程 崳

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

共同遺囑是指由兩個(gè)或以上的遺囑人共同訂立一份遺囑，在一份遺囑中同時(shí)處分兩名以上的遺囑人各自獨(dú)有的或共同的財(cái)產(chǎn)。廣義的共同遺囑包括形式上的共同遺囑和實(shí)質(zhì)上的共同遺囑兩類。形式上的共同遺囑是指內(nèi)容互相獨(dú)立、產(chǎn)生的法律效果彼此互不牽連、不互為依存的兩個(gè)或多個(gè)遺囑記載于同一份遺囑文件之中形成的共同遺囑。該類共同遺囑的“共同”性僅體現(xiàn)在遺囑的形式上，實(shí)際上是由兩份或多份單獨(dú)遺囑共同使用同一份文件訂立而形成的，文件上的各份遺囑實(shí)質(zhì)上仍然是單獨(dú)遺囑，會(huì)在各自的遺囑人死亡后單獨(dú)生效，在法律適用上可以讓合用一份文件的各份單獨(dú)遺囑直接適用法律有關(guān)單獨(dú)遺囑的規(guī)定。實(shí)質(zhì)上的共同遺囑則是指兩個(gè)或多個(gè)遺囑人將他們共同的或相互之間存在關(guān)聯(lián)的意思表示記載于同一個(gè)遺囑文件中，由于此時(shí)各遺囑人的意思表示互相牽連，因此不能簡(jiǎn)單地直接套用有關(guān)單獨(dú)遺囑的法律規(guī)定。形式上的共同遺囑其實(shí)是單獨(dú)遺囑的疊加、組合，本質(zhì)上仍然是單獨(dú)遺囑，只是合用一份遺囑文件，因此可以且應(yīng)當(dāng)直接適用法律關(guān)于單獨(dú)遺囑的各項(xiàng)規(guī)定。實(shí)質(zhì)上的共同遺囑則可以稱之為“真正的”共同遺囑，其與單獨(dú)遺囑和由單獨(dú)遺囑簡(jiǎn)單組合成的形式上的共同遺囑存在很大不同，具有其自身的特殊性，其所產(chǎn)生的法律效果會(huì)出現(xiàn)互相牽連、互相依存等情況，這又會(huì)導(dǎo)致諸如遺囑自由與信賴?yán)娴臎_突、特殊的形式強(qiáng)制以及是否能夠“自由地放棄自由”（自愿提前放棄變更權(quán)）等一系列問(wèn)題，因而在效力認(rèn)定上存在爭(zhēng)議，不能簡(jiǎn)單地套用有關(guān)遺囑的一般規(guī)定。

我國(guó)司法實(shí)踐中較常見(jiàn)的共同遺囑是夫妻共同遺囑，其一般為以下模式：夫妻雙方約定，第一階段，以夫妻雙方中后去世一方為先去世一方的繼承人，由后去世一方繼承先去世一方的所有財(cái)產(chǎn)；第二階段，后去世一方以夫妻二人共同確定的第三人為繼承人，最終由該第三人繼承夫妻雙方的所有財(cái)產(chǎn)。在司法實(shí)踐中，有法院認(rèn)為夫妻共同遺囑包括兩種形式：一是相互遺囑，即夫妻雙方在同一份遺囑上互相指定對(duì)方為自己遺產(chǎn)的繼承人或受遺贈(zèng)人；二是關(guān)聯(lián)遺囑，即夫妻雙方互相以對(duì)方的遺囑內(nèi)容為條件訂立遺囑，在形式上各自獨(dú)立。①參見(jiàn)上海市靜安區(qū)人民法院，（2015）靜民一（民）初字第1658號(hào)民事判決書。在學(xué)說(shuō)上，我國(guó)有學(xué)者將共同遺囑歸納為四種類型:（1）相互指定型遺囑，遺囑人互以對(duì)方為自己的繼承人。（2）共同指定型遺囑，遺囑人雙方共同指定第三人為雙方的唯一繼承人。（3）柏林式遺囑，即上文所述的我國(guó)司法實(shí)踐中最為常見(jiàn)的一種夫妻共同遺囑形式。（4）“相關(guān)遺囑”，遺囑人雙方所立的兩份遺囑在形式上互相獨(dú)立，但是在遺囑內(nèi)容上互為條件，兩份遺囑間會(huì)互相產(chǎn)生拘束力，接近于繼承契約。②參見(jiàn)汪洋：《民法典時(shí)代共同遺囑的理論構(gòu)造》，《法商研究》2020年第6期?！埃?）相互指定型遺囑，即指定對(duì)方為自己的遺囑繼承人，對(duì)方也指定自己為遺囑繼承人。（2）共同指定型遺囑，即共同指定第三人為雙方的唯一繼承人。這兩類又被合稱為“相互遺囑”。（3）柏林式遺囑，即相互指定對(duì)方為繼承人，并約定后死亡一方將遺產(chǎn)留給共同指定的受益人，實(shí)踐中最為常見(jiàn)。（4）“相關(guān)遺囑”，即兩份遺囑雖然形式上獨(dú)立，但是互以對(duì)方內(nèi)容為條件，一份撤回或失效時(shí)，另一份亦失效，一份執(zhí)行則另一份不得撤回，近于繼承契約?！北疚囊韵滤懻摰墓餐z囑，特指夫妻共同遺囑。無(wú)論對(duì)共同遺囑作何種類型劃分，其共同特點(diǎn)在于多個(gè)遺囑人對(duì)自己死后財(cái)產(chǎn)的處分具有相互性、牽連性，不能簡(jiǎn)單地將其作為兩個(gè)或多個(gè)單獨(dú)遺囑進(jìn)行處理，而是必須加以一體考慮?？紤]共同遺囑時(shí)，有兩個(gè)問(wèn)題是無(wú)法回避的：首先，共同遺囑是否能夠產(chǎn)生法律效力；其次，如果共同遺囑能夠有效，那么其對(duì)共同遺囑人是否會(huì)產(chǎn)生拘束力？

一、我國(guó)立法與司法實(shí)踐中共同遺囑的現(xiàn)狀

目前，共同遺囑在我國(guó)的立法和司法實(shí)踐兩個(gè)層面已經(jīng)出現(xiàn)了嚴(yán)重脫節(jié)：一方面是我國(guó)司法實(shí)踐中有關(guān)共同遺囑糾紛的繼承案件快速增加，另一方面則是立法上對(duì)于共同遺囑的規(guī)定的長(zhǎng)期缺位。截至2021年11月，筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上以“共同遺囑”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索，獲得裁判文書823篇，從時(shí)間上縱向比較雖有波動(dòng)但總體呈現(xiàn)上升趨勢(shì)。③2012 年及之前均只有個(gè)位數(shù)的文書涉及“共同遺囑”，2013 年11 篇，2014 年67 篇，2015 年76 篇，2016 年77 篇，2017 年70 篇，2018 年138 篇，2019 年160 篇，2020 年141 篇，2021 年截至檢索時(shí)77 篇。來(lái)源網(wǎng)址http://wenshu.court.gov.cn/共同遺囑案件總體上的增加趨勢(shì)，是與我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展密不可分的，公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的總體發(fā)展而快速增加，財(cái)產(chǎn)的增加導(dǎo)致公民個(gè)人有更加強(qiáng)烈的意愿、需求通過(guò)訂立遺囑的方式來(lái)處分其死后的財(cái)產(chǎn)，遺囑總數(shù)量的增加必然會(huì)導(dǎo)致其中的共同遺囑的數(shù)量也同樣增加。需要注意的是，在涉共同遺囑案件中，不同法院的判決結(jié)果、依據(jù)法條等都存在較大的差異。與實(shí)踐中共同遺囑案件數(shù)量的快速增加形成鮮明對(duì)比的是，我國(guó)立法對(duì)待共同遺囑實(shí)在是過(guò)于“惜字如金”了。我國(guó)現(xiàn)行的法律對(duì)共同遺囑的相關(guān)規(guī)定目前仍然處于一片空白，即使是最新的《民法典》也沒(méi)有作出規(guī)定；僅有司法部于2000年公布的《遺囑公證細(xì)則》第十五條對(duì)共同遺囑的公證規(guī)則作了規(guī)定。④《遺囑公證細(xì)則》第15條：“兩個(gè)以上的遺囑人申請(qǐng)辦理共同遺囑公證的，公證處應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)他們分別設(shè)立遺囑。遺囑人堅(jiān)持申請(qǐng)辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件?！睆倪@條規(guī)定可以看出，在上位法律對(duì)共同遺囑規(guī)定缺位的情況下，司法行政機(jī)關(guān)希望引導(dǎo)遺囑人分別訂立單獨(dú)遺囑，以此避開對(duì)共同遺囑本身效力認(rèn)定的爭(zhēng)議、簡(jiǎn)化操作，而在最終實(shí)現(xiàn)的法律效果上又能夠最大程度地尊重想要訂立共同遺囑的當(dāng)事人的本意。同時(shí)，該條規(guī)定并未絕對(duì)禁止共同遺囑的公證，而是規(guī)定當(dāng)事人堅(jiān)持對(duì)共同遺囑進(jìn)行公證的，當(dāng)事人必須在共同遺囑中同時(shí)載明遺囑變更、撤銷及生效的條件，這表明司法行政機(jī)關(guān)對(duì)共同遺囑的效力持間接肯定的立場(chǎng)。該條規(guī)定要求共同遺囑的訂立人必須在處分遺產(chǎn)的同時(shí)載明遺囑的變更、撤銷及生效的條件，這種做法看似是無(wú)謂增加遺囑人負(fù)擔(dān)的規(guī)定，實(shí)則是在上位法律有關(guān)共同遺囑的效力的規(guī)定長(zhǎng)期缺失下的無(wú)奈選擇。法律沒(méi)有規(guī)定，就只能由共同遺囑人自己創(chuàng)設(shè)一套規(guī)則，讓這套規(guī)則去適用于自己所訂立的這份特定的共同遺囑所產(chǎn)生的一系列法律關(guān)系，以避免后期法律適用困難，繼承糾紛難以解決。這一規(guī)定是司法行政機(jī)關(guān)在上位法缺失與現(xiàn)實(shí)生活對(duì)共同遺囑存在明顯需求的矛盾下所作的權(quán)宜之計(jì)，從最終效果上看確實(shí)能在一定程度上滿足我國(guó)公民對(duì)訂立共同遺囑的現(xiàn)實(shí)需求，但操作過(guò)程過(guò)于繁瑣，且對(duì)共同遺囑訂立人的法律素養(yǎng)有著較高的要求，普通人想要自己訂立一份此類可公證的共同遺囑存在較大困難，如尋求專業(yè)法律服務(wù)則會(huì)增加成本。

二、共同遺囑效力之爭(zhēng)

（一）我國(guó)的不同觀點(diǎn)

目前我國(guó)理論界對(duì)于共同遺囑的效力主要有肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種主要學(xué)說(shuō)。

持“肯定說(shuō)”立場(chǎng)的學(xué)者主張肯定共同遺囑的效力，但同時(shí)認(rèn)為要加上一定的限制，即只有夫妻能夠成為訂立共同遺囑的主體；立法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)夫妻共同遺囑的效力，允許夫妻通過(guò)訂立共同遺囑來(lái)處分共同財(cái)產(chǎn)。①參見(jiàn)楊立新：《民法分則繼承編立法研究》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第2期?！胺蚱蘅梢栽O(shè)立共同遺囑；共同遺囑的效力以配偶一方死亡前婚姻關(guān)系存續(xù)為前提。夫妻互相指定對(duì)方為繼承人的遺囑，自配偶一方死亡時(shí)生效;配偶一方撤回指定的，另一方的指定失效。夫妻可以共同指定遺囑繼承人或者受遺贈(zèng)人，若無(wú)相反內(nèi)容，共同遺囑在夫妻一方生存時(shí)，對(duì)遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人不發(fā)生效力?！薄翱隙ㄕf(shuō)”主張承認(rèn)夫妻共同遺囑的效力主要是基于以下理由:第一，為維護(hù)所有權(quán)處分自由應(yīng)當(dāng)肯定共同遺囑的效力。處分權(quán)自由不應(yīng)僅局限于自然人對(duì)其生前的財(cái)產(chǎn)處分，還應(yīng)當(dāng)覆蓋其對(duì)自身死后財(cái)產(chǎn)繼承的安排，否則對(duì)處分權(quán)自由的維護(hù)就是不完整的。第二，承認(rèn)夫妻共同遺囑的效力能夠更好地與我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)采取法定共有制的狀況相匹配。我國(guó)法律規(guī)定夫妻之間默認(rèn)采取共同財(cái)產(chǎn)制，除非法律另有特殊規(guī)定或夫妻雙方另有約定，原則上夫妻在婚姻存續(xù)期間取得的財(cái)產(chǎn)歸雙方共同所有。因此，對(duì)于絕大部分采取共同財(cái)產(chǎn)制的夫妻來(lái)說(shuō)，夫妻通過(guò)訂立共同遺囑來(lái)處分共有財(cái)產(chǎn)，能夠減少遺產(chǎn)認(rèn)定和份額劃分產(chǎn)生的麻煩，避免或減弱各繼承人就遺產(chǎn)繼承可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議，有利于繼承的順利完成。第三，從實(shí)際效果出發(fā)，承認(rèn)夫妻共同遺囑有效有助于維持夫妻中后去世一方的正常生活，也可以更好地保護(hù)子女權(quán)益。同時(shí)還可以避免或緩和家庭成員間因爭(zhēng)奪遺產(chǎn)而產(chǎn)生的沖突，維護(hù)和諧家庭。夫妻共同遺囑有助于將夫妻共同財(cái)產(chǎn)維持在一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)，可以防止出現(xiàn)仍然生存的一方配偶無(wú)法獲得贍養(yǎng)或年幼的子女無(wú)法獲得撫養(yǎng)的困境。在存活一方配偶也去世后盡管仍然需要在子女之間分配遺產(chǎn)，但此時(shí)因?yàn)楦改鸽p方均已去世，即使子女就遺產(chǎn)分配發(fā)生爭(zhēng)奪也不再會(huì)影響到父母的生存利益。而對(duì)之前較為幼小的未成年子女來(lái)說(shuō)，有可能此時(shí)已經(jīng)成年，遺產(chǎn)分配已不再會(huì)影響其生存利益，即使此時(shí)其仍未成年且需要撫養(yǎng)，其在遺產(chǎn)爭(zhēng)奪中的相對(duì)弱勢(shì)地位通常也會(huì)因?yàn)槟挲g增長(zhǎng)而得到部分改善，從而減少其無(wú)法獲得撫養(yǎng)的可能性。第四，承認(rèn)夫妻共同遺囑的效力符合我國(guó)傳統(tǒng)上的繼承習(xí)慣，適應(yīng)我國(guó)國(guó)情。按照我國(guó)民間形成的傳統(tǒng)上的繼承習(xí)慣，一般來(lái)說(shuō)，在一個(gè)家庭中的父母一方去世后，子女在通常情況下不會(huì)立刻分割去世一方的遺產(chǎn)（急于分割的子女在傳統(tǒng)上通常會(huì)被認(rèn)為是爭(zhēng)奪遺產(chǎn)的不肖子孫），而是由生存的一方繼承死亡一方的全部單獨(dú)的和夫妻共有的財(cái)產(chǎn)。到父母雙方均去世后，再由子女對(duì)父母雙方留下的的全部遺產(chǎn)進(jìn)行分割（也就是傳統(tǒng)上所說(shuō)的子女“分家”）。最后，共同遺囑本身并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，不論其內(nèi)容直接予以否定會(huì)損害意思自治。

“否定說(shuō)”主張我國(guó)應(yīng)當(dāng)明確否定共同遺囑的效力，主要基于如下理由:第一，共同遺囑違反了我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)遺囑形式的強(qiáng)行性要求而無(wú)效。遺囑是嚴(yán)格的要式行為，根據(jù)類型法定原則，《民法典》未承認(rèn)共同遺囑，所以共同遺囑不發(fā)生法律效力。第二，共同遺囑的成立或撤回多受他方遺囑人意思之約束，這會(huì)使得遺囑這一單方行為變成雙方法律行為或繼承契約，與遺囑本身的性質(zhì)不符。①?gòu)埰饺A：《〈民法典·繼承編〉的創(chuàng)新與繼承法之整理》，《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第6期第三，共同遺囑會(huì)侵害遺囑自由。遺囑作為一種單方法律行為本應(yīng)只需遺囑人自己的單方意思表示就可以自由變更，而共同遺囑卻會(huì)受到兩個(gè)或多個(gè)共同遺囑人相互之間的制約，阻礙了遺囑人按自己的意思獨(dú)立變更或撤銷遺囑，因而會(huì)侵犯單個(gè)遺囑人個(gè)人的遺囑自由。第四，共同遺囑不方便執(zhí)行，還可能引發(fā)額外的糾紛。例如，共同指定型遺囑在遺囑人全部死亡后方才生效，如果最后去世的遺囑人的去世時(shí)間與共同遺囑的訂立時(shí)間相隔較遠(yuǎn)，在這段時(shí)間內(nèi)就可能會(huì)發(fā)生情勢(shì)變遷，造成共同遺囑無(wú)法或難以執(zhí)行。還有學(xué)者認(rèn)為共同遺囑會(huì)引發(fā)被繼承人意思自治和繼承人權(quán)利之間的矛盾，從而給遺產(chǎn)繼承帶來(lái)額外的困難，因此承認(rèn)共同遺囑的效力沒(méi)有必要。②王毅純：《共同遺囑的效力認(rèn)定與制度構(gòu)造》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第1期“共同遺囑的變更和撤銷問(wèn)題也涉及對(duì)死者意愿的尊重和對(duì)遺囑指定的最終繼承人權(quán)利保護(hù)之間的矛盾，造成遺產(chǎn)處理的困難。因此，沒(méi)有必要以共同遺囑來(lái)維護(hù)共有財(cái)產(chǎn)不致分割和保障配偶的繼承權(quán)?！?/p>

（二）比較法上的不同立場(chǎng)

世界各國(guó)立法例對(duì)共同遺囑有三種立場(chǎng)，承認(rèn)、禁止以及態(tài)度不明：（1）明確承認(rèn)夫妻共同遺囑，以德國(guó)和奧地利為代表；（2）明確禁止共同遺囑，以法國(guó)、日本、意大利為代表；（3）未明確規(guī)定，以瑞士為代表。美國(guó)由于繼承法由各州分別立法，因此各州之間規(guī)定不同，有承認(rèn)有禁止。英國(guó)法采取了一種較為取巧的做法，其衡平法院通過(guò)創(chuàng)設(shè)互惠遺囑在夫妻后死亡一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)益上設(shè)立“推定信托”的模式繞開了對(duì)共同遺囑的直接立場(chǎng)來(lái)解決實(shí)際問(wèn)題。③汪洋：《民法典時(shí)代共同遺囑的理論構(gòu)造》，《法商研究》2020年第6期。

德國(guó)作為承認(rèn)共同遺囑的代表，其在立法上對(duì)于共同遺囑著墨較多，《德國(guó)民法典》第五編“繼承編”第三章“遺囑”第八節(jié)用了八個(gè)條文對(duì)共同遺囑進(jìn)行了專節(jié)規(guī)定，整體制度構(gòu)建較為完善。持否定觀點(diǎn)的代表法國(guó)，在其《法國(guó)民法典》第三編“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”第二章“生前贈(zèng)與及遺囑”第五節(jié)“遺囑處分”第一目“關(guān)于遺囑方式的一般規(guī)定”中，第968條以明文規(guī)定的方式明確否定了共同遺囑的效力。④《法國(guó)民法典》第968條：“二人或二人以上不得以同一文件訂立遺囑，不問(wèn)為第三人的利益，或?yàn)橄嗷サ倪z產(chǎn)處分。”同時(shí)，日本也在《日本民法典》第975條以類似的規(guī)定否定了共同遺囑。⑤《日本民法典》第975條：“遺囑不得由二名以上的人用同一證書訂立。”從兩國(guó)民法“兩個(gè)以上的人不能用同一份文件訂立遺囑”的相似表述出發(fā)，法、日兩國(guó)不僅不承認(rèn)實(shí)質(zhì)上的共同遺囑的效力，形式上的共同遺囑的效力也為各自的法條文義所否定。

可見(jiàn)，世界各國(guó)對(duì)共同遺囑的效力所持立場(chǎng)存在較大差異，承認(rèn)還是禁止共同遺囑本身并無(wú)優(yōu)劣之分，如何對(duì)待共同遺囑之效力主要還是應(yīng)該從本國(guó)實(shí)踐和法律體系的實(shí)際情況出發(fā)來(lái)做決定。

三、我國(guó)的選擇建議

（一）我國(guó)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)共同遺囑的效力

盡管實(shí)踐中涉及共同遺囑的案件呈現(xiàn)增長(zhǎng)趨勢(shì)，但是在新的《民法典》中有關(guān)規(guī)定仍然是一個(gè)空白。對(duì)此，筆者以為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)通過(guò)修改法律或是出臺(tái)司法解釋等方式承認(rèn)共同遺囑的效力。

首先，肯定共同遺囑的效力是現(xiàn)實(shí)需要。夫妻雙方合立共同遺囑在我國(guó)是一個(gè)普遍存在的客觀現(xiàn)象，我國(guó)公民對(duì)于訂立共同遺囑是有著強(qiáng)烈而現(xiàn)實(shí)的需求的，在公民需要共同遺囑來(lái)保證對(duì)自己死后財(cái)產(chǎn)處分的情況下，法律否定共同遺囑的效力既不明智也無(wú)必要。而如果繼續(xù)維持現(xiàn)行法的做法，故意回避而不作任何規(guī)定則無(wú)法發(fā)揮法律的規(guī)范和保障作用，無(wú)法對(duì)實(shí)際問(wèn)題的解決起到任何作用，同時(shí)也不能回應(yīng)實(shí)踐中社會(huì)公眾對(duì)共同遺囑日益增長(zhǎng)的需求。我國(guó)有法院在裁判中指出：“在司法實(shí)踐中，對(duì)夫妻共同遺囑，如果沒(méi)有違反法律的禁止性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)共同遺囑的效力，這有利于尊重和保護(hù)當(dāng)事人的遺囑自由?！雹僦x某1與謝某2、王某某遺囑繼承糾紛案，參見(jiàn)上海市徐匯區(qū)人民法院（2016）滬0104民初13058號(hào)一審民事判決書。此外，如同上文提到過(guò)的，我國(guó)在傳統(tǒng)上也有子女直至父母雙方都去世后才將父母雙方的遺產(chǎn)進(jìn)行分割的繼承習(xí)慣，只有父母均去世后才會(huì)“分家”。這一習(xí)慣在我國(guó)已經(jīng)有很長(zhǎng)的歷史，而且直到今天仍然普遍存在，承認(rèn)共同遺囑的效力符合我國(guó)延續(xù)至今的傳統(tǒng)習(xí)慣。同時(shí)，我國(guó)法律對(duì)共同遺囑規(guī)定的缺失與數(shù)量不斷增加的共同遺囑案件之間的矛盾也越來(lái)越突出，司法機(jī)關(guān)在處理這類案件時(shí)缺乏直接的法律依據(jù)，不得不按照各自的理解參照其他法律規(guī)定進(jìn)行裁決，不僅降低效率，還導(dǎo)致不同法院對(duì)同類案件的處理結(jié)果不同，損害了司法公信力。因此，從我國(guó)現(xiàn)實(shí)需要的角度出發(fā)，宜承認(rèn)共同遺囑的效力。共同遺囑的性質(zhì)爭(zhēng)議也不足以成為否定其效力的理由。對(duì)于共同遺囑之性質(zhì)，國(guó)內(nèi)學(xué)者有共同行為②參見(jiàn)許莉主編《婚姻家庭繼承法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2019，第257頁(yè)。、單方法律行為③參見(jiàn)陳葦主編《外國(guó)繼承法比較與中國(guó)民法典繼承編制定研究》，北京大學(xué)出版社，2011，第436頁(yè)。以及按共同遺囑的具體類型分為共同行為和雙方法律行為④參見(jiàn)王毅純：《共同遺囑的效力認(rèn)定與制度構(gòu)造》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2018年第1期。等不同觀點(diǎn)。這些分類主張都是對(duì)共同遺囑本身的特點(diǎn)進(jìn)行提煉后所作的分類，分類工作的意義在于便利法學(xué)理論研究，以不符合類型要求為由去否定一種客觀存在的法律行為，實(shí)在是有些本末倒置了。

其次，肯定共同遺囑的效力在理論上是可行的。共同遺囑并不違背遺囑自由原則。遺囑自由的核心在于保障遺囑人能夠通過(guò)訂立遺囑的方式按自己的真實(shí)意思自由處分自己死后的財(cái)產(chǎn)，那么遺囑人選擇與其配偶共同訂立遺囑來(lái)處分財(cái)產(chǎn)的自由顯然應(yīng)當(dāng)被一視同仁地加以保護(hù)。遺囑人如果自愿選擇通過(guò)共同遺囑的方式來(lái)處分自己死后的財(cái)產(chǎn)，法律卻將這種行為加以禁止，就反而侵犯了遺囑人的遺囑自由，使其不能按照自己的真實(shí)意思通過(guò)共同遺囑處分遺產(chǎn)。

最后，肯定共同遺囑的效力有利于遺產(chǎn)分配問(wèn)題的實(shí)際解決。否定說(shuō)認(rèn)為承認(rèn)共同遺囑的效力會(huì)導(dǎo)致遺產(chǎn)分配困難，但是必須注意的是，僅僅為了遺產(chǎn)分割操作上的便利就否定共同遺囑的效力，有相當(dāng)大的幾率會(huì)引發(fā)遺產(chǎn)分配糾紛，很難想象原本按照共同遺囑的真實(shí)意思能夠獲得較大利益的遺囑繼承人會(huì)就此放棄對(duì)遺產(chǎn)的爭(zhēng)奪。而按照社會(huì)一般觀念，社會(huì)公眾也會(huì)支持遺囑繼承人按照共同遺囑獲得遺產(chǎn)。用法律規(guī)定強(qiáng)行去扭轉(zhuǎn)一個(gè)并非落后于時(shí)代的、符合公序良俗的社會(huì)一般觀念，不僅推行困難，反而可能造成更大的混亂，實(shí)屬不智。因此從實(shí)際效果出發(fā)，宜肯定共同遺囑的效力。

綜上所述，筆者認(rèn)為我國(guó)立法對(duì)共同遺囑宜采肯定立場(chǎng)，承認(rèn)共同遺囑的效力。

（二）應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步承認(rèn)共同遺囑具有拘束力

在確定應(yīng)當(dāng)承認(rèn)共同遺囑效力后，接下來(lái)亟需解決的是共同遺囑是否具有拘束力的問(wèn)題。夫妻雙方均存活時(shí)，共同遺囑因條件不成就不發(fā)生效力，配偶雙方自然不會(huì)受到共同遺囑的拘束，他們可以隨時(shí)通過(guò)雙方合意對(duì)共同遺囑加以修改變更抑或是撤銷。而一旦夫妻中的一方先于另外一方去世，存活的一方是否會(huì)受到共同遺囑之拘束，不能單方面擅自撤銷或變更共同遺囑？從理論上來(lái)說(shuō)，共同遺囑的效力與拘束力是密切相關(guān)的，共同遺囑如無(wú)拘束力則其效力就會(huì)被架空，存活一方可以單方面變更自己的遺囑，從而使得財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系無(wú)法按照共同遺囑所設(shè)想的那樣發(fā)生變動(dòng)，因此可以說(shuō)無(wú)拘束力則無(wú)共同遺囑。如果不承認(rèn)共同遺囑的拘束力，那么承認(rèn)其效力的意義就會(huì)大打折扣，甚至失去建立共同遺囑法律制度的必要性。

討論共同遺囑的拘束力，首先無(wú)法回避的問(wèn)題就是其與遺囑自由之間的關(guān)系。在夫妻雙方一方死亡而另外一方存活時(shí)，如果認(rèn)為存活一方應(yīng)當(dāng)受到共同遺囑的拘束而無(wú)權(quán)擅自變更共同遺囑內(nèi)容或作出與共同遺囑內(nèi)容相違背的新遺囑，這是否會(huì)構(gòu)成對(duì)存活一方遺囑自由的侵犯？

有學(xué)者指出，共同遺囑不能自由地變更撤回，這是因?yàn)榛谙人劳鲆环降男刨嚴(yán)?，關(guān)聯(lián)性處分①共同遺囑的實(shí)質(zhì)特征是雙方于遺囑中的意思表示具有關(guān)聯(lián)性，即假如沒(méi)有配偶另一方的處分，配偶一方的處分就不會(huì)為之，其中一項(xiàng)處分之無(wú)效或被撤回，導(dǎo)致另一項(xiàng)處分不生效力。參見(jiàn)汪洋：《民法典時(shí)代共同遺囑的理論構(gòu)造》，《法商研究》2020年第6期。實(shí)際上具有類似合同約束力的特殊性質(zhì)，生存的一方配偶原則上不得撤回遺囑。②李昊：《民法典繼承編草案的反思與重構(gòu)》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第4期?！兜聡?guó)民法典》即采納了這一做法，配偶一方去世后生存一方即會(huì)受到共同遺囑的約束，不能單獨(dú)進(jìn)行撤回、改變。③參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第2270條、2271條。配偶雙方在共同遺囑中所作的相互依存、牽連的處分，在配偶雙方均生存時(shí)，雙方可以共同撤回，或者遵循法律的特定要求單獨(dú)撤回；對(duì)此種處分的撤回權(quán)在配偶一方死亡時(shí)消滅（生存一方配偶拒絕因此類處分接受標(biāo)的的除外）。后死亡一方在其配偶去世后至本人死亡前的獨(dú)自生存期間內(nèi)，即使其主觀意思和客觀情況發(fā)生重大變化，也要受到共同遺囑的拘束而不能單獨(dú)修改遺囑。關(guān)聯(lián)性處分作為法律行為的一種當(dāng)然可以因?yàn)榉梢?guī)定的法定事由而撤銷，也可以“以放棄接受繼承為代價(jià)免受共同遺囑約束”④王歌雅：《〈民法典·繼承編〉的人文觀照與制度保障》，《法學(xué)雜志》2020年第2期。。有學(xué)者指出，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立完善共同遺囑效果的規(guī)定，賦予共同遺囑類似合同的拘束力，也可以參照合同解除的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行解除。⑤楊立新、楊震等:《〈中華人民共和國(guó)繼承法〉修正草案建議稿》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第5期。

筆者認(rèn)為，共同遺囑人既然已經(jīng)自愿選擇了通過(guò)共同遺囑的方式按照配偶雙方的共同合意來(lái)處分配偶雙方死亡后的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)視為夫妻雙方已經(jīng)在合立共同遺囑時(shí)自愿放棄了通過(guò)訂立單獨(dú)遺囑來(lái)處分自身財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，并希望夫妻共同財(cái)產(chǎn)最終能夠按照共同遺囑記載的內(nèi)容發(fā)生遺囑繼承。既然共同遺囑人的真實(shí)意思就是希望配偶雙方均去世后的夫妻共同財(cái)產(chǎn)能夠按照共同遺囑進(jìn)行繼承，那么配偶雙方共同的真實(shí)意思應(yīng)當(dāng)和單獨(dú)遺囑中遺囑人單獨(dú)的真實(shí)意思一樣受到保護(hù)，法律應(yīng)當(dāng)盡可能地保障這種真實(shí)意思能夠最終在遺產(chǎn)繼承分配中得到實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為共同遺囑對(duì)后死亡一方配偶的拘束不是對(duì)遺囑自由的違背，而是在特殊情況下對(duì)遺囑自由的維護(hù)。

在“謝某1與謝某2、王某某遺囑繼承糾紛案”⑥參見(jiàn)上海市徐匯區(qū)人民法院（2016）滬0104民初13058號(hào)一審民事判決書。中，法院就采取了此種立場(chǎng)，不僅承認(rèn)了共同遺囑的效力，同時(shí)還認(rèn)為共同遺囑具有拘束力，以此保護(hù)先死亡一方配偶的遺囑自由。在該案中，作為被繼承人的夫妻雙方于1997年以公證的形式訂立了夫妻共同遺囑，對(duì)夫妻共有的案涉房屋部分產(chǎn)權(quán)的繼承作了處分。共同遺囑訂立后，夫一方于2004年先死亡。2005年，妻一方另外單獨(dú)訂立了一份代書遺囑，其中對(duì)案涉房屋夫妻共有部分的繼承安排與共同遺囑中的安排不同。法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照夫妻共同作出的公證遺囑而非妻一方在后單獨(dú)作出的代書遺囑來(lái)進(jìn)行繼承。①（2016）滬0104 民初13058 號(hào)民事判決書：“本案中，謝某3（被繼承人夫一方）死亡后公證遺囑發(fā)生法律效力，在繼承已經(jīng)發(fā)生的情況下，胡某某（被繼承人妻一方）單方變更其本人的遺囑違背謝某3 的真實(shí)意愿。退一步講，即便胡某某要變更自己的公證遺囑，亦需要胡某某及謝某3 雙方共同以公證遺囑的形式更改。終上（綜上），本院認(rèn)為，胡某某的代書遺囑不能變更公證遺囑，應(yīng)該按照公證遺囑來(lái)繼承。”雖然在現(xiàn)行法律規(guī)定下公證遺囑已經(jīng)失去了相對(duì)其他形式遺囑的優(yōu)先效力，但該案中法院認(rèn)定應(yīng)當(dāng)按照共同遺囑發(fā)生繼承的主要理由還是在于共同遺囑的拘束力，公證遺囑（在當(dāng)時(shí)的）形式上的優(yōu)先效力只是“退一步講”的補(bǔ)強(qiáng)理由。配偶雙方已經(jīng)通過(guò)公證遺囑的方式訂立共同遺囑的，在其中一方死亡后繼承已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，此時(shí)生存一方配偶如單方面變更自己的遺囑就違背了先死亡一方配偶的真實(shí)意愿，會(huì)造成對(duì)先死亡一方配偶的遺囑自由的損害。上海市靜安區(qū)人民法院在“張某甲與張某乙張某丙等遺囑繼承案”中也同樣承認(rèn)了共同遺囑的拘束力，認(rèn)為夫妻中的生存一方以在后的單獨(dú)遺囑對(duì)在先的共同遺囑中對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)所做的繼承安排所作的改變無(wú)效，夫妻共同財(cái)產(chǎn)仍按照共同遺囑的內(nèi)容進(jìn)行繼承。②（2015）靜民一（民）初字第1658號(hào)民事判決書：“夫妻共同遺囑一旦生效，對(duì)夫妻雙方具有約束力，不得隨意變更。夫妻雙方設(shè)立的共同遺囑，可以由雙方共同撤銷或變更。夫妻一方死亡的，生存一方僅可以撤銷或變更限于涉及自己個(gè)人財(cái)產(chǎn)部分的遺囑，而無(wú)權(quán)撤銷或變更涉及共同財(cái)產(chǎn)或另一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)的遺囑部分。對(duì)夫妻雙方約定不得撤銷、變更的共同遺囑、附條件的共同遺囑，以及存在其他不適宜撤銷、變更情形的共同遺囑，夫妻一方不得單獨(dú)撤銷或變更。”該判決結(jié)果為上海市第二中級(jí)人民法院（2016）滬02民終4931號(hào)民事判決書所維持，二審法院也認(rèn)可了一審對(duì)共同遺囑效力及拘束力的認(rèn)定。

除上述一案外，我國(guó)還有為數(shù)不少的案例中法院裁判支持了共同遺囑具有拘束力的觀點(diǎn)，③參見(jiàn)山東省青島市中級(jí)人民法院（2014）青民再終字第165 號(hào)民事判決書、上海市徐匯區(qū)人民法院（2016）滬0104民初13058號(hào)民事判決書、北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2019）京0105民初48598號(hào)民事判決書、上海市靜安區(qū)人民法院（2015）靜民一（民）初字第1658號(hào)民事判決書。認(rèn)為生存方不能通過(guò)在后的單獨(dú)遺囑改變?cè)谙鹊墓餐z囑中的關(guān)聯(lián)性處分。有法院在裁判中指出共同遺囑效力的整體性決定了生存配偶一方的單獨(dú)變更會(huì)使共同遺囑失去意義；還有法院認(rèn)為生存配偶只能單獨(dú)變更涉及自己?jiǎn)为?dú)所有財(cái)產(chǎn)的那部分內(nèi)容④汪洋：《民法典時(shí)代共同遺囑的理論構(gòu)造》，《法商研究》2020年第6期?！八痉ú门兄?，有裁決指出：‘共同遺囑的效力具有整體性，若生存配偶可以變更或撤銷共同遺囑，則違背了死亡一方的生前意愿，使得共同遺囑失去意義’。有裁決指出：‘生存配偶無(wú)權(quán)撤銷涉及夫妻共同財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容，只能撤銷涉及個(gè)人財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容?！保坏鹊?。

綜上，共同遺囑的拘束力應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)，主要理由可以歸納為以下兩點(diǎn)：1.承認(rèn)共同遺囑的拘束力實(shí)質(zhì)上是對(duì)遺囑自由的維護(hù)，可以更好地平衡配偶雙方的遺囑自由，最大程度地保障雙方對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的繼承所做的共同安排能夠按照雙方共同的真實(shí)意思得到實(shí)現(xiàn)。2.沒(méi)有拘束力的共同遺囑空有共同遺囑之名卻難以發(fā)揮共同遺囑應(yīng)有的作用，共同遺囑無(wú)拘束力時(shí)后死亡的一方配偶可以通過(guò)作出一個(gè)在后的單獨(dú)遺囑來(lái)輕易地改變共同遺囑對(duì)繼承的安排，從而導(dǎo)致在先的共同遺囑在實(shí)質(zhì)上被架空。如果法律制度在設(shè)計(jì)上允許這種情況發(fā)生，那么共同遺囑將在很大程度上成為一項(xiàng)只有形式而實(shí)質(zhì)上難以發(fā)揮作用的“空架子”法律制度。因此，無(wú)拘束力則無(wú)共同遺囑，若要共同遺囑發(fā)揮其作為一項(xiàng)法律制度應(yīng)有的功能就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具有拘束力。

四、結(jié)論

我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)共同遺囑的拘束力。共同遺囑可以因法定的無(wú)效、可撤銷事由而撤銷、變更，除此之外只能在配偶雙方均存活時(shí)由雙方用新的共同意思取代舊的共同意思進(jìn)行撤銷、變更。一旦配偶一方死亡，生存一方就應(yīng)當(dāng)受到共同遺囑的拘束，不能通過(guò)單獨(dú)訂立一份新的遺囑來(lái)改變?cè)泄餐z囑對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的繼承安排。