍提供了反思與借鑒視角。德國刑法第174 條將行為主體定義為保護(hù)人，行為對(duì)象則采用被保護(hù)人這一相對(duì)概念，其范圍涵蓋教養(yǎng)、培訓(xùn)、照料、職務(wù)、生活共同體等關(guān)系[20]。日本刑法則相對(duì)克制，將主體限定為監(jiān)護(hù)人，強(qiáng)調(diào)行為人與未成年人整體生活狀態(tài)之間存在依存與被依存、保護(hù)與被保護(hù)的關(guān)系，間接否定教師、醫(yī)生等人員能夠形成前述關(guān)系[21]。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第228 條規(guī)定“利用權(quán)勢(shì)機(jī)會(huì)性交罪”，行為主體涵蓋親屬、監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、教育、訓(xùn)練、救濟(jì)、醫(yī)療、公務(wù)、業(yè)務(wù)或其他類似關(guān)系之人[29]。目前，國內(nèi)外法律規(guī)范、學(xué)術(shù)理論關(guān)于此類犯罪行為主體的設(shè)定范圍并不統(tǒng)一，從深層次來看，適格主體范圍的寬窄反映出不同國家與地區(qū)對(duì)此類犯罪成立范圍的態(tài)度。盡管如此，我們?nèi)匀豢梢詮闹刑崛〕龉餐姆帜浮缘膬?yōu)勢(shì)地位。

立法進(jìn)程中，不僅要考慮國民不成熟的處罰感情，還要盡可能合理地、實(shí)證地考慮法益保護(hù)的合適性、必要性與相當(dāng)性[30]。以監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、教育等特殊職責(zé)限定行為主體范圍的立法設(shè)計(jì)，一定程度上是從倫理道德角度作出的邏輯推演。一般認(rèn)為與未成年人之間具有前述關(guān)系的人，負(fù)有保護(hù)該未成年人免受不法侵害的義務(wù)與責(zé)任。這種義務(wù)和責(zé)任或來源于法律的直接規(guī)定，如監(jiān)護(hù)人、收養(yǎng)人基于親權(quán)關(guān)系而生的保護(hù)責(zé)任；或來源于職務(wù)、業(yè)務(wù)上的要求，如師生關(guān)系、醫(yī)患關(guān)系中，教師、醫(yī)生基于工作、職務(wù)要求應(yīng)對(duì)未成年人承擔(dān)的責(zé)任等。負(fù)有保護(hù)責(zé)任的行為人背離保護(hù)者身份轉(zhuǎn)而成為施害者，既違背了保護(hù)未成年人人身安全的積極義務(wù)，也違反了刑法上不得侵害法益的消極禁令。

在未成年人權(quán)利自覺意識(shí)形成的過程中，我們應(yīng)該尊重他們的尊嚴(yán)且不隨意否認(rèn)他們的決定能力。但基于個(gè)人成長軌跡的科學(xué)分析，未成年人自我決斷能力具有有限性，其嚴(yán)重折損個(gè)人權(quán)利的非理性行為必須予以糾正[18]。行為主體的范圍具有框定刑法打擊邊界、劃定個(gè)人自由疆域的效能，因此必須準(zhǔn)確把握特殊職責(zé)人員范圍的認(rèn)定邏輯。

其一，特殊職責(zé)的范圍應(yīng)以刑法明文列舉的監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療為原則，其他易形成“性的優(yōu)勢(shì)地位”的責(zé)任樣態(tài)，應(yīng)納入“等”的范疇，典型的如生活共同體所形成的責(zé)任。

監(jiān)護(hù)關(guān)系以生理、婚姻、收養(yǎng)等連接性作為支柱[31]。隨著社會(huì)家庭觀念的變革與瓦解，非傳統(tǒng)家庭成員事實(shí)上介入家庭日常生活的情況并不罕見。如母親的同居伴侶與該未成年女性共同生活的場合，由于該同居伴侶與被害人之間尚未形成親屬關(guān)系的法律約束，社會(huì)觀念及法律規(guī)范難以將其歸類為監(jiān)護(hù)主體，但共同生活的日常樣態(tài)極可能促使雙方建立起生活、經(jīng)濟(jì)、情感的依賴性或連接性。血緣關(guān)系的缺失、法律約束的松懈使我們有理由相信該未成年人被置于不安全的環(huán)境中。因此，不能否定該伴侶濫用未成年人的信任或利用未來處于管控地位的權(quán)威，與該未成年人發(fā)生性關(guān)系的可能。而且，司法實(shí)務(wù)中也存在將未成年被害人母親的同居男友認(rèn)定為負(fù)有“特殊職責(zé)”人員的范例⑧。

與此同時(shí)，必須嚴(yán)格限制本罪主體范圍的解釋張力，避免濫用“等”這一開放式表述，將不具有性的優(yōu)勢(shì)地位的責(zé)任樣態(tài)予以納入。《修十一》第27 條在列舉5 種具體特殊職責(zé)后使用了“等”這一堵漏措辭，旨在明確除了有限列舉的情況外，不排除其他特殊職責(zé)的可能。此范式有利于開放式理解本罪主體，應(yīng)對(duì)社會(huì)復(fù)雜現(xiàn)實(shí)，在保證刑法安定性的同時(shí)為刑法應(yīng)變性提供通道[32]。但必須強(qiáng)調(diào)，劃定適格主體的界限是為了避免無差別打擊以至過分干預(yù)個(gè)人自由，未成年人作為擁有權(quán)利的獨(dú)立個(gè)體，其主體性地位不可輕易讓渡。因此，不能將雖具有一定職責(zé)，但該職責(zé)與保護(hù)未成年人人身安全無關(guān)，不具備性的優(yōu)勢(shì)地位的人員納入其中，例如學(xué)校食堂的工作人員。

其二，法律上或事實(shí)上屬于條文中列舉的特殊職責(zé)人員均可成為本罪主體。根據(jù)社會(huì)學(xué)習(xí)理論，性侵行為具有習(xí)得性，在施害者為身邊親近之人時(shí)，被害者耳濡目染或親身經(jīng)歷會(huì)加重對(duì)行為的誤解，易形成該侵害行為非違背倫理的偏差認(rèn)知[33]。特殊職責(zé)只是實(shí)現(xiàn)性剝削的渠道之一，事實(shí)上，處于保護(hù)、監(jiān)督、照料、管理未成年人等樣態(tài)的優(yōu)勢(shì)、信任地位才是實(shí)現(xiàn)性剝削的關(guān)鍵。因此，特殊職責(zé)不以法律規(guī)定或認(rèn)可為前提，事實(shí)上處于持續(xù)性監(jiān)督、管理、考核等優(yōu)勢(shì)地位即可。

例如，現(xiàn)實(shí)中存在雖已形成實(shí)質(zhì)上的收養(yǎng)關(guān)系，但未履行法律規(guī)定的程序性要求或不滿足法律規(guī)定的收養(yǎng)條件而未予準(zhǔn)許的情況。在此情況下，收養(yǎng)人實(shí)質(zhì)上仍處于優(yōu)勢(shì)地位，具有管理、監(jiān)督、扶助、照顧未成年人的機(jī)會(huì)或權(quán)限，可以形成與合法收養(yǎng)人同樣的影響力。因此，事實(shí)上的收養(yǎng)人性侵特定未成年女性的場合，仍因侵害法益而契合刑法目的的訴求。

筆者認(rèn)為，根據(jù)未成年被害人對(duì)發(fā)生性行為的態(tài)度差異，可以歸納出兩種主要行為類型：被動(dòng)屈從型與積極參與型。前者以被害人雖不自愿與行為人發(fā)生性關(guān)系，但基于特殊職責(zé)人員處于優(yōu)勢(shì)地位帶來的精神壓力，經(jīng)利益權(quán)衡后無奈隱忍服從為主要特征。具體表現(xiàn)為行為人單純憑借優(yōu)勢(shì)、信任地位，就可以對(duì)受其監(jiān)督、照顧、扶助的未成年人形成精神壓力，使未成年人屈于順從未至違背意愿的程度[29]。后者以被害人受異常性價(jià)值毒害，誤信與特殊職責(zé)人員為性行為屬情感、生理發(fā)展的常態(tài)，非基于自己愛慕、好感等主動(dòng)自愿嘗試為主要特征。具體表現(xiàn)為行為人通過灌輸、渲染異常性觀念，如養(yǎng)父不斷向15 周歲的養(yǎng)女灌輸養(yǎng)父養(yǎng)女間發(fā)生性行為是社會(huì)常態(tài)，屬于正常情感需求與生理需求等思想，影響該未成年人的性價(jià)值，使該未成年人將此類性剝削視為正常，從而出現(xiàn)自愿甚至主動(dòng)與行為人發(fā)生性關(guān)系的情況。該類型中，行為人利用未成年人性觀念尚未定型、性知識(shí)淺薄、懵懂不解人事的階段特征，動(dòng)搖與重構(gòu)其性認(rèn)知，同樣具有支配未成年人瑕疵決定進(jìn)而實(shí)施性剝削的效能。

受信息爆炸的社會(huì)環(huán)境熏染，未成年人獲取性知識(shí)、樹立性觀念的渠道繁多。刑法是最低道德的重申與法規(guī)化，而非塑造高尚道德情操的法寶，其目的在于保護(hù)法益[34]。文化日益多元的現(xiàn)代，社會(huì)對(duì)個(gè)人決斷的尊重、對(duì)小眾價(jià)值的容忍能力越來越強(qiáng)。動(dòng)用刑法打擊特殊職責(zé)人員性侵行為的目的，并不在于禁止跨代戀、師生戀、醫(yī)患戀等與主流價(jià)值觀念不盡吻合的婚戀行為，而是為了打擊和預(yù)防行為人利用優(yōu)勢(shì)地位給劣勢(shì)地位者造成精神壓力，壓制其決斷空間，并借此發(fā)生性關(guān)系。因此，有必要將不具備處罰合理性、必要性的行為，尤其是未侵害具體個(gè)人法益而僅屬于純粹倫理道德越軌的行為予以出罪[35]。

例如，已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性受其他渠道性觀念的影響，自愿并積極努力逾越社會(huì)倫理道德界限，行為人未能抵制該未成年人主動(dòng)或勸誘而道德松弛，并與之發(fā)生性關(guān)系。前述示例中對(duì)未成年人產(chǎn)生不利影響的因素來自其他渠道，難以歸結(jié)為行為人要素，行為人道德越軌的行為雖應(yīng)予以抵制，但無法認(rèn)為該行為造成法益侵害，也難以評(píng)價(jià)為行為人對(duì)該未成年人的性剝削，因而仍屬于道德譴責(zé)的范疇。這也詮釋了德、日刑法中采用“利用……特定關(guān)系形成的依賴性或影響力”等類似表述的規(guī)范邏輯，其旨在將確實(shí)沒有利用優(yōu)勢(shì)地位的影響，而與未成年人發(fā)生性關(guān)系的行為排除出犯罪圈。

《修十一》第27 條未考慮特殊情況下出罪可能的規(guī)范設(shè)計(jì)值得反思。雖然《刑法》第13條“但書”條款的存在可以為特殊情況下的出罪提供依據(jù)，但是“但書”存在伸縮度過大、容易過度擴(kuò)張自由裁量權(quán)的弊端。因此，最理想的模式是在未來修法之際于本條罪狀中增加“利用……關(guān)系形成的影響力”等類似表述，在個(gè)罪的解讀中直接劃定出罪與入罪的界限，緩解“但書”規(guī)定常被詬病“犧牲罪刑法定原則”的硬傷。但當(dāng)務(wù)之急，則應(yīng)通過司法解釋對(duì)本罪主體范圍予以限縮，將未利用優(yōu)勢(shì)地位形成的影響力與已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性發(fā)生性關(guān)系的行為排除出本罪規(guī)制范疇。

四、結(jié)語

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的增設(shè)，跳脫出強(qiáng)調(diào)手段暴力的傳統(tǒng)習(xí)慣性思維，將目光投向以較平和方式實(shí)施的性侵害，能夠填補(bǔ)實(shí)務(wù)規(guī)制的空白，有助于建構(gòu)區(qū)別于成年人性被害的未成年人性被害法律保障體系。在肯定《修十一》有關(guān)性侵犯罪修正價(jià)值與效能的同時(shí)，必須基于刑法的規(guī)范目的與法益保護(hù)的定位，合理劃定處罰邊界，避免刑法淪為維護(hù)單純道德情感的工具。另外，值得注意的是，本次刑法修正仍延續(xù)不將男性納入狹義性侵犯罪行為對(duì)象的立法傳統(tǒng)。在不少國家與地區(qū)于近年來修正刑法時(shí)消除性犯罪行為對(duì)象性別差異的背景下，我國性侵犯罪體系如何進(jìn)一步完善，尤其是如何彌補(bǔ)未成年男性性被害的缺位，有待另文闡述。

注釋：

① 《修十一》將行為方式限制為“發(fā)生性關(guān)系”，一般認(rèn)為“發(fā)生性關(guān)系”等于“性交”行為。為方便行文，本文僅立足于“性交”這類狹義性侵害展開，無特殊說明，不涉及侵害人身權(quán)利、民主權(quán)利章節(jié)和妨害社會(huì)管理秩序章節(jié)中的其他廣義性侵害行為。

② 參見湖北省羅田縣人民法院(2020)鄂1123 刑初37 號(hào)刑事判決書。根據(jù)本案被害人證言，在親生父親早期性侵被害人時(shí)，由于被害人年齡尚小，理解能力不足，并未進(jìn)行反抗，將其評(píng)價(jià)為違背意志與事實(shí)不符。

③ 《性侵意見》第27 條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微，未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！北緱l被稱為“兩小無猜條款”，旨在將少男少女基于戀愛或懵懂無知而自愿偷食禁果，沒有造成嚴(yán)重后果的行為排除出犯罪范疇。

④ 如2002年遼寧省鞍山市“瘋女人案”。由于該案女孩體形特征與成年人無異，加之其故意隱瞞真實(shí)年齡，積極主動(dòng)與他人發(fā)生性關(guān)系，8 名行為人誤信其已成年，法院最終判定行為人無罪。2003年最高人民法院作出“行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿14 周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微，一般不宜認(rèn)為是犯罪”的批復(fù)。

⑤ RTS 屬于創(chuàng)傷后壓力癥候群(Post-traumatic Stress Disorder，PTSD)的一種，用以描述性被害群體心理、生理、行為或人際互動(dòng)上的反應(yīng)。

⑥ 參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第9、25、26 條。

⑦ 參見《民法典》監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定第32-36 條，收養(yǎng)制度的規(guī)定第1093-1118 條。

⑧ 參見山西省太原市中級(jí)人民法院(2014)并刑終字第454 號(hào)刑事判決書。