毛俊響，郭敏

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410083)

一、引言

作為建立在《歐洲人權(quán)公約》(以下簡稱《公約》)基礎(chǔ)上的區(qū)域性人權(quán)機(jī)構(gòu)，歐洲人權(quán)法院的主要職能是通過對締約國或個(gè)人提交的聲稱違反《公約》規(guī)定的案件進(jìn)行審理并作出合法性評判，以期實(shí)現(xiàn)《公約》的人權(quán)價(jià)值。在早期司法實(shí)踐中，歐洲人權(quán)法院在司法自由裁量權(quán)的使用方面較為謹(jǐn)慎，傾向于嚴(yán)格根據(jù)《公約》的具體條文規(guī)定進(jìn)行審理，很少將其他因素納入考量范圍。20世紀(jì)70年代末以來，歐洲社會現(xiàn)實(shí)狀況的逐步變化和民眾對人權(quán)保護(hù)期望的日益提高，推動歐洲人權(quán)法院在《公約》適用過程中逐漸采取更積極靈活的方式。在這一背景下，歐洲人權(quán)法院提出了“a living instrument”概念，認(rèn)為《公約》是“活的文件”，必須根據(jù)“當(dāng)今情況”進(jìn)行解釋。嗣后，這一概念不斷出現(xiàn)在歐洲人權(quán)法院的相關(guān)判決中，逐漸發(fā)展成其審理相關(guān)案件的判例法。

盡管歐洲人權(quán)法院強(qiáng)調(diào)是從條約解釋角度來發(fā)展“活的文件”判例法，但是在實(shí)踐中，“這些判決實(shí)際上已經(jīng)超越了原來公約制定者所構(gòu)想的合法的解釋角色，具有了創(chuàng)造性的功能”[1]。這種以司法機(jī)構(gòu)為主體，通過裁判創(chuàng)制法律規(guī)則的做法，實(shí)質(zhì)上就是被學(xué)界普遍討論的“司法造法”①。學(xué)界對歐洲人權(quán)法院等國際司法機(jī)構(gòu)的司法造法活動褒貶不一。有學(xué)者認(rèn)為，這種方法并非推翻《公約》，而是從《公約》的目的和宗旨出發(fā)，得出合乎邏輯的結(jié)論：提供有效和有意義的個(gè)人權(quán)利保護(hù)[2]。還有學(xué)者認(rèn)為，歐洲人權(quán)法院通過“司法造法”功能，對歐洲社會政治走向和人民生活產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，保障了人們對公約所保護(hù)權(quán)利的理解始終能與歐洲社會不斷發(fā)展的觀念相互協(xié)調(diào)[1]。而反對者則認(rèn)為司法造法之舉不符合《維也納條約法公約》所確認(rèn)的條約解釋規(guī)則，將使得國際法碎片化，并提出“民主赤字”“憲法性危機(jī)”等質(zhì)疑②?；谏鲜鰻幾h，本文擬在梳理歐洲人權(quán)法院“活的文件”判例法的基礎(chǔ)上，對其所涉及的條約演化解釋和司法造法問題進(jìn)行深入分析。

二、“活的文件”判例法的產(chǎn)生與發(fā)展

(一)“活的文件”判例法的產(chǎn)生

在歐洲人權(quán)法院的司法實(shí)踐中，首次出現(xiàn)“a living instrument”的表述是在1978年提勒訴英國(Tyrer v.United Kingdom)一案中。申請人安東尼·提勒15 歲時(shí)，少年法庭根據(jù)當(dāng)時(shí)在馬恩島實(shí)行的法律判處他三下鞭刑，他被帶到一個(gè)警察局，被要求脫下褲子和內(nèi)褲，趴在一張桌子上。歐洲人權(quán)法院需裁定，這種司法上的體罰是否違反《公約》第3 條的“有辱人格的懲罰”。馬恩島司法部長予以否認(rèn)，認(rèn)為并沒有激怒島上的公眾輿論。法院駁回了這一論點(diǎn)，指出島上居民支持體罰的原因可能恰恰是他們認(rèn)為體罰有辱人格，因?yàn)檫@是一種有效的威懾。歐洲人權(quán)法院在判決中寫到：“法院必須回顧，《公約》是一項(xiàng)活的文件，正如歐洲人權(quán)委員會正確強(qiáng)調(diào)的那樣，必須根據(jù)當(dāng)今情況加以解釋。在現(xiàn)審理的案件中，法院不得不受到歐洲人權(quán)委員會成員國在這一領(lǐng)域的刑法政策的發(fā)展和普遍接受的標(biāo)準(zhǔn)的影響?！雹?/p>

歐洲人權(quán)法院在“提勒訴英國案”中的做法引發(fā)質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為，從法院推理中可以看出，作出判決的決定性因素是司法體罰的性質(zhì)有辱人格，根本不是法院宣稱的“違反了歐洲共同標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展”，法院回避了對所謂“活的文件”進(jìn)行抽象的理論解釋，尚未對該概念提供法理支持和任何正當(dāng)性闡釋，便在后續(xù)案件中多次援引，將該概念作了進(jìn)一步發(fā)展，使之成為審理相關(guān)案件的“標(biāo)準(zhǔn)措辭”[3]。這一概念逐漸成為司法創(chuàng)造性的基礎(chǔ)[1]。例如，歐洲人權(quán)法院在“Selmouni訴法國”一案中援引了“活的文件”概念，明確表示《歐洲人權(quán)公約》第3 條所指的“酷刑”一詞在多年發(fā)展中會發(fā)生變化。法院指出，考慮到《公約》是“必須根據(jù)當(dāng)今情況加以解釋的活的文件”這一事實(shí)，過去沒有被歸類為“酷刑”，而被歸類為“不人道和有辱人格的待遇”的情況將來可能會被另外歸類。保護(hù)人權(quán)和基本自由領(lǐng)域所要求的標(biāo)準(zhǔn)越來越高，在評估違反民主社會基本價(jià)值的行為時(shí)，也不可避免地需要采取更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。因此，盡管根據(jù)以前的判例法所確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，該案中發(fā)生的虐待行為很可能僅被歸類為不人道的待遇，但歐洲人權(quán)法院依舊認(rèn)為，這與酷刑無別④。

于是，歐洲人權(quán)法院通過“活的文件”概念對“酷刑”一詞進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將以往判例中可能被歸類為嚴(yán)重程度較低的“不人道待遇”納入“酷刑”范圍。此后，歐洲人權(quán)法院在案件審理過程中，通過“活的文件”概念對《公約》保護(hù)的多項(xiàng)權(quán)利或規(guī)定的義務(wù)作出了擴(kuò)張性解釋。

(二)“活的文件”判例法的發(fā)展

“活的文件”判例法確立以來，歐洲人權(quán)法院將包括締約國本身政策環(huán)境在內(nèi)的國際實(shí)踐發(fā)展和規(guī)則演變納入《公約》解釋和適用范圍。整體看來，歐洲人權(quán)法院“活的文件”判例法發(fā)展的基本情況如下。

1.參考其他國際法淵源或“歐洲共識”來解釋《公約》條款

在部分案件中，歐洲人權(quán)法院明確指出，解釋《公約》所載權(quán)利的參考資料不能局限于《公約》本身，還應(yīng)包括其他任何國際條約、習(xí)慣國際法或一般法律原則，以及不斷發(fā)展變化的規(guī)范。歐洲人權(quán)法院在Al-Adsani 訴英國一案的判決中將國際條約⑤、國際法院解釋⑥和國內(nèi)法院的判決均納入?yún)⒖挤秶?，并?jù)此指出，參照上述文件，禁止酷刑已達(dá)到國際法的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)⑦。此外，歐洲人權(quán)法院在Golder 案中指出，適用于當(dāng)事方之間關(guān)系的國際法相關(guān)規(guī)則也包括“文明國家認(rèn)可的一般法律原則”，法院和委員會在履行職責(zé)時(shí)必須應(yīng)用這些原則⑧。

在解釋《公約》時(shí)，歐洲人權(quán)法院經(jīng)常在一些判決中援引歐洲委員會各機(jī)構(gòu)在本質(zhì)上無約束力、“無強(qiáng)制性社會責(zé)任和義務(wù)”[4]的軟法文件，特別是部長委員會和議會的建議和決議。在巴斯克民族主義黨訴法國一案中，歐洲人權(quán)法院引用了歐洲民主法制委員會(the European Commission for Democracy through Law)的工作報(bào)告解釋“當(dāng)今情況”⑨。法院還會參照歐洲委員會其他機(jī)構(gòu)的規(guī)范來支持其主張，“盡管這些機(jī)構(gòu)并不具備代表締約國的任何職能”⑩。

在解釋《公約》時(shí)，歐洲人權(quán)法院還會考慮相關(guān)問題的“歐洲共識”。因地理、歷史等因素，歐洲國家之間存在著較為相似且為彼此接受和認(rèn)可的法律規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為，在常規(guī)的解釋方法無法解決當(dāng)前問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮這些反映了歐洲國家共同國際法或國內(nèi)法標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。但其判例法表明，法官為確證歐洲國家“共同標(biāo)準(zhǔn)”而尋找相關(guān)的國際條約時(shí)，并未考慮案涉國家是否簽署或批準(zhǔn)了該條約。在Marckx 訴比利時(shí)案中，關(guān)于非婚生子女的法律地位問題，法院以1962年和1975年的兩項(xiàng)國際公約為解釋依據(jù)，而比利時(shí)與《公約》其他締約國一樣，當(dāng)時(shí)尚未批準(zhǔn)這兩項(xiàng)公約。法院指出，不能以批準(zhǔn)這些文書的國家數(shù)量少為理由，來反對絕大多數(shù)成員國的國內(nèi)法以及相關(guān)國際文書的不斷發(fā)展和演變?。此外，為了確定《公約》第2 條規(guī)定的危險(xiǎn)活動的國家責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，法院在Oneryildiz 訴土耳其?一案的判決中，除其他案文外，還將《對環(huán)境造成危險(xiǎn)的損害的民事責(zé)任公約》和《通過刑法保護(hù)環(huán)境公約》作為證明其觀點(diǎn)和決定的依據(jù)，而包括被告國土耳其在內(nèi)的大多數(shù)成員國都沒有簽署或批準(zhǔn)這兩項(xiàng)公約。

2.拓展《公約》相關(guān)權(quán)利的內(nèi)涵

(1)確認(rèn)消極結(jié)社權(quán)。

《公約》第11 條第1 款規(guī)定，人人享有和平集會與結(jié)社自由的權(quán)利，包括為保護(hù)自身的利益而組織和參加工會的權(quán)利。國際社會早期保護(hù)人權(quán)的通識在于，政府不應(yīng)采取任何侵害該權(quán)利的行動，或應(yīng)積極作為，從而為公民權(quán)利的行使創(chuàng)造條件，很少論及公民是否有“不行使某項(xiàng)權(quán)利”的權(quán)利?！豆s》第11 條也未明確指出人們是否享有“不參加工會的權(quán)利”。在1982年Young,James 和Webster 訴United Kingdom 一案中，大多數(shù)法官在全體會議上都認(rèn)為結(jié)社自由應(yīng)該包括“消極方面”，但并未予以明確?。在1993年Sigurdur A Sigurjonsson 訴冰島一案中，法院對其進(jìn)行了確認(rèn)。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為《公約》必須根據(jù)當(dāng)今情況加以解釋，以此確定《公約》第11條必須(must be)被視為包含消極結(jié)社權(quán)?。歐洲人權(quán)法院指出，包括歐洲委員會?、國際勞工組織[5]在內(nèi)的眾多國際機(jī)構(gòu)都對消極結(jié)社權(quán)予以承認(rèn)和發(fā)展，使之逐漸成為國際社會所公認(rèn)的一項(xiàng)基本權(quán)利。

(2)明確宗教信仰自由權(quán)包括“依良心拒絕服兵役”的權(quán)利。

《歐洲人權(quán)公約》第9 條規(guī)定人人享有宗教及信仰自由的權(quán)利。從第9 條文本上看，該權(quán)利包括“維持或者改變”宗教或信仰的自由以及“表明宗教或者信仰”的自由。而歐洲人權(quán)法院卻在2011年Bayatyan 訴 Armenia 一案中對該權(quán)利的內(nèi)涵進(jìn)行延伸，指出宗教信仰自由權(quán)包括依良心拒絕服兵役的權(quán)利。法院從“活的文件”概念出發(fā)，認(rèn)為“當(dāng)今情況”下，各締約國的國防問題已經(jīng)不再是當(dāng)務(wù)之急，和平條件下成員國已經(jīng)可以合理滿足安排公民服兵役的需要。《公約》是一項(xiàng)人權(quán)保護(hù)制度，因此法院要考慮不斷變化的情況，回應(yīng)締約國出現(xiàn)的新共識。法院認(rèn)為，因服兵役所需而使用致命武力的義務(wù)可能會嚴(yán)重違背國際法按照自己的良心表達(dá)宗教信仰自由的權(quán)利，因此，應(yīng)該確認(rèn)公民享有依據(jù)《公約》第9 條拒服兵役的權(quán)利?。

除此之外，歐洲人權(quán)法院還在相關(guān)判例中限制行政部門在決定依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第5 條釋放囚犯的過程中的作用?、將販運(yùn)人口定為屬于《公約》第4 條所禁止的奴役和強(qiáng)迫勞動?、將政府拒絕女同性戀者收養(yǎng)子女的申請定性為歧視，進(jìn)而認(rèn)定其違反了《公約》第14 條?等。

3.為《公約》締約國增設(shè)新的義務(wù)

(1)借助締約國沒有參加的國際條約為締約國增設(shè)新的義務(wù)。

在2008年Demir 和Baykara 訴土耳其一案中，法院首次針對《公約》適用所應(yīng)當(dāng)參照和考量的因素作了大篇幅的分析。土耳其政府對法院管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為法院無權(quán)以條約解釋的方式為其設(shè)定《公約》尚未規(guī)定的任何新義務(wù)。土耳其主張，它不是1989年《歐洲社會憲章》第5條(組織權(quán))或第6 條(集體談判權(quán))的締約國。如果像本案中的情況一樣，在《公約》中沒有明文規(guī)定保障締結(jié)集體協(xié)議的權(quán)利的情況下，適用土耳其并未批準(zhǔn)的其他條約，將會使得這些條約的條款具有間接約束力，這樣的解釋是有問題的?。歐洲人權(quán)法院對此回應(yīng)：為了確定《公約》中使用的術(shù)語和短語的含義，法院主要以《維也納條約法公約》第31-33 條所規(guī)定的解釋規(guī)則作為指導(dǎo)?！毒S也納條約法公約》要求法院依其用語按照上下文，并參照條約的目的和宗旨所具有的通常含義，善意解釋條約。同時(shí)可能求助于條約解釋的補(bǔ)充手段，以在意義仍不明或所得結(jié)果明顯荒謬不合理的情況下明確含義。由于《公約》是將保護(hù)人權(quán)放在首位的制度，因此法院必須以使其權(quán)利切實(shí)可行，而不是以理論上和虛幻的方式解釋和適用公約。法院還必須從整體上理解《公約》，以促進(jìn)各項(xiàng)規(guī)定之間的內(nèi)部和諧性和一致性。此外，法院并不認(rèn)為《公約》的規(guī)定是解釋其中所載權(quán)利和自由的唯一參考框架，而是必須考量適用于締約方之間關(guān)系的任何相關(guān)國際法規(guī)則和原則。法院一向認(rèn)為《公約》是一項(xiàng)“活的文件”，必須根據(jù)當(dāng)今情況加以解釋，因此在解釋《公約》時(shí)要考慮不斷發(fā)展的國內(nèi)法和國際法規(guī)范?。

此案中，歐洲人權(quán)法院明確在解釋《公約》締約國的義務(wù)時(shí)，可以參考適用該領(lǐng)域的相關(guān)國際條約，而無論所適用的相關(guān)國際條約是否對當(dāng)事國有拘束力。實(shí)際上，在此之前，法院已有相關(guān)判例法，只是未進(jìn)行如此系統(tǒng)的闡釋。2004年，歐洲人權(quán)法院在審理幾個(gè)收養(yǎng)家庭提起的訴訟案件時(shí)，在解釋《公約》第8 條時(shí)參照了1989年的《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》和1964年的《歐洲收養(yǎng)兒童公約》有關(guān)保護(hù)兒童權(quán)利的內(nèi)容?。在Siliadin 訴法國一案中，法院也同樣考慮了國際勞工組織《強(qiáng)迫勞動公約》和其他相關(guān)國際公約，并指出，遵守《公約》第4 條的問題僅限于國家當(dāng)局的直接行動，將與上述專門針對該問題的國際公約相悖，并等同于使其無效?。同時(shí)，法院也以此確立了締約國家對“禁止家庭奴役”的積極義務(wù)。

(2)通過確立“適用最有利于被告人的條款”為締約國增設(shè)新的義務(wù)。

《歐洲人權(quán)公約》第7 條明確規(guī)定，任何人所處刑罰不得重于其犯罪時(shí)所適用的刑罰。對于被告人犯罪后，新法對其處罰輕于舊法時(shí)，締約國是否有義務(wù)對被告適用有利的法律，這一點(diǎn)沒有在《公約》上明確。歐洲人權(quán)法院于2009年作出判決，稱雖然《公約》未明確提及該問題，但應(yīng)根據(jù)“活的文件”判例法進(jìn)行解釋?。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，審理案件的法院對每一個(gè)應(yīng)受懲罰的行為適用立法者認(rèn)為相稱的刑罰，是符合法治原則的，而《公約》第7 條是法治的重要組成部分。僅以犯罪時(shí)規(guī)定的刑罰為理由而加重刑罰，將意味著適用不利于被告人的時(shí)間繼承規(guī)則。此外，這相當(dāng)于無視在定罪之前可能出現(xiàn)的任何有利于被告人的立法變化，繼續(xù)實(shí)施國家以及社會在當(dāng)前階段認(rèn)為不適宜的刑罰。歐洲人權(quán)法院另外指出，在若干刑法中適用對被告人最有利的條款的義務(wù)是對刑法繼承規(guī)則的澄清，這符合第7 條的另一個(gè)基本要素，即刑罰的可預(yù)見性?。

歐洲人權(quán)法院利用“活的文件”判例法為締約國確立了適用最有利于被告人條款的新義務(wù)，實(shí)現(xiàn)了《公約》相關(guān)條款下締約國義務(wù)從無到有的過程。在該案中，異議法官對此造法行為提出了質(zhì)疑，他指出：“無論司法解釋如何富有創(chuàng)意，都不可能脫離《公約》的約束。確實(shí)，我們必須根據(jù)當(dāng)今情況來解釋《公約》及其議定書，但法院不能通過演化解釋，從這些文書中推導(dǎo)出一開始就沒有包含的權(quán)利，尤其在這種權(quán)利空缺是起草者故意遺漏的情況下。這本應(yīng)該是法院特別敏感的問題。但在本案中，多數(shù)意見還是適用了第7 條第1 款，并將文本改寫成他們所認(rèn)為應(yīng)有的樣子……恕我直言，這超出了權(quán)限。”?

4.為歐共體設(shè)定人權(quán)義務(wù)

在Matthews 訴英國一案中，歐洲人權(quán)法院將《公約》的義務(wù)主體從單個(gè)締約國擴(kuò)大到了歐洲共同體。法院指出，雖然歐共體不是《公約》的締約方，但“活的文件”不應(yīng)該局限于《公約》起草之時(shí)的事實(shí)，彼時(shí)的歐共體不在《公約》范圍內(nèi)不意味著其不應(yīng)當(dāng)屬于《公約》的調(diào)整范疇?。從《公約》的文本來看，義務(wù)承擔(dān)主體均為“締約國”，也就是說，《公約》旨在調(diào)整主權(quán)國家的行為，達(dá)致人權(quán)保護(hù)的目的。歐洲共同體能否作為《公約》的義務(wù)主體，并沒有明確的法律依據(jù)，但歐洲人權(quán)法院僅從“活的文件”判例法出發(fā)，通過“解釋”條約的方式，將某一國際組織納入調(diào)整范圍，對《公約》作了實(shí)質(zhì)性的修改。

5.為締約國限制個(gè)人權(quán)利增設(shè)新的理由

歐洲人權(quán)法院一直聲稱：雖然《公約》是一項(xiàng)“活的文件”，但是，并不意味著為了響應(yīng)當(dāng)今的需求、條件、觀點(diǎn)或標(biāo)準(zhǔn)?，在《公約》所承認(rèn)的權(quán)利之外建立新的權(quán)利，或削弱現(xiàn)有權(quán)利以及創(chuàng)設(shè)公約中未明確承認(rèn)的新例外或理由?。但是在實(shí)踐中它違反了這一立場[6]。2014年S.A.S.訴法國案涉及法國立法禁止在公共場所穿戴蒙面服飾是否違反《公約》第9 條宗教及信仰自由的問題。根據(jù)《公約》第9 條第2 款的規(guī)定，表明宗教信仰的自由應(yīng)依法受到基于保護(hù)公共秩序、公共安全、公共健康或他人權(quán)利和自由的限制。在該案中，法國認(rèn)為，禁止在公共場所蒙面旨在保護(hù)性別平等、人性尊嚴(yán)和“社會中生活的最低要求”或“共同生活”。法國認(rèn)為這三項(xiàng)理由歸屬于第9 條第2 款多項(xiàng)限制理由中最后一項(xiàng)，即保護(hù)“他人的權(quán)利和自由”。對此，法院否定了法國的前兩項(xiàng)理由，卻支持了第三項(xiàng)理由，即“尊重社會中生活的最低要求”或“共同生活”?。實(shí)際上，《公約》第9 條第2 款中表明宗教信仰自由的限制理由，特別是“他人的權(quán)利和自由”中并沒有“共同生活”這一表述。法院的上述判決在學(xué)界引發(fā)了較大爭議?。無論是在國際法還是在國內(nèi)法上，“他人的權(quán)利和自由”都很難被認(rèn)為包含“共同生活”。因此，涉及社會生活中人際關(guān)系及交往秩序問題的“共同生活”被法院納入作為限制理由的“他人的權(quán)利和自由”，意味著法院在“他人的權(quán)利和自由”的名義下創(chuàng)設(shè)了《公約》未明確承認(rèn)的新例外或限制情形，壓縮了個(gè)人宗教信仰自由的行使空間。

三、“活的文件”判例法的性質(zhì)：條約演化解釋與司法造法的混雜

歐洲人權(quán)法院一直聲稱運(yùn)用“活的文件”對《公約》進(jìn)行演化解釋，從未承認(rèn)其從事過任何修改《公約》文本的造法行為。盡管如此，梳理“活的文件”判例法可以看出，歐洲人權(quán)法院不僅會參考其他國際法淵源或歐洲國家的普遍標(biāo)準(zhǔn)或共識對《公約》條款作出演化解釋，也會在沒有得到締約國同意的情況下創(chuàng)設(shè)新的締約國義務(wù)或新的權(quán)利限制理由。換言之，在“活的文件”判例法中，歐洲人權(quán)法院在某些領(lǐng)域從事了司法造法活動，超出了條約演化解釋的范疇。

(一)條約演化解釋和司法造法的區(qū)分

條約從來都是妥協(xié)的產(chǎn)物，締約談判中的各種分歧意見反映了締約各方政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、歷史等各方面的關(guān)系和利益。為了達(dá)成締約各方基本都能接受的條約約文，條約難免會包含模糊表述。條約解釋，是指對一個(gè)條約具體規(guī)定的確切意義進(jìn)行明白的剖析[7]。“解釋主要的區(qū)分在于法律制定之時(shí)的含義與更新的含義之間?！盵8]隨著時(shí)間的推移，條約用語的意義可能發(fā)生變化，出現(xiàn)締約時(shí)不具有的新含義[9]。條約演化解釋是指對條約術(shù)語含義的解釋隨著時(shí)間的變化而變化?。部分學(xué)者認(rèn)為人權(quán)條約相較于大多數(shù)其他領(lǐng)域的國際法協(xié)定而言具有特殊性，主張將條約演化解釋運(yùn)用到人權(quán)條約的解釋和適用中?，因?yàn)椤皩⑿碌陌l(fā)展納入考量范圍，可以使得條約的適用更富有彈性和活力”[10]。

關(guān)于司法造法問題，學(xué)界長期以來關(guān)注較多。綜合學(xué)者們的相關(guān)表述，所謂“司法造法”，是指司法者在審理案件過程中通過裁判的方式創(chuàng)設(shè)新規(guī)則或改變現(xiàn)有規(guī)則的做法。國際司法機(jī)構(gòu)對于司法造法問題的態(tài)度較為復(fù)雜。國際法院Abdul G.Koroma 法官曾指出，國際法院寧愿承認(rèn)在案件中存在“法律不明”的情況，也不會造法?。在著名的核武器案中，國際法院也指出，法院并不行使立法職能，法院在該案中的職責(zé)不是在沒有規(guī)則的情況下創(chuàng)造規(guī)則，而是決定現(xiàn)有的國際法規(guī)則與原則可否適用于核武器威脅的領(lǐng)域?。盡管如此，完全無視國際司法機(jī)構(gòu)在司法實(shí)踐中的造法活動也是不現(xiàn)實(shí)的[11]。

演化解釋依舊屬于條約解釋的范疇，其法律依據(jù)是《維也納條約法公約》第31 條的解釋規(guī)則?。根據(jù)《維也納條約法公約》第31 條，解釋條約時(shí)應(yīng)依次運(yùn)用“用語的通常含義”“上下文”“參照條約目的和宗旨”以及善意原則來闡明締約國的合意。普遍認(rèn)為，第31 條為條約演化解釋提供了規(guī)范依據(jù)：一方面，如果條約術(shù)語具有一般性、通用性，對其含義的解釋也會隨著時(shí)間的變化而發(fā)展。這為通過演化解釋發(fā)展規(guī)則提供了規(guī)范空間。另一方面，第31 條第3 款將締約國嗣后慣例和嗣后協(xié)定作為考慮“上下文”的因素，意味著締約國在條約締結(jié)后的最新實(shí)踐或意圖也可能成為影響條約解釋的因素。2016年聯(lián)合國國際法委員會通過的《關(guān)于與條約解釋相關(guān)的嗣后協(xié)定和嗣后實(shí)踐的結(jié)論草案案文》認(rèn)為，《維也納條約法公約》第31 條和第32 條所稱“嗣后協(xié)定和嗣后慣例可協(xié)助確定締約方在締結(jié)條約之時(shí)的推定意圖是不是賦予用語以能夠隨時(shí)間演變的含義”，“這導(dǎo)致可能的解釋范圍包括條約給予締約方行使自由裁量權(quán)的任何范圍變窄、變寬或受到另外的影響”?。

盡管條約演化解釋反映了“國際爭端解決機(jī)構(gòu)在此問題上的最新趨勢”[12]，但是根據(jù)當(dāng)今情況對條約條款進(jìn)行演化解釋也不是無限制的。現(xiàn)實(shí)中，“國際司法機(jī)構(gòu)通過演化解釋包括援引其他相關(guān)條約中對有關(guān)術(shù)語意義的界定，能夠賦予被解釋條約術(shù)語先前不存在的新含義，從而實(shí)際上達(dá)到修改條約甚至制訂新約的效果，而這無疑會在當(dāng)事國間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”[13]。對此，聯(lián)合國國際法委員會明確強(qiáng)調(diào)，條約締約方嗣后達(dá)成協(xié)定或在適用條約方面采用一種慣例，其用意是為了解釋條約，而不是修正或修改條約?。演化解釋“不能在締約各方締約時(shí)可預(yù)見的范圍之外，增加新的權(quán)利或義務(wù)”[14]。否則，就是國際司法機(jī)構(gòu)突破締約國同意而對條約進(jìn)行修改的司法造法活動。依據(jù)《維也納條約法公約》第40 條第2 款，對國際條約文本的原意進(jìn)行改變，修改條約文本，必須是締約國的意思表示。除非條約有明確規(guī)定或者締約國另有意思表示，其他任何主體均無權(quán)代替締約方作出修改條約的決定。

因此，條約演化解釋和司法造法是一個(gè)問題的兩種結(jié)果——在規(guī)則適用過程中，因現(xiàn)有規(guī)則無法滿足案件審理的需要，司法者不可避免地要對規(guī)則作出演化解釋，而此種解釋一旦脫離客觀規(guī)則，將個(gè)人偏好甚至政治因素納入其中，偏離條約上下文或目的宗旨中締約國的“共同同意”，隨意創(chuàng)造或改變已有規(guī)則，就會導(dǎo)致司法造法。實(shí)踐中，一些國際爭端解決機(jī)構(gòu)正是利用條約演化解釋與司法造法的相似性，為其超越締約國同意創(chuàng)造規(guī)則的行為進(jìn)行“掩飾”，使得“演化解釋通過新型的、與司法造法相類似的方式，對國家同意原則造成了極隱蔽的沖擊”[15]。

(二)條約演化解釋的前提是締約國之間的嗣后共識

歐洲人權(quán)法院通過“活的文件”判例法對《公約》進(jìn)行演化解釋，使得《公約》文本既能符合國際人權(quán)價(jià)值的演化趨勢，又能因應(yīng)時(shí)間變化、締約國實(shí)踐進(jìn)展而具有長期的可適用性。這無疑是值得肯定的。但是，“在任何一個(gè)法律秩序中，司法的功能都僅限于對規(guī)則的解釋，而且這種解釋應(yīng)該基于廣泛的社會共識”[16]。在人權(quán)領(lǐng)域，社會共識是民意的一種凝聚與表達(dá)，依據(jù)社會共識進(jìn)行演化解釋，既可以彌補(bǔ)演化解釋民主性不足的缺陷，也可以作為違背先前判例的一種正當(dāng)理由，從而緩解演化解釋與法律的確定性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性之間的矛盾[17]。因此，即便是歐洲人權(quán)法院對《公約》進(jìn)行演化解釋，以此發(fā)展的規(guī)則也應(yīng)該體現(xiàn)締約國的嗣后共識。

歐洲人權(quán)法院在認(rèn)定“死刑”是否歸屬于“不人道或者是侮辱的待遇或懲罰”問題上的判決，集中體現(xiàn)了以締約國共識為基礎(chǔ)的演化解釋?！豆s》第2 條在規(guī)定個(gè)人生命權(quán)的同時(shí)，允許締約國在某些“迫不得已的情況下”使用武力剝奪人的生命，包括死刑?！豆s》第3 條則明確了禁止締約國對任何人施行酷刑和非人道待遇。歐洲人權(quán)法院面臨的問題是，需判斷死刑是否因可歸屬于不人道或侮辱的懲罰而受到《公約》第3 條的規(guī)制。歐洲人權(quán)法院在1989年索林訴英國一案的判決中指出，應(yīng)當(dāng)將《公約》作為一個(gè)整體來理解，《公約》的起草者顯然不可能打算將禁止死刑包括在第3 條范疇內(nèi)，因?yàn)檫@將使《公約》第2 條第1 款的明確措辭歸于無效?。在后來的類似案件中，盡管法院一直堅(jiān)持上述主張，但漸漸有少數(shù)法官提出異議。例如，在2005年?calan 訴土耳其案中，法院堅(jiān)持了其在索林案中的觀點(diǎn)，但有法官出具了反對意見。反對意見認(rèn)為，歐洲人權(quán)法院一直強(qiáng)調(diào)，《公約》是一項(xiàng)“活的文件”，其權(quán)利和自由也適用于起草人未曾設(shè)想到的情況。因此，可以合理地假設(shè)，只要締約國沒有明確拒絕對《公約》進(jìn)行特定的司法解釋，法院就有權(quán)確定五十多年前條約文本中的單詞和短語的實(shí)際含義。無論如何，關(guān)于死刑的問題，只要法院的解釋和各締約國所認(rèn)可的價(jià)值觀和標(biāo)準(zhǔn)保持一致，法院便可以這樣做?。隨著歐洲國家對死刑廢除問題逐漸達(dá)成共識，以往的少數(shù)異議意見也逐漸發(fā)展成為歐洲人權(quán)法院的主流觀點(diǎn)。最終，法院在2010年確認(rèn)將死刑定義為《公約》第3 條意義上的不人道和侮辱的待遇和懲罰，以此將廢除死刑納入了締約國的義務(wù)范圍?。

從歐洲人權(quán)法院關(guān)于該問題的說理及認(rèn)定來看，法院態(tài)度變化的依據(jù)是歐洲各國對死刑問題的共同立場和政策選擇，是“成員國在這一領(lǐng)域的刑法政策的發(fā)展和普遍接受的標(biāo)準(zhǔn)”?。這種以締約國嗣后共識為參照的規(guī)則發(fā)展才是歐洲人權(quán)法院一直在“活的文件”判例法中強(qiáng)調(diào)的“根據(jù)當(dāng)今情況予以解釋”。這與法院在部分判例中采取的以法官立場為基礎(chǔ)，不考慮締約國共識和承諾的司法造法相比，具有本質(zhì)區(qū)別。

誠然，根據(jù)《維也納條約法公約》第31 條第1 款，必須根據(jù)條約的目的和宗旨來解釋文本，但此條約演化解釋的落腳點(diǎn)是“解釋”而不是“創(chuàng)造”規(guī)則?！豆s》訂立的目的和宗旨是為了保護(hù)人權(quán)，但若歐洲人權(quán)法院以條約演化解釋為名任意增減締約國權(quán)利或義務(wù)，那《公約》所有具體條款的存在皆顯得多余。到時(shí)候，實(shí)現(xiàn)《公約》的目的不需要任何具體條款的存在，只需要保留體現(xiàn)其目的和宗旨的序言即可，因?yàn)闅W洲人權(quán)法院可以將所有案件，按照“對于各項(xiàng)基本自由的深切信仰”?進(jìn)行發(fā)散性的“演化解釋”，同時(shí)按照“當(dāng)今情況”發(fā)展出各項(xiàng)權(quán)利和自由即可——這顯然是荒謬且不現(xiàn)實(shí)的。

(三)“活的文件”判例法突破了締約國的“共同同意”

歐洲人權(quán)法院得以存在的基本依據(jù)是各締約國的“共同同意”?！陡绫竟浴诽岢鲈诰喖s國和歐洲人權(quán)機(jī)制之間分權(quán)的輔助性原則，即國內(nèi)機(jī)構(gòu)在保護(hù)《公約》權(quán)利方面的主要作用，同時(shí)強(qiáng)調(diào)了“法院的質(zhì)量”問題，認(rèn)為要加強(qiáng)判決的清晰性和連貫性[18]。歐洲委員會人權(quán)指導(dǎo)委員會也曾強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)成員國“在其他條約和習(xí)慣國家法下的承諾”進(jìn)行條約解釋[19]。

而現(xiàn)實(shí)情況是，“隨著社會現(xiàn)實(shí)情況的發(fā)展以及人權(quán)觀念的轉(zhuǎn)變，司法能動主義逐漸成為歐洲人權(quán)法院的主要行動哲學(xué)，而歐洲人權(quán)法院也在實(shí)質(zhì)上成為歐洲公共政策的重要制定者和執(zhí)行者，而不再是傳統(tǒng)觀念中的司法適用者的角色了，這顯然已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了當(dāng)初公約制定者們所能設(shè)想的范圍”[1]。歐洲人權(quán)法院通過“活的文件”判例法，借助締約國未曾參與的其他國際條約增設(shè)締約國義務(wù)、擴(kuò)大權(quán)利限制的合理理由，乃至超越《公約》范疇為歐共體設(shè)定義務(wù)，這些行為既沒有《公約》框架下的法律依據(jù)，也沒有得到締約國嗣后協(xié)定或?qū)嵺`所體現(xiàn)出來的共同同意。這種司法造法活動已經(jīng)逐步侵蝕了以《公約》為基礎(chǔ)、在締約國與法院之間基于輔助性原則建立起來的分權(quán)體制，降低了締約國的可預(yù)測性，也損害了法院判決所一直要求的穩(wěn)定性和一致性。在Cuenzca Zarzoso 訴西班牙的案件?中，申請人抱怨家附近的酒吧和舞廳引起的噪音侵犯其人權(quán)。歐洲人權(quán)法院指出西班牙違反了《歐洲人權(quán)公約》第8 條?，認(rèn)為其未能履行積極義務(wù)，以確保申請者享有尊重其家園與私人生活的權(quán)利。該案引起部分學(xué)者質(zhì)疑，認(rèn)為這壓根不值得由歐洲人權(quán)法院這類國際人權(quán)法院來保護(hù)，這是法院濫用權(quán)力的結(jié)果[20]。此外，在A、B 和C訴愛爾蘭案中，盡管《公約》的絕大多數(shù)締約國都在其國內(nèi)立法中允許婦女合法墮胎，但法院仍然指出，“這一共識不能成為法院審查愛爾蘭禁止墮胎的決定性因素”?。該案中，盡管歐洲甚至是國際社會都對此問題達(dá)成了共識，而法院卻沒有對此進(jìn)行確認(rèn)，忽略了締約國的共同意志。

由此可見，歐洲人權(quán)法院在《公約》適用過程中，自我意志和自由裁量的幅度非常大?！叭绻麣W洲人權(quán)法院審理案件的規(guī)則不斷得以變化和修訂，各國如何能夠執(zhí)行這些普遍原則？權(quán)利保護(hù)的基礎(chǔ)如此不穩(wěn)定，無論是對國家還是人權(quán)法院來說，都沒有提供明確的指導(dǎo)或者一致的可靠結(jié)構(gòu)，這是捍衛(wèi)普遍主義權(quán)利觀點(diǎn)的一個(gè)糟糕的基礎(chǔ)?！盵21]司法實(shí)踐中，也已經(jīng)有締約國就法院拓寬《公約》管轄范圍的行為提出過抗辯，甚至一些成員國還指出，法院已經(jīng)走得太遠(yuǎn)：它已成為激進(jìn)主義法院。他們譴責(zé)歐洲人權(quán)法院過度侵犯其國家主權(quán)，認(rèn)為其以犧牲國家民主決策和司法慣例為代價(jià)[20]。一些學(xué)者甚至認(rèn)為，“多年來，法院過多地利用其創(chuàng)造力，對某些敏感價(jià)值觀的裁決引起了公眾抗議和法律抵制，或者像言論自由案件那樣，歐洲人權(quán)法院與締約國國家法院之間長達(dá)數(shù)十年的討論，導(dǎo)致規(guī)則不斷處于變化之中，引起法律混亂”[22]。

四、歐洲人權(quán)法院應(yīng)審慎發(fā)展“活的文件”判例法

正是由于“活的文件”判例法混雜了條約演化解釋和司法造法兩種現(xiàn)象，而司法造法并非歐洲人權(quán)法院的法定職權(quán)，因此，歐洲人權(quán)法院只有正視現(xiàn)存問題，才能使判例法正常發(fā)展。

(一)主要問題：借助“活的文件”判例法開展司法造法的行為于法無據(jù)

第一，歐洲人權(quán)法院司法造法不具備合法性。《公約》并未授權(quán)歐洲人權(quán)法院在司法過程中創(chuàng)造《公約》規(guī)則，締約國大會也未授權(quán)法院在特定情況下對《公約》進(jìn)行修改。歐洲人權(quán)法院應(yīng)該認(rèn)識到，其職責(zé)是解釋和適用《公約》條款，而不是創(chuàng)制實(shí)體權(quán)利或義務(wù)；在《公約》基礎(chǔ)上引入新的權(quán)利、義務(wù)或例外，屬于歐洲理事會而非歐洲人權(quán)法院的職能。

第二，歐洲人權(quán)法院司法造法欠缺合理性。一些學(xué)者從合理性角度為司法造法進(jìn)行辯護(hù)。贊成者的理由主要集中在以下兩個(gè)方面：首先，從法律本身的缺陷出發(fā)，認(rèn)為立法者在制定法律之時(shí)無法預(yù)見之后可能出現(xiàn)的所有問題，司法造法的出現(xiàn)不可避免?；其次，從事后有益性的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為由法官在案件審理過程中確定新規(guī)則，可以使得已制定的法律或條約與時(shí)俱進(jìn)，在不斷發(fā)展變化著的時(shí)代中始終具有可適用性，扮演著法治推動者的角色?。我們認(rèn)為，上述兩方面理由都難以站得住腳。

首先，關(guān)于司法造法具有不可避免性的問題。眾所周知，法律從來都不是完備的，法律局限性問題自柏拉圖時(shí)起就為人們所知悉[23]。在成文法的適用過程中，難免會出現(xiàn)法律不周延性、立法空白性、法律滯后性等問題。學(xué)界從未否認(rèn)過國際條約文本局限性問題的存在。正是因?yàn)檎暻抑匾曉搯栴}，為了使條約能夠更好地發(fā)揮其應(yīng)有功能，國際社會才將條約的解釋規(guī)則融合梳理，編纂成1969年《維也納條約法公約》。也就是說，對于條約的局限性問題，國際社會已有應(yīng)對之法，即應(yīng)按照《維也納條約法公約》第31-33條的規(guī)定，善意解釋之。的確，條約解釋規(guī)則也并非都無漏洞，始終會存在一些通過解釋規(guī)則所無法涵蓋和適用的情況。這類情況，可以通過條約修改或締約國嗣后協(xié)定或?qū)嵺`等其他手段予以解決，并不是司法造法的充足理由。

其次，關(guān)于司法造法有助于推動法治發(fā)展的結(jié)果論。此觀點(diǎn)成立的前提應(yīng)為司法造“良法”，只有符合締約國共同意志的造法才能產(chǎn)生有益的結(jié)果。結(jié)果論認(rèn)為法院不應(yīng)糾纏于長期存在爭議的解釋方法論，而應(yīng)該以如何實(shí)現(xiàn)良好結(jié)果的規(guī)則選擇作為司法決策過程的核心，并認(rèn)為法律文本的解釋不應(yīng)該主要集中于立法者在法律制定之時(shí)的立場和觀點(diǎn)，而應(yīng)該著眼于國家和社會當(dāng)前的發(fā)展。

有學(xué)者指出這種結(jié)果主義實(shí)際對法院提出了極高的要求，“這是做出政策選擇的一種特別苛刻的方法，因?yàn)榻Y(jié)果主義不僅需要確定最理想的政策，而且還需要預(yù)測法院的決定是否會產(chǎn)生理想的結(jié)果”[8]。而實(shí)際上，盡管國際司法機(jī)構(gòu)的法官大都是由各締約國提名任命的在相關(guān)領(lǐng)域成就斐然的專家學(xué)者組成，也很難保證所有國際司法機(jī)構(gòu)的法官在每一個(gè)案件中“確定最理想的政策”“預(yù)測最理想的結(jié)果”。“對于公共政策的許多領(lǐng)域，在任何一門學(xué)科中得到的見識和方法都可能根本不夠。相反，跨學(xué)科共享的觀點(diǎn)對于政策的解釋和預(yù)測都至關(guān)重要?！盵24]與法官處理案件相比，立法者在立法過程中通過多方討論、民主意見收集等方式得出的結(jié)論，顯然更具有多樣性和公眾意志體現(xiàn)性。而就一項(xiàng)國際條約的產(chǎn)生過程來看，從條約起草到締約國簽署批準(zhǔn)，其間歷經(jīng)了長時(shí)間的討論和完善不說，就成本投入和專家論證方面，是任何一個(gè)國際司法機(jī)構(gòu)難以比擬的。

更何況，法官們在審判過程中極易受到包括申請人背景、與被告國關(guān)系以及個(gè)人偏好的影響，這對法院審判穩(wěn)定性和一致性的要求提出了極高的挑戰(zhàn)，更是對司法造“良法”提出了極大的考驗(yàn)。有學(xué)者通過對歐洲人權(quán)法院70 個(gè)宗教自由案件的538 個(gè)法官投票的原始數(shù)據(jù)集進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)穆斯林申訴人獲得對其有利的法官投票的可能性極小，而法官更有可能投票支持提名他們的國家。此外，被訴的西歐國家尤其可能獲得有利的判決，即使在控制國家對宗教自由保護(hù)的差異時(shí)也是如此[25]。另外，也有研究表明性別歧視在歐洲人權(quán)法院的裁判中有所體現(xiàn)，與男性穆斯林在歐洲人權(quán)法院作為“成功的申請人類別”相反，以穆斯林婦女為申請人提起的案件經(jīng)常與宗教服飾有明顯的“交叉性”，在歐洲人權(quán)法院被經(jīng)常性、系統(tǒng)性地駁回[26]。由此可見，即使法官均由各國提名的“佼佼者”組成，但還是不可避免地將自身喜好或政治性因素納入審判之中。既然如此，我們又如何確定一個(gè)審判組織的寥寥幾名法官在有限的時(shí)間內(nèi)，面對著爭端雙方彼此相左的爭訴觀點(diǎn)就一定能造出良法呢？

(二)出路：應(yīng)明確條約演化解釋的適用條件以抑制司法造法的沖動

盡管歐洲人權(quán)法院依據(jù)“活的文件”對《公約》進(jìn)行演化解釋具有合理性，但也有學(xué)者針對演化解釋缺乏規(guī)范約束提出了批評。易言之，在“活的文件”判例法中，條約演化解釋適用條件的模糊性在一定程度上會刺激司法造法的沖動。

雖然歐洲人權(quán)法院在判例中針對演化解釋發(fā)展出“禁止擴(kuò)大司法機(jī)構(gòu)的職能、禁止增設(shè)新的權(quán)利義務(wù)、遵守民主社會的必要限制”等三項(xiàng)限制條件[27]，但是自歐洲人權(quán)法院提出“活的文件”之日起至今，從來未就諸如法律淵源、適用界限等合法性問題進(jìn)行說明，法院甚至都不曾從正當(dāng)性方面論證該概念。“活的文件”的適用很大程度上是依憑法官的理解和發(fā)揮，這種沒有判斷標(biāo)準(zhǔn)的條約解釋自然給國際社會留下了質(zhì)疑的空間。有學(xué)者質(zhì)疑道：“盡管歐洲人權(quán)法院在條約的目標(biāo)和宗旨中做了大量的闡釋，以維護(hù)人們普遍理解的‘法治’和‘共同的法律傳統(tǒng)’，但這種闡釋是否足以在歐洲提供一個(gè)可以普遍適用的、具有一致性的判例？”[21]還有學(xué)者擔(dān)心：“演化解釋可能賦予國際法庭太多的自由裁量權(quán)，進(jìn)而背離當(dāng)事方的原意?！盵28]更有學(xué)者指出，歐洲人權(quán)法院全然無視解釋規(guī)則，選擇對《公約》進(jìn)行“道德解讀”[29]。

歐洲人權(quán)法院始終強(qiáng)調(diào)，《公約》作為“活的文件”，應(yīng)根據(jù)當(dāng)今情況解釋。而在確定何為“當(dāng)今情況”時(shí)，法院為尋求在某一領(lǐng)域的“共同標(biāo)準(zhǔn)”，往往選擇將包括特定領(lǐng)域的國際條約、習(xí)慣國際法、一般法律原則等在內(nèi)的所有國際法因素都納入?yún)⒖挤懂?，不考慮被告國是否加入或批準(zhǔn)了某項(xiàng)條約。一般而言，一項(xiàng)條約的簽署和批準(zhǔn)情況說明了該條約所涉問題在當(dāng)前社會的可接受狀況，如果歐洲人權(quán)法院動輒將簽署國寥寥無幾的條約都作為解釋“當(dāng)今情況”的依據(jù)，很難具有說服力。

更重要的是，司法權(quán)力也存在不斷膨脹的傾向，法官不可避免帶有造法的沖動。如果演化解釋不受約束，司法機(jī)構(gòu)就可能以解釋條約為名創(chuàng)造出條約用語字面意義以外的實(shí)質(zhì)性義務(wù)，任意擴(kuò)大締約國義務(wù)的范圍。演化解釋不能超出締約方對約文理解的合理預(yù)期，否則司法裁決就難以得到認(rèn)可和遵守，從而最終損害國際法的權(quán)威性和有效性[30]。因此，歐洲人權(quán)法院運(yùn)用“活的文件”概念開展條約演化解釋，必須在輔助性原則指引下秉持司法謙抑理念，克制隨意造法的司法能動主義沖動。為減少學(xué)者和締約國政府對歐洲人權(quán)法院可能侵入國內(nèi)政策制定領(lǐng)域的擔(dān)憂，降低司法造法削弱歐洲人權(quán)體制權(quán)威性的風(fēng)險(xiǎn)，歐洲人權(quán)法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)“活的文件”的合法性及合理性釋明，因?yàn)椤叭绻痉ú块T更愿意詳細(xì)說明該理論在具體案件中的適用情況，將有助于減輕人們對該理論僅僅是主觀臆斷的掩飾的擔(dān)心”[31]。因此，歐洲人權(quán)法院應(yīng)該盡快從“活的文件”判例法中抽象出演化解釋的適用條件，包括適用前提、適用依據(jù)、適用范圍和限制條件，自我抑制司法造法的沖動。唯有如此，“活的文件”判例法才具有持久的生命力；也唯有如此，才能令人信服地說《公約》是“活的文件”。

五、結(jié)語

條約演化解釋和司法造法是條約適用理論和實(shí)踐中備受關(guān)注的問題，“國際爭端解決機(jī)構(gòu)對于案件涉及的條約術(shù)語采取何種解釋方法直接決定著有關(guān)爭議問題的裁決和有關(guān)當(dāng)事方的成敗”[12]?！豆s》是“繼《世界人權(quán)宣言》之后的，又一旨在保障人權(quán)和基本自由的‘力作’”[32]。一直以來，憑借與時(shí)俱進(jìn)的時(shí)代性和說理嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)性，歐洲人權(quán)法院判例法在世界范圍內(nèi)的影響力與日俱增，“其他洲諸如美洲、非洲和亞洲各國法院引述歐洲人權(quán)法院判決的例子不在少數(shù)”[32]。歐洲人權(quán)法院在一定程度上已經(jīng)成為國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展的重要參與者，歐洲人權(quán)法院判例法也成為展示現(xiàn)代條約解釋技術(shù)發(fā)展的重要窗口。本文分析表明，是否基于締約國嗣后在相關(guān)領(lǐng)域形成的觀念或?qū)嵺`共識，是區(qū)分國際爭端解決機(jī)構(gòu)的條約演化解釋與司法造法的核心標(biāo)準(zhǔn)。條約演化解釋如果脫離“嗣后觀念或?qū)嵺`共識”，就會走向不具有合法基礎(chǔ)的司法造法。因此，歐洲人權(quán)法院需要克制其在“活的文件”判例法中的司法造法沖動與傾向，否則就會引發(fā)判決的合法性危機(jī)。

梳理歐洲人權(quán)法院“活的文件”判例法的發(fā)展過程并對其性質(zhì)進(jìn)行辨析，對優(yōu)化我國在條約解釋和適用爭端中的法律策略有一定借鑒意義。近年來，不論是WTO 上訴機(jī)構(gòu)在“中美出版物市場準(zhǔn)入案”中對“錄音產(chǎn)品分銷”術(shù)語采用的演化解釋法[12]，還是國際仲裁庭在“南海仲裁案”中對“歷史性權(quán)利”“島礁定性標(biāo)準(zhǔn)”“爭端當(dāng)事方義務(wù)”的造法性工作[33]，都顯現(xiàn)出中國在條約解釋和適用爭端中的應(yīng)對技術(shù)不足而導(dǎo)致國家利益受損的問題。類似案件裁決結(jié)果一經(jīng)作出，學(xué)界論辯之聲始終不減，針對裁判機(jī)關(guān)相關(guān)“造法”工作的質(zhì)疑也鑿鑿有據(jù)。但有關(guān)部門或?qū)W術(shù)界若能事先對關(guān)鍵問題作出充分應(yīng)對準(zhǔn)備，結(jié)果也許會有所不同。在相關(guān)條約解釋和適用爭端中，面對以條約演化解釋為名行司法造法之實(shí)進(jìn)而損害中國利益的行為，中國可結(jié)合“嗣后觀念或?qū)嵺`共識”這一標(biāo)準(zhǔn)予以反制。長遠(yuǎn)而言，高度重視條約解釋在國際法律爭端解決中的作用，深入研究并引領(lǐng)條約解釋技術(shù)的發(fā)展，逐步提高中國在條約解釋領(lǐng)域的話語權(quán)，是中國維護(hù)國家利益并推進(jìn)全球治理的必然要求。

注釋：

① 例如何家弘認(rèn)為，司法者造法，屬于事后造法，由司法人員在具體案件審理過程中制定出適用于個(gè)案的法律，但會影響人們?nèi)蘸蟮男袨?。參見何家弘：《論法官造法》，載《法學(xué)家》2003年第5 期。

② Robert Jennings 認(rèn)為，不論是國際法院還是國內(nèi)法院，都沒有創(chuàng)制法律的權(quán)力，這是司法的基本原則。See Robert Jennings,The Judiciary,International and National,and the Development of International Law,The International and Comparative Law Quarterly,Vol.45,1996.Karl Doehrin 認(rèn)為，若法官隨意創(chuàng)設(shè)規(guī)則，司法獨(dú)立的原則將會被濫用，從事司法造法的法官好比是獨(dú)裁者，因?yàn)樗麄優(yōu)E用權(quán)力并進(jìn)行違法裁決。See Karl Doehring,Law-making of Courts and Tribunals Results in the Destruction of the Rule of Law,in Rüdiger Wolfrum and Ina G tzschmann (eds.),International Dispute Settlement:Room for Innovations,Springer,2013,p.327.

③ Tyrer v.United Kingdom,ECHR (Application No.5856/72),Judgment of 25 Apr.1978,para.31.

④ Selmouni v.France,ECHR (Application No.25803/94),Judgment of 28 July 1999,para.101-105.

⑤ 例如《世界人權(quán)宣言》第5 條、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第7 條等。

⑥ Prosecutor v.Furundzija,Judgment of 10 Dec.1998 of Trial Chamber II,IT-95–17/1,para.134.

⑦ Al-Adsani v.The United Kingdom,ECHR (Application No.35763/97),Judgment of 21 Nov.2001,para.52-67.⑧ Golder v.The United Kingdom,ECHR (Application No.4451/70),Judgment of 21 Feb.1975,para.34.

⑨ Party Nationalist Basque – Iparralde Regional Organisation v.France,ECHR (Application No.71251/01),Judgment of 7 June 2007,para 45-48.

⑩ Demir and Baykara v.Turkey,ECHR (Application No.34503/97),Judgment of 12 November 2008,para.71.

? Marckx v.Belguim,ECHR (Application No.6833/74),Judgment of 13 June 1979,para.49.

? Oneryildiz v.Turkey,ECHR (Application No.48939/99),Judgment of 30 November 2004,para.59.

? Young,James and Webster v.United Kingdom,ECHR(Application No.7601/76;7806/77),Judgment of 18 October 1982,para.52-53.

? Sigurdur A Sigurjonsson v.Islandia,ECHR (Application No.16130/90),Judgment of 30 June 1993,para.30-35.

? 1989年，歐洲委員會11 個(gè)成員國通過了《工人基本社會權(quán)利共同體憲章》。該憲章規(guī)定了工人和雇主可以選擇加入或不加入工會組織的自由。

? Bayatyan v.Armenia,ECHR (Application No.23459/03),Judgment of 7 July 2011,para.101-106.

? Stafford v.United Kingdom,ECHR (Application No.46295/99),Judgment of 28 May 2002,para.81-83.

? Rantsev v.Cyprus and Russia,ECHR (Application No.25965/04),Judgment of 7 Jan.2010,para.198-202.

? E.B.v.France [GC],ECHR (Application No.43546/02),Judgment of 22 Jan.2008,para.41-51.

? Demir and Baykara v.Turkey,ECHR (Application No.34503/97),Judgment of 12 November 2008,para.61.

? Ibid.,para.68.

? Pini and Others v.Romania,ECHR (Application Nos.78028/01 and 78030/01),Judgment of 22 June 2004,para.46-51.

? Siliadin v.France,ECHR (Application No.73316/01),Judgment of 26 July 2005,para.50-51.

? Scoppola v.Italy (No.2),ECHR (Application No.10249/03),Judgment of 17 September 2009.

? Ibid.,para.108.

? Ibid.,prartly dissenting opinion of judge Nicolaou,joined by judges Bratza,Lorenzen,Jociene,Villiger and Sajo.

? Matthews v.the United Kingdom,ECHR (Application no.24833/94),Judgment of 18 February 1999,para.39.

? Johnston and Others v.Ireland,ECHR (Application No.9697/82),Judgment of 18 December 1986,para.53.

? Austin and Others v.The United Kindom,ECHR(Applications Nos.39692/09,40713/09 and 41008/09),Judgment of 15 March 2012,para.53.

? S.A.S.v.France,ECHR (Application No.43835/11),Judgment of 1st July 2014,para.119-122.

? See Armin Steinbach,Burqas and Bans:The Wearing of Religious Symbols under the European Convention of Human Rights,Cambridge Journal of International and Comparative Law,Vol.4,Issue 1,2015;Hakeem Yusuf,S.A.S.v.France，Supporting ‘Living Together’or Forced Assimilation?International Human Rights Law Review,Vol.3,No.2,2014;Tom Syring,Introductory Note To The European Court of Human Rights’Judgment on The Legality of a Ban on Wearing Full-Face Veils in Public ( Case of S.A.S.v.France),The International Legal Materials,Vol.53,No.6,2014.

? Feldbrugge v.The Netherlands,ECHR (Application No.8562/79),Judgment of 29 May 1986,para.24.

? Alastair Mowbray 指出，人權(quán)條約不涉及主權(quán)國家之間的相互關(guān)系和利益交換。相反，其宣布的是對締約國居民的人道待遇的莊嚴(yán)原則。人權(quán)條約的主題是這些國家的內(nèi)部秩序及其對本國公民的保護(hù)。See Alastair Mowbray,The Creativity of the European Court of Human Rights,Human Rights Law Review,Vol.5,2005.歐洲人權(quán)法院Garlicki 法官曾言，《公約》是“活的文件”意味著，締約國要求的門檻不能保持在1998年的水平。在過去的14年中，法院就一般性的積極義務(wù)以及關(guān)于履行義務(wù)的義務(wù)產(chǎn)生了廣泛的判例，特別是在保護(hù)人類生命安全方面。簡而言之，與1998年相比，今天的當(dāng)局可以期待得更多。See Van Colle v.The United Kindom,ECHR (Application No.7678/09),Judgment of 13 November 2012.

? See Abdul G.Koroma，An Investigation of International Courts,Public Authority and Its Democratic Justification，in Rüdiger Wolfrum and Ina Gtzschmann(eds.),International Dispute Settlement:Room for Innovations? Springer，2013，p.220.轉(zhuǎn)引自張華：《反思國際法上的“司法造法”問題》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第2 期。

? 轉(zhuǎn)引自齊飛：《論國際爭端解決機(jī)構(gòu)的造法——以歐盟法院為例》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。

? 《維也納條約法公約》第31 條規(guī)定：一、條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。二、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內(nèi)之約文外，并應(yīng)包括：(甲)全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定；(乙)一個(gè)以上當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國接受為條約有關(guān)文書之任何文書。三、應(yīng)與上下文一并考慮者尚有：(甲)當(dāng)事國嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定；(乙)嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例。(丙)適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則。四、倘經(jīng)確定當(dāng)事國有此原意，條約用語應(yīng)使其具有特殊意義。

? International Law Commission,Chapter VI：Subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties,Report on the work of the sixty-eighth session (2016),A/71/10,p.118.

? Ibid.

? Soering v.The United Kingdom,ECHR (Application No.14038/88),Judgment of 7 July 1989,para.102-103.

? ?calan v.Turkey,ECHR (Application No.46221/99),Judgment of 12 May 2005,partly concurring,partly dissenting opinion of judge Garlicki.

? Al-Saadoon and Mufdhi v.United Kingdom,ECHR(Application No.61498/08),Judgment of 2 March 2010,para.119-120.

? Tyrer v.United Kingdom,ECHR (Application No.5856/72),Judgment of 25 Apr.1978,para.31.

? 《歐洲人權(quán)公約》序言節(jié)選：重申它們對于各項(xiàng)基本自由的深切信仰，這些基本自由是世界正義和和平的基礎(chǔ)，一方面通過有效的政治民主，另一方面由各成員所承諾的對基本人權(quán)的一種共同諒解和遵守來給予最好的保護(hù)。

? Cuenzca Zarzoso v.Spain,ECHR (Application No.23383/12),Judgment of 16 Jan.2018 .

? 《歐洲人權(quán)公約》第8 條：人人有權(quán)享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的權(quán)利。公共機(jī)構(gòu)不得干預(yù)上述權(quán)利的行使，但是，依照法律規(guī)定的干預(yù)以及基于在民主社會中為了國家安全、公共安全或者國家的經(jīng)濟(jì)福利考慮，為了防止混亂或者犯罪，為了保護(hù)健康或者道德，為了保護(hù)他人的權(quán)利與自由而有必要進(jìn)行干預(yù)的，不受此限。

? A,B and C v.Ireland,ECHR (Application No.25579/05),Judgment of 16 December 2010,para.226-228.

? 例如劉治斌指出，法學(xué)理論和經(jīng)驗(yàn)是在法律實(shí)踐中被創(chuàng)造的。參見劉治斌：《司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)及其方法論析》，載《法律科學(xué)》2006年第1 期。陳金釗指出，法律在被創(chuàng)制為法典后的運(yùn)動形式主要應(yīng)是司法解釋。參見陳金釗：《法制及其意義》，西北大學(xué)出版社1994年版。

? 例如段厚省指出，由于法官有著造法的權(quán)利，就使得發(fā)生在法律模糊或者空白區(qū)域的糾紛的當(dāng)事人，對法官有著更多的戒懼，從而更好地遵守法律。參見段厚?。骸斗ü僭旆ㄅc司法權(quán)威》，載《政治與法律》2004年第5 期。丁鐸通過列舉國際法院司法判例，論證國際實(shí)踐中有不少一般國際法的規(guī)則可以被認(rèn)為是國際法院 “司法造法效應(yīng)”的結(jié)果。參見丁鐸：《國際法上條約解釋與司法造法之界限問題淺析——兼評菲律賓南海仲裁案》，載《南海法學(xué)》2018年第2 期。