湖南工商大學法學院 孫芳

一、規(guī)范性文件附帶審查制度概述

規(guī)范性文件在法律領域有廣義和狹義之分。廣義規(guī)范性文件可以從《行政強制法》第十條看出：“法律法規(guī)以外的規(guī)范性文件不得設置行政強制措施?！睆V義上的規(guī)范性文件是指所有國家機關制定的具有法律效力的抽象文件，當然也包括法律法規(guī)。狹義的指行政訴訟法第五十三條：行政規(guī)范性文件是指不包括地方政府及其部門和國務院各部門制定的規(guī)章、規(guī)章的文件。在理論上，狹義的概念也被廣泛使用，如《行政法規(guī)制定程序條例》對法規(guī)、規(guī)章和名稱作出了規(guī)定，《黨政機關辦理公文條例》同樣對規(guī)范性文件名稱作出了規(guī)定。因此，在行政法領域，一般認為規(guī)范性文件應該從狹義上進行解釋。

二、規(guī)范性文件附帶審查制度的必要性

在2014年行政訴訟法明確規(guī)定附帶審查制度之前，在司法實踐中，對作出行政行為的規(guī)范性文件的合法性，以該行政行為是否合法為審查標準。同時，規(guī)范性文件合法性認定的重點和前提也都是行政行為合法性認定的案件。

（一）規(guī)范性文件數(shù)量大、涉及面廣

在行政規(guī)范性附帶審查制度確定之前，規(guī)范性文件審查在實踐中存在的原因之一是規(guī)范性文件數(shù)量眾多、涉及面廣泛。規(guī)范性文件影響公民、法人和其他組織的相關利益，規(guī)范性文件也具有普遍約束力。因此，規(guī)范性文件的范圍和利益影響力一樣大。關于規(guī)范性文件的數(shù)量，目前沒有最新的統(tǒng)計。2014年，據(jù)新華社統(tǒng)計，全國壓縮規(guī)范性文件約190.8萬份。近年來，規(guī)范性文件的數(shù)量明顯減少，但其數(shù)量基礎仍然不可低估。

（二）規(guī)范性文件附帶性審查實效不理想

新《行政訴訟法》中附帶性審查制度明確之后，《適用解釋》又進一步彌補了附帶性審查制度的審查時間、審查期限、審查法院以及審查標準在司法實踐中的問題。行政行為的訴訟案件涉及規(guī)范性文件的案件也越來越多，但其司法審查的效果并不十分理想。即使已確立并進一步完善了附帶性審查制度，法院對行政規(guī)范性文件的審查意愿仍不足，主要表現(xiàn)為：行政規(guī)范性文件的實體審查啟動率低，認定不予適用比例低，且裁判說理較為簡單。

（三）規(guī)范性文件審查機制不完善

規(guī)范性文件的審查方式主要有三種:一是備案、審查規(guī)范性文件；二是行政規(guī)范性文件的復議審查制度；三是對行政規(guī)范性文件的司法審查。規(guī)范性文件的審查機制包括復議審查和備案審查。對規(guī)范性文件的備案審查主要是一種正式審查而非實質性審查，難以對行政規(guī)范性文件的合法性發(fā)揮監(jiān)督作用。

三、規(guī)范性文件附帶審查在司法實踐中存在的問題

（一）請求主體的不完善

依照《行政訴訟法》以及其《適用解釋法律》的相關規(guī)定，行政相對人對行政行為提起行政訴訟時，有權請求人民法院一并審查規(guī)范性法律文件，這表明原告訴求請求的主體地位是毋庸置疑，但這也限制了請求附帶性的主體。一是實踐中存在可能行政規(guī)范性行為一經(jīng)作出，便已經(jīng)損害到一定人的利益，但因沒有相對的行政行為便沒有請求審查的資格。二是行政訴訟案件的第三人是否有權請求審查也是尚未明確的問題，法律沒有明確規(guī)定。在司法實踐中，多數(shù)法院都沒有將第三人的地位等同于原告，并且認為行政訴訟中的被告以及第三人都不能成為啟動審查程序的主體。

（二）審查方式的不完善

由于行政規(guī)范性附帶審查制度具有附帶性特征，制定機關沒有行政訴訟被告資格，法院只有在發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件可能違法的情況下，才應當聽取制定機關的意見。這就意味著在司法實踐中，法庭聽證和書面審查是目前對規(guī)范性文件進行附帶審查的主要方式。

因為法律并沒有直接說法院應該審查的方式,法院通常根據(jù)案件的情況進行審查，在司法實踐中，法院通常采用書面審查,書面審查可以大大節(jié)省時間,加快結案,但不能對行政規(guī)范性文件進行有效、全面地審查。

（三）審查標準的不明確

在理論界一般有合理性標準和合法性標準兩種標準。合法性審查的問題在于它與上位法相沖突?！哆m用解釋》第一百四十八條第二款規(guī)定，合法性審查是審查其是否與上級法律相抵觸。對上級法律依據(jù)明確、直接的行政規(guī)范性文件，法院可以直接審查該行政規(guī)范性文件是否與上位法和最高人民法院的司法解釋相抵觸。在合理性審查方面，問題在于《座談會紀要》中有關于合理性審查的規(guī)定，可以借鑒。合理性審查已成為規(guī)范合法性評價的一項基本原則，但合理性審查的深度尚未涉及。合理的標準主要是行政規(guī)范性文件的內容合法但明顯違反平等原則、比例原則。在司法實踐中對合理性審查才剛剛開始嘗試，因此，合理性標準在司法審查中得到廣泛應用還需要一定的時間。

（四）審查建議落實的效果不力

根據(jù)《適應解釋》的規(guī)定。人民法院經(jīng)過審查，認為規(guī)范性文件違反法律規(guī)定的，應當采取三個步驟。第一，人民法院可以自判決生效之日起三個月內，向規(guī)范性文件制定機關提出修改或者廢止規(guī)范性文件的司法建議。第二，多部門共同制定規(guī)范性文件時，人民法院可以向起草機關或者上一級聯(lián)合行政機關提出司法建議。第三，在特殊緊急的情況下，人民法院可以建議制定機關或者其上一級行政機關立即停止實施規(guī)范性文件。也就是說，它認為是“非法性”的行為，仍然是按照建議的方式進行，對規(guī)范性文件的制定沒有法律效力。如果行政機關不撤銷、糾正，以后可能會發(fā)生類似的案件，在一定程度上影響司法機關的公信力。

第三，在緊急情況下，人民法院可以建議制定機關或者其上一級行政機關立即停止實施規(guī)范性文件。

四、完善規(guī)范性文件附帶審查制度的建議

（一）完善請求主體

應當賦予第三人對規(guī)范性文件附帶審查的請求權。由于現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定第三人是否具備申請附帶審查權的資格，導致司法實踐中該標準極其不明確，而且不同的法院對不同的案件有不同的認定標準，第三人的合法權益不能得到有效地保護。設立行政規(guī)范性文件附帶審查制度，是為了保護被此文件損害的公民和法人以及其他組織的合法權益。因此，第三人本身就關系到行政行為的利益，應當給予行政規(guī)范性文件附帶審查的救濟資格，這樣不僅可以保護第三人的合法利益。同時也能最大程度地發(fā)揮行政規(guī)范性文件附帶審查制度的效力。

（二）明確審理方式

因為行政規(guī)范性文件的附帶性審查包括開庭審理和書面審理兩種方式，規(guī)范制定機關與行政行為制定機關是否一致，應當采取不同的審理方式進行審查。當被訴行政行為的制定機關和作出行政行為的行政主體相同時，必須開庭審理而不能采取書面審理的方式，行政機關應當對行政規(guī)范性文件的目的與合法性充分說明，原告和被告在法庭辯論階段可以就行政規(guī)范性文件是否合法進行法庭辯論，最后，法院獨立裁判。反之，當制定機關與作出被訴行政行為的行政主體不同時，可以采取書面審理的方式，且聽取規(guī)范性文件制定機關的意見，必要時，例如案件復雜，涉及國家利益、公共利益時也應當采用開庭審理的方式，同時可以通知規(guī)范性文件作出機關出庭，聽取其申辯意見。

（三）明確審查標準

雖然對于合法性標準和合理性標準已有相關的規(guī)定，但在司法實踐中，因為不明確的審查標準，導致審查的基準不一，降低了法院審查行政規(guī)范性文件的積極性?？梢詮娜齻€方面來改善審查標準不明確的問題。一是合理性標準法律規(guī)范化，應當將合理性審查標準法律化，重視合理性審查在附帶性審查制度中的地位，行政規(guī)范性文件應當同時符合合法性和合理性兩項標準。這一規(guī)定可以解決當行政規(guī)范性文件沒有直接的上位法時，無法采用合法性標準審查，法院應當立即適應合理性標準進行審查。二是不斷加深合理性審查的深度，合理性標準的基本準則是平等原則和比例原則，在司法實踐中，行政法律規(guī)范性文件應積極適用是否符合平等原則和比例原則的要求。三是發(fā)揮最高人民法院確定指導性案例的作用。我國的判例具有指導性意義，最高人民法院發(fā)布有關行政規(guī)范性文件司法附帶性審查的指導性案例，全國各地法院都可以參照適用。并且最高人民法院頒布的指導案例賦予全國各地法院極高的審判參考價值，作為法院在案件判決時適當參考，可以強化行政法規(guī)的統(tǒng)一適用，提高審判質量、維護司法公正。