劉 丹

(上海交通大學 凱原法學院，上海 201620)

一、問題的提出

無人潛航器，即無人水下潛航器(Underwater Unmanned Vehicle，以下簡稱UUV)，是一種操作系統(tǒng)或完全自動化、或處于最低監(jiān)督控制和無纜(需用光纜數據連接的除外)的自主推進式潛水器。[1]從操控方式看，UUV分為五大類：第一，具有自主規(guī)劃、自主航行、自主環(huán)境感知能力的全自主型；第二，由預先內置的程序進行控制、按照內置程序航行并執(zhí)行任務的程控型；第三，非自主航行，通過岸上人員進行遠程操控的岸基遙控型；第四，從工作母船釋放的，通過工作母船上的人員進行操控的船基遙控型；第五，用于攻擊等作戰(zhàn)、殺傷目的的武器型。[2]攻擊型無人潛航器又被視為現代海軍的“力量倍增器”。例如俄羅斯研制的核動力無人潛航器“波塞冬”，巡航距離超過6000公里，下潛深度可達3000英尺，還可以發(fā)射帶有核彈頭的魚雷。[3]

隨著現代戰(zhàn)爭對“制海權”的斗爭從水面延伸至水下，美、日等國在南海、東海等海域布置無人潛航器已成為“新常態(tài)”。2015年開始,美軍使用長航時、長航程的“波浪滑翔者”無人潛航器在包括南海在內的亞太地區(qū)執(zhí)行水文調查任務，搜集未來水下作戰(zhàn)海域的海洋環(huán)境信息。[4]除2016年底中國海軍捕獲無人潛航器進而引發(fā)中美“無人潛航器事件”外，我國漁民也曾在南海發(fā)現美國的無人潛航器。[5]2018年12月，隨著日本內閣會議發(fā)布的新版《防衛(wèi)計劃大綱》，日本計劃打造新型水下無人潛航器，將重點在東海尤其是釣魚島周邊海域布放。[6]這將使東海的海洋安全增加新的不確定因素，并將兩國的海洋爭端從水面延伸到水下。

軍事裝備往往具有“民為軍用”“軍民難分”的特征，由UUV觸發(fā)的軍事或外交爭端，將是我國面對的緊迫問題。無人潛航器引發(fā)的國際法議題包括：第一，軍用無人潛航器是船舶、軍艦，還是某種武器？不同的法律地位定性對其所屬國享有的權利或義務可能帶來何種影響？第二，在領海、群島水域、專屬經濟區(qū)等海域，他國布放軍用無人潛航器是否會對《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)規(guī)定的沿海國管轄權形成挑戰(zhàn)？第三，軍用無人潛航器是否享有國際法上的豁免權？第四，攻擊型無人潛航器使用武力時，所屬國是否應承擔相應的國家責任？我國周邊海域由無人潛航器觸發(fā)的軍事或外交爭端或將是今后我國在海洋安全領域急需面對的議題，而上述法律問題亟待加強研究并提出預案。

二、無人潛航器的多元法律地位

對于無人潛航器而言，不論其功能為全自動，還是半自動，也不論從岸上還是從艦船(軍艦或潛艇)上布放，其所屬國的艦船或操作員往往無需進入他國管轄水域，就能使UUV進入他國管轄水域從事活動。討論UUV的法律問題時，它的法律地位既是起點，也是難點，因為這決定了UUV所屬國在平時和戰(zhàn)時所享有的不同權利與義務。[7]結合其操作方式，有關UUV法律地位的學理討論可分為“軍艦和潛艇說”“船舶屬具說和船舶說”和“自主武器系統(tǒng)說”三類學說。

(一)《海洋法公約》語境下的“軍艦說”和“潛艇說”

“軍艦”的定義，以《海洋法公約》具有代表性，具體包括四個要素：其一，隸屬關系，符合軍艦要素的艦船應屬于一國武裝部隊；其二，國籍相關標志，軍艦應具有能辨別其國籍的外部標志；其三，指揮權，艦船的指揮權應歸屬一國政府正式委任，名列相應現役名冊或者類似名冊的軍官指揮(under the command of)；其四，有船員操作或控制，艦船應由服從正規(guī)武裝部隊紀律的船員操作。(1)參見《海洋法公約》第29條。這四個要素參考和吸收了1907年《有關商船轉為軍艦的第七海牙公約》(以下簡稱1907年《海牙公約》)第2—6條的大部分規(guī)定。從以《海洋法公約》為代表的國際條約的規(guī)定看，“軍艦”至少應達到武裝系統(tǒng)隸屬性、外部標志明晰性、指揮權明確性和有人控制這幾個基本屬性。

由于軍用無人潛航器的所屬國明確，外部一般都會標示所屬的軍隊，“軍艦說”具有代表性的是德國的《海軍指揮官手冊》。該手冊強調，鑒于一些情況下軍用無人潛航器由軍艦控制和操作，不應將其排除在“軍艦”的范疇之外，而應享有同樣的法律地位和豁免。(2)German Navy, Commander′s Handbook: Legal Bases for the Operations(2002), s 2.11.“軍艦說”的反對者中，羅布·麥克考克林以船基遙控型UUV為例提出兩點質疑：第一，將(從母船釋放出去的)無人潛航器獨立于其母船，進而認定為軍艦存在難度；第二，實踐中因指揮員遠距離遙控指揮的彈性較大，軍艦四要素中“由軍官指揮”的“指揮”一詞，也很難將這種遙控式的指揮包含在內。[8]簡·達爾頓也反對將無人潛航器定性為軍艦。他主張，如果從所屬國航行權考慮，使無人潛航器享有領海的無害通過或群島水域通行權的話，沒有必要將無人潛航器勉強歸入軍艦之列，因為《海洋法公約》已經明確其適用范圍是締約國“所有”類型的船舶。[9]將無人潛航器視為軍艦的“軍艦說”，既無條約基礎，又無國家實踐的支撐，支持者甚少。

將UUV定性為“軍艦”并不準確的話，是否可將其視為《海洋法公約》項下的“潛水船艇”或“其他潛水器”呢？有學者在分析將UUV定性為潛艇的可行性時，將其“法律依據”指向2014年第14屆西太平洋海軍論壇通過的《海上意外相遇規(guī)則》(Code for Unplanned Encounters at Sea,以下簡稱CUES)第二部分“安全規(guī)程”的2.7條。(3)CUES第2.7條對潛水船艇的活動的規(guī)制為：“在潛水船艇進行演習時，水面海軍艦艇應遵循國際信號守則,顯示適當的信號，以表明該地區(qū)有潛艇的存在?！眳⒁夾rticle 7, Code for Unplanned Encounters at Sea(version 1.0), 22 April, 2014, Approved in Qing Dao, China, at the 2014 Western Pacific Navy Symposium.以CUES為依據的“潛水艇說”最大的問題在于，CUES本身沒有條約效力，該規(guī)則全篇也沒有對“潛水船艇”下定義，因此無法推斷UUV是否屬于“潛水船艇”的外延。[10]將“潛水船艇”或“其他潛水器”這兩個術語并列提及的，是《海洋法公約》第二部分(領海)的第20條。第20條規(guī)定，“潛水艇和其他潛水器”在通過沿海國領海時，“須在海面上航行并展示其旗幟”。1958年第一次海洋法會議達成的《領海與毗連區(qū)公約》第14條也有類似規(guī)定，(4)1958年《領海與毗連區(qū)公約》第14條第6款規(guī)定：“潛水船艇應在海面上航行并展示其旗幟?！敝档猛魄玫氖牵?4條僅指向“潛水船艇”，沒有“其他潛水器”的字樣。兩個公約的用語差異，需要結合條約用語的“通常含義”和第三次海洋法會議談判文件進行分析。

首先，如何理解《海洋法公約》第20條的“其他潛水器”“潛水船艇”與“其他潛水器”是一回事嗎？1956年國際法委員會“海洋法條約草案評注”提出，將“海面上航行并展示其旗幟”的要求適用于“軍用和商用”的潛水船艇，[11]這一要求在第三次海洋法會議也同樣適用于(除潛水船艇外)其他無論何種設計的潛水器。[12]《海洋法公約》最終文本第20條“和”的用語，也表明“其他潛水器”不能等同于“潛水船艇”?？梢?，UUV并不是第20條所指向的“潛水船艇”。

其次，如今廣泛用于民用和軍用的UUV是第三次海洋法會議談判方所指向的“其他潛水器”嗎？寬泛地解釋“其他潛水器”前需要先解決兩個疑問：第一，如將無人潛航器視為第20條的“其他潛水器”，則其通過他國領海時應在“海面上航行”，并“展示旗幟”，這樣的規(guī)定如何適用于無人駕駛且被遙控控制的無人潛航器，是需要解決的問題；第二，在第三次海洋法會議上，“其他潛水器”的提法首先由塞浦路斯等八國向海底委員會的提案中加入，斐濟的提案將“潛水船艇和其他潛水器”歸入“特殊屬性的船舶”之列。締約國的這些提議，主要針對上述水下設施在領海無害通過和群島水域過境通行時可能對沿海國造成的影響。[12]UUV的研發(fā)始于20世紀 60 年代，當時多用于民用，各國海軍從90年代陸續(xù)投資對軍用無人潛航器進行開發(fā)研制。[4]可以推測，鑒于科技應用于海洋對公約影響，公約的制定者已預測到會出現其他形式的潛水器或商業(yè)用途的潛水艇。[13]總之，從條約解釋角度分析，UUV并不是《海洋法公約》第20條的“潛水船艇”。不過，從條約的“通常含義”角度看，第20條“其他潛水器”的“其他”(other)和“vehicles”的復數用法，卻可以將UUV納入“其他潛水器”之列，這就為其地位的多元定性和締約國納入國內法提供了可能性。

(二)海商法語境下“船舶屬具說”或“船舶說”

“軍艦說”最大的缺陷是將UUV獨立于搭載它的母船(軍艦或潛水艇)視為軍艦，缺乏合理性。海商法語境下“船舶屬具”或“船舶”的法律規(guī)則相對靈活，也為無人潛航器的法律定性提供了另一種可行的思路。“船舶屬具”是指船上固定和可移動的設備、設施、物品等，UUV是否構成母船的屬具，是認定其母船是否承擔責任的重要法律依據。從英、美判例法看，判斷船舶屬具有三個標準：①位置標準，該物必須在船上；②所有權標準，該物的所有權人必須是船舶所有人；③必要性標準，該物必須是為該船本航次航行所必須配備的。相對于其他兩個標準，必要性標準在判斷船舶屬具中所發(fā)揮的作用越來越重要，成為起決定性的因素。[14]實踐中涉及無人潛航器法律地位的案例并不多，可供參考的是2003年Anderson v.United States案。該案中，從美國約翰肯尼迪號航空母艦起飛的戰(zhàn)機發(fā)射了兩枚炮彈，沒有擊中靶船，卻誤傷了海上作業(yè)的Anderson先生。地區(qū)法院將戰(zhàn)機認定為航母的屬具，即使屬具離開母船也不妨礙其構成船舶一部分的屬性，(5)Gary L.Anderson v.United States, 317 F.3d 1235, 2003 AMC 94(11 th Cir.2003), available at https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F3/317/1235/484420/, access date: Oct 10, 2020.這一判決得到上訴法院的支持。在支持“船舶屬具說”的學者中，羅布·麥克考克林主張將無人潛航器視為搭載其船舶的一部分，他認為國際海洋法(包括美國國內法)足夠為無人潛航器的規(guī)制提供法律依據。[8]宋淑華主張，船基遙控型UUV是為了母船或軍艦實施水中作業(yè)的目的而被布放的。這種無人潛航器不具備獨立的船舶法律地位，而是附屬于船舶的重要工具，構成其母船或軍艦的屬具。[14]可見，結合判例與海商法實踐，“船舶屬具說”可以解釋船基遙控型無人潛航器與母船之間的關系。

如果船基遙控型UUV難以定性為船舶，更適于定性為船舶屬具的話，那么全自主型、程控型、岸基遙控型和武器型UUV如何定性，它們可以定性為船舶嗎？“船舶說”的支持者，如美國軍方背景的詹姆斯·克拉斯卡和勞爾·佩德羅佐、國際法學者羅布·麥克考克林、古舉倫等，(6)See Rob McLaughlin, Unmanned Naval Vehicles at Sea: USVs, UUVs, and the Adequacy of the Law, 21 J.L.Inf.& Sci.100(2011), p.110; James Kraska, Raul Pedrozo, “China’s Capture of U.S.Underwater Drone Violates Law of the Sea”(Dec 16, 2016), available at https://www.lawfareblog.com/chinas-capture-us-underwater-drone-violates-law-sea, access date: Oct 10, 2020; Julian Ku, “The Nonexistent Legal Basis for China’s Seizure of the U.S.Navy’s Drone in the South China Sea”(Dec 16, 2016), available at https://www.lawfareblog.com/nonexistent-legal-basis-chinas-seizure-us-navys-drone-south-china-sea, access date: Oct 10, 2020.都贊成美國官方將UUV定性為“享有主權豁免”的“船舶”的主張。(7)針對“中美無人潛航器事件”，美國國務院發(fā)言人柯比稱，被中方查證識別的無人潛航器是“享有主權豁免”的“船舶”。See Sam LaGrone, “Chinese Seize U.S.Navy Unmanned Vehicle”(Dec 16, 2016), USNI News, available at https://news.usni.org/2016/12/16/breaking-chinese-seize-u-s-navy-unmanned-vehicle, access date: Oct 10, 2020.由于《海洋法公約》并沒有提供“船舶”的明確定義，“船舶”的要件需從其他公約或法律文件中尋覓端倪。1988年《制止危及海上航行安全非法行為公約》第1條將“船舶”定義為“任何種類的非永久性依附海床的船舶，含動力支撐船、潛水器及其他水上船艇”。因為該公約將“軍用”或“國家擁有或經營的用作海軍輔助船或用于海關或警察目的”的船舶排除在外，(8)1988年《制止危及海上航行安全非法行為公約》第2條第1款。民用無人潛航器或可適用，而軍用無人潛航器則被排除在該公約的適用范圍之外。國際海事組織《國際海上避碰規(guī)則》中的“船舶”，是“用作或者能夠用作水上運輸工具的各類水上船筏”，即“非排水船筏、地效船和水上飛機”。(9)1972年《國際海上避碰規(guī)則》(International Regulations for Preventing Collisions at Sea，簡稱“COLREGS”)，第3條第1款。國際海事組織的其他公約，如1962年《〈1954年油污公約〉的1962修正案》、(10)1962 Amendments to the 1954 Convention for Prevention of Pollution of the Sea by Oil, Apr.11, 1962, Annex, Art.1(1).MARPOL 73/78，(11)International Convention for Prevention of Pollution from Ships, 1973, as modified by the Protocol of 1978 relating thereto(MARPOL 73/78), Feb.17, 1978, art.1, Annex I.以及《船舶注冊公約》(未生效)所定義的“船舶”，(12)Ship Registration Convention, Art.2(4).也強調其“水上運輸”的屬性。那么這些法律文件所強調的船舶的“運輸功能”要件，(13)有學者指出，無人潛航器雖可運輸有效載荷或武器系統(tǒng)，但多數無人潛航器搭載內部傳感器用于探測等用途，不能作為“水上運輸工具”,但是，用于運載人員或者貨物的無人潛航器的確也在建造和設計中，參見Gwyn Griffiths, Technology and Applications of Autonomous Underwater Vehicles(London: Taylor & Francis), 2003: 217.[10]司法實踐中對UUV的屬性又會如何判斷？英、美判例法提供了兩個判斷“船舶”的標準：其一，航行標準，即該裝置能不能航行；其二，功能標準，即該裝置是否具備運輸功能或作業(yè)功能。法院對第一項航行標準把握較為嚴格，對第二項標準即“運輸功能”則相對寬松，[2]這就為各國的立法和實踐將無人潛航器納入“船舶”提供了較大的空間。

關于“船舶”的定義，2003年國際法協(xié)會美國分會的海洋法委員會在國際海事測量組織《〈海洋法公約〉技術術語合并報告》的基礎上曾主張對“船舶”予以廣義解釋，即“包括潛水器在內，能夠穿越海洋的人造裝置”。[15]美國海商法將“船舶”定義為“作為水上運輸工具的船只或者其他人工設施”。(14)See 1 U.S.C.§ 3(2000); 16 U.S.C.§ 916(e)(2000); 33 U.S.C.§§ 1471(5), 1502(19)(2000); 47 U.S.C.§ 153(39)(2000).2007版《美國海軍海上行動法指揮官手冊》將UUV視為“其他海軍艦船”，并比照政府公務船享有豁免權。(15)See U.S Office of the Chief of Naval Operations, U.S.Marine Corps, U.S.Coast Guard, The Commander′s Handbook on the Law of Naval Operations, July 2007, Article 2.3 & 2.3.6.鑒于UUV的法律地位存在爭議空間，也有美國學者對UUV在實踐中遇到的法律問題提出務實建議：其一，美軍將UUV應用于軍事用途時，應保證其符合國際海事組織《國際海上避碰規(guī)則》的規(guī)定，以便得到豁免；[9]其二，美國官方口徑和軍方文件其實存在差異，今后修訂2007版《美國海軍海上行動法指揮官手冊》時，應將UUV列入“船舶”之列。[7]總之，美國官方把軍用無人潛航器含糊地統(tǒng)一定性為“船舶”(美國學界對軍用無人潛航器細化定性與主權豁免之間的關聯(lián)，將在第三章詳述)，缺點在于未對其操作類型進行區(qū)分而籠統(tǒng)定性，因而缺乏說服力。

結合國際條約和英、美法律判例，船基遙控型UUV構成其母船或軍艦的屬具。對于全自主型、程控型和岸基遙控型三類UUV，當它們作為獨立裝置執(zhí)行水面或者水下任務時，具有獨立的船舶法律地位,即使這三類UUV偶爾在水面航行時，也符合“航行”的標準，可以認定為船舶。

(三)武器型無人潛航器——國際人道法語境下的“自主武器系統(tǒng)”

國際社會目前對“自主武器系統(tǒng)”(Autonomous Weapon Systems，以下簡稱AWS)不僅沒有統(tǒng)一的定義，也尚未形成公約或以其他立法形式加以規(guī)制。國際紅十字會對國際人道法領域AWS問題的軟法編撰，對武器型無人潛航器的定性相對具有參考意義。2011年，國際紅十字會在第31屆“國際紅十字與紅新月大會”上表達了對自主武器的擔憂。2013年在瑞士召開的“完全自主武器系統(tǒng)”研討會上，國際紅十字會武器處負責人凱瑟琳·拉萬德在發(fā)言中，總結了AWS定義的兩個要點：其一，AWS是根據自身所處的環(huán)境，能夠隨時學習或調整運轉的武器；其二，AWS能在無人干預、無人操控下，進行搜索、識別，進而用致命武力攻擊包括人類在內的目標。2017年，國際紅十字會“科學與技術”法律顧問尼爾·戴維森在提交給聯(lián)合國的報告中，將AWS定義為：“具有關鍵自主功能的武器系統(tǒng)，即不受人為干擾并能夠選擇(尋找、確定、追蹤或選擇)和攻擊(使用武力、抵銷、損壞或摧毀)目標的武器系統(tǒng)。”[16]從以上定義可見，AWS往往需要“攻擊的自主性”“不受人為干擾或操縱”等基本要素。

嚴格意義上的“完全自主武器”包括反火箭系統(tǒng)、反導彈系統(tǒng)如“薩德系統(tǒng)”、反火炮和迫擊炮系統(tǒng)、防空系統(tǒng)如S-400等。無人機(16)值得注意的是，各國的實踐中，無人機往往由操作員選定目標并激活、瞄準和發(fā)射相關武器。在目前的技術條件下，無人機屬于遙控武器，但不屬于自主武器。、無人車和水下無人潛航器可以飛行、行駛或航行，但不能自動選擇和攻擊目標，似乎難以定性為AWS。[17]但近幾年來武器型無人潛航器的技術發(fā)展迅速，其自主決策攻擊能力大大提升，以2018年7月完成測試的俄羅斯海軍“波塞冬”核動力無人潛航器最為先進，且具有代表性?！安ㄈ睙o人潛航器可以從兩種不同級別的核潛艇上發(fā)射，既可發(fā)射常規(guī)魚雷，也可裝備核彈頭進行核打擊，它能在鎖定目標后進行自動洲際潛航，發(fā)射的魚雷下潛深度和航行速度均超過同類武器。[3]武器型無人潛航器的技術發(fā)展及其自主選擇和打擊目標能力的提升，使其具備AWS的基本要素。

綜上，UUV的型號、重量等對其法律地位的定性并無影響，操作方式才是影響無人潛航器法律地位的關鍵。結合《海洋法公約》“軍艦”定義中“有船員操作”的要素，難以將無人潛航器定性為“軍艦”。從海洋法和海商法角度，根據操作方式，無人潛航器具有三重法律地位——船舶/船舶屬具或潛水器。除了船基遙控型無人潛航器因不具備獨立的船舶法律地位，更適于定性為母船或軍艦的附屬設施即“船舶屬具”外，全自主型、程控型和岸基遙控型無人潛航器均可認定為“船舶”。當然，一國也可籠統(tǒng)地將各種類型的無人潛航器界定為“潛水器”，予以立法規(guī)范。此外，從國際人道法角度，還可將攜帶武器打擊軍事目標的無人潛航器視為AWS。

三、軍用無人潛航器對國際法的挑戰(zhàn)

(一)軍用無人潛航器對海洋法關于沿海國的海域管轄權的挑戰(zhàn)

《海洋法公約》以“分區(qū)域管理”的方式，[18]規(guī)定船舶在不同海域享有與航行有關的權利與義務。無人潛航器(包括其母船在內)在屬于沿海國管轄內和管轄外不同海域的航行權及其限制具體列舉在以下幾個方面。

1、軍用無人潛航器在領海的“無害通過”問題

《海洋法公約》第二部分“領?！币?guī)定所有船舶(包括外國軍艦、潛水艇或其他潛水器)享有無害通行的同時，(17)《海洋法公約》第17條。也設定了相應的限制，包括：不從事“非無害的活動”，遵守沿海國有關無害通過的法律法規(guī)，(18)《海洋法公約》第19條第2款。以及當沿海國明確對軍艦通過其領海需要事前授權或事前通知做出過聲明時，通過這些國家領海應遵守其國內法的規(guī)定。軍用無人潛航器所具有的多重地位(船舶/船舶屬具、潛水器)，對《海洋法公約》領?！盁o害通過”的規(guī)定形成挑戰(zhàn)。首先，在領海內，外國船舶在船上發(fā)射、降落或接載任何軍事裝置、或其研究和測量活動均被《海洋法公約》視為“非無害”活動。(19)《海洋法公約》第19條第2款(f)、(j)項。預設程序、從領海外布放并執(zhí)行任務的無人潛航器，往往并不需要“從船上發(fā)射、降落或接載”，那么這類無人潛航器在領海內的活動能否納入“非無害通過”范疇？其次，《海洋法公約》第20條雖規(guī)定潛水艇或“其他潛水器”在他國領海內需“上浮并展示旗幟”。然而，不僅各國對潛水艇無害通過規(guī)則是否嚴格遵守的實踐各異，(20)例如，1981年10月，一艘前蘇聯(lián)的潛艇在瑞典港口附近擱淺。該潛艇既沒有在進入瑞典領海前通知該國，或得到瑞典政府的同意，也沒有在通過領海時浮出海面航行并展示旗幟。相反，2016年6月，中國一艘核潛艇在穿越馬六甲海峽時浮上水面并升起旗幟。印尼海軍發(fā)言人稱：“中國海軍護航行動沒有違反規(guī)定，沒必要進行調查?！倍耶敐撍н`反“潛水艇須在海面上航行并展示其旗幟”是否為“無害”的行為，也存在學理爭議。(21)我國臺灣學者黃忠成主張，潛水艇具有隱秘性，在水面下潛行的方式通過，是潛水艇的通常方式，并不屬于《海洋法公約》規(guī)定的對沿海國的有害行為。大陸學者李紅云則認為，該公約把潛水艇單列，目的是將潛水艇之水下航行排除在“非無害”行為之外。只有當潛水艇在他國領海內進行《海洋法公約》第19條第2款項下不損害“沿海國的和平、良好秩序或安全”的行為時，其潛行行為才屬于“非無害”行為。參見黃忠成.關于潛水艇之無害通過[J].軍法?？?，50,(1)；李紅云.領海無害通過制度中沿海國的權利與義務[J].中國國際法年刊1996：175-176.因此，即使《海洋法公約》第20條的規(guī)則適用于無人潛航器，無人潛航器在他國領海內如果違反“上浮并展示旗幟”的規(guī)定，其通過是否為無害通過，以及違反該規(guī)則時將有怎樣的法律后果，這些細節(jié)問題仍有待締約國國內立法以及相關國家實踐的檢驗。

2、軍用無人潛航器國際海峽/群島水域的通行問題

《海洋法公約》第38條規(guī)定“所有國家的船舶”享有國際海峽過境通行權(22)《海洋法公約》第38條第(1)款。的同時，也強調對軍艦的限制，既不能威脅到海峽沿岸國的主權、領土完整或政治獨立，也不能從事其繼續(xù)不停和迅速過境的“通常方式”所附帶發(fā)生的活動以外的任何活動。(23)《海洋法公約》第39條第(1)款(b)、(c)項。第52條、53條和54條將無害通過和過境通行制度分別適用于群島水域和群島海道中。[19]第53條在規(guī)定“所有船舶和飛機”享有在群島海道和空中航道的“群島海道通過權”的同時，(24)《海洋法公約》第53條第(1)款。也強調這種通行是為了“繼續(xù)不停、迅速和無障礙地過境的目的”以及“行使通常方式的航行和飛越的權利”。(25)《海洋法公約》第53條第(3)款。不同于航行水面的船舶，潛水艇(含潛水器)如何以“繼續(xù)不停和迅速過境的‘通常方式’”通過海峽或群島海道，將面臨現實問題。一方面，潛艇所屬國會將“通常方式”解釋為水下航行，而非浮出水面航行；而另一方面，海峽沿岸國家則將主張潛艇在其領海的水下航行本身就是對其安全的威脅。[20]

3、軍用無人潛航器在他國專屬經濟區(qū)的軍事測量活動

美國海軍“民船軍用”的現象突出，執(zhí)行海外軍事測量活動的一般是軍艦或海軍輔助船舶，執(zhí)行包括海洋學、海洋地質、地球物理、化學、生物和聲學數據在內的測量活動。[21]“中美無人潛航器事件”的涉事美國測量船——“鮑迪奇號”是披著民船“外衣”的軍用船只，美海軍氣象學和海洋學司令部使用，軍事海運司令部雇用文職或合同船員與海軍海洋局的科研人員共同操作運營。結合“中美無人潛航器事件”和上述學理爭議，由無人潛航器實施的軍事測量活動對沿海國專屬經濟區(qū)管轄權的挑戰(zhàn)包括：

(1)《海洋法公約》沒有對“海洋科學研究”“水文調查”“軍事測量”做出區(qū)分，辨別無人潛航器在他國專屬經濟區(qū)內搜集的海洋數據是為海洋科學研究還是軍事測量目的，其實并不容易。新技術的運用，使得專屬經濟區(qū)外的母船可以通過預先設置數據搜集程序，然后釋放無人潛航器進入專屬經濟區(qū)內進行數據搜集。軍用角度，無人潛航器搜集的海洋數據對東海和南海潛水艇的有效運作、反潛作戰(zhàn)、水雷戰(zhàn)和反水雷戰(zhàn)非常重要，這樣的保密數據軍方并不公開。但是，僅看數據的用途，仍難以區(qū)分海洋科學研究和軍事測量，因為用于海洋科學研究或軍事測量的很多技術本質相同，如精密導航系統(tǒng)、多波束聲納、電流表、海底取樣裝置等，如今又有無人潛航器、海底著陸器等新技術被廣泛用于搜集軍用和民用的海洋數據。[22]在強調沿海國對海洋科學研究管轄權的前提下，有學者提出，除海洋數據搜集的動機外，這些數據對沿海國是否具有經濟和應用價值，也是區(qū)分海洋科學研究或軍事測量的標準。[23]不過，搜集海洋數據的動機、數據本身的經濟價值等“標準”具有主觀性，對于區(qū)分他國專屬經濟區(qū)的無人潛航器進行海洋科學研究還是軍事測量活動，在操作層面仍存在不小難度。

(2)他國專屬經濟區(qū)內的軍事測量活動是否應由沿海國同意或管轄，各國的國家實踐存在差異，由無人潛航器實施的軍事測量活動將使該分歧趨于復雜化。軍事測量或偵察活動是否應歸入《海洋法公約》第246條“海洋科學研究”由沿海國的同意制度來調整？抑或歸屬于第87條“與航行有關的活動”，從而納入“其他合法利用海洋的活動？”[24](P217)除美國和英國沒有對海洋科學研究活動的規(guī)范和管轄加以立法外，中國、(26)《中華人民共和國測繪法》(2007年第2次修訂)第8條規(guī)定：“外國的組織或者個人在中華人民共和國領域和中華人民共和國管轄的其他海域從事測繪活動，應當經國務院測繪地理信息主管部門會同軍隊測繪部門批準，并遵守中華人民共和國有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！庇《取拇罄麃喌葒鴮λ麌诒緡鴮俳洕鷧^(qū)的軍事活動原則上禁止，實行沿海國事先同意制度。除2016年南?！盁o人潛航器事件”外，2001年黃?！磅U迪奇”號和2009年南海“無暇號”等事件，均印證中美在專屬經濟區(qū)內軍事測量活動的不同立場。美方主張：其一，軍事測量活動不屬于《海洋法公約》第13部分的“海洋科學研究”，第56條賦予沿海國對其專屬經濟區(qū)內的“(科學)研究”而非“測量”活動以管轄權，因此沿海國對其專屬經濟區(qū)的軍事情報搜集或測量活動并無管轄權；[25]其二，軍事測量活動屬于第58條第1款中“第87條所指的‘其他有關海洋其他國際合法用途’”的“海洋自由”之列，可以無需沿海國的授權在其專屬經濟區(qū)內自由進行；[21]其三，《海洋法公約》只在涉及領海和其他水域的規(guī)定中限制軍艦活動，在第5部分(專屬經濟區(qū))則不做明文限制，根據“荷花號”案中“法無禁止即為合法”的國際法原則，專屬經濟區(qū)的軍事偵察或測量活動應為合法。(27)See Raul P.Pedrozo, Preserving Navigational Rights and Freedoms: The Right to Conduct Military Activities in China′s Exclusive Economic Zone, 9 Chinese JIL(2010), para.4; Yoshifumi Tanaka, The International Law of the Sea(Singapore: Cambridge University Press, 2012): 344.

相應地，中方則主張：第一，《海洋法公約》第13部分“海洋科學研究”的規(guī)則，不僅適用于國家管轄水域如領海和專屬經濟區(qū)，也適用于國家管轄范圍外的公海，因此不論在哪類水域，第13部分的規(guī)則都適用于所有海洋科學研究活動，其中就包括軍事測量和偵察活動；(28)有關論述參見Ren Xiaofeng and Cheng Xizhong, A Chinese Perspective, Marine Policy 29(2005): 141-142；金永明.專屬經濟區(qū)內軍事活動與國家實踐[J].法學，2008，(3)：122；Haiwen Zhang, Maritime Hegemony of the United States? Comments on Raul(Pete)Pedrozo′s Article on Military Activities in the EEZ, 9 Chinese JIL(2010): 12.第二，第58條所指的專屬經濟區(qū)“航行和飛越自由”和“其他有關海洋其他國際合法用途”,并不包括在他國專屬經濟區(qū)內的軍事測量活動；[18]第三，一國在他國專屬經濟區(qū)內活動時有“適當顧及”的義務，(29)《海洋法公約》第58條第(3)款。判斷外國在沿海國專屬經濟區(qū)的軍事活動是否適當顧及沿海國，應看該活動是否危及沿海國根據一般國際法和《海洋法公約》所享有的安全利益、主權權利、管轄權和其他權利；[26]第四，《海洋法公約》第58條、第246條分別通過指向第88條和第240條的方式，規(guī)定專屬經濟區(qū)內的海洋科學研究應“只為和平目的”，[19]沿海國可援引這些條款，對其認為是非和平利用的活動包括軍事測量和偵察活動進行管轄。

隨著美國等軍事強國對海洋的控制由水面轉為水下，[27]無人潛航器觸發(fā)的“水下戰(zhàn)”和“法律戰(zhàn)”今后還將在沿海國周邊海域引起爭端，使各國在專屬經濟區(qū)軍事測量問題上的分歧更趨復雜化。

(二)軍用無人潛航器對傳統(tǒng)主權豁免理論的挑戰(zhàn)

對軍用無人潛航器可否享有豁免權的問題，2016年“中美無人潛航器事件”前，曾有個別美國學者質疑稱，《美國海軍海上行動法指揮官手冊》規(guī)定：“專用于政府且從事非商業(yè)性服務的無人潛航器享有主權豁免，其地位‘并不依賴于其發(fā)射平臺’?！边@似乎表明那些不享有豁免的商業(yè)性船舶布放或控制的政府無人潛航器也不會失去豁免權，但實際上這類無人潛航器類比其母船享有次等地位,甚至不能享有主權豁免。[8]然而，“質疑派”在美國國內并非多數。事件發(fā)生后，美國國務院和五角大樓發(fā)言人都聲稱，被中方查證識別的無人潛航器是“享有主權豁免”的“船舶”，進而指責“中方的打撈行為違背國際法”。(30)See Sam LaGrone, “Chinese Seize U.S.Navy Unmanned Vehicle”(Dec 16, 2016), available at https://news.usni.org/2016/12/16/breaking-chinese-seize-u-s-navy-unmanned-vehicle, access date: Oct 10, 2020; “China Agrees to Give Back US Underwater Drone Seized in South China Sea”(Dec 17, 2016), available at https://abcnews.go.com/International/china-agrees-give-back-us-underwater-drone-seized/story?id=44257232, access date: Oct 10, 2020.更有美國學者主張，“鮑迪奇號”布放的無人潛航器進行的是軍事活動，而美國一貫堅持領海外的軍事活動應免于沿海國的管轄。軍用無人潛航器豁免權的法律依據是《海洋法公約》第29條、第32條、第95條、第96條等條款。(31)See James Kraska, Raul Pedrozo, “China’s Capture of U.S.Underwater Drone Violates Law of the Sea”(Dec 16, 2016), available at https://www.lawfareblog.com/chinas-capture-us-underwater-drone-violates-law-sea, access date：Oct 10, 2020; Michael N.Schmitt, David S.Goddard, International Law and the Military Use of Unmanned Maritime Systems, 98 Int′l Rev.Red Cross 567(2016), p.580.軍用無人潛航器的確給國際法的傳統(tǒng)豁免理論帶來主動挑戰(zhàn)，美國官方籠統(tǒng)地用“船舶”而非“軍艦”來定性軍用無人潛航器，仍難以掩蓋軍用無人潛航器定位困境，原因如下：

第一，美方將《海洋法公約》的“政府船舶”偷換成美國國內法“公務船舶”的概念，進而主張軍用無人潛航器享有超“政府船舶”的待遇。詹姆斯·克拉斯卡和勞爾·佩德羅佐的研究,以及《美國海軍海上行動法指揮官手冊》都將軍用無人航潛器指向“專用于政府非商業(yè)性服務”的“政府船舶”。(32)See U.S Office of the Chief of Naval Operations, U.S.Marine Corps, U.S.Coast Guard, The Commander′s Handbook on the Law of Naval Operations, July 2007, Article 2.3.6; James Kraska, Raul Pedrozo, “China’s Capture of U.S.Underwater Drone Violates Law of the Sea”(Dec 16, 2016), available at https://www.lawfareblog.com/chinas-capture-us-underwater-drone-violates-law-sea, access date: Oct 10, 2020.美國國內法的“公務船舶”(public vessel，我國多稱“政府公務船”)和《海洋法公約》“政府船舶”的概念最為相近?！睹绹ǖ洹穼ⅰ肮珓沾啊倍x為從事“非商業(yè)服務”，并由“美國政府或外國政府擁有或光船租賃并駕駛操作”的船舶，(33)See “Public Vessel”, 46 U.S.Code § 2101.General definitions.將水翼船、氣墊船、潛水器、有或無動力的浮動船筏、固定或浮動式平臺都囊括在內，(34)See Article 2, 33 U.S.Code § 2502-Definitions.這一定義甚至可以將軍艦、海軍輔助船、海警船等納入公共船舶的范疇。1812年，在標志性的The Schooner Exchange v.McFaddon一案中，美國最高法院確認，由于軍艦是為國家政治和軍事服務的工具，美國國內法院對主權國家的軍用船舶沒有管轄權。(35)The Schooner Exch.v.McFaddon,(1812)11 U.S.(7 Cranch)116, 3 L.Ed.287.《海洋法公約》將軍艦、海軍輔助船和政府船舶并列，給予區(qū)別于商船的待遇，軍用無人潛航器與這三種船舶類型之間的關聯(lián)為：(1)軍艦，如第二章所述，因不符合第29條“軍艦”的關鍵要件，軍用無人航潛器不能定性為軍艦，美方也從未做出此類主張；(2)海軍輔助船，《海洋法公約》第236條雖提及海軍輔助船，(36)《海洋法公約》第232條規(guī)定：“本公約關于保護和保全海洋環(huán)境的規(guī)定，不適用于任何軍艦、海軍輔助船、為國家所擁有或經營并在當時只供政府非商業(yè)性服務之用的其他船只或飛機?！眳s沒有下定義，2007版《美國海軍海上行動法指揮官手冊》將其定義為“除軍艦外、由國家武裝部隊所有并處于其絕對控制下的船舶”,(37)U.S Office of the Chief of Naval Operations, U.S.Marine Corps, U.S.Coast Guard, The Commander′s Handbook on the Law of Naval Operations, July 2007, Article 2.3.1.不少美國海軍艦船、美國海警船，包括那些不是戰(zhàn)斗艦的船舶如無暇號、鮑迪奇號等，[28]都被歸入海軍輔助船之列；(3)《海洋法公約》將“政府船舶”與軍艦、海軍輔助船區(qū)分并列，還進一步將其分為“用于商業(yè)目的”和“非商業(yè)用途”兩類政府船舶，后者可以根據《海洋法公約》享有相應的豁免權。因此，盡管概念相近，美國國內法的“公務船舶”所涵蓋船舶的范圍明顯比《海洋法公約》的“政府船舶”寬泛許多。美方表面將軍用無人潛航器定性為《海洋法公約》的“政府船舶”，實則有意混淆“政府船舶”與軍艦以及海軍輔助船的界限，并主張其享有美國國內法語境下“公務船舶”的“超政府船舶”待遇。

第二，即便由于軍用無人潛航器“獨立于母船”“由國家所有或經營并專用于政府非商業(yè)性服務”的“政府船舶”身份而享有豁免權，美方主張其享有不分海域且不受限制的“絕對豁免權”也和《海洋法公約》不符?！盁o人潛航器事件”中，美方主張：(1)涉事“鮑迪奇號”布放的無人潛航器進行的是軍事活動，而美國一貫認為領海以外“國際水域”的軍事活動免于沿海國的管轄；(38)See James Kraska, Raul Pedrozo, “China’s Capture of U.S.Underwater Drone Violates Law of the Sea”(Dec 16, 2016), available at https://www.lawfareblog.com/chinas-capture-us-underwater-drone-violates-law-sea, access date：Oct 10, 2020.Michael N.Schmitt, David S.Goddard, International Law and the Military Use of Unmanned Maritime Systems, 98 Int′l Rev.Red Cross 567(2016), p.580.(2)美方把軍用無人潛航器的豁免解釋為“一國基于禮讓給予另一國政府的特權”，即免于來自沿海國的逮捕、扣押、干擾等執(zhí)行措施的“絕對豁免”。(39)See Darin Reeves, “Warships: Sovereign Immunity versus Sovereign Territory”(Jan 15, 2015), available at https://rusi-ns.ca/wp-content/uploads/2016/07/DReeves1.pdf, access date: Oct 10, 2020; “Drones and Sovereign Immunity”(Dec 18, 2016), available at https://rusi-ns.ca/drones-sovereign-immunity/, access date: Oct 10, 2020.

然而，美國的主張和《海洋法公約》分管轄海域、附條件和有前提的豁免權并不相符，原因如下：

首先，美國把領海之外的海域視為“國際水域”，主要出于海軍行動便利而非國際法的考量?！逗Ｑ蠓üs》實行的“分區(qū)域管理”制度將全球海域劃分為領海、毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和公海等區(qū)域，政府船舶等類型的船舶在不同海域享有不同的豁免權：(1)《海洋法公約》第32條規(guī)定，豁免權不包括領海制度的A分節(jié)(無害通過等規(guī)則)、第30條(不遵守沿海國的法規(guī)和規(guī)章)和第31條(使沿海國遭受的損失或損害)所列明的情形；(2)第58條第1款、第2款雖將公海的航行和飛越自由引入專屬經濟區(qū)，卻附加了諸多前提如“與本部分不相抵觸”“應適當顧及沿海國的權利和義務”“應遵守沿海國制定的法律和規(guī)章”等等；(3)第95條和第96條給予軍艦和政府船舶的“完全豁免權”，也僅限于公海；(4)第236條給予豁免軍艦、海軍輔助船、政府船舶或飛機的豁免，特指的是《海洋法公約》“關于保護和保全海洋環(huán)境”的規(guī)定不適用于這些主體。

其次，一般國際法上政府船舶豁免權的內容，也并非美方所主張不受管控的“絕對豁免”。國際法上的“國家豁免”，是指一國在另一國不受其國內法院管轄的權利，又稱國家管轄豁免，是國際法中各種形式的司法管轄豁免的一種，又被稱為“主權豁免”或“國家主權豁免”。[29](P271-272)《海洋法公約》第32條和第96條沒有指明政府船舶享有哪些豁免權，但可以從以下條約或一般國際法規(guī)則尋找“答案”：(1)1934年《〈統(tǒng)一國有船舶豁免的某些規(guī)則的公約〉(1926年)的議定書》規(guī)定，政府船舶享有對司法程序中“任何形式的扣留或扣押”的豁免；(40)Article 3, 5 and 7, The Protocol of 1934 additional to the 1926 International Convention for the Unification of Certain Rules Relating to the Immunity of State-owned Vessels.(2)1994年聯(lián)合國國際法委員會《國家及其財產管轄豁免條款草案》規(guī)定，(41)國際法委員會的《國家及其財產管轄豁免條款草案》于2004年12月2日由聯(lián)合國大會通過后成為《國家及其財產管轄豁免公約》，供締約國開放簽署。“國家擁有或經營的船舶”就船舶碰撞、共同海損、修理等有關船舶的合同、海洋環(huán)境污染后果等事項，免于除了船旗國之外其他國家的訴訟管轄。(42)《國家及其財產管轄豁免條款草案》第16條第3款?？梢?，“主權豁免”并不能豁免外國軍艦或政府船舶的違法責任，也并非豁免沿海國依法采取一定措施，如驅離、監(jiān)視、查證識別等。[30]

(三)武器型無人潛航器對國際人道法的挑戰(zhàn)

隨著人工智能和信息技術發(fā)展，技術基本已不再是制約軍用無人系統(tǒng)發(fā)展的瓶頸，包括無人機、無人潛航器在內的各種無人技術已被廣泛應用到軍事領域并取得實效。[31]并非所有的軍用無人潛航器都可以歸入自主武器，但鑒于它多功能特征和執(zhí)行多種任務的優(yōu)勢，武器型無人潛航器如俄羅斯的“波塞冬”，可以搭載魚類甚至核彈頭實施軍事打擊，因此這類無人潛航器無疑是一種自主武器系統(tǒng)。這隨之帶來現有國際法對“自主武器系統(tǒng)”的規(guī)范，使用武器型無人潛航器的合法性和責任問題。

包括無人機、武器型無人潛航器、戰(zhàn)場機器人在內，智能化無人作戰(zhàn)武器軍控與AWS或“致命性自主武器系統(tǒng)”(Lethal Autonomous Weapons System，以下簡稱LAWS)的發(fā)展及使用的合法性問題已得到國際社會的密切關注。2012年11月，人權組織——“人權觀察”和哈佛大學“國際人權診所”聯(lián)合發(fā)布題為《失去人性：反對殺人機器人的實例》的報告，呼吁各國政府通過簽署有約束力的國際協(xié)定和制定國內法的形式，禁止全自主武器系統(tǒng)的發(fā)展、制造和使用。[32]目前國際社會對自主武器系統(tǒng)的討論有兩類平臺，其一是聯(lián)合國框架下人權理事會、聯(lián)合國大會第一委員會(裁軍與國際安全委員會)以及《特定常規(guī)武器公約》》(Convention on Certain Conventional Weapons,簡稱CCW)機制下的專門討論，其二是國際紅十字會對“自主武器”的持續(xù)性探討,目前《特定常規(guī)武器公約》會談機制已成為自主武器軍備控制的核心平臺。2013-2018年，共有85個國家公開在多邊場合表明對AWS的立場。截至2018年4月，包括阿根廷、奧地利、墨西哥、智利、巴西、巴勒斯坦在內的26個國家呼吁禁止致命性自主武器，但這些國家對限制自主武器問題仍存在諸多分歧。[33]一方面，美、英、俄等國傾向于將LAWS視為未來的武器系統(tǒng)，拒絕對LAWS進行禁止或限制。[34]另一方面，自主武器系統(tǒng)的技術門檻高、經費投入大，發(fā)展中國家集團如非洲國家集團、非結盟運動組織，或強調應禁止不受人類控制的完全自主武器，或呼吁制定有約束力的公約來禁止或限制完全自主武器。

各國對管控AWS分歧的重要原因之一，在于未來AWS呈自主化方向發(fā)展為致命自主武器時，將嚴重挑戰(zhàn)一般國際法和倫理對現代戰(zhàn)爭的約束，尤其對國際人道法形成挑戰(zhàn)，體現在以下幾方面：

1、AWS對現有國際法中“戰(zhàn)爭主體”的定義形成挑戰(zhàn)

以1949年“日內瓦四公約”和1977年兩個《附加議定書》為代表的國際人道法，將“戰(zhàn)斗員”的概念固化為“有權直接參加敵對行動的人員”。(43)《第一附加議定書》(全稱《1949年8月12日日內瓦第四公約關于保護國際性武裝沖突受難者的附加議定書》)，第43條第2款。隨著無人潛航器、無人機、戰(zhàn)場機器人等自主武器系統(tǒng)不斷增強的擬人化趨勢，意大利學者烏戈·帕加羅提出，將戰(zhàn)斗員的標準適用于自主性武器系統(tǒng)，進而判斷AWS使用武力時的合法性。[35]這一觀點雖非主流，但未來戰(zhàn)爭使用AWS的“去人類中心化”和“去人類控制化”的趨勢，[36]將不僅沖擊“人是戰(zhàn)爭唯一主體”的固有觀念，更將引發(fā)違反國際人道法的責任認定問題。賦予“機器”以“主體地位”，則以指揮官責任為基礎的合理歸責的因果鏈將被打破。[37]

2、AWS將對國際人道法的區(qū)分原則、比例原則和預防原則等基本原則形成挑戰(zhàn)

首先，AWS遵守區(qū)分原則的能力受到復雜作戰(zhàn)環(huán)境的嚴峻挑戰(zhàn)。區(qū)分原則中的目標識別標準存在“灰色地帶”，將模糊的標準通過預置程序植入AWS的人工智能程序中，以期對戰(zhàn)斗員與平民或民用物體與軍事目標進行區(qū)分，違法風險并不會因此而降低。

其次，比例原則要求“平民生命與財產的損失或對平民造成的傷害與預期的具體和直接軍事利益相比不得是過分的”。自主武器的傳感器雖可以進行戰(zhàn)場信息量化的處理，但情境意識和能力欠缺，難以對攻擊目標做出定性判斷。根據紅十字國際委員會(簡稱ICRC)對全自主武器程序設計方面的評估，遵守比例原則需要人類獨特的判斷力，而目前的編程技術尚不能使人工智能達到這種能力。

再次，預防原則要求在軍事行動時，應經常注意不對平民和民用物體造成損害，還應采取一切可能的預防措施，無論何種情況都要避免造成平民死亡,減少對平民附帶傷害或對民用物體的損害。(44)See “Rule 15.Precautions in Attack”, available at https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule15, access date: Oct 10, 2020.戰(zhàn)場環(huán)境復雜多變，軍民兩用性質的設施又不斷出現，如何評估、選擇和適用攻擊中所需的預防原則，從而盡量減少平民的傷亡，這些都不是為自主武器加裝“敵我辨識裝置”就能簡單實現的。[38]

3、AWS的歸責問題也是擺在國際人道法面前的難題

隨著智能化和學習能力的進一步提升，AWS將朝著更少人工干預、更多獨立決斷和更難以預測的作戰(zhàn)后果方向演進。如果高度自主的武器系統(tǒng)由于信息不全、計算失誤、軟硬件失靈等不可預知的原因，導致誤傷(殺)平民或犯了違反國際人道法原則的錯誤，如何進行歸責就成為難解之題。[39]這些難題包括：誰該對AWS實施的違反國際人道法的行為負責？誰將對AWS所做的決定負責，是程序員、制造商，還是部署該武器系統(tǒng)的指揮官？難以否認的是，無論是AWS的制造商或程序員、執(zhí)行軍事任務的指揮者，還是AWS自身，都無法作為對殺傷行為的責任主體。[40]

水下戰(zhàn)場由于其特殊性，對無人潛航器自主能力的要求很高?，F有技術能做到在UUV平臺嵌入自動目標識別裝置，使之自主探測、分類、定位和識別目標。但水下環(huán)境又呈復雜性、模糊性和不確定性，海況對UUV淺海航行的平臺，特別是傳感器的性能會產生明顯影響。[41]未來無人潛航器朝著完全自主化發(fā)展是各國海軍追求的目標，攻擊型無人潛航器本身并不違反現有國際人道法，但是作為一種自主武器系統(tǒng)，攻擊型無人潛航器與其他AWS一樣可能被人類以違反國際人道法的方式使用，因此隨之可能帶來的國際人道法問題和戰(zhàn)爭倫理問題不容忽視。

四、我國對無人潛航器應用于軍事的應對策略

近年來我國無人潛航器的研發(fā)勢頭強勁，除海洋科學研究外，無人潛航器已被應用在軍事領域。以中國自主研發(fā)的無人潛航器“海翼”號為例，2017年3月“海翼”在馬里亞納海溝完成下潛觀測任務，下潛深度達到6329米，打破了由美國保持的下潛深度為6003米的紀錄。[42]目前我國已在南海部署了12個水下滑翔機用于科研觀測。[43]2017年7月，美國《國家利益》雜志刊登文章，在介紹“海翼”號無動力推進、噪音低，可用于追蹤潛艇的同時，還提及“潛龍”1號和2號等可用于東海、南海甚至極地的中國自主研發(fā)的無人潛航器。[44]除極少數國家將UUV定位為軍艦外，根據國際條約、國際法文件和國家實踐，UUV具有多元法律地位，各國立法可以根據實踐需求或軍事需要，賦予其船舶、船舶屬具或潛水器的地位。與我國UUV研發(fā)和軍事應用不相匹配的是，我國正施行的法律法規(guī)鮮有對無人潛航器法律屬性的規(guī)定。《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)第3條第1款將船舶界定為“海船和其他海上移動式裝置”，(45)《中華人民共和國海商法》，1992年11月7日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過，1993年7月1日施行。該條款把軍用和政府公務船排除在該法所適用的“船舶”之外。軍用無人潛航器并非傳統(tǒng)《海商法》規(guī)制的“船舶”之列。1984年施行的《中華人民共和國海上交通安全法》(以下簡稱《海上交通安全法》)(46)《中華人民共和國海上交通安全法》，1983年9月2日經第六屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過，1984年1月1日起施行。雖有個別條款提到“潛水器”，(47)《中華人民共和國海上交通安全法》第7條規(guī)定，潛水器上相應人員，“必須持有合格的職務證書”。但針對的是有人駕駛的水下潛航器。無論是“船基遙控型無人潛航器構成母船的船舶屬具”的學術主張，還是將無人潛航器納入《海上意外相遇規(guī)則》予以規(guī)制的學理建議，目前都缺乏來自立法或司法實踐的支持。

隨著美國“重返制?！钡膽?zhàn)略轉型和對“水下戰(zhàn)”的遠期規(guī)劃，[27]今后制海權斗爭將由水面轉移到水下。美、日等國在東海、南海等海域布放軍用無人潛航器以實現其軍事目標和政治目的，將使我周邊本就敏感的海洋局勢復雜化，我國應從以下幾方面綜合應對：

(一)就美、日等國以軍用無人潛航器配合南?！昂叫凶杂捎媱潯焙蛵u嶼爭端的趨勢制定措施和預案

未來東海、南海問題都有可能成為中美、中日關系新的“引爆點”，針對我國周邊海域局勢以及海上斗爭由海面延伸至水下的趨勢，我國應從技術研發(fā)、應對預案和執(zhí)法措施三方面加強應對。首先，應清楚地看到，我國無人潛航器的研發(fā)與技術發(fā)達國家尤其是美國、俄羅斯等仍存在不少差距，應繼續(xù)提升無人潛航器技術，尤其重視大直徑、長航時、長航程、可攜帶武器無人潛航器的研發(fā)。其次，針對對方“水下戰(zhàn)”，當采用以我方無人潛航器對抗對方無人潛航器、潛艇的跟蹤和搜繳以及出動民用騷擾等反制措施時，[45]應提前研究并做好UUV捕獲、豁免權、海上相遇等問題的預案。再次，針對艦載型無人潛航器“民為軍用”的特性，海上執(zhí)法隊伍可以吸收我國對外國軍事測量船執(zhí)法的經驗：在我國管轄海域發(fā)現他國UUV時，當其未得到我國主管部門批準時，應堅持“事先同意”原則，要求其母船回答所屬國家、活動任務、航程計劃外，同時及時向外交部門通報；當難以辨清他國UUV及其母船的活動屬性,或通過外交渠道仍未有明確指令下,執(zhí)法人員可實施跟蹤監(jiān)視、干擾作業(yè)等措施；當他國UUV實施非無害通過的活動時，我國執(zhí)法船和執(zhí)法人員可以根據《海洋法公約》的規(guī)定要求其母船停止作業(yè)并驅離。[46]

(二)對他國無人潛航器及其母船在我管轄海域活動進行相應立法、修法與法律整合

對他國無人潛航器及其母船在我管轄海域的法律規(guī)制，除了修改《海上交通安全法》外，還應梳理、整合其他相關涉海的法律法規(guī)。

首先，我國立法和海洋實務部門正研擬的“海洋基本法草案”應將無人潛航器劃歸為“船舶”，并根據海域實行差別管制。在完善“海洋基本法草案”時，應關注無人技術應用于海洋與我國海洋權益之間的關聯(lián)，除了在“術語界定”或“附則”部分明確將無人潛航器劃歸為“船舶”、將民用和軍用無人潛航器納入規(guī)制外，還應在領海、專屬經濟區(qū)等不同海域對無人潛航器進行差別管制，并在“海洋綜合管理”章節(jié)中，針對無人潛航器及其母船進入我國不同類型海域的情況采取審批制度。[10]

其次，就《〈海上交通安全法〉征求意見稿》第53條對“潛水器”規(guī)定的瑕疵予以修改。由于《海上交通安全法》的管理理念和模式落后于建設“海洋強國”國家戰(zhàn)略的需要，我國學者長期呼吁應重視外籍船舶(含潛水器)非法入侵問題并進行相應修改。[47][48]2017年2月，在《海上交通安全法》通過33年后，交通運輸部的《海上交通安全法(修訂草案征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)第53條規(guī)定:“外國籍潛水器通過我國領海應當在海面航行，懸掛船旗國國旗，并向海事管理機構報告?！?48)《中華人民共和國海上交通安全法(修訂草案征求意見稿)》。《征求意見稿》將“外國籍潛水器”單列條款,(49)《〈海上交通安全法〉征求意見稿》第130條規(guī)定，“船舶”指“各類排水或非排水船、筏、水上飛機、潛水器和移動式平臺”，把潛水器納入廣義的“船舶”之列。不僅吸收和借鑒了《海洋法公約》第20條和我國1992年《領海及毗連區(qū)法》第7條對潛水器“在海面上航行并展示其旗幟”的規(guī)定，也是我國立法對2016年底“中美無人潛航器事件”的回應。[49]如今各國“軍民融合”和“民為軍用”的現象較為普遍，第53條措辭的效果仍側重于民用無人潛航器，未充分結合《海洋法公約》對各海域船舶管理的特征和軍用無人潛航器的特性。因此，筆者贊同將其修改為“未經主管機關批準，外國籍潛水器不得進入中華人民共和國的內水和港口。外國籍潛水器通過中華人民共和國領海時應在海面航行，懸掛船旗國國旗，并且向海事管理機構報告”的主張。[10]

再次，對涉海洋科研法律法規(guī)的整合與修改。鑒于UUV可以通過岸基、水面艦船和潛艇發(fā)射，[41]而UUV執(zhí)行的軍事任務與測量或科學研究的界限又不夠明晰，對海洋科學研究相關法規(guī)的修訂也應提上日程。我國對國際組織、外國的組織或個人在專屬經濟區(qū)和大陸架的海洋科學研究實行批注制度，《專屬經濟區(qū)和大陸架法》不僅規(guī)定我國對專屬經濟區(qū)和大陸架的海洋科學研究行使管轄權，(50)《中華人民共和國專屬經濟區(qū)和大陸架法》第3條第2款，第4條第2款。還規(guī)定這種海洋科學研究應遵守中國的法律法規(guī)。(51)《中華人民共和國專屬經濟區(qū)和大陸架法》第9條。這樣的規(guī)定也體現在《中華人民共和國測繪法》第8條。(52)《中華人民共和國測繪法》，1992年12月28日第7屆全國人民代表大會常務委員會第29次會議通過，2017年4月27日第12屆全國人民代表大會常務委員會第27次會議第2次修訂。但上述法律缺乏配套法規(guī)或細則規(guī)定，海洋執(zhí)法中對于什么是海洋科學研究活動，以及活動范圍、活動種類等的認定都存在實際問題，需要在修法時予以細化。此外，1996年《涉外海洋科學研究管理規(guī)定》將其適用范圍指向外方單獨或者與中方合作，“使用船舶或者其他運載工具、設施”，在我國的“內海、領海以及我國管轄的其他海域”的“對海洋環(huán)境和海洋資源等的調查研究活動”，(53)《涉外海洋科學研究管理規(guī)定》(1996年6月18日中華人民共和國國務院令第199號發(fā)布)第2條。這一規(guī)定并沒有將由無人潛航器進行的海洋科學研究活動納入適用范圍，今后修訂時應予以充分考慮。

(三)參與創(chuàng)制自主武器系統(tǒng)的國際公約，并提高我國在該領域的國際話語權

多年來中國在海洋法實踐中以參與者和遵循者的身份出現。隨著國際形勢和我國周邊海洋局勢的變化，在海洋秩序和海洋規(guī)則的構筑和重塑進程中，我國正在進行從海洋規(guī)則的消極者到積極制定者的轉換、從海洋規(guī)則的承受者到供給者的轉換。[50]無論是2014年中國推動在華舉行的西太平洋海軍論壇年會通過《海上意外相遇規(guī)則》,還是中國正和東盟國家正在推進的“南海行為準則”談判，都是中國創(chuàng)制或參與國際規(guī)則制定的例證。

目前國際法學界對包括無人潛航器在內軍用無人技術對國際法和倫理道德挑戰(zhàn)的關注，體現在對自主武器國際規(guī)則的研討與制定，但相關立法仍處于起步階段。無人系統(tǒng)和智能武器雖能讓指揮官和戰(zhàn)士遠離戰(zhàn)場和其行動造成的傷害，但也降低了發(fā)動戰(zhàn)爭行動的政治風險和道德壓力。[27](P95-96)國際人道法對武裝沖突的制約作用有限，它并不禁止武力的使用，也無法阻止將科學技術上的新突破應用到武裝沖突中。[51]國際社會目前尚未達成專門的條約禁止或限制自主性武器系統(tǒng)，但這并不意味著自主武器系統(tǒng)不受相關條約或國際人道法領域國際習慣法的約束。[37]在“《特定常規(guī)武器公約》會談機制”的國際舞臺上，中國迄今發(fā)布的兩份立場文件代表了中國對AWS的戰(zhàn)略考慮以及相應外交立場的演進。2016年，中國參加《特定常規(guī)武器公約》第五次審議大會時提交的立場文件，在指出“確定致命性自主武器的概念和范圍，是探討其他方面問題的前提條件”時，也贊同發(fā)展中國家“推動制定規(guī)范致命性自主武器的有約束力協(xié)定”主張。[52]2018年4月中國代表強調，對致命性自主武器的禁止是“禁止其使用”。[53]中國于同月發(fā)布的立場文件(簡稱“2008年立場文件”)指出了致命性自主武器的五點特征：1、致命性；2、自主性,即在執(zhí)行任務的整個過程中無需人類的干涉與控制；3、無法終止，即一旦啟動，就無法終結該裝置的任務；4、不分青紅皂白的效果，即無論何種條件、場景和目標，都能執(zhí)行致死致殘的任務；5、演進，即通過與環(huán)境的交互，可以自主學習，并以超過人類預期的方式進行功能和能力的拓展。[54]“新美國安全中心”學者對中國的兩份立場文件評論稱：其一，中國對致命性自主武器持“戰(zhàn)略模糊”態(tài)度，并希望保有可選擇權；其二，“2018年立場文件”對致命性自主武器的狹義解釋，暗示著中國今后將對發(fā)展半自主甚至全自主武器系統(tǒng)持合法化的立場。[55]其實，中國的立場調整無可厚非，AWS本身并不屬于被禁止的武器，但是否部署，在哪里部署，仍取決于人類，因此盡管AWS仍處于試驗階段，其進行區(qū)分和比例判斷的能力有限，但是它的技術風險仍然可以通過適當的部署來規(guī)避。[56]對AWS的國際法規(guī)制必須從其技術特征的討論為起點，在此基礎上再進一步考慮AWS與人工智能、AWS與軍備控制、AWS的國際人道法適用等問題。

隨著人工智能技術的發(fā)展，無人潛航器完全有可能發(fā)展為完全自主武器系統(tǒng)，攻擊型無人潛航器更將被納入《特定常規(guī)武器公約》會談機制的探討范疇，從而對技術發(fā)達國家“水下戰(zhàn)”和我周邊海域的制海權斗爭產生影響。中國不應只關注軍用無人系統(tǒng)的技術本身，而應主動參與自主武器系統(tǒng)國際平臺的討論和規(guī)則制定，探討適合中國國情的軍用無人系統(tǒng)的研發(fā)、部署和使用規(guī)范，進而提高中國在軍用無人技術領域的國際話語權。[31]

五、結語

在海洋領域，法律往往滯后于科技的發(fā)展，而前者能對技術創(chuàng)新提供更精細和微妙的管理與規(guī)范。無人潛航器可軍用，也可民用，對其法律地位的已有學理探討集中于“軍艦和潛艇說”“船舶屬具說和船舶說”和“自主武器系統(tǒng)說”這三種學說。本文主張，從操作方式看無人潛航器具有三重法律地位——船舶(含船舶屬具)、潛水器和自主武器系統(tǒng)。

為適應未來戰(zhàn)爭“零傷亡”的要求，武器的智能化和無人化成為重要趨勢，正如羅布·邁克考克所描述的：“擊沉一艘無人潛航器與擊沉一艘更昂貴、載人的潛水器相比，前者所造成的危害相對更小?！盵8]技術發(fā)達國家將軍用無人潛航器應用于制海權尤其是“水下戰(zhàn)”，正在并且今后還將繼續(xù)對海洋法和國際人道法等國際法的多個領域形成挑戰(zhàn)。我國應從無人潛航器的技術研發(fā)、國內立法修法和國際規(guī)則制定等方面盡早做準備，從而更好地為“海洋強國”戰(zhàn)略提供海洋安全方面技術與法制的保障與支持。