陳 輝

（河南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

一、問題的提出

近年來，伴隨著信用卡產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展和人們消費(fèi)觀念的不斷轉(zhuǎn)變，信用卡違約乃至信用卡詐騙等違法犯罪行為時(shí)有發(fā)生且日益增多。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第一百九十六條第一款的規(guī)定，惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪的一種類型，該類型犯罪被學(xué)界稱為惡意透支型信用卡詐騙罪。①筆者在中國(guó)知網(wǎng)文獻(xiàn)篇名中檢索“惡意透支型信用卡詐騙罪”，檢索到272個(gè)結(jié)果，其中包括張明楷、田宏杰等刑法學(xué)者均直接使用惡意透支型信用卡詐騙罪這一稱謂，在一定程度上表明該罪名稱謂在刑法學(xué)界的達(dá)成基本共識(shí)。司法大數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，信用卡詐騙罪呈現(xiàn)惡意透支成為主要行為樣態(tài)、惡意透支刑事案件量刑整體偏重兩個(gè)特點(diǎn)。②孫航：《“兩高”公布修改后妨害信用卡管理刑事案件司法解釋》，《人民法院報(bào)》2018年11月29日第1版。通過對(duì)個(gè)案判決的觀察，不難發(fā)現(xiàn)，法院基本上都是將事后沒有歸還本息的行為，直接認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪，不判斷持卡人在透支時(shí)是否具有非法占有目的，不考慮持卡人因何種原因沒有歸還本息。①詳見青海省湟中縣人民法院〔2018〕青0122 刑初101 號(hào)刑事判決書；寧夏回族自治區(qū)銀川市金鳳區(qū)人民法院〔2018〕寧0106刑初131號(hào)刑事判決書；吉林省舒蘭市人民法院〔2018〕吉0283刑初116號(hào)刑事判決書；山西省陽城縣人民法院〔2018〕晉0522刑初78號(hào)刑事判決書等。盡管對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪的法律界定問題，已初步形成一套從刑事立法到司法解釋的規(guī)范體系，但究竟何為“惡意透支”，仍然難以準(zhǔn)確把握。司法解釋②2018年11月28日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于修改〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》（法釋〔2018〕19 號(hào)），對(duì)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕19號(hào)）作相應(yīng)修改并調(diào)整條文序號(hào)后，重新公布。修正后的《解釋》第六條第一款規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行兩次有效催收后超過三個(gè)月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的‘惡意透支’”；第二款對(duì)《刑法》第一百九十六條第三款的“以非法占有為目的”以列舉方式加以明確：“（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無法歸還的；（三）透支后通過逃匿、改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；（五）使用透支的資金進(jìn)行犯罪活動(dòng)的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的情形?！币陨狭N情形可謂是對(duì)以非法占有為目的的推定。明顯是逾越了法律紅線，不當(dāng)擴(kuò)大了信用卡“惡意透支”詐騙罪的適用范圍，將大量信用卡使用中的違規(guī)行為和信用卡合同中的違約行為納入刑法懲戒范圍。

為準(zhǔn)確呈現(xiàn)法院在審理惡意透支型信用卡詐騙案件中的裁判思路，有必要從浩瀚的判決案例中抽樣進(jìn)行分析，盡管這種抽樣研究具有一定的局限性，且基于選取案例的不同也存在結(jié)果上的差異，但至少也能通過管中窺豹，大致說明實(shí)踐中存在的問題。本文所篩選的兩個(gè)案例中，第一個(gè)案件具有普遍性，在其他部分學(xué)者論述中也提及過類似的案例；第二個(gè)屬于最高人民法院2015年12月4日公布的11起詐騙犯罪典型案例之一，相比而言更具有權(quán)威性，在一定程度上能夠反映出司法機(jī)關(guān)對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪的裁判立場(chǎng)。下文為準(zhǔn)確展現(xiàn)案例裁判情況，特摘錄了法院審理查明事實(shí)及裁判結(jié)果的具體內(nèi)容。

案例一：2016年4月，被告人孫某某通過他人幫忙在中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行黑山支行使用虛假資信證明，預(yù)留未使用的手機(jī)號(hào)碼等資料，申領(lǐng)一張遼通信用卡透支人民幣本金11862.10元，經(jīng)發(fā)卡銀行多次催收，超過3個(gè)月拒不歸還。期間，孫某某還款500元，之后經(jīng)發(fā)卡銀行多次催收，仍拒不歸還。后被公安機(jī)關(guān)抓獲，同日被告人孫某某委托其親屬向發(fā)卡銀行償還惡意透支全部本息計(jì)14100元。法院認(rèn)為，被告人孫某某以非法占有為目的惡意透支，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未歸還，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。③詳見遼寧省黑山縣人民法院〔2017〕遼0726刑初87號(hào)刑事判決書。

案例二：2008年7月，張某申領(lǐng)一張公務(wù)員信用卡，于2008年9月透支本金20000元。逾期后經(jīng)發(fā)卡銀行多次催收仍舊拒不歸還上述款項(xiàng)。截止至2014年6月1日共欠銀行本息91423.52元。案發(fā)后，截至2014年12月15日張某已陸續(xù)全部?jī)斶€透支款息共計(jì)102029.66元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人張某以非法占有為目的，使用信用卡惡意透支，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。④詳見最高人民法院公布11起詐騙犯罪典型案例之五：張某信用卡詐騙案。

在上述兩個(gè)案例中，法院均將被告人在透支后經(jīng)銀行催收未歸還的行為認(rèn)定為存在以非法占有為目的，構(gòu)成信用卡詐騙罪，且將“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個(gè)月仍不歸還”認(rèn)定為該罪的行為要件，對(duì)持卡人在銀行催收后歸還了部分欠款的行為不作評(píng)價(jià)。其中從案例一中能夠發(fā)現(xiàn)，發(fā)卡銀行在信用卡審批與監(jiān)管環(huán)節(jié)存在一定的問題。盡管被告人在申請(qǐng)信用卡中使用虛假資信證明，預(yù)留未使用的手機(jī)號(hào)碼等資料，但這不足以免除發(fā)卡銀行的嚴(yán)格審核義務(wù)。雖然職業(yè)與資信能力并無直接必然的因果關(guān)系，但各大銀行為搶占市場(chǎng)份額，提高信用卡發(fā)行量，往往忽視對(duì)申請(qǐng)人資信狀況的審核，導(dǎo)致信用卡辦理門檻降低，發(fā)卡審核形同虛設(shè)。而案例二的問題在于，既然司法機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，那么按照刑事犯罪理論，對(duì)透支所產(chǎn)生的利息及違約金等，均不再計(jì)算，對(duì)透支款項(xiàng)只能以追贓形式進(jìn)行。但該案中被告人因未按規(guī)定期限還款，既要承擔(dān)刑事責(zé)任，又要依照信用卡合約承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，且在六年時(shí)間內(nèi)，兩萬元的透支本金呈幾何倍率增長(zhǎng)到十余萬元。這亦暴露出各大銀行瘋狂發(fā)卡搶占市場(chǎng)份額背后的高額利潤(rùn)。值得注意的是，該案被列入最高人民法院2015年12月4日公布的11起詐騙犯罪典型案例中，其中在該案例所附的“典型意義”中寫到：“信用卡透支實(shí)屬常見現(xiàn)象，但如果超過規(guī)定期限、經(jīng)銀行兩次催收后三個(gè)月內(nèi)仍未歸還，在刑法上被視為惡意透支……”綜上分析，在司法實(shí)務(wù)中大致形成了如下裁判邏輯：“透支+逾期未還+催收后三個(gè)月未歸還=以非法占有為目的=惡意透支信用卡詐騙罪?！边@種簡(jiǎn)單化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)顯然忽視了刑法在本罪中所懲戒的根本對(duì)象，即詐騙行為，而將持卡人透支信用卡后的經(jīng)濟(jì)能力作為了歸罪標(biāo)準(zhǔn)，模糊和混淆了“正常透支”信用卡所形成的債權(quán)與“惡意透支”信用卡詐騙活動(dòng)之間的界限，將刑法異化為債權(quán)催收法。從憲法學(xué)視角分析，如果把惡意透支型信用卡詐騙罪納入憲法平等原則、比例原則的考量，則刑事立法中惡意透支信用卡詐騙罪存在合憲性問題，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行合憲性控制，在立法暫時(shí)保持不變的情況下，尚需尋求更為合理的刑法教義學(xué)解答方案。

二、刑法保護(hù)信用卡債權(quán)之立法目的探析

（一）持卡人透支后與持卡銀行形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系

通過前文分析，所謂的惡意透支型信用卡詐騙罪，在司法實(shí)務(wù)中，演變?yōu)槌挚ㄈ送钢M(fèi)后逾期三個(gè)月且經(jīng)催收未歸還的行為。對(duì)于持卡人等信用卡使用主體而言，其均存在因逾期未能還款而構(gòu)成信用卡詐騙罪的風(fēng)險(xiǎn)。2004年12月29日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。2011年中國(guó)銀監(jiān)會(huì)《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第七條規(guī)定，信用卡是指記錄持卡人賬戶相關(guān)信息，具備銀行授信額度和透支功能，并為持卡人提供相關(guān)銀行服務(wù)的各類介質(zhì)。據(jù)此，信用卡本質(zhì)上屬于一種信貸產(chǎn)品，是一種小額、循環(huán)、信用免擔(dān)保的消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)。①徐志宏：《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)》，中國(guó)金融出版社，2007，第3頁。消費(fèi)支付與信用貸款屬于信用卡的基本功能。

從發(fā)卡銀行的立場(chǎng)分析，發(fā)卡銀行之所以不斷提高發(fā)卡量，目的是為了讓更多的消費(fèi)者使用其信用卡進(jìn)行透支消費(fèi)，在鼓勵(lì)、刺激持卡人消費(fèi)后，以分期還款的方式追求豐厚的分期手續(xù)費(fèi)等。對(duì)持卡人而言，其申請(qǐng)使用信用卡的目的是為了滿足因經(jīng)濟(jì)周轉(zhuǎn)或臨時(shí)性消費(fèi)支出產(chǎn)生的借款需求。持卡人對(duì)信用卡的透支雖然無任何擔(dān)保，但實(shí)質(zhì)上是以其個(gè)人信用為擔(dān)保的，在信用制度日臻健全的今天，個(gè)人信譽(yù)在社會(huì)中所處的分量也越來越重。一旦逾期違約，持卡人所面臨的懲戒不但是高額的逾期利息和違約金，還面臨個(gè)人信用的制裁。從法律關(guān)系上看，持卡人基于個(gè)人信用擔(dān)保，在發(fā)卡銀行授信的透支額度內(nèi)透支消費(fèi)的行為實(shí)屬借貸關(guān)系，屬于民法調(diào)整范疇。

（二）刑法保護(hù)信用卡債權(quán)的立法目的

關(guān)于透支信用卡入刑的目的，應(yīng)結(jié)合信用卡詐騙罪所侵犯的客體加以分析。通常認(rèn)為，信用卡詐騙犯罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即信用卡管理制度和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。①還有學(xué)者認(rèn)為，信用度是信用卡詐騙罪的客體之一，參見龐俊濤：《信用卡詐騙罪客體新論》，《當(dāng)代法學(xué)》2003年第3 期，第60—61 頁。鑒于本文的旨趣系從憲法學(xué)視角對(duì)惡意透支信用卡入罪的分析，對(duì)犯罪客體問題不做專門研究，對(duì)涉及刑法理論的內(nèi)容，遵照通說觀點(diǎn)。根據(jù)《刑法》第九十一條第二款的規(guī)定，在國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用和運(yùn)輸過程中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?；诎l(fā)卡銀行一般是由國(guó)家控股或出資的，②我國(guó)目前還沒有純私立銀行，工行、中行、建行、農(nóng)行、交行是中國(guó)五大銀行；招行、浦發(fā)、廣發(fā)、光大、民生、興業(yè)、華夏、中信等都是股份制商業(yè)銀行，背后大股東主要是央企、國(guó)企或財(cái)政部門，屬于國(guó)有控股單位?？梢哉J(rèn)定為國(guó)有企事業(yè)單位，故銀行擁有、管理、使用的特定財(cái)產(chǎn)屬于上述條文界定的公共財(cái)產(chǎn)的范疇。信用卡透支的財(cái)產(chǎn)在表面上看屬于銀行的財(cái)產(chǎn)，但銀行所持有或管理的這些財(cái)產(chǎn)實(shí)際上來自廣大儲(chǔ)戶儲(chǔ)蓄及國(guó)家資金的注入，涉及公共利益，在刑法領(lǐng)域，銀行財(cái)產(chǎn)按照公共財(cái)產(chǎn)論處并無不妥?！缎谭ā返谝话倬攀鶙l對(duì)信用卡詐騙罪的立法目的并未作出規(guī)定，但《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）開宗明義地確立了“為依法懲治妨害信用卡管理犯罪活動(dòng)，維護(hù)信用卡管理秩序和持卡人合法權(quán)益”三重解釋目的。立足于法律文本，可將信用卡詐騙罪的立法目的框定在三個(gè)方面：一是維護(hù)信用卡管理制度（秩序），二是維護(hù)銀行等金融機(jī)構(gòu)所持有的公共財(cái)產(chǎn)，三是維護(hù)持卡人的合法權(quán)益。

按照正常邏輯，信用卡詐騙罪作為屬概念，其所包括的具體犯罪形態(tài)應(yīng)均能符合信用卡詐騙的立法目的，具體而言，作為種概念的透支型信用卡詐騙罪應(yīng)能被信用卡詐騙罪所涵蓋。但事實(shí)上只有維護(hù)銀行等金融機(jī)構(gòu)公共財(cái)產(chǎn)才是透支信用卡入刑的目的，具體理由如下：第一，惡意透支的行為特征是“真人透支真卡，未如期歸還”，不存在偽造、冒用等情形，且透支額度亦在發(fā)卡銀行授信額度范圍內(nèi)，故不存在妨礙信用卡管理和侵犯信用卡管理秩序的問題。第二，關(guān)于維護(hù)持卡人合法權(quán)益的目的，在惡意透支型信用卡詐騙罪中更無法體現(xiàn)。首先，透支行為往往是持卡人或持卡人授權(quán)的行為人實(shí)施的，即持卡人明知透支的行為及后果；其次，透支行為入刑的風(fēng)險(xiǎn)在于將持卡人因透支信用卡后未歸還的行為犯罪化，即將信用卡風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移給了持卡人，并且讓持卡人承擔(dān)了較民事責(zé)任更為嚴(yán)厲的刑事責(zé)任，這與其說是維護(hù)持卡人的合法權(quán)益，倒不如說是過度保護(hù)以公共財(cái)產(chǎn)為載體的公共利益。通過上述排除法分析方式，只能將透支信用卡入刑的立法目的框定在維護(hù)金融機(jī)構(gòu)的公共財(cái)產(chǎn)層面。

三、刑法保護(hù)信用卡債權(quán)的合憲性質(zhì)疑

刑法保護(hù)信用卡債權(quán)的目的在于維護(hù)金融機(jī)構(gòu)的公共財(cái)產(chǎn)，但如果將其置于憲法視角進(jìn)行思考的話，則面臨諸多疑問。

（一）刑法保護(hù)信用卡債權(quán)與平等原則不相容

關(guān)于平等原則的基本內(nèi)涵，較為經(jīng)典的表述是：“相同的人和相同的情形必須得到相同的或者至少是相似的對(duì)待，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)質(zhì)上是相同或相似的?！雹鄄┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，第286頁。“法律面前人人平等是民主社會(huì)的起碼要求，是任何一個(gè)法治或者追求法治的國(guó)家所必須面對(duì)的憲法性命題。”①付立慶:《論刑法適用中的隱性不平等》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2004年第2期，第43頁。如美國(guó)聯(lián)邦憲法第14條修正案明確禁止“拒絕給以平等的法律保護(hù)”。②參見朱應(yīng)平：《美澳兩國(guó)平等權(quán)憲法保護(hù)比較研究》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2006年第6期，第61頁。我國(guó)《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》）第三十三條第二款、《刑法》第四條對(duì)該原則均有明確規(guī)定，“平等”特別是作為公民基本權(quán)利的平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)，需要國(guó)家相應(yīng)義務(wù)的履行，③江登琴、胡弘弘：《論我國(guó)現(xiàn)行憲法文本中的“平等”》，《山東社會(huì)科學(xué)》2013年第2期，第26頁。給予平等保護(hù)。憲法上的平等原則除了直接作用于社會(huì)關(guān)系外，還必須借助于部門法的特殊性間接作用于社會(huì)關(guān)系，從而全面地實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等，關(guān)于透支信用卡行為犯罪化與平等原則是否相容的問題，可以從類似情況相同處理、差別對(duì)待的合理性等形式與內(nèi)容二重方面加以考察。

第一，形式不平等：將信用卡債權(quán)與其他類似債權(quán)進(jìn)行差別化對(duì)待。從憲法上看，一方面憲法允許法律基于人的不同屬性將法律關(guān)系主體分屬于不同類型，并施以不同的保護(hù)和限制，另一方面憲法也要求法律的分類保護(hù)不得違反平等原則，即相同的情況相同對(duì)待，不同的情況不同對(duì)待。④汪進(jìn)元：《憲法個(gè)案解釋基準(zhǔn)的證成邏輯及其法律控制》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第6期，第66頁。關(guān)于透支信用卡犯罪化與平等原則是否相容的問題，可通過對(duì)與透支信用卡類似行為處理情況的考察作為論證路徑。透支信用卡系在持卡人與發(fā)卡銀行之間形成的借款合同關(guān)系，且這種借貸關(guān)系，與個(gè)體之間的民間借貸關(guān)系，除了出借人為國(guó)有銀行或國(guó)家控股銀行等金融機(jī)構(gòu)外，在本質(zhì)上并無不同，二者存在可比較的基礎(chǔ)。⑤在法院裁判案例中，由法院指出，信用卡糾紛系平等民事主體之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系提起的民事訴訟，在沒有證據(jù)不能證實(shí)案件不屬于經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的情況下，發(fā)卡銀行的起訴符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件。詳見昆明市中級(jí)人民法院〔2017〕云01民終1090號(hào)民事裁定書。但考慮到透支信用卡所侵害的財(cái)產(chǎn)屬于公共財(cái)產(chǎn)，公共財(cái)產(chǎn)優(yōu)先得到保護(hù)歷來是我國(guó)的傳統(tǒng)理念。⑥我國(guó)法律文本中對(duì)公共財(cái)產(chǎn)，多用“神圣”作為不可侵犯的修辭語，如《憲法》第十二條規(guī)定：“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯?！眴螒{民間個(gè)體之間的借貸行為逾期的非罪化尚且難以得出具有說服力的結(jié)論。持卡銀行在信用卡業(yè)務(wù)中，往往附帶大量的衍生貸款業(yè)務(wù)，⑦該類業(yè)務(wù)可歸納為：持卡人合法領(lǐng)用信用卡后，通過信用卡賬戶特別向銀行申請(qǐng)的（一般會(huì)）超出信用卡透支額度、具有特定用途和期限約定的貸款服務(wù)。該類貸款業(yè)務(wù)與信用卡透支功能類似，也是一種基于持卡人信用的貸款，二者更具有可比性。但司法實(shí)務(wù)的態(tài)度表明，持卡人拖欠該種款項(xiàng)不屬于信用卡詐騙罪中的信用卡透支，即便是出現(xiàn)相關(guān)違法行為構(gòu)成犯罪的，也是按照刑法有關(guān)規(guī)定認(rèn)定為貸款詐騙罪或騙取貸款罪；不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)通過民事訴訟途徑解決。⑧鐘欣、王碩：《拖欠信用卡衍生貸款不構(gòu)成信用卡詐騙罪》，《人民司法（案例）》2018年第35期，第20頁。具體判決案號(hào)為北京市第三中級(jí)人民法院〔2017〕京03刑終416號(hào)，北京市朝陽區(qū)人民法院（2017〕京0105刑初801號(hào)。

然而，有觀點(diǎn)認(rèn)為，信用卡透支與信用卡衍生類貸款還是存在明顯差別，即信用卡正常消費(fèi)透支一般不收取利息，目的是對(duì)短期、小額提前消費(fèi)的鼓勵(lì)，解決個(gè)人經(jīng)濟(jì)實(shí)力范圍內(nèi)臨時(shí)資金不足的情況，方便日常生活。而信用卡衍生類貸款不存在免息期，且貸款周期長(zhǎng)、額度大，針對(duì)的是需要緩解資金長(zhǎng)期周轉(zhuǎn)問題的客戶，開通該業(yè)務(wù)均以不同名稱收取一定手續(xù)費(fèi)。⑨羅強(qiáng)：《信用卡類貸款業(yè)務(wù)非罪探析》，《中國(guó)檢察官》2018年3月（下），第26—27頁。但這種差別并未達(dá)到對(duì)二者區(qū)別對(duì)待和加以保護(hù)的程度。發(fā)卡銀行在持卡人透支金額較大時(shí)，往往主動(dòng)與持卡人溝通，推薦分期還款業(yè)務(wù)，并收取相應(yīng)的手續(xù)費(fèi)等。這種分期業(yè)務(wù)與信用卡衍生類貸款業(yè)務(wù)均是發(fā)卡銀行的營(yíng)銷策略，其所追求的直接目標(biāo)無非是在鼓勵(lì)持卡人超前消費(fèi)后，以分期歸還的方式獲得豐厚利潤(rùn)。若將透支信用卡的行為犯罪化，意味著賦予了發(fā)卡銀行尋求發(fā)動(dòng)刑罰手段催收合同約定欠款本息的機(jī)會(huì)，將刑法演變?yōu)椤按邆ā薄?/p>

第二，實(shí)質(zhì)不平等：將持卡人事后的經(jīng)濟(jì)狀況作為入罪依據(jù)。根據(jù)《解釋》第十條的規(guī)定，惡意透支數(shù)額較大，在提起公訴前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以不起訴；在一審判決前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以免予刑事處罰。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（2010年5月7日，以下簡(jiǎn)稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》）第五十四條第三款規(guī)定，惡意透支，數(shù)額在一萬元以上不滿十萬元的，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。2010年6月21日，最高人民法院的法發(fā)〔2010〕22號(hào)通知指出，人民法院在審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件時(shí)，在最高人民法院對(duì)相關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定的，可參照適用《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》的規(guī)定。據(jù)此，可以得出這樣的結(jié)論：在立案之前這一“合適的時(shí)間”內(nèi)，持卡人的經(jīng)濟(jì)能力已成為是否構(gòu)成信用卡詐騙罪的考慮因素。從法理的角度來講，“透支”行為在行為發(fā)生之時(shí)是完全符合法律規(guī)定、也是為銀行等金融機(jī)構(gòu)所允許的，不存在惡意、善意的界分。①劉憲權(quán)、莊緒龍：《“惡意透支”型信用卡詐騙罪若干問題研究——兼評(píng)“兩高”〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋〉之有關(guān)內(nèi)容》，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第1期，第65頁。而一旦持卡人在透支后逾期未還款項(xiàng)，就面臨來自刑法的制裁，且在刑法制裁前，持卡人還獲得一個(gè)通過履行民事責(zé)任即償還本息的方式避免刑事追責(zé)的機(jī)會(huì)。若持卡人能夠?qū)⑼钢У目钕⒆泐~償還完畢，則因達(dá)不到追訴標(biāo)準(zhǔn)而作非罪化處理。反之，則面臨被追究刑事責(zé)任的問題。

同樣是持卡人透支未還的行為，因持卡人所具有的經(jīng)濟(jì)狀況不同，得出了罪與非罪的處理結(jié)果，顯然違背了平等原則，這對(duì)那些因透支后確無經(jīng)濟(jì)能力償還的持卡人來講，顯然是不公平的，這種區(qū)別對(duì)待也難以讓社會(huì)民眾接受。也許有人會(huì)提出，經(jīng)濟(jì)狀況作為犯罪的考量因素并不罕見，②學(xué)界對(duì)這一問題的批評(píng)也不絕于耳，如有觀點(diǎn)認(rèn)為，富人可以在實(shí)施犯罪行為后通過“以錢買刑”的方式，逃避刑法上所有要求具有財(cái)產(chǎn)損失的罪名的規(guī)制，明顯違背了憲法上的平等原則。參見于改之、呂小紅：《刑法解釋中平等原則的適用》，《比較法研究》2017年第5期，第98—99頁。較為典型的是刑法修正案（八）新增的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，用人單位或個(gè)人和勞動(dòng)者之間因勞資問題所產(chǎn)生的糾紛本屬于民事糾紛，但為了強(qiáng)化對(duì)作為弱勢(shì)群體的勞動(dòng)者之利益保護(hù)，對(duì)用人單位有支付能力拒不支付或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避支付等行為進(jìn)行刑法制裁。但該罪明確了對(duì)因客觀原因等無支付能力行為的排除，并未將行為人的經(jīng)濟(jì)狀況作為罪與非罪的界定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）刑法保護(hù)信用卡債權(quán)不符合比例原則

國(guó)家權(quán)力既是人權(quán)的保障，但又存在著一定的規(guī)范和制約。國(guó)家若要限制自由，則必須提供正當(dāng)理由，否則國(guó)家權(quán)力的行使不具備憲法正當(dāng)性。在衡量國(guó)家對(duì)基本權(quán)利限制的正當(dāng)性時(shí)，主要依據(jù)價(jià)值評(píng)判、利益考量和實(shí)踐調(diào)和等方面的權(quán)衡性規(guī)則。憲法比例原則自二戰(zhàn)之后才逐漸成為世界各國(guó)憲法裁判的首要原則，并成為判斷限制憲法權(quán)利的法律是否合憲最經(jīng)常采用的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，它由目的正當(dāng)原則、妥當(dāng)性原則、必要性原則與權(quán)衡原則等四個(gè)子原則構(gòu)成。③范進(jìn)學(xué)：《論憲法比例原則》，《比較法研究》2018年第5期，第106頁。透支信用卡入刑，在本質(zhì)上是國(guó)家啟動(dòng)刑罰權(quán)對(duì)當(dāng)事人的人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利加以限制，這種限制在目的上雖然具有正當(dāng)性，但在手段上并不具有必要性。

即便信用卡債權(quán)與其他債權(quán)存在一定的差別，即出借人系國(guó)有性質(zhì)的銀行，所出借的財(cái)產(chǎn)屬于廣義的公共財(cái)產(chǎn)，但據(jù)此能否提高到由刑法對(duì)其進(jìn)行特別保護(hù)呢？要解答這一問題，需要考察現(xiàn)行的保護(hù)路徑是否完備。從法律規(guī)定看，現(xiàn)行社會(huì)信用及法律體系已經(jīng)對(duì)信用卡業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了較高保護(hù)。首先，信用卡透支后，需要承擔(dān)高額的滯納金、透支利率、超限費(fèi)等。中國(guó)人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第二十二條規(guī)定：“發(fā)卡銀行對(duì)貸記卡持卡人未償還最低還款額和超信用額度用卡的行為，應(yīng)當(dāng)分別按最低還款額未還部分、超過信用額度部分的5%收取滯納金和超限費(fèi)?！钡诙龡l規(guī)定：“貸記卡透支按月記收復(fù)利，準(zhǔn)貸記卡透支按月計(jì)收單利，透支利率為日利率萬分之五，并根據(jù)中國(guó)人民銀行的此項(xiàng)利率調(diào)整而調(diào)整?！睂?shí)務(wù)界有法官在裁判信用卡糾紛案件中發(fā)現(xiàn)，被告一旦超出免息期還款，哪怕在第一個(gè)月還款，其年利率也已經(jīng)達(dá)到78%。①詳見成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院〔2015〕高新民初字第6730號(hào)民事判決書。其次，基于金融行業(yè)的地位和優(yōu)勢(shì)，法律賦予銀行一定的自力救濟(jì)方式和類行政化的制裁措施。如信用卡透支超期不還，銀行可直接申請(qǐng)記錄借款人征信系統(tǒng)，而一般債權(quán)人不通過司法程序根本無法以此督促債務(wù)人履行義務(wù)。另外，根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第五十九條的規(guī)定，持卡人出租或轉(zhuǎn)借其信用卡及其賬戶的，發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)責(zé)令其改正，并對(duì)其處以1000元人民幣以內(nèi)的罰款。再次，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)與收益對(duì)稱原則分析，透支信用卡行為更符合作為市民社會(huì)法的民法規(guī)范調(diào)整。信用卡業(yè)務(wù)之所以備受銀行等金融機(jī)構(gòu)的青睞，其中一個(gè)重要的原因在于，該業(yè)務(wù)能為發(fā)卡銀行帶來豐厚的利潤(rùn)與回報(bào)。根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)收益對(duì)稱原則，高收益勢(shì)必會(huì)帶來相對(duì)較高的風(fēng)險(xiǎn)，因信用卡業(yè)務(wù)一般不存在抵押或擔(dān)保問題，完全依賴持卡人的信用作擔(dān)保，故所產(chǎn)生的壞賬風(fēng)險(xiǎn)較之普通的銀行貸款類行為較高。但這亦是發(fā)卡銀行在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下追求高額利潤(rùn)所應(yīng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在無其他違法情形下，不應(yīng)通過最為嚴(yán)厲的刑罰手段來消解或規(guī)避銀行應(yīng)承擔(dān)的壞賬風(fēng)險(xiǎn)。最后，信用卡債權(quán)的非刑法保護(hù)與將惡意透支信用卡入刑并不矛盾，本文所論證的是持卡人因正常透支信用卡后未能及時(shí)（或無能力）償還與持卡銀行所形成的債權(quán)不宜啟動(dòng)刑法保護(hù)的問題，而刑法介入所懲戒的行為是持卡人惡意透支信用卡的行為，民事債權(quán)與詐騙行為分屬不同的領(lǐng)域，受到不同類型的法律約束。我們不能以惡意透支信用卡入刑的必要性作為信用卡債權(quán)入刑的理據(jù)。

（三）刑法保護(hù)信用卡債權(quán)產(chǎn)生了雙重評(píng)價(jià)的非正義性后果

根據(jù)《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第五十四條規(guī)定的“立案前已償還全部透支款息”，持卡人一旦認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪，其不但要承擔(dān)刑事責(zé)任，還要繼續(xù)按照其與發(fā)卡銀行簽訂的合同承擔(dān)民事責(zé)任。盡管《解釋》第九條明確了惡意透支的數(shù)額，是指公安機(jī)關(guān)刑事立案時(shí)尚未歸還的實(shí)際透支的本金數(shù)額，不包括利息、復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。但《解釋》第十條規(guī)定的“惡意透支數(shù)額較大，在提起公訴前全部歸還”中，并未明確歸還的是本金還是本息，結(jié)合以“全部”作修飾，很容易被理解為本息，且在司法實(shí)務(wù)中，歸還本息乃常態(tài)。②有學(xué)者通過對(duì)收集到的412 例惡意透支型信用卡詐騙罪進(jìn)行考察，發(fā)現(xiàn)行為人的退賠率達(dá)69.17%，全部歸還透支款息比例也達(dá)到55.34%。參見張建、俞小海：《惡意透支型信用卡詐騙罪出罪之實(shí)踐反思與機(jī)制重構(gòu)》，《中國(guó)刑事法雜志》2013年第12期，第47頁。如前文列舉的兩個(gè)案例中，被告人在判決前仍履行了償還本金和利息的民事責(zé)任，其中案例二中，被告人透支的本金為20000元，在案發(fā)后所償還的利息總額卻高達(dá)82029.66元，是本金的四倍多。而在其他類型的詐騙罪中，因已經(jīng)構(gòu)成詐騙，其中的借款合同等被視為詐騙的一種手段，不再具有約束當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任的法律效力，即便是雙方約定了利息，也無法得到法律保護(hù)。受害人只能通過追贓的形式彌補(bǔ)因犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失。在信用卡債權(quán)中，行為人因透支行為同時(shí)承擔(dān)合同約定的民事責(zé)任和法定的刑事責(zé)任，意味著法律對(duì)同一行為進(jìn)行了雙重性評(píng)價(jià)，這嚴(yán)重違背了以等價(jià)或?qū)Φ葹閮r(jià)值訴求的罪責(zé)刑相適用原則。

四、惡意透支型信用卡詐騙罪限縮適用的路徑

從前文分析的結(jié)論看，惡意透支型信用卡詐騙罪存在刑事立法模糊，司法解釋違反法律保留、背離刑法原理，司法實(shí)務(wù)泛化該犯罪的適用范圍，立法目的存在合憲性危機(jī)等問題。但在對(duì)法律進(jìn)行合憲性審查機(jī)制尚不完善的今天，信用卡“惡意透支”詐騙罪的立法是否會(huì)被確認(rèn)違憲和廢止，還有待時(shí)日予以明確。在立法暫時(shí)保留的情況下，應(yīng)求助于體現(xiàn)實(shí)證主義傾向的法教義學(xué)，以期控制法律人的恣意、維護(hù)法的安定性，強(qiáng)化一種合憲性解釋，構(gòu)建一套可靠的法律技術(shù)來落實(shí)社會(huì)的穩(wěn)定性預(yù)期，以使司法實(shí)務(wù)對(duì)本罪的適用不違反平等原則。

（一）嚴(yán)格以“詐騙”框定“惡意透支”的邊界

《刑法》第一百九十六條是關(guān)于信用卡詐騙罪的條款，其第一款規(guī)定了構(gòu)成信用卡詐騙罪的四種類型：“一是使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；二是使用作廢的信用卡的；三是冒用他人信用卡的；四是惡意透支的。”對(duì)前三種類型，因規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)較為明確，爭(zhēng)議不大。但對(duì)“惡意透支”作為信用卡詐騙罪的一種類型，卻存在諸多爭(zhēng)論。產(chǎn)生爭(zhēng)議的根源在于“惡意透支”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難以把握，因?yàn)橥钢敌庞每ǖ幕竟δ?，而持卡人在金融機(jī)構(gòu)核定的透支限額內(nèi)進(jìn)行消費(fèi)時(shí)，究竟是否存在惡意，是很難認(rèn)定的。為此，《刑法》第一百九十六條第二款專門對(duì)前款規(guī)定的“惡意透支”作出立法解釋，即“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！痹摋l款從主客觀兩個(gè)方面對(duì)“惡意透支”進(jìn)行了界定，即主觀上的非法占有目的與客觀上的超過規(guī)定期限透支且經(jīng)催收后不歸還行為。但該條規(guī)范仍然較為寬泛模糊：因?yàn)椤耙苑欠ㄕ加袨槟康摹焙汀皭阂馔钢А比耘f難以把握，另外，對(duì)仍不歸還的行為，未區(qū)分主觀上不愿歸還與客觀上不能歸還兩種性質(zhì)不同的情形，存在客觀歸罪之嫌疑。法律明確性原則，是指法律對(duì)于基本權(quán)利的限制，在內(nèi)容上必須明確，能夠?qū)竦男袨樾纬纱_定性的指引，同時(shí)也可以防范行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中恣意解釋、濫用權(quán)力。①參見蘆布信喜、高橋和之：《憲法》，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學(xué)出版社，2006，第176—178頁。然而，《刑法》第一百九十六條所規(guī)定的“惡意透支”并不完全符合法律明確性原則的要求，亟待對(duì)其進(jìn)行合憲性控制。

信用卡詐騙罪是詐騙罪在信用卡領(lǐng)域的特殊形態(tài)，這意味著詐騙行為才是透支信用卡入刑的根據(jù)，即詐騙行為是連接透支信用卡與信用卡詐騙的紐扣。以此作為邏輯起點(diǎn)，我們能夠發(fā)現(xiàn)，刑法所懲罰的并非是透支信用卡的行為，也不是透支信用卡后因客觀原因不能按期償還的行為，因?yàn)檫@些都屬于民法調(diào)整范圍，是發(fā)卡銀行作為出借人和利息收益人在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。刑法所懲罰的僅僅是持卡人以信用卡作為詐騙工具，騙取發(fā)卡銀行授信透支額度的行為。以“詐騙”框定《刑法》第一百九十六條第一款第四項(xiàng)“惡意透支”的范圍，將“惡意透支”解釋為“透支時(shí)存在以非法占有為目的”，既能有效限制刑罰權(quán)的濫用，貫徹落實(shí)人權(quán)保障的憲法原則，也真正實(shí)現(xiàn)了對(duì)不同情形的區(qū)別對(duì)待和實(shí)質(zhì)意義上的平等保護(hù)。

若以“詐騙”框定“惡意透支”的立法邊界，很多案件的裁判結(jié)果極有可能發(fā)生逆轉(zhuǎn)，即司法機(jī)關(guān)在未能查明持卡人在透支時(shí)存在以非法占有為目的，以合法的透支行為掩蓋詐騙行為的前提下，均不能以透支后經(jīng)催收未償還的事后行為作為定罪的事實(shí)根據(jù)。也許有人會(huì)提出，對(duì)透支時(shí)是否存在以非法占有為目的、惡意等詐騙行為難以求證，除非我們能幻想持卡人在面對(duì)警察訊問時(shí)主動(dòng)承認(rèn)自己“在透支時(shí)就沒有打算歸還”，在零口供的情況下，惡意透支型信用卡詐騙罪會(huì)不會(huì)成為一項(xiàng)空白罪名呢？上述擔(dān)心不無道理，盡管其是站在有罪推定的基礎(chǔ)上，即推定持卡人在透支后未按期償還一定存在詐騙惡意，但我們不能以取證困難為由而擴(kuò)大刑法的制裁范圍。因?yàn)椤靶塘P權(quán)是國(guó)家干預(yù)公民自由的公權(quán)力譜系中最為嚴(yán)厲的”，①?gòu)埾瑁骸缎谭w系的合憲性調(diào)控——以“李斯特鴻溝”為視角》，《法學(xué)研究》2016年第4期，第57頁。其在保護(hù)某一法益的同時(shí)，也必然嚴(yán)重限制了相對(duì)方的基本權(quán)利即自由權(quán)。具體到信用卡詐騙犯罪中，行為人所侵犯的無非是銀行的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但國(guó)家刑罰權(quán)的介入將讓其失去了自由。這種較為嚴(yán)厲的制裁措施，在適用時(shí)必須慎之又慎，任何借口都太過任性。

（二）司法解釋的合憲性控制

2018年11月28日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于修改〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》（法釋〔2018〕19 號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《修改決定》），對(duì)《解釋》作相應(yīng)修改并調(diào)整條文序號(hào)后，重新公布。修正后的《解釋》第六條第一款規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行兩次有效催收后超過三個(gè)月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的‘惡意透支’?！钡诙顚?duì)《刑法》第一百九十六條第三款的“以非法占有為目的”以列舉方式加以明確：“（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無法歸還的；（三）透支后通過逃匿、改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；（五）使用透支的資金進(jìn)行犯罪活動(dòng)的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的情形?！币陨狭N情形可謂是對(duì)以非法占有為目的的推定。根據(jù)權(quán)威解讀，《修改決定》依照刑法、刑事訴訟法的規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前惡意透支犯罪的特點(diǎn)和司法實(shí)踐反映的問題，對(duì)原《解釋》第六條作了修改完善，確立了“以非法占有為目的的獨(dú)立要件地位，以非法占有為目的的綜合考量和以非法占有為目的的推定情形”等三種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。②參見耿磊：《〈關(guān)于修改”關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋”的決定〉的理解與適用》，《人民司法》2019年第1期，第22頁。

司法解釋關(guān)于“惡意透支”的列舉式的解釋說存在如下問題：第一，對(duì)明知無還款能力而大量透支的判斷主體問題，應(yīng)該是持卡人，其判斷的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)是持卡透支消費(fèi)之時(shí)，若持卡人對(duì)自己的償還能力做出過高預(yù)判或者因事后的變故導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)能力迅速下降，以致無力還款，則很難認(rèn)定其具備了“明知無還款能力而大量透支”的主觀構(gòu)罪要件。第二，關(guān)于使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡的問題，其所侵害的客體實(shí)屬國(guó)家信用卡管理秩序。《公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局關(guān)于對(duì)以虛假的工作單位證明及收入證明騙領(lǐng)信用卡是否可以認(rèn)定為妨礙信用卡管理罪請(qǐng)示的批復(fù)》（公經(jīng)金融〔2008〕107號(hào)）明確規(guī)定：“以虛假的工作單位證明及收入證明騙領(lǐng)信用卡不能認(rèn)定為妨礙信用卡管理罪。”既然使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡構(gòu)不成妨礙信用卡管理罪，那么其又如何能成為判定持卡人存在以非法占有為目的的主觀惡意呢？況且，發(fā)卡銀行基于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的考慮，對(duì)信用卡的申領(lǐng)門檻不斷降低，強(qiáng)化營(yíng)銷、弱化監(jiān)管、自陷風(fēng)險(xiǎn)的傾向較為明顯，若將發(fā)卡銀行的監(jiān)管責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移到申請(qǐng)人身上，完全依靠申請(qǐng)人的道德自律，則顯失公平，也不符合罪責(zé)刑相一致的刑法原則。第三，根據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件，行為人詐騙財(cái)物即成立詐騙犯罪既遂，其后面逃匿追訴和隱藏財(cái)物等行為不作為入罪的評(píng)價(jià)因素，最多影響量刑問題。而《解釋》卻將透支后逃匿催收、逃避還款的行為認(rèn)定為持卡人透支時(shí)存在以非法占有為目的，這在邏輯上很難做出合理解釋。第四，持卡人使用透支的資金進(jìn)行犯罪活動(dòng)，應(yīng)構(gòu)成其所從事的犯罪，而不能將行為人后來所觸犯的犯罪作為前期透支信用卡行為的入罪要件。根據(jù)法律保留原則的要求，對(duì)于公民基本權(quán)利的限制，只能由作為民意代表機(jī)關(guān)的立法機(jī)關(guān)通過法律（而非低層級(jí)規(guī)范性文件）做出規(guī)定。但上述司法解釋明顯是逾越了法律紅線，不當(dāng)擴(kuò)大了信用卡“惡意透支”詐騙罪的適用范圍，將大量信用卡使用中的違規(guī)行為和信用卡合同中的違約行為納入刑法懲戒范圍。

將刑法立法活動(dòng)和刑法適用活動(dòng)置于憲法實(shí)施的框架之內(nèi)，乃是法治題中應(yīng)有之義。①時(shí)延安：《刑法規(guī)范的合憲性解釋》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期，第70頁。當(dāng)刑法的條款較為模糊不清，進(jìn)而導(dǎo)致出現(xiàn)立法空白現(xiàn)象時(shí)，相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)基于憲法的原則和精神對(duì)立法規(guī)范進(jìn)行合憲性解釋，以此填充立法條款的含義?！皟筛摺贬槍?duì)《刑法》第一百九十六條所作的解釋屬于刑法解釋范疇，但其應(yīng)當(dāng)以憲法規(guī)則、原則作為解釋刑法規(guī)范的根據(jù)。在解釋中，應(yīng)該保證通過解釋得出的結(jié)論與憲法的規(guī)范含義相一致，避免與憲法規(guī)范相矛盾，這就是合憲性解釋。②金日秀、徐輔鶴：《韓國(guó)刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社，2008，第34頁。按照合憲性解釋的要求，《解釋》第六條第二款中關(guān)于以非法占有為目的的推定情形屬于有罪推定條款，以事后行為作為犯罪評(píng)價(jià)根據(jù)，且存在重復(fù)評(píng)價(jià)嫌疑，屬于違憲的解釋條款，應(yīng)當(dāng)廢止。針對(duì)刑法規(guī)范的模糊性罪名條款，刑法解釋的一個(gè)重要目的是對(duì)其進(jìn)行目的解釋和限縮解釋，防止在司法實(shí)踐中被濫用或泛化，而并非朝著相反的方向，通過擴(kuò)大適用范圍的方式將其激活，將其塑造成懸在人們頭頂上的一把利劍。具體到惡意透支型信用卡詐騙罪中，出于對(duì)刑罰威懾力和當(dāng)前信用狀況欠佳的考慮，筆者也不完全支持將其廢除，但認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)守刑法的謙抑性原則，嚴(yán)格限制適用范圍，不得單純依據(jù)持卡人未按規(guī)定還款的事實(shí)認(rèn)定非法占有目的。

（三）司法機(jī)關(guān)履行消極義務(wù)的具體要求

在一個(gè)法律保留原則得到嚴(yán)格遵循的國(guó)家，對(duì)基本權(quán)利的“不得侵犯義務(wù)”主要是針對(duì)立法機(jī)關(guān)，但具體化憲法并非只是立法機(jī)關(guān)的義務(wù)，其他國(guó)家權(quán)力仍然負(fù)有在其職權(quán)的行使中落實(shí)憲法精神的義務(wù)。③張翔：《憲法與部門法的三重關(guān)系》，《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第1期，第29頁。德沃金在《法律帝國(guó)》第一章開篇就指出：“一位法官的點(diǎn)頭對(duì)人們帶來的得失往往要比國(guó)會(huì)或議會(huì)的任何一般性法案帶來的得失更大?！雹艿挛纸穑骸斗傻蹏?guó)》，李長(zhǎng)青譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996，第1頁。這是對(duì)法律帝國(guó)和法官權(quán)力的真實(shí)寫照，更是呼喚我們關(guān)注憲法與法律從文本走向?qū)嵺`的歷程。司法機(jī)關(guān)在刑法領(lǐng)域所限制的主要是當(dāng)事人的人身自由，從基本權(quán)利的防御功能來看，司法機(jī)關(guān)⑤此司法機(jī)關(guān)是我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的廣義概念，具體包括偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)等限制當(dāng)事人人身自由的國(guó)家機(jī)關(guān)。應(yīng)負(fù)消極保護(hù)義務(wù)。具體包括以下三個(gè)方面：

1.禁止主動(dòng)介入

禁止主動(dòng)介入的原因在于國(guó)家介入存在諸多缺陷：一是對(duì)社會(huì)自治領(lǐng)域的侵犯，二是作為第三方介入可能會(huì)導(dǎo)致情況變得更為復(fù)雜，三是國(guó)家權(quán)力越是無處不在，濫用權(quán)力的可能就越多，四是從財(cái)政和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)看，國(guó)家履行的公共任務(wù)越多，必然會(huì)消耗更多的公共資金，不符合《憲法》第二十七條的效率原則。⑥參見陳征：《國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的憲法界限》，清華大學(xué)出版社2015年版，第26—27頁。所謂不得主動(dòng)介入，是指即便是持卡人存在惡意透支行為，但只要發(fā)卡銀行未報(bào)案要求追究刑事責(zé)任，則司法機(jī)關(guān)不得以已經(jīng)構(gòu)成信用卡詐騙犯罪而主動(dòng)介入。因?yàn)橥钢庞每ǖ谋举|(zhì)屬于借貸，且發(fā)卡銀行與持卡人在申領(lǐng)信用卡時(shí)簽訂了民事合同，發(fā)卡銀行依據(jù)民事合同針對(duì)持卡人的違約行為可主張權(quán)利，在當(dāng)事人選擇民事訴訟解決的情況下，刑法應(yīng)當(dāng)止步。然而實(shí)踐中較為極端的案例是，發(fā)卡銀行以持卡人透支款項(xiàng)未按期歸還為由提起民事訴訟，而法院卻以構(gòu)成信用卡詐騙罪為由裁定駁回起訴。如在中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司昆明城南支行與邱某華、張某瓊信用卡糾紛一案①詳見昆明市西山區(qū)人民法院〔2016〕云0112民初4233號(hào)民事裁定書。中，中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司昆明城南支行向法院要求償還本息。但一審法院認(rèn)為：根據(jù)《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第五十四條之規(guī)定，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，涉嫌惡意透支，數(shù)額在一萬元以上的，應(yīng)予立案追訴；惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個(gè)月仍不歸還。本案中，原告訴稱被告邱某華、張某瓊透支本金已達(dá)到149280.13元，并經(jīng)原告多次催收后超過三個(gè)月仍未歸還，故本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。②類似案件還有昆明市西山區(qū)人民法院〔2016〕云0112民初4282號(hào)、4234號(hào)和4235號(hào)等三個(gè)案件。后原告銀行不服提起上訴，上訴人以信用卡糾紛為由起訴到法院，二審法院認(rèn)為，本案系平等民事主體之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系提起的民事訴訟，在現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)案件不屬于經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的情況下，上訴人的起訴符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定的起訴條件，依法裁定撤銷原民事裁定，指令原審法院審理。③詳見云南省昆明市中級(jí)人民法院〔2017〕云01民終1090號(hào)民事裁定書。在該案中，原審法院的做法顯然違背了禁止主動(dòng)介入的原則，剝奪了發(fā)卡銀行對(duì)自己權(quán)利救濟(jì)的選擇權(quán)，將民事糾紛變得更為復(fù)雜，最終由上級(jí)法院通過撤銷和指令等方式對(duì)其違法裁判行為進(jìn)行了糾正。

2.履行提醒告知義務(wù)

從《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第五十四條第三款和《解釋》第十條的規(guī)定來看，在公安機(jī)關(guān)立案之前，持卡人償還全部透支款息的，可以不追究刑事責(zé)任；在檢察機(jī)關(guān)提起公訴之前，持卡人償還全部透支款項(xiàng)的，可以不起訴；在一審判決前全部歸還的，可以免予刑事處罰。從合憲性解釋的視角分析，上述法律規(guī)定實(shí)際上是賦予了各階段司法機(jī)關(guān)對(duì)透支型信用卡詐騙罪的出罪權(quán)，同時(shí)也賦予了司法機(jī)關(guān)的警示告知義務(wù)，即司法機(jī)關(guān)在具體案件中，應(yīng)當(dāng)通過一定的形式（書面）告知行為人出罪的機(jī)會(huì)。實(shí)踐中，如果行為人知悉免罰規(guī)定，為了自己免受刑事懲罰，都愿意“在公安機(jī)關(guān)立案前”歸還款項(xiàng)，但是，公安機(jī)關(guān)可能出于案件數(shù)量績(jī)效考核的規(guī)定，并不愿意主動(dòng)使行為人滿足該時(shí)間要件。④毛玲玲：《惡意透支型信用卡詐騙罪的實(shí)務(wù)問題思考》，《政治與法律》2010年第11期，第48頁。基于同樣的理由，檢察機(jī)關(guān)也不太可能主動(dòng)提醒行為人免訴的規(guī)定。而在審判階段，即便是法官履行了提醒告知義務(wù)，行為人仍然構(gòu)成了犯罪，最好的結(jié)果是免予刑事處罰。結(jié)合《刑法》第一百條規(guī)定的刑罰報(bào)告義務(wù)，依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。免刑對(duì)行為人今后的工作和生活還是有深遠(yuǎn)影響的。從立法層面來看，未來立法乃至司法解釋的修正方案應(yīng)明確辦案機(jī)關(guān)在辦理惡意透支型信用卡詐騙罪時(shí)的警示提醒和告知義務(wù)，特別應(yīng)強(qiáng)調(diào)公安機(jī)關(guān)在接到發(fā)卡銀行的報(bào)案請(qǐng)求后和刑事立案前，應(yīng)向當(dāng)事人履行書面告知義務(wù)，將免罰免訴等規(guī)定告知行為人，并為行為人履行償還透支款息留下較為充足的時(shí)間。若公安機(jī)關(guān)未履行警示告知義務(wù)，法院應(yīng)以違反正當(dāng)程序?yàn)橛赏嘶匮a(bǔ)充偵查。這樣更能較好地拿捏好刑法介入民事關(guān)系的邊界與限度，防止重刑主義的泛濫，從而能更大范圍內(nèi)地落實(shí)憲法的原則與精神。在立法與相關(guān)司法解釋修正前，基于合憲性解釋的要求，司法機(jī)關(guān)仍應(yīng)當(dāng)依法履行提醒告知義務(wù)。

3.強(qiáng)化對(duì)“惡意透支”詐騙行為的審查義務(wù)

當(dāng)前，司法機(jī)關(guān)在查明案件事實(shí)過程中，為了確保案件事實(shí)與法律規(guī)范的統(tǒng)一性，往往對(duì)復(fù)雜多樣的案件事實(shí)進(jìn)行選擇性篩選，這樣可能會(huì)將大量的對(duì)量刑乃至定罪相關(guān)的案件事實(shí)過濾掉。①比如在入戶搶劫類案件中，法官普遍缺乏對(duì)何為“戶”的審查義務(wù)，即便“戶”已成為入戶搶劫犯罪的主要構(gòu)成要件。參見陳輝：《“入戶搶劫”案件中司法解釋的適用——基于憲法分析的視角》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第6期，第13頁。前文所列舉的判決案例的敘述部分，均來自法院判決書中的審理查明部分，在該部分，法院重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容有三點(diǎn)：一是透支的金額，二是是否經(jīng)過催收，三是催收后是否歸還。在得出肯定回答后，法院便據(jù)此認(rèn)定被告人以非法占有為目的，使用信用卡惡意透支，數(shù)額較大，構(gòu)成了信用卡詐騙罪。至于被告人在透支時(shí)是否存在惡意心態(tài)和詐騙行為，法院往往不予審查和說理論證。法院裁判活動(dòng)中的這種消極和懈怠，很可能使得被告人無法獲得平等和公平的司法評(píng)價(jià)，將嚴(yán)重侵害被告人的基本人權(quán)。當(dāng)法院的枉法裁判是終審裁判時(shí)，當(dāng)事人所遭受的權(quán)利侵害就無法在普通司法程序中獲得救濟(jì)，此時(shí)將枉法裁判看作法院違反憲法上的“消極義務(wù)“的行為是有意義的，當(dāng)事人可以主張法院違反憲法，向憲法法院或其他違憲審查機(jī)關(guān)請(qǐng)求救濟(jì)。②參見林三欽：《論基本權(quán)利之侵害》，李建良、簡(jiǎn)資修主編《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》（第2輯），中山人文社會(huì)科學(xué)研究所，2000。轉(zhuǎn)引自張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》（增訂版），法律出版社，2017，第158頁。法院作為維護(hù)公平正義的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)真正貫徹“權(quán)力制約”的憲法精神，③《憲法》第140條規(guī)定了公檢法三機(jī)關(guān)在辦理刑事案件中，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。其中“互相制約”體現(xiàn)了憲法限制公權(quán)力、保障私權(quán)利的價(jià)值追求，是憲法“人權(quán)條款”的必然要求。參見陳輝、汪進(jìn)元：《論“監(jiān)、檢、審”三機(jī)關(guān)間的分工、配合與制約關(guān)系》，《南京社會(huì)科學(xué)》2018年第5期，第105頁。強(qiáng)化對(duì)“惡意透支”詐騙行為的審查義務(wù)，對(duì)詐騙事實(shí)不清的案件，應(yīng)及時(shí)作出無罪判決。

五、余論

從憲法視角考量具體刑事犯罪在立法規(guī)范與司法適用中的合憲性問題，并非憲法學(xué)者不務(wù)正業(yè)，亦非是憲法學(xué)者在現(xiàn)有研究空間“受限”情況下另辟蹊徑，將研究觸角逾越學(xué)科界線滲入其他學(xué)科領(lǐng)域的無奈之舉或權(quán)宜之計(jì)。相反，這是憲法學(xué)研究向縱深發(fā)展的標(biāo)志，意味著憲法學(xué)研究已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的對(duì)政治現(xiàn)狀的法律背書，更加注重對(duì)人權(quán)保障實(shí)施機(jī)制的研究，以及對(duì)國(guó)家權(quán)力限制公民基本權(quán)利之正當(dāng)及限制限度的研究，從而有助于實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)范向規(guī)范憲法的轉(zhuǎn)型與升級(jí)。刑法是全國(guó)人大制定的基本法律，全國(guó)人大常委會(huì)是我國(guó)目前承擔(dān)合憲性審查任務(wù)的國(guó)家機(jī)構(gòu)，當(dāng)刑法的條款較為模糊不清，進(jìn)而導(dǎo)致出現(xiàn)立法空白現(xiàn)象時(shí)，相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)基于憲法的原則和精神對(duì)立法規(guī)范進(jìn)行合憲性解釋，以此填充立法條款的含義。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)肩負(fù)保障基本權(quán)利的重任，通過司法實(shí)踐消解法律條款可能出現(xiàn)的合憲性危機(jī)。在重視加強(qiáng)合憲性審查，強(qiáng)化憲法實(shí)施與監(jiān)督的時(shí)代背景下，從理論上對(duì)信用卡“惡意透支”詐騙罪進(jìn)行合憲性思考是必要的?；谛谭ㄒ?guī)范含糊不清、司法解釋恣意擴(kuò)大適用、司法認(rèn)定泛化這一立法規(guī)范與司法實(shí)踐，信用卡“惡意透支”詐騙罪的合憲性危機(jī)也逐漸凸顯出來，應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)值得憲法學(xué)界與刑法學(xué)界共同關(guān)注和認(rèn)真對(duì)待的問題。