鄒開亮，陳 婷

(華東交通大學(xué) 人文學(xué)院，江西 南昌 330013)

在大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)一旦掌握大量數(shù)據(jù)資源，不僅能夠及時了解市場動向、消費者偏好等信息，同時還可以通過拒絕與他人交易數(shù)據(jù)資源從而排除相同行業(yè)或者類似行業(yè)間的競爭。此時，企業(yè)就可能成為大數(shù)據(jù)的壟斷者，其拒絕交易數(shù)據(jù)的行為可能嚴(yán)重破壞市場的競爭秩序。但是，由于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)的雙邊市場、“免費”模式、用戶鎖定效應(yīng)和網(wǎng)絡(luò)外部性等特征，以傳統(tǒng)相關(guān)市場理論與方法認(rèn)定大數(shù)據(jù)壟斷行為存在諸多弊端。必要設(shè)施原則最早確立于美國司法判決中，作為一項重要的反壟斷法基本理論，其對于大數(shù)據(jù)壟斷行為的規(guī)制具有適用上的合理性，并可能為相關(guān)反壟斷實踐提供新的路徑。

一、必要設(shè)施原則的產(chǎn)生及其適用條件

(一)必要設(shè)施理論的產(chǎn)生

必要設(shè)施是指某一企業(yè)在相關(guān)市場上為了與其他的企業(yè)競爭所必要的，卻因法律上或事實上的理由，實際上不可能由兩個或兩個以上的企業(yè)重復(fù)構(gòu)筑的設(shè)施。必要設(shè)施理論最早可追溯至1912 年 United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis 案。在該案中，被告控制了密西西比河的鐵路橋以及其他相關(guān)設(shè)施并拒絕向他人開放；由于鐵路是當(dāng)時重要的交通運輸方式，壟斷了鐵路橋及相關(guān)設(shè)施直接導(dǎo)致當(dāng)?shù)亟煌ㄊ艿絿?yán)重影響。法院審理認(rèn)為，被告控制的設(shè)施是競爭中必要的設(shè)施，為了實現(xiàn)有效的競爭，其應(yīng)向競爭對手開放該設(shè)施。

(二)必要設(shè)施原則的適用條件

必要設(shè)施理論產(chǎn)生之后，各國司法實踐中先后出現(xiàn)了運用必要設(shè)施原則的判例。1983年，美國法院在MCI Communications Corp. v. AT&T. Co. 案中第一次對必要設(shè)施原則進(jìn)行權(quán)威性闡述。MCI公司的經(jīng)營內(nèi)容為長途電話服務(wù)，然而原告能夠展開正常經(jīng)營的前提則為接入被告AT&T公司獨占的本地電話系統(tǒng)，當(dāng)原告提出接入系統(tǒng)請求時遭到被告拒絕，遂原告提起訴訟。在一審判決原告勝訴后，被告向美國第七巡回上訴法院提起上訴，經(jīng)過審理，法官認(rèn)為：AT&T公司壟斷了美國的長途電話和本地電話的市場并拒絕MCI公司將長途電話接入的行為是壟斷者將設(shè)施的控制由一個市場傳遞至另一市場，所以應(yīng)由反托拉斯法加以規(guī)制。法官在裁判時從四個方面對必要設(shè)施進(jìn)行認(rèn)定：第一，企業(yè)壟斷了某一設(shè)施；第二，其他競爭者無法復(fù)制該設(shè)施；第三，企業(yè)拒絕其他競爭者使用該設(shè)施；第四，該設(shè)施具有可共享性。

Bronner案是歐盟法院適用必要設(shè)施原則所作出的經(jīng)典判例。Mediaprint為奧地利的報紙發(fā)行商，其擁有全國唯一的直接到戶發(fā)行系統(tǒng)，同為報紙發(fā)行商的Bronner公司在向其申請使用該系統(tǒng)時遭到拒絕，但是Bronner卻了解到Mediaprint將系統(tǒng)提供給了第三家報紙發(fā)行商，便將Mediaprint訴至法院，要求對該系統(tǒng)強制許可。該案最終被提交至歐盟法院，在審判中，法官提出了適用必要設(shè)施原則的基本條件：企業(yè)壟斷了該設(shè)施；為了與壟斷者競爭，該設(shè)施至關(guān)重要并必不可少的；企業(yè)以不合理理由拒絕其他競爭者使用；拒絕理由不具有合法性；其他競爭者無法復(fù)制該設(shè)施。因直接到戶系統(tǒng)在競爭中不具有必要性，遂法院判決原告敗訴。

縱觀相關(guān)司法實踐，各國對必要設(shè)施原則的適用條件已基本達(dá)成共識，即某一設(shè)施是競爭中所必需的；該設(shè)施無法被復(fù)制；設(shè)施壟斷者以不合理的理由拒絕開放；該設(shè)施具有可共享性。只有當(dāng)某一設(shè)施滿足以上要件時，才能認(rèn)定其為必要設(shè)施，適用必要設(shè)施原則。

二、必要設(shè)施原則對大數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制的適用性

(一)大數(shù)據(jù)壟斷的基本形式

1.大數(shù)據(jù)“殺熟”

大數(shù)據(jù)“殺熟”是指互聯(lián)網(wǎng)平臺利用自身大數(shù)據(jù)優(yōu)勢對消費市場進(jìn)行精準(zhǔn)劃分，在此基礎(chǔ)上對習(xí)慣使用該平臺的用戶進(jìn)行不當(dāng)?shù)乩嬖赘?。隨著移動互聯(lián)網(wǎng)和現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，消費者越來越熱衷于通過在線平臺進(jìn)行消費活動。然而，各平臺憑借在市場中占據(jù)的優(yōu)勢地位以及用戶黏性，通過掌握的大數(shù)據(jù)對算法進(jìn)行修改，在同一時間內(nèi)就同一商品對不同用戶進(jìn)行差別定價，使得老用戶需要承擔(dān)更高的交易價格。2017年，攜程旅游被用戶爆出同款旅游產(chǎn)品對不同消費者的報價不同，使用時間更長的用戶需要承擔(dān)更高額的價格。之后，滴滴打車、淘寶等平臺都被發(fā)現(xiàn)了“殺熟”行為。大數(shù)據(jù)“殺熟”是平臺商家以數(shù)據(jù)和算法優(yōu)勢，將經(jīng)濟(jì)學(xué)上“一級價格歧視”現(xiàn)實化的表現(xiàn)，在法律價值判斷上具有“價格歧視”的外在表象，是大數(shù)據(jù)壟斷的基本形式之一。

2.不公平高價

在反壟斷法上，不公平高價是指在市場中具有優(yōu)勢地位的企業(yè)以高于市場競爭水平的價格向交易相對人出售相關(guān)產(chǎn)品。實踐中，部分企業(yè)將收集到的數(shù)據(jù)(或數(shù)據(jù)服務(wù))售賣給用戶，當(dāng)后者對該數(shù)據(jù)產(chǎn)生極大依賴性時，賣方企業(yè)就開始肆意提高定價甚至拒絕交易，以攫取更多收益。由此，以此數(shù)據(jù)(或數(shù)據(jù)服務(wù))為正常經(jīng)營前提的用戶要么被迫接受畸高的交易報價，要么另謀出路。例如，中國知網(wǎng)在成立之初為高校、科研機構(gòu)等提供學(xué)術(shù)期刊專題數(shù)據(jù)庫，用戶為此支付相應(yīng)對價。隨著用戶對中國知網(wǎng)的依賴程度越來越高，中國知網(wǎng)的影響力也越來越大，于是便開始逐年提高服務(wù)價格，年平均漲幅超過10%。依據(jù)清華同方的年報，2013年-2015年，中國知網(wǎng)的毛利率高達(dá)67%，其余年份毛利率皆高于50%。然而，面對中國知網(wǎng)的不斷漲價行為，用戶只能選擇接受或是停止使用。

3.侵害用戶自主選擇權(quán)

用戶自主選擇權(quán)是指用戶有權(quán)依據(jù)自己的需求、意愿等自主選擇商品或服務(wù)。截至2013年，即時通訊應(yīng)用WhatsApp 每月活躍用戶數(shù)量已超過2.5億，2014年其被Facebook以190億美元收購并向用戶表示不會與Facebook分享用戶個人數(shù)據(jù)。然而，在2016年，WhatsApp突然宣布與母公司Facebook共享用戶數(shù)據(jù)，如果用戶不同意則無法使用聊天服務(wù)。這一舉動遭到了眾多用戶的反對，但是用戶的反對意見并未帶來任何改變，各國監(jiān)管機構(gòu)紛紛表示要調(diào)查此事，力求禁止該項協(xié)議。

4.拒絕共享

2017年，Linked In發(fā)函要求HiQ停止未授權(quán)的數(shù)據(jù)抓取行為，在HiQ沒有實際行動后，Linked In利用技術(shù)手段阻止HiQ抓取數(shù)據(jù)。HiQ將Linked In訴至法院，認(rèn)為Linked In拒絕其獲取數(shù)據(jù)是因為HiQ將進(jìn)入職場數(shù)據(jù)領(lǐng)域，會與Linked In產(chǎn)生競爭，Linked In這一行為就是排除競爭。法院審理后決定頒布臨時禁令，禁止Linked In阻止其他公司爬取數(shù)據(jù)。雖然法院未闡述其行為是否違反必要設(shè)施原則，但是這一案例的出現(xiàn)將必要設(shè)施原則的討論范圍擴大至大數(shù)據(jù)領(lǐng)域。

(二)必要設(shè)施原則對大數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制的適用性

1.大數(shù)據(jù)在競爭中必不可少

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，數(shù)據(jù)已經(jīng)不再是局限于性別、年齡、經(jīng)常居住地等泛化的信息，而是每個用戶的每一次點擊、每一次搜索。不論是線上企業(yè)還是線下企業(yè)，掌握消費者的消費偏好離不開對用戶數(shù)據(jù)的分析，數(shù)據(jù)越來越成為炙手可熱的競爭要素之一。部分成功的企業(yè)，如阿里巴巴、蘋果等公司，都擁有了大量的潛在用戶和固定用戶的數(shù)據(jù)，他們將這些數(shù)據(jù)進(jìn)行細(xì)化分類并分析，能夠準(zhǔn)確判斷未來市場的走向并且針對消費者的預(yù)期對產(chǎn)品、服務(wù)提前升級，主動引導(dǎo)消費者的消費活動。

在廣告投放時，如果能夠獲取大量用戶的數(shù)據(jù)，那么企業(yè)就可以避免大范圍、面對不特定對象的廣告宣傳方式；只需針對部分類似用戶投放相同廣告，深入了解用戶需求和消費能力再對其進(jìn)行宣傳，不僅能夠減少大量且重復(fù)的廣告，降低成本。同時，這種精準(zhǔn)的宣傳可以快速提高產(chǎn)品、服務(wù)的知名度及銷售效率。當(dāng)企業(yè)所獲取的數(shù)據(jù)越來越全面，針對每一位用戶進(jìn)行“定制”產(chǎn)品、服務(wù)便不再成為夢想。

同時，數(shù)據(jù)的價值也不再局限于促進(jìn)企業(yè)自身的發(fā)展，它擁有了實現(xiàn)更高價值的可能。所以市場中的企業(yè)越來越注重數(shù)據(jù)的收集、開發(fā)、挖掘、使用，數(shù)據(jù)從信息轉(zhuǎn)變?yōu)榱水a(chǎn)品。企業(yè)在滿足自身數(shù)據(jù)需求之同時，也在不斷拓展數(shù)據(jù)增值業(yè)務(wù)；在此過程中，有意或無意給其他企業(yè)帶來了不同程度的障礙，那么對數(shù)據(jù)需求極高的企業(yè)就會產(chǎn)生嚴(yán)重的損失。數(shù)據(jù)已經(jīng)不是可有可無的競爭因素，而是決定企業(yè)是否能夠獲得競爭力的重要因素。

2.優(yōu)勢數(shù)據(jù)的不可替代性

數(shù)據(jù)不同于以往的紙質(zhì)資料，現(xiàn)多以數(shù)字信息的方式存在，這一特征讓數(shù)據(jù)復(fù)制變的簡便而又快速，但是企業(yè)的優(yōu)勢數(shù)據(jù)是其他競爭者無法復(fù)制的，并且也無法獲取其他可替代性數(shù)據(jù)。在互聯(lián)網(wǎng)中，數(shù)據(jù)的獲取雖然看似比紙質(zhì)資源更輕松，只要查詢并下載就可以獲得，但實則不然，各企業(yè)通過各種方式獲取數(shù)據(jù)，并進(jìn)行加密保存，企業(yè)可以自由選擇是否予以公開。更有甚者，有的企業(yè)與數(shù)據(jù)提供者簽訂獨家授權(quán)協(xié)議，要求數(shù)據(jù)提供者只將數(shù)據(jù)提供給該企業(yè)，供該企業(yè)排他性的使用，使得其他企業(yè)無法獲得相同的數(shù)據(jù)資源以提高自身的競爭力。長此以往便會產(chǎn)生惡性循環(huán)，一方面，獲得獨家授權(quán)數(shù)據(jù)的企業(yè)在行業(yè)中占據(jù)越來越重要的地位，并進(jìn)一步壓縮其他競爭者的生存空間；另一方面，該優(yōu)勢企業(yè)也可能在未來的交易關(guān)系中通過壓低數(shù)據(jù)交易價格或者設(shè)置其他不合理交易條件，盤剝上下游交易相對人。一旦市場內(nèi)的交易活動及交易價格完全由一家或幾家占據(jù)重要地位的企業(yè)決定，壟斷便開始出現(xiàn)。重要數(shù)據(jù)不再支持隨意復(fù)制，可代替性數(shù)據(jù)也無法獲得，其他競爭對手不能實現(xiàn)有效競爭。

3.大數(shù)據(jù)壟斷行為已然出現(xiàn)

企業(yè)憑借數(shù)據(jù)數(shù)量優(yōu)勢可以實現(xiàn)雙贏局面——通過數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢獲取市場重要地位從而吸引眾多用戶；擁有大量活躍用戶促使廣告商紛紛與其合作。擁有數(shù)據(jù)優(yōu)勢的企業(yè)便占據(jù)市場主導(dǎo)地位并擠占其他企業(yè)生存機會，使得新興企業(yè)無法進(jìn)入，傳統(tǒng)企業(yè)無法維持經(jīng)營，形成行業(yè)內(nèi)壟斷局面。例如，在我國學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫市場，截至2019年，中國知網(wǎng)收錄了95%以上的正式出版的學(xué)術(shù)資源，目前向該數(shù)據(jù)庫供稿的碩士培養(yǎng)單位為530多家，半數(shù)以上的單位獨家授權(quán)中國知網(wǎng)出版。中國知網(wǎng)在中國學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫領(lǐng)域遙遙領(lǐng)先并且至今未出現(xiàn)對其形成強有力競爭壓力的同類企業(yè)，這使得中國知網(wǎng)面對其他用戶的數(shù)據(jù)需求時，可以單方面隨意提高價格，用戶單位只要不支付相應(yīng)對價，就拒絕其使用；高額的報價讓部分用戶望而卻步，只能選擇停止使用中國知網(wǎng)。

4.大數(shù)據(jù)資源可以無害共享

依照必要設(shè)施理論，設(shè)施的公開使用不得影響壟斷者的經(jīng)營活動，如果影響了壟斷者的正常經(jīng)營，那么就不得強制要求其公開該設(shè)施。數(shù)據(jù)作為數(shù)字信息，其優(yōu)點正是獲取方便快捷，流通不受地域等因素影響，同時其他企業(yè)共享使用數(shù)據(jù)不會對數(shù)據(jù)本身和壟斷者造成損害。所以，數(shù)據(jù)在客觀層面具有可共享性并且該共享效率極高。

三、必要設(shè)施原則規(guī)制大數(shù)據(jù)壟斷的路徑

(一)涉數(shù)據(jù)競爭的基本樣態(tài)

市場競爭中一般存在直接競爭與間接競爭兩種狀態(tài)，大數(shù)據(jù)競爭也是如此，依據(jù)企業(yè)的經(jīng)營內(nèi)容以及用戶群體等可以將其進(jìn)行明顯區(qū)分。直接競爭也即同業(yè)競爭，競爭者的商品或服務(wù)具有高度替代性，面對的用戶群體一致，通常消費者每次進(jìn)行消費活動時只會選擇其中一個。直接競爭中最常見的競爭行為即爭奪用戶、搶占市場份額；直接競爭也是橫向的、相同或類似行業(yè)間的競爭。例如，在學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫市場，中國知網(wǎng)與維普、方正之間的競爭；在搜索引擎市場中百度與谷歌的競爭。

間接競爭中的企業(yè)雖然經(jīng)營目標(biāo)存在一定相似性，但是不同企業(yè)提供的商品或服務(wù)具有較大差異。處于間接競爭中的經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務(wù)不具有高度可替代性，其在市場中的所占份額也不具有關(guān)聯(lián)性，它們一般處于上下游市場關(guān)系。例如，在上文提及的HiQ案中，Linked In主營數(shù)據(jù)收集，而HiQ提供職場領(lǐng)域數(shù)據(jù)分析，并不存在直接的競爭，Linked In處于上游市場，為HiQ的下游市場提供基礎(chǔ)和數(shù)據(jù)。

(二)必要設(shè)施原則對大數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制的適用場景

必要設(shè)施原則應(yīng)在間接競爭中對大數(shù)據(jù)壟斷加以規(guī)制。市場競爭中存在杠桿原理，即一個市場中的壟斷者將自己的優(yōu)勢直接傳遞至另一市場領(lǐng)域，通過提高競爭對手的成本從而降低其競爭優(yōu)勢，以此實現(xiàn)在兩個市場皆獲利的局面。尤其在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域中，在數(shù)據(jù)收集或類似市場具有強大優(yōu)勢的企業(yè)可以通過杠桿原理將優(yōu)勢發(fā)散至下游市場乃至其他市場，從而，不僅使其可以在下游市場快速發(fā)展，而且可以排除下游市場的有效競爭，輕易壟斷下游市場。

而在直接競爭中，企業(yè)通過耗費大量成本獲取數(shù)據(jù)并將其作為競爭優(yōu)勢十分合理，畢竟市場競爭就是技術(shù)、人才、資金等要素的競爭。因此，進(jìn)入相同市場的其他企業(yè)要想獲得競爭力，就應(yīng)當(dāng)選擇投入相似或是更高成本，而不是要求具有數(shù)據(jù)優(yōu)勢地位的企業(yè)公開其擁有的優(yōu)勢資源。如果強制要求企業(yè)將自己的優(yōu)勢數(shù)據(jù)向同業(yè)競爭者公開，那么將不會再有經(jīng)營者嘗試進(jìn)入新興領(lǐng)域，因為初入市場的高風(fēng)險和開拓用戶的高成本皆由自己承擔(dān)，獲取的優(yōu)勢數(shù)據(jù)卻必須共享給其他用戶，這背離了市場競爭的本質(zhì)和反壟斷法的宗旨。

將優(yōu)勢數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施就是避免經(jīng)營者將一個市場的競爭優(yōu)勢輕松傳遞至另一市場，壟斷其他市場，使其他市場內(nèi)企業(yè)無法實現(xiàn)有效競爭。因此，應(yīng)當(dāng)在間接競爭領(lǐng)域適用必要設(shè)施原則以規(guī)制大數(shù)據(jù)壟斷行為。

(三)大數(shù)據(jù)構(gòu)成必要設(shè)施原則的界定標(biāo)準(zhǔn)

1.堅持嚴(yán)格限定的總體界定思路

數(shù)據(jù)與鐵路、碼頭等傳統(tǒng)設(shè)施之所以存在明顯區(qū)別，正是因為數(shù)據(jù)價值具有非特定性，使用方法的不同會給數(shù)據(jù)帶來截然不同的價值。所以，當(dāng)數(shù)據(jù)被列為必要設(shè)施時，必須對數(shù)據(jù)種類進(jìn)行嚴(yán)格限定，并非市場中所有數(shù)據(jù)都可以作為必要設(shè)施公開給其他企業(yè)使用。

數(shù)據(jù)價值具有不確定性。即使在相同行業(yè)中，各企業(yè)對于數(shù)據(jù)的需求也不盡相同，不可能如同鐵路等設(shè)施一般，各企業(yè)的需求幾乎一致，即利用鐵路進(jìn)行軌道交通運輸。在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)條件下，不同企業(yè)對某一特定傳統(tǒng)設(shè)施的需求是相同的，設(shè)施對于企業(yè)的價值相差不大。反觀數(shù)據(jù)資源，以目前快速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)購物行業(yè)為例，各企業(yè)對于數(shù)據(jù)的需求看似相同，但實則差異較大。部分企業(yè)側(cè)重分析用戶的消費頻率，而部分企業(yè)更需要知曉消費用戶的年齡比例。雖然該行業(yè)企業(yè)都需要用戶數(shù)據(jù)，但是使用的方式和重點不同；即使相同的數(shù)據(jù)，對各企業(yè)而言其價值都會產(chǎn)生較大差異。數(shù)據(jù)利用程度的不同也會給數(shù)據(jù)帶來不同的價值。一般企業(yè)的數(shù)據(jù)需求皆為初步收集的數(shù)據(jù)，因為沒有經(jīng)過分類處理的數(shù)據(jù)所蘊含的信息更多。但是，在不同企業(yè)的眼中，數(shù)據(jù)可利用率是各不相同的，對于擁有技術(shù)能力、科研人才的企業(yè)而言，憑借原始數(shù)據(jù)就可以分析出市場規(guī)律、預(yù)期需求及發(fā)展前景，等等。但是，對于實力相對較弱的企業(yè)而言，原始數(shù)據(jù)可能只能給予其調(diào)整價格的指導(dǎo)，或是提供產(chǎn)品改進(jìn)的思路?；诖耍袑W(xué)者分析指出，除非是人為的刻意復(fù)制，否則一家企業(yè)的大數(shù)據(jù)和另一家企業(yè)的大數(shù)據(jù)不會產(chǎn)生重復(fù)。數(shù)據(jù)對于不同企業(yè)而言所蘊含的價值不同，因此無法簡單認(rèn)定數(shù)據(jù)皆可以作為必要設(shè)施，必須進(jìn)行嚴(yán)格限定。

將數(shù)據(jù)列為必要設(shè)施的目的就是為了促進(jìn)市場的有效競爭，但是如果簡單把數(shù)據(jù)全部列為必要設(shè)施，未免矯枉過正，因為并非任何數(shù)據(jù)的存在都會阻礙其他企業(yè)進(jìn)入市場。因競爭具有天然的致?lián)p性，所以必然存在具有優(yōu)勢地位的企業(yè)，優(yōu)勝劣汰是市場中的競爭規(guī)律，不能因為部分企業(yè)無力與其他企業(yè)競爭就將優(yōu)勢地位企業(yè)的數(shù)據(jù)全數(shù)公開。競爭要求的是相對公平，即各企業(yè)都能進(jìn)入市場開展競爭；而非絕對公平，即讓所有企業(yè)都擁有一模一樣的資源。這樣就會導(dǎo)致市場中無法實現(xiàn)有效競爭，也會使企業(yè)缺乏開發(fā)創(chuàng)新的動力，嚴(yán)重?fù)p害市場活力。

2.大數(shù)據(jù)界定為必要設(shè)施的具體標(biāo)準(zhǔn)

(1)數(shù)據(jù)的不可或缺性

首先應(yīng)當(dāng)判斷該數(shù)據(jù)是否是下游市場經(jīng)營、開展競爭的基礎(chǔ)。如果下游市場是以該數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)與核心，其業(yè)務(wù)活動無法獨立于該數(shù)據(jù)之外而進(jìn)行，則該數(shù)據(jù)可能具有必要設(shè)施屬性。例如，上文所述的HiQ案，HiQ公司的業(yè)務(wù)內(nèi)容以Linked In中的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，當(dāng)Linked In公司拒絕向HiQ公司開放數(shù)據(jù)，HiQ將無法生存。還應(yīng)該判斷下游市場能否正常經(jīng)營并進(jìn)行有效競爭與該數(shù)據(jù)是否開放、以及開放的程度是否具有直接關(guān)聯(lián)性。其次，應(yīng)當(dāng)關(guān)注下游市場是否僅僅只能依賴該數(shù)據(jù)資源，是否有其他可替代數(shù)據(jù)使用。如果下游市場中企業(yè)的經(jīng)營只是需要某一類型化數(shù)據(jù)，并沒有直接指向某一企業(yè)所擁有的數(shù)據(jù)資源，同時其他同類數(shù)據(jù)的獲取具有可能性，那么就不能將此數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施，因為其必要性并不凸顯。只有當(dāng)下游市場所需的數(shù)據(jù)全數(shù)集中于一家或幾家企業(yè)時，才能夠認(rèn)可其具有不可或缺性。

(2)數(shù)據(jù)的不可替代性

如果已經(jīng)確定了數(shù)據(jù)在競爭中的必要性，那么就應(yīng)當(dāng)關(guān)注數(shù)據(jù)來源是否具有多樣性以及企業(yè)是否可以自行收集，或者通過前述手段是否成本過高而根本上影響下游企業(yè)的生存。即使認(rèn)定了數(shù)據(jù)的不可或缺性，也不能斷定該數(shù)據(jù)屬于必要設(shè)施，還應(yīng)當(dāng)考慮該數(shù)據(jù)是否可以從其他渠道獲得及獲得的成本。因為一旦可以從上游市場中其他企業(yè)一般性獲取且不足以影響到下游企業(yè)的生存，則該數(shù)據(jù)就缺乏唯一性，不再是不可替代的。并且當(dāng)數(shù)據(jù)不具有唯一性時，即沒有公開之必要性。同時，應(yīng)當(dāng)判斷下游市場中企業(yè)是否具有自行獲得該數(shù)據(jù)的可能性。數(shù)據(jù)的收集離不開資金、技術(shù)、時間等要素的大量投入，當(dāng)企業(yè)能夠通過投入合理成本從而獲得相同數(shù)據(jù)，并且該成本在企業(yè)運營期內(nèi)屬于可承受范圍之內(nèi)，那么就不應(yīng)將該數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施。反之，如果企業(yè)雖然能夠獲得相同數(shù)據(jù)，但是該成本是企業(yè)正常運營很長一段時間都無法收回的，投入與獲得的收益差距過大，那么就不應(yīng)堅持要求企業(yè)自身進(jìn)行數(shù)據(jù)開發(fā)與收集。同樣，數(shù)據(jù)的收集需要耗費大量時間成本，但是數(shù)據(jù)的特性便是更新速度快，獲取數(shù)據(jù)的時間越短，其競爭力越大；所以，即使企業(yè)能夠通過耗費時間獲取數(shù)據(jù)，一旦花費時間過長，長于數(shù)據(jù)更新迭代的時間，那么該數(shù)據(jù)的價值就產(chǎn)生了巨大的變化，企業(yè)長時間的投入無法得到相應(yīng)回饋，會使企業(yè)失去競爭信心甚至退出市場。這一局面并不是競爭法所追求的優(yōu)勝劣汰。所以，如果確定了數(shù)據(jù)的不可或缺性，但是數(shù)據(jù)的收集不具有可能性，也無法從其他渠道獲得，那么就可以考慮將該數(shù)據(jù)納入必要設(shè)施范疇。

(3)數(shù)據(jù)壟斷者拒絕數(shù)據(jù)開放不具有合理性

必要設(shè)施原則中要求設(shè)施壟斷者在沒有正當(dāng)理由的情況下應(yīng)當(dāng)公開設(shè)施。對數(shù)據(jù)適用必要設(shè)施原則也是如此，擁有優(yōu)勢地位甚至支配地位的企業(yè)拒絕下游市場企業(yè)使用其數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)具有合理理由。司法實踐中，大部分的企業(yè)拒絕數(shù)據(jù)開放所使用的理由是保護(hù)用戶隱私。筆者認(rèn)為，既然必要設(shè)施原則是競爭法所規(guī)定，那么正當(dāng)理由也應(yīng)當(dāng)基于市場競爭所設(shè)定，但隱私權(quán)并不屬于競爭法范疇，這一拒絕理由不具有競爭法意義的合理性。企業(yè)拒絕下游企業(yè)使用數(shù)據(jù)的理由應(yīng)當(dāng)基于市場競爭、市場秩序等層面的考量，其合理性應(yīng)是以實現(xiàn)整個市場有效公平競爭為出發(fā)點，不應(yīng)單純從企業(yè)自身得失來考慮。必要設(shè)施原則設(shè)立的目標(biāo)是為了保證其他企業(yè)可以進(jìn)入市場參與競爭，所以，擁有數(shù)據(jù)優(yōu)勢的企業(yè)需要使用競爭法意義上的正當(dāng)理由拒絕數(shù)據(jù)開放，不得隨意妨礙下游市場企業(yè)獲取數(shù)據(jù)，制造市場壁壘。

(4)數(shù)據(jù)的開放與共享具有可行性

雖然身處于大數(shù)據(jù)時代，但是并非所有數(shù)據(jù)都可以隨時隨地進(jìn)行開放與共享。數(shù)據(jù)的開放與共享依托于技術(shù)，如果技術(shù)無法支持?jǐn)?shù)據(jù)隨意共享或是長時間共享，那么也無法強制要求擁有該數(shù)據(jù)的企業(yè)必須克服技術(shù)難題將數(shù)據(jù)進(jìn)行開放。