陳凌劍

（河南財經(jīng)政法大學(xué) 鄭州 450046）

關(guān)鍵字：目的解釋；法益抽象化；規(guī)范隱退；罪刑均衡

一、問題的提出：目的解釋的不確定性

張明楷教授將目的解釋置于“解釋的王冠”（KronederAuslegung），無論文義解釋還是體系解釋抑或歷史解釋，都是圍繞著如何實現(xiàn)刑法之目的進行的，只要能夠?qū)崿F(xiàn)法益保護這一目的，不必考慮具體解釋方法的選擇。①參見張明楷著：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第154頁?！拔牧x、體系與歷史都只是法律解釋時需要考慮的因素，而不構(gòu)成解釋方法本身，它們都是在目的統(tǒng)領(lǐng)之下發(fā)揮各自的功能。”②勞東燕：《刑法中目的解釋的方法論反思》，《政法論壇》2014年第3期。然而，不同學(xué)者對目的解釋的不同闡釋，總是帶來一種不安，即目的如此難以把握使得目的解釋操作不當(dāng)就會成為入罪范圍的不當(dāng)擴張或限縮，不僅違反罪刑法定的要求，同時還會造成罪刑失衡。正因為此，對于目的解釋的適用應(yīng)當(dāng)格外慎重。基于此，陳金釗教授指出要限制目的解釋論的適用范圍，“目的解釋只是法律解釋的輔助性方法，只有在經(jīng)過充分論證的情況下，目的才能取代法律的文義?！雹坳惤疳撝骸斗煞椒ń坛獭罚A中科技大學(xué)出版社，2014，第138頁。

如此，目的解釋得以凌駕于其它解釋方法，也完全顛倒了待解釋詞匯與解釋方法之間的邏輯關(guān)系：法律詞匯原本作為解釋的對象，在法益目的解釋論的影響下，異化為實現(xiàn)法益保護之工具，法律規(guī)范的形式被完全置于法益保護目的之后。對此，普珀教授認(rèn)為“今日對客觀目的方法如此推崇的原因在于，這宗解釋方法給予法律人最大的自由空間，讓‘自己的理性’（seineeigeneVernünftigkeit）得以發(fā)揮作用。”①[德]英格博格·普珀：《法律思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社，2011，第69頁。由此，有學(xué)者對目的解釋論表現(xiàn)出了極大的擔(dān)憂，目的解釋的不受限制可能會造成解釋的過度擴張，由此司法適用法律的過程則可能變成法官“造法”“續(xù)法”的過程，使規(guī)范所展現(xiàn)的形式正義面臨極大的危機。這種擔(dān)憂在學(xué)界已經(jīng)成為共識。②參見姜濤：《后果考察與刑法目的解釋》，《政法論壇》2014年第4期。目的解釋論無法作為評判不同解釋沖突的裁判，因為目的本身就是主觀的、模糊的概念，刑法文本所包含的明確的目的及此目的能否被正確解讀本身就存在著不確定性。目的解釋論實際上是以“法條之目的”為幌子，其背后掩蓋的是自己對于刑法條文的解讀，并不具有任何客觀性。目的內(nèi)涵的模糊性同時進一步增加了目的解釋的不確定性，似乎一時間所有的價值都能夠被包含在目的之中，解釋者只需要從中選擇自己所要的那個要求即可。這樣目的解釋論本身就不再包含著形式邏輯的內(nèi)容，而是完全成為一種隨意解釋。

當(dāng)然，這只是對目的解釋論最極端的理解，目的解釋論的正當(dāng)性的前提不在別處，全部都在于對某一目的的正當(dāng)性證成之中。目的解釋論本身確實為刑法解釋開啟了便利，在利益法學(xué)的知識背景下與風(fēng)險社會的社會背景之下，目的解釋論能夠快速地將其認(rèn)為具有可罰性的行為納入到構(gòu)成要件的解釋范圍內(nèi)，在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間其選擇了后者，在對犯罪人人權(quán)保障與保護社會之間，其也是選擇了后者，因此目的解釋論本身就是在社會法益與犯罪人利益之間經(jīng)過利益衡量得出的選擇。這使得學(xué)界對目的解釋又愛又恨，一方面目的解釋為法律解釋融入了價值導(dǎo)向，使得在解釋法律詞匯時有了目的指引。傳統(tǒng)的解釋方法如文義解釋、體系解釋、歷史解釋等都是去追尋一種純客觀的事實或者一種規(guī)范上的推理，往往經(jīng)歷了整個推理過程卻無法得到滿意的結(jié)果，目的解釋起碼使得解釋行為有了結(jié)果。如在對某一法律詞匯進行解釋時，可能經(jīng)過文義解釋或者體系解釋之后，該詞匯還是模糊的，此時若沒有目的價值的導(dǎo)入，解釋將陷入泥潭。另一方面，目的解釋也使得解釋不斷突破形式的要求，使得目的理論越來越難以捉摸。但是，完全摒棄目的解釋論已然成為一種不可能，目的解釋論的產(chǎn)生所反映的是社會本身對于刑法所具有的更多期待。

不可否認(rèn)的是，法律確實承載著目的，但是這種理念是基于法哲學(xué)的論斷，而真正將目的引入刑法學(xué)范疇的當(dāng)屬李斯特，其從刑罰的目的出發(fā)，將法益保護納入刑法之目的。根據(jù)上文所述，法益概念本身正朝著抽象化和模糊化的方向發(fā)展，其對于刑法解釋的作用越來越微弱，從法益本身也提出了要對目的論解釋本身進行反思和限定，否則即使更換了“法益保護”作為刑法之目的，下一位“接任者”仍然將走回不受限制的擴張路徑之上。

二、法益保護作為解釋目的之質(zhì)疑

（一）“規(guī)范隱退”與目的解釋

自從20世紀(jì)以后，“很多法學(xué)家（也許是在不自覺中）極力所做的一件事情就是把法律隱身、軟化法律的剛性，為法律決斷探索法律規(guī)范外的合理性、正當(dāng)性或合目的性。尤其是形式合法性和實質(zhì)合法性的分野出現(xiàn)以后，人們便打著‘法律的合法化’的旗幟，不僅把制度與規(guī)范的剛性消解于政治之中，而且也消解在人情、社會關(guān)系和道德價值之中。”①陳金釗：《法律人思維中的規(guī)范隱退》，《中國法學(xué)》2012年第1期。

法律外部因素經(jīng)常壓制著法律規(guī)則本身的適用，由此陳金釗教授稱其為法律人思維的“規(guī)范隱退”，目的解釋論與這種“規(guī)范隱退”的思維傾向結(jié)合，使得目的朝著不受控制的方向發(fā)展。但是目的解釋論為刑法解釋帶來的新的活力是有目共睹的，由此不同學(xué)者開始通過限制解釋之目的，將目的解釋限定在可操控的范圍之內(nèi)。而根據(jù)上文所述學(xué)者對于限制目的所做的努力，都是將目的先限縮，隨后又朝著不受控制的方向發(fā)展。其中最有力的觀點當(dāng)屬張明楷教授的法益保護說，將法益保護作為刑法解釋之目的。法益保護也構(gòu)成了對罪刑均衡最有力的挑戰(zhàn)，但是通過分析法益保護目的論，能夠發(fā)現(xiàn)其無法為目的解釋論提供正當(dāng)性依據(jù)。

（二）抽象法益對目的解釋的挑戰(zhàn)

對于目的解釋而言，張明楷教授認(rèn)為，“目的解釋”就是指“法益保護的目的”，“對構(gòu)成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，解釋一個犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容?！雹趶埫骺骸秾嵸|(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010年第4期。這種將目的解釋限縮在法益保護的目的中是正當(dāng)?shù)?，但是需要進一步的具體化，張明楷教授進而將法益的認(rèn)定劃分為四個層次：第一個層次是從刑法本身著眼，將刑法的目的認(rèn)定為保護法益，即法益是作為一個整體被考慮的；第二個層次是從刑法分則各章的目的出發(fā)；第三個層次則是同一章下不同節(jié)所規(guī)定的目的；第四個層次則是法律條文規(guī)定的本身的目的。③張明楷：《刑法目的論綱》，《全球法律評論》2008年第1期。張明楷教授這種層層確定法益保護具體目的之方式是值得肯定的，由此能夠防止法益保護被不正當(dāng)?shù)財U大，但是其局限性也同樣明顯。

刑法分則對章節(jié)的劃分主要是依據(jù)行為侵害的后果，即法益侵害的同類對象。然而，對于解釋而言，解釋的困境主要是由對行為規(guī)定的模糊所造成的。從形式解釋論與實質(zhì)解釋論對“毀壞”的爭議中可見一斑。以結(jié)果侵害作為評價法益對所保護的對象的侵害固然有一定的合理性，但是對于行為的解釋以侵害結(jié)果為判斷標(biāo)準(zhǔn)，將會使構(gòu)成要件之行為該當(dāng)性退于次要地位。對于構(gòu)成要件而言，實行行為無疑具有更重要的作用，這一點在行為無價值中更是被格外地強調(diào)。而對于法定刑的設(shè)置而言，其既是對危害結(jié)果的評價，同時也是對行為本身以及主觀惡性的評價。一方面，將結(jié)果法益作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)，這一點也是行為無價值說的支持者所反對的，行為作為區(qū)分此罪與彼罪的關(guān)鍵點，刑法是對犯罪行為的責(zé)難，以結(jié)果法益作為法益的全部內(nèi)容是對行為無價值的忽視。以盜竊罪與故意毀壞財物罪為區(qū)分，都是侵害了被害人的財產(chǎn)權(quán)益，但是僅從以法益侵害為支撐的結(jié)果無價值出發(fā)，是無法判斷盜竊與故意毀壞財物罪的。另一方面，刑法分則各章、節(jié)、條雖然是以法益作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)的，但是這種區(qū)分只是概括的區(qū)分，以搶劫罪為例，雖然被規(guī)定在了第五章侵犯財產(chǎn)罪之中，而實際情況卻是對于搶劫數(shù)額的要求十分寬松，其對人的暴力成為了區(qū)分此罪與彼罪的關(guān)鍵。

特別是抽象危險犯的出現(xiàn)，對法益提出了新的要求。抽象危險犯作為“擬制的危險”，只要求判斷行為人實施法律所禁止之行為即可。④參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999，第201頁。以危險駕駛罪中“醉酒駕駛機動車”為例，一般認(rèn)為，行為人符合醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機動車即構(gòu)成此罪，對于這種沒有危害結(jié)果的犯罪，只能將法益的范圍同步進行擴張，即對于抽象危險犯而言，其所要考察的是行為是否有法益侵害之可能。行為人醉駕在深夜無人的道路上行駛，應(yīng)當(dāng)以其不具有法益侵害之可能對其出罪。由此，對于法益本身而言，由實際的對法益的保護轉(zhuǎn)向為對法益侵害可能性的保護，這對“犯罪是侵害法律所保護法益的行為”這一判定已經(jīng)在法益的保護的范圍上發(fā)生了變化。法益保護由實害轉(zhuǎn)向了對實害侵害的可能，對此就使得在判斷的過程中增加了對法益保護范圍的認(rèn)定難度。畢竟實害是結(jié)果概念，而可能造成實害屬于概率與程度的概念。從我國刑法修正案對抽象犯危險犯增加的趨勢來看，法益保護由實害變成造成實害的可能，最后變成了基于某種更抽象、宏觀保護的法益保護。對于醉酒駕駛機動車而言，已經(jīng)無法對其所保護的具體法益進行評價，只能將其泛化為對公共安全的保護，由此法益保護作為解釋的目的已經(jīng)失去了原來的面目，同法益本身一樣變得抽象化。如此是不能夠作為解釋論之目的的。

三、以實現(xiàn)罪刑均衡作為法律解釋之目的提倡

“往往涉及此罪與彼罪界限模糊，此時需要以刑法解釋的方式確定一行為的犯罪構(gòu)成與法定刑，并且放在多種刑法解釋發(fā)生沖突的情況下，刑法目的往往扮演者最終裁判標(biāo)準(zhǔn)的角色，只有那種有利于刑罰目的實現(xiàn)的刑法解釋論才會被接受?！雹俳獫骸读啃坦c刑法目的解釋》，《法學(xué)家》2012年第4期。而對于刑罰的目的而言，其所指向是多方面的，既包括報應(yīng)也包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的，在綜合的刑罰目的影響論下，二元的罪刑均衡被確立，由此可以認(rèn)為，刑罰的目的就是要實現(xiàn)罪刑均衡。這不僅是指作為量刑過程中的刑罰目的，而且是作為整個司法過程的目的?！白镄滔噙m應(yīng)原則（罪刑均衡原則），絕不僅是量刑原則，在刑事立法、刑事審判與刑罰執(zhí)行階段，都必須堅持罪刑相適應(yīng)原則?！雹陉惡楸骸蹲镄滔噙m應(yīng)原則在解釋論中的貫徹》，《法學(xué)論壇》2012年第2期。括號內(nèi)容為筆者注。特別是刑法解釋階段，對于罪刑均衡原則同樣是必須堅持的。而對于一種解釋而言，其能夠因違反罪刑法定而被判定無效，那么當(dāng)一種解釋的后果呈現(xiàn)罪刑失衡，此解釋應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。由此，以罪刑均衡原則為刑罰目的對于解釋論的檢驗具有重要的標(biāo)準(zhǔn)衡量價值。因此，將罪刑均衡原則作為法律解釋之目的是適當(dāng)?shù)摹?/p>

（一）刑罰的實現(xiàn)是刑法所要實現(xiàn)的最終目的

整個刑事活動都是圍繞著刑罰實現(xiàn)進行的。而對于刑罰而言，刑罰結(jié)果如何能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑均衡才是刑事法活動的最終指向。只不過在教義學(xué)的影響下，偏愛對法律的解釋以及方法論的研究，將這一刑法最終目的予以忽視，只將刑罰的實現(xiàn)作為定罪后的附帶效果。誠然，定罪正確是量刑正確的前提，但是問題正是集中刑法解釋的沖突使得定罪本身陷入了僵局。同時，為了實現(xiàn)順利定罪，經(jīng)常有解釋論選擇了對法律規(guī)范的突破，但是需要引起警惕的是，規(guī)范一旦被突破，便再無任何規(guī)則可以限制它。目的論解釋適用的不斷擴張就為其提供了良好的說明。而將實現(xiàn)刑罰的罪刑均衡作為解釋目的之所在，能夠使得法律解釋即使突破了文義的限制，但是不會朝著惡性的方向發(fā)展，最終還要回到罪刑均衡的實現(xiàn)上去。法律語言的特點決定了總是會出現(xiàn)或者語義不明，或者規(guī)則之間區(qū)別模糊，或者在罪與非罪之間認(rèn)定出現(xiàn)困難等情況，特別是在風(fēng)險社會的社會背景下，社會本身對于刑法提出了更多的期待，將保護社會置于刑法任務(wù)的首要位置。新的犯罪形式的出現(xiàn)總是層出不窮，“對于現(xiàn)代社會給我們提出的現(xiàn)代課題，雖說刑法理論不能袖手旁觀，但是，將立法的缺陷轉(zhuǎn)嫁給被告人承擔(dān)，隨便用解釋論的方法對其進行彌補，反而會引起更大的問題?！雹踇日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社，2005，第18頁。

定罪與量刑構(gòu)成了整個司法過程的全部，而刑法解釋則是連接二者的橋梁。在目前法教義學(xué)的影響下，幾乎形成了定罪決定量刑的思路，這一點在上文業(yè)已得到闡釋。但是從刑罰目的本身出發(fā)，僅靠教義學(xué)的方法從定罪著手是無法總是得出符合罪刑均衡的結(jié)果的。法律總是從規(guī)范出發(fā)，以規(guī)范為結(jié)束，對于刑罰結(jié)果也是包含在規(guī)范的預(yù)設(shè)之中的，然而當(dāng)一種規(guī)則在對事實進行涵射時，法律規(guī)則大前提適用錯誤由誰來檢驗則成為一個問題。以已經(jīng)被《刑法修正案（九）》刪除的嫖宿幼女罪為例，對于嫖宿幼女的行為，為何在幼女被認(rèn)為認(rèn)知能力不全的前提下仍將其認(rèn)定為“嫖”的對象？嫖對應(yīng)的是賣淫行為，而對于幼女而言，其本身就在行為認(rèn)知上從法律上假定了并無對賣淫行為的認(rèn)識，但為何對于此類與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為要被認(rèn)定的“嫖宿幼女”的行為呢？這就直接暴露出在適用法條時，司法人員并未對法條實際所具有的邏輯缺陷進行思考，而是直接適用法律的規(guī)定。事實上，如果說有種方法能夠直接去對已經(jīng)推理完畢的法律大前提進行重新審視，則能夠有效地減少法律適用錯誤現(xiàn)象的發(fā)生。

對于罪刑均衡原則而言，其能夠承擔(dān)起重新審視的法條的任務(wù)。將實現(xiàn)罪刑均衡作為刑罰之目的，同時將刑罰的罪刑均衡作為刑法解釋之目的，并非意味著在刑法解釋中能夠忽視法律條文而直接考慮目的。以實現(xiàn)罪刑均衡為目的的解釋論在本質(zhì)上也是屬于目的論解釋的一種，由此在與文義解釋的關(guān)系上，優(yōu)先適用文義解釋乃是一項需要遵守的基本原則。而當(dāng)文義解釋、體系解釋等法律內(nèi)部解釋出現(xiàn)問題時，以實現(xiàn)罪刑均衡為目的的目的論解釋能夠以解決非常態(tài)解釋難題的形式出現(xiàn)。而對于罪刑均衡的檢視作用而言，二者是有區(qū)別的。罪刑均衡原則是作為一種常態(tài)的手段，用于檢驗已經(jīng)確定的條文規(guī)則是否存在解釋的漏洞或者瑕疵。由此就確定了罪刑均衡原則對于法律解釋的兩種影響路徑：一是將實現(xiàn)罪刑均衡作為目的的目的論解釋，可以將其稱作罪刑均衡目的論解釋；二是將罪刑均衡作為結(jié)果去逆向檢驗已經(jīng)進行過一次解釋的法律條文，可以將其稱作罪刑均衡的目的論檢視。前者是在非常形式之下適用的解釋手段，而后者則是在常態(tài)下對解釋的檢驗手段，二者共同構(gòu)成了罪刑均衡原則的解釋功能。

當(dāng)目的論中目的處于模糊狀態(tài)時，作為解決其他解釋方法爭端確實容易使解釋朝著不受控制的方向發(fā)展，然而將解釋之目的限定在實現(xiàn)罪刑均衡，則為爭端解決提供了限定的方向。或許此種解釋對于法律規(guī)范而言會帶來一定程度的貶損，但是正如上文所言，刑法解釋本身就是一種利益衡量的過程，如果對規(guī)范貶損所帶來的后果要遠(yuǎn)低于實現(xiàn)罪刑均衡所帶來利益時，應(yīng)當(dāng)肯定對結(jié)果正義的支持。對于目的解釋而言，其“正當(dāng)性并不是來自于立法者的權(quán)威，也不是來自于從法條文本推導(dǎo)出的結(jié)果正確性，而是在于這些結(jié)果的有益性。在目的解釋之外對于解釋后果進行特別的審查是必要的，這樣一種后果考察有利于讓法律操作者留意解釋結(jié)論進一步的實踐后果?！雹貸escheck/Weigend，LehrbuchdesStrafrechts，AllgemeTeil，5.，Auflage，VerlagDuncker&Humblot/Berlin，1996，§17，S.156。轉(zhuǎn)引自王華偉：《誤讀與糾偏：‘以刑制罪’的合理存在空間》，《環(huán)球法律評論》2015年第4期。因此，實現(xiàn)罪刑均衡本身就為目的論實現(xiàn)了自我證成，而通過目的解釋，罪刑均衡原則也能夠?qū)崿F(xiàn)自己期待的結(jié)果。因此，當(dāng)罪刑均衡原則與目的論解釋相聯(lián)系時，目的論解釋找到了本身正當(dāng)性的來源，而罪刑均衡原則的發(fā)現(xiàn)了實現(xiàn)罪刑均衡的方法。

（二）罪刑均衡是實現(xiàn)法律社會效用的關(guān)鍵途徑

雖然民意一直被認(rèn)作是非理性的、具有自身價值取向的，同時也是隨意性較強的，但是刑罰的均衡與否仍然離不開民眾判斷。對于司法疑難案件而言，當(dāng)內(nèi)部規(guī)則已經(jīng)無法證成之時，不能夠囿于形式正義而拒絕法律外部的檢驗。民眾所持的大態(tài)度實際上代表了社會道德對于刑罰結(jié)果的檢驗，“當(dāng)一條規(guī)則或一套規(guī)則的實效因道德上的抵制而受到威脅時，他的有效性就可能變成一個毫無意義的外殼。只有用服從正義的基本要求來補充法律安排的形式秩序，才能使這個法律制度免于全部或部分崩潰?！雹賉美]E·博登海默：《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，2004，第360頁。因此，刑罰結(jié)果的合道德性要求也是對刑法解釋本身的要求。對于法律本身而言，“當(dāng)從形式的法律規(guī)范（法律規(guī)則）轉(zhuǎn)換成具體真實性時，規(guī)范的抽象概念，必須向生命的事實面開放?！雹赱德]阿圖爾·考夫曼著：《法律哲學(xué)（第二版）》，法律出版社，2011，第145頁。法律語言在具體的案例中得到成長，冰冷的語言與案件相結(jié)合轉(zhuǎn)變成鮮活、多面含義并附有論理的法律解釋。而法律的生命在于經(jīng)驗，對于法律而言，法律的經(jīng)驗來源就在結(jié)果的判罰與社會對結(jié)果的認(rèn)同之間獲得。

在此理解的基礎(chǔ)之上，定罪與量刑的矛盾的處理，并非是非要在邏輯上或者在結(jié)果上判出個高下，重要的是對所可能產(chǎn)生結(jié)果的權(quán)衡。對于是否實現(xiàn)罪刑均衡，當(dāng)法律上不能給出有效的評價時，必須借助民眾對于刑罰結(jié)果的認(rèn)識。民眾對刑罰結(jié)果的認(rèn)同不僅決定了法律實施的社會效果，最為關(guān)鍵的是法律對于某種行為所持的態(tài)度被宣示。對于民眾而言，犯罪行為并非關(guān)注的重點，其關(guān)注的重點在于所被判處的刑罰，許霆案所帶來的爭議正是由此產(chǎn)生。從中折射出民眾并不關(guān)心何為金融機構(gòu)，也不關(guān)心盜竊金融機構(gòu)數(shù)額巨大的法定刑設(shè)置，只是去關(guān)注具體的刑罰結(jié)果。法官在其中就是要向民眾解釋行為與刑罰結(jié)果之間的正當(dāng)性關(guān)系，這種正當(dāng)性關(guān)系是靠判決書中對定罪量刑關(guān)鍵問題的推理論證表述完成的，但是很遺憾，在許霆案的一審和再審判決書中并未見到說理的過程。但是當(dāng)法律適用出現(xiàn)問題時，以民眾期待的結(jié)果——罪刑均衡為目的去適用法律，就已經(jīng)實現(xiàn)了罪刑均衡的刑罰結(jié)果。當(dāng)形式正義的實現(xiàn)變得困難時，選擇實質(zhì)正義的實現(xiàn)也是理性的選擇。

（三）以實現(xiàn)罪刑均衡為目的的解釋符合立法期待

以實現(xiàn)罪刑均衡為解釋目的，能夠使刑法解釋符合立法的期待。立法對刑罰結(jié)果的期待全部都反映在對法定刑的設(shè)置之上。而當(dāng)衡量一項行為是否應(yīng)該被處罰時，經(jīng)常使用的用語就是“處罰必要性”。這就產(chǎn)生了一個疑問：當(dāng)我們在講有無處罰必要性時，我們在講什么？“處罰必要性”是一個經(jīng)常被拿來評價某一行為是否應(yīng)當(dāng)歸罪時的用語。如在對某一行為的解釋出現(xiàn)了分歧時，經(jīng)常會用考慮有無處罰必要性而將行為涵射在待解釋詞匯之中。然而什么是處罰必要性，并未找到過一個完整的定義。

從德國刑法中，能夠發(fā)現(xiàn)兩個相似的概念，應(yīng)罰性與需罰性。應(yīng)罰性屬于法理上的概念，即在法理上被認(rèn)為具有社會侵害性的行為，對于應(yīng)罰性的考慮是通過法律規(guī)范而予以確立的，需罰性則是對應(yīng)著刑事政策的考慮，認(rèn)為必須考慮刑罰是否能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防之目的，“應(yīng)罰性因而是犯罪成立與否的標(biāo)志，而需罰性則是處罰與否的判斷依據(jù)。”③許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》（上），中國民主法制出版社，2005，第89—90頁。即使在羅克辛那里，也只是將應(yīng)罰性置入構(gòu)成要件之中，作為評價行為人主客觀歸責(zé)的依據(jù)。但是“處罰必要性”究竟是指涉應(yīng)罰性還是需罰性是一個疑問。出于實質(zhì)歸罪的考慮，將處罰必要性等同于應(yīng)罰性是不恰當(dāng)?shù)模驗閼?yīng)罰性是指在構(gòu)成要件中已經(jīng)確定的對主客觀的歸責(zé)，而將其等同于需罰性亦是不恰當(dāng)?shù)?，需罰性是從預(yù)防的角度出發(fā)，其是對罰與不罰的考慮，而處罰必要性則是從是否通過歸罪對其處罰的立場出發(fā)，是在司法上的定罪。由此，對于處罰必要性的認(rèn)識愈發(fā)清晰，其背后是一種司法上對行為歸罪的說辭，背后既沒有法理上應(yīng)罰性的支持，同時也不同于基于預(yù)防之需罰性的考慮。由此可見，處罰必要性是從行為危害性與行為人主觀惡性兩個方面出發(fā)去闡釋歸罪的必要性，其解決的是在司法上歸罪的問題，是一種實質(zhì)的判斷而非形式的判斷。

處罰必要性連接了應(yīng)罰性與需罰性。應(yīng)罰性立法對于某種行為的態(tài)度在規(guī)范上予以表現(xiàn)，而處罰必要性則是通過司法的過程對立法態(tài)度的再次體現(xiàn)。而需罰性則是出于對特殊預(yù)防的考慮，屬于量刑階段對于犯罪行為人人身危險性的考慮，定罪過程連接立法與司法是符合邏輯判斷的。而如何才能夠使得處罰必要性能夠正確實現(xiàn)這一連接呢，罪刑均衡原則提供了判斷的標(biāo)準(zhǔn)。即仍然從客觀危害性與主觀惡性出發(fā)去驗證行為是否達到了與相應(yīng)刑罰相要求的程度。由此，量刑中的罪刑均衡與立法的期待能夠在法律適用的過程中相互呼應(yīng)，使得解釋的效果能夠滿足立法之期待。

“形式解釋論與實質(zhì)解釋論的分歧，不僅在于對罪刑法定原則的誤讀，還在于對罪刑均衡原則的忽視?！雹俟粤?、陳文昊：《刑法解釋的實質(zhì)化——罪刑均衡是罪刑法定的陣地與底線》，《金華職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2016年第5期。同時，還要區(qū)分實質(zhì)解釋論所言之處罰必要性與罪刑均衡目的論所言處罰必要性二者之間的區(qū)別。實質(zhì)解釋論所言之刑罰必要性并非基于實現(xiàn)罪刑均衡的結(jié)果，罪刑均衡是從靜態(tài)的法律規(guī)范的刑罰設(shè)置與動態(tài)的擬制結(jié)果出發(fā)，用于影響待解釋詞匯的解釋方向，以實現(xiàn)罪刑均衡的刑罰結(jié)果。在對于處罰必要性的考慮上，也是基于法定刑設(shè)置幅度對立法所期待是何種類型的犯罪，是造成何種侵害的犯罪，行為人主觀上具有何等惡意的侵害進行判定。但是仍要清晰地認(rèn)識到刑罰必要性與罪刑均衡之間的不同。首先，實質(zhì)解釋論所言刑罰必要性是從實害的角度出發(fā)，認(rèn)為某一行為已經(jīng)造成了足夠的社會危害性，應(yīng)當(dāng)將其納入某一詞匯的涵射范圍內(nèi)，而罪刑均衡原則則包含了一種限制性的前提，即對于刑法沒有規(guī)定的行為不予考慮。如罪刑均衡原則不會將“警察搶劫”以社會危害性更大為理由認(rèn)定為“冒充軍警搶劫”，只會對“警察”“冒充”本身進行解釋。其次，罪刑均衡原則所包含的是一種結(jié)果主義導(dǎo)向，這種結(jié)果并非刑罰必要性所希望予以入罪或者構(gòu)成加重情節(jié)的結(jié)果，而是法官在解釋法律時已經(jīng)預(yù)見了不同解釋所能導(dǎo)致的結(jié)果，當(dāng)某種認(rèn)為是正確的解釋在結(jié)果上出現(xiàn)罪刑失衡時，得以提醒法官重新檢視對法律的解釋，通過比較相似條文刑罰的設(shè)置以及對罰度與犯罪關(guān)系的考量，確定是選取限縮還是擴張的解釋結(jié)果。但是也不能忽視二者之間的聯(lián)系，堅持實質(zhì)解釋論就不能否認(rèn)罪刑均衡原則對法律解釋的作用，實質(zhì)解釋論本身就包含了“以刑罰必要性”作為解釋的依據(jù)。

四、罪刑均衡作為解釋目的的具體適用

罪刑均衡原則，能夠在部分程度上解決刑法解釋不力與解釋不能的問題。所謂解釋不力是指未能夠?qū)π谭ㄔ~匯進行正確的解釋而導(dǎo)致法律條文使用或者量刑出現(xiàn)偏差，即能夠正確解釋而由于解釋方法或者解釋出現(xiàn)失誤而造成的錯誤的解釋。所謂解釋不能則是相對而言，各種解釋之間出現(xiàn)嚴(yán)重的分歧，或者解釋的后果與刑法原則嚴(yán)重出現(xiàn)沖突以及真正法律漏洞的出現(xiàn)而不能夠解釋的狀況。法律上的漏洞包括立法上的漏洞與司法上的漏洞，前者也可以理解為真正的法律漏洞，只有通過立法活動才能夠彌補法律漏洞，后者可以理解為不真正的法律漏洞，可以通過對法律的解釋將其納入法律規(guī)范的涵射范圍內(nèi)。對于立法漏洞，形式解釋論者認(rèn)為這是制定法所應(yīng)承受的必然代價，只能依靠立法來彌補漏洞，而對于實質(zhì)解釋論而言，如果行為造成了嚴(yán)重的危害后果，同時造成了對現(xiàn)有某條法律規(guī)范的侵害，對于此種行為可能通過對相似行為的擴大解釋，將這種行為包含在其中?？赡艿奈牧x就是在這種邏輯的影響下被不斷的侵蝕，成為一種任人劃定的邊界。由此，實質(zhì)解釋論在面對立法漏洞時，總是帶有一種類推適用的傾向。本文認(rèn)為，對于立法上的漏洞，在定罪方面，刑法解釋方法只能將其寄托未來的立法予以補正，然而對于罪刑均衡原則而言，對于某些行為卻能夠通過量刑實現(xiàn)實質(zhì)正義，即通過量刑上的“類推”所實現(xiàn)的。

以刑法第236條強奸罪的規(guī)定為例，以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。對于強奸的對象，刑法規(guī)定只限于女性，這一點是通過任何解釋方法也無法改變的規(guī)范規(guī)定，其爭議也只能存在于對婦女的認(rèn)定問題上①注：如對于變性人的或者雙性人的性別認(rèn)定。，而不存在于能否將男性作為強奸對象。

從目前已有的法律規(guī)范和司法解釋來看，雖然在2003年9月24日公安部《關(guān)于以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復(fù)》中將賣淫嫖娼定義為：“指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為?！庇纱耍郾娨鶃y罪可以包括男同性或者女同性賣淫的情況，而對于組織、強迫賣淫罪也能夠?qū)⒛行再u淫予以刑法評價。特別是在刑法第237條強制猥褻、侮辱罪中，2013年《刑法修正案（九）》將原條文第一款強制猥褻的對象由“婦女”修改文“他人”，體現(xiàn)出將男性的性權(quán)利逐步納入刑法保護中。但是仍然不能查出將被強奸的對象解釋成男性的規(guī)范目的與依據(jù)。因此，有不少學(xué)者認(rèn)為，刑法263條仍然將男性排除在強奸的對象之外對于男性性權(quán)益不斷受到侵害這一社會現(xiàn)實不可謂不是一種遺憾。②參見徐松林著：《以刑釋罪：一種刑法實質(zhì)解釋方法》，法律出版社，2015，第248頁。對于男性被同性或異性強奸的狀況，無法適用強奸罪實際上屬于一種立法上的漏洞，只能通過立法者對法律進行修改才能補正，但是也可能是立法由其自身考慮專門未將其納入法律規(guī)范的范圍之中。事實上，“男男相奸”的案子在現(xiàn)實中時有發(fā)生，如發(fā)生在北京的一起案件中，最終法院根據(jù)犯罪所造成的實害，將此案中犯罪人以故意傷害罪判決。③注：2010年5月9日晚11點左右，北京某保安公司的張某在保安宿舍內(nèi)，對其18歲男同事李某實施“強奸”，導(dǎo)致李某肛管后位肛裂。經(jīng)法醫(yī)鑒定，李某的傷情已經(jīng)構(gòu)成輕傷。北京市朝陽區(qū)法院以故意傷害罪對被告人張某判處有期徒刑1年。參見魏東：《從首例‘男男強奸案’司法裁判看刑法解釋的保守性》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第2期。這種判決結(jié)果正是由于我國在強奸罪中，將強奸的對象限定于女性的結(jié)果，雖然飽受爭議，但是仍然是依照當(dāng)時刑法規(guī)范所作的正確裁判。

雖然刑法修正案（九）仍然未將男性列為強奸的對象，這無疑是一種立法上的遺憾，然而，利用罪刑均衡原則可以實現(xiàn)對男性性權(quán)益的保障，這種保障是通過在其他法律條文給予與強奸罪相當(dāng)?shù)牧啃虒崿F(xiàn)的。雖然強奸男性無法使用強奸罪進行判罰，但是可以適用猥褻罪的規(guī)定。根據(jù)刑法第237條的規(guī)定，對于以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。而對于猥褻他人情節(jié)惡劣的還可判處五年以上十五年以下有期徒刑。對于猥褻罪，刑法在法定刑上給予了較寬的處罰幅度。而強奸罪的基本刑為三年以上十年以下有期徒刑；另對于情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。雖然從法定刑的設(shè)置來看，猥褻罪要輕于強奸罪，但是對于強奸男性的行為，可以比照強奸罪的法定刑，直接判處三年以上有期徒刑，而具有其他嚴(yán)重情形的亦可比照強奸罪的加重情節(jié)，判處五年以上十五年以下有期徒刑，如同樣具有“輪奸”情形的，就能夠得以認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情形”，如此便不會使強奸男性的行為處于無法可罰的狀態(tài)，同樣也能夠使得強奸男性伴有惡劣情形的罰當(dāng)其罪。在本文看來，刑法修正案（九）的做法可能也是基于此邏輯而未將強奸的對象適用于男性。即通過猥褻罪就能夠?qū)ζ溥M行評價，而無需在同性相奸的認(rèn)定上花費過多的精力。這種量刑上的“類推”可能會遭受諸多詬病，但是罪刑法定原則在適用罪名正確的前提下，并不禁止量刑上的類推，其也不過是將形式規(guī)范所不能實現(xiàn)的正義在量刑上予以補充，這種補充也是在猥褻行為所能涵射的行為范圍內(nèi)進行的，因此這種適用并不違反罪刑法定的要求。反而當(dāng)強制猥褻罪已經(jīng)能夠?qū)⒛行员粡娂榧{入處罰范圍內(nèi)后，再將男男強奸以危害結(jié)果作為評定標(biāo)準(zhǔn)，適用于故意傷害罪，雖然可能仍舊不違背罪刑法定原則，但是依照罪刑均衡原則的判斷，將刑罰只體現(xiàn)在行為后果而對行為本身不予評價，無疑是違反罪刑均衡原則的裁判。因此，本文認(rèn)為，對待強奸男性并使其造成輕傷后果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于強制猥褻罪中“其他嚴(yán)重情節(jié)”，而造成重傷的，則適用于數(shù)罪并罰的規(guī)定。當(dāng)然，強奸罪只是一個特殊的例子，而對于一個完全不能被法條評價的行為，在量刑上的正義補正是無論如何也不可能實現(xiàn)的，這既是罪刑均衡原則的要求，也是罪刑法定的要求。