陳一飛

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207）

引言

自浙江省杭州市于2020年2月份率先推出“杭州健康碼”以來，在獲得國(guó)家層面的支持后，①參見章卉：《杭州健康碼全國(guó)推廣》，《浙江日?qǐng)?bào)》2020年2月17日。全國(guó)各地陸續(xù)上線健康碼，以極快的速度在全國(guó)更大范圍內(nèi)、更加普遍地推行開來。社會(huì)公眾對(duì)健康碼的關(guān)注與討論也迅速增加。

面對(duì)健康碼的大規(guī)模推行，國(guó)內(nèi)對(duì)健康碼的批評(píng)一直未停歇，除了對(duì)一刀切的“掃（出示）碼通行”規(guī)定有意見，更多則是對(duì)健康碼采集處理公民個(gè)人信息的不滿與擔(dān)憂。一方面，對(duì)健康碼采集處理公民個(gè)人信息進(jìn)行疫情防控的有效性有所懷疑，②參見許可：《健康碼與國(guó)家治理現(xiàn)代化》，《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》2020年2月9日。認(rèn)為其形式作用大于實(shí)質(zhì)作用，真正的病毒感染者或者無癥狀感染者并不能通過健康碼識(shí)別發(fā)現(xiàn)，所采集處理的大部分個(gè)人信息是無關(guān)之人的信息，實(shí)無必要。另一方面，擔(dān)憂健康碼采集處理公民個(gè)人信息的安全性問題，存在“誰有權(quán)采集處理公民的個(gè)人信息？采集后的公民個(gè)人信息由誰控制？采集處理的公民個(gè)人信息的范圍為何？是否會(huì)造成公民個(gè)人信息的泄露和濫用？”等等疑問。①對(duì)于健康碼采集處理公民個(gè)人信息的擔(dān)憂，參見高艷東：《推動(dòng)健康碼從“應(yīng)急碼”成為“法定碼”》，《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2020年10月16日；陳禹衡、陳洪兵：《反思與完善：算法行政背景下健康碼的適用風(fēng)險(xiǎn)探析》，《電子政務(wù)》2020年第8期；方興東、嚴(yán)峰：《健康碼背后的數(shù)字社會(huì)治理挑戰(zhàn)研究》，《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2020年第16期。隨著國(guó)內(nèi)新冠疫情逐漸得到控制，進(jìn)入疫情防控的常態(tài)化階段，大規(guī)模推行健康碼用于防控疫情是否具有可接受性、正當(dāng)性，作為一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)工程，尤其是該措施在發(fā)揮一定作用但同時(shí)伴隨著諸多問題時(shí)，很難籠統(tǒng)地給出肯定或否定的答案。②參見沈巋：《社會(huì)信用體系建設(shè)的法治之道》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第5期。筆者認(rèn)為，作為一種數(shù)據(jù)化、科學(xué)化的疫情防控措施，健康碼采集處理公民個(gè)人信息確實(shí)有其積極意義，但也存在局限性；從憲法著眼，憲法的基本原則和公民基本權(quán)利與義務(wù)條款為其設(shè)定了框架，只有真正按照憲法基本原則與規(guī)定對(duì)其加以形塑，才能更好地發(fā)揮其正向效用。

為展開論證，本文將首先描摹健康碼采集處理公民個(gè)人信息的現(xiàn)實(shí)圖景，為后文的漸次展開奠定基礎(chǔ)；其次，分析其正向效應(yīng)和有效邊界；而后，著重闡釋我國(guó)憲法的基本原則和公民權(quán)利義務(wù)條款對(duì)健康碼采集處理公民個(gè)人信息的約束；最后，在分析前文的基礎(chǔ)上，探索健康碼采集處理公民個(gè)人信息的憲法法治化路徑，讓其在憲法框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)治理效果。

一、健康碼采集處理公民個(gè)人信息的基本面相

（一）大范圍、寬領(lǐng)域、多層級(jí)推行

2020年2月中旬，隨著國(guó)內(nèi)新冠疫情聯(lián)防聯(lián)控工作有序推進(jìn)，新冠疫情防控形勢(shì)逐漸穩(wěn)定，迫切需要及時(shí)復(fù)工復(fù)產(chǎn)恢復(fù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，健康碼作為統(tǒng)籌疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)的防疫工具應(yīng)運(yùn)而生。③參見陸樂、王波、葉詩(shī)蕾、黃娜：《全省各地健康碼陸續(xù)上線》，《浙江日?qǐng)?bào)》2020年2月16日。健康碼是通過采集公民個(gè)人的健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息以及行動(dòng)軌跡信息等真實(shí)數(shù)據(jù)，借助大數(shù)據(jù)技術(shù)對(duì)公民個(gè)人信息進(jìn)行處理，分析出公民感染新冠肺炎病毒的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)應(yīng)生成不同顏色的二維碼，進(jìn)而對(duì)公民進(jìn)行監(jiān)控和區(qū)分，達(dá)到防控和阻斷新冠疫情傳播的效果。在獲得國(guó)家肯定之后，健康碼在全國(guó)范圍內(nèi)展開，從中央到地方、東部到西部，大范圍、寬領(lǐng)域、多層級(jí)推行，遍及全國(guó)各地大大小小的城市和農(nóng)村，深入到居民生產(chǎn)生活、交通出行的方方面面?；旧纤芯哂谐鲂行枨蟮墓穸急灰筇顚懽约旱膫€(gè)人信息和使用（出示）根據(jù)個(gè)人信息生成的二維碼，來決定是否可以搭乘交通工具、進(jìn)出某些場(chǎng)所以及是否需要進(jìn)行隔離等。有學(xué)者精準(zhǔn)地將國(guó)內(nèi)健康碼使用圖景概括為“全員、全域、全時(shí)、全息、全識(shí)”。④參見方興東、嚴(yán)峰：《健康碼背后的數(shù)字社會(huì)治理挑戰(zhàn)研究》，《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2020年第16期?！叭珕T，即幾乎覆蓋了當(dāng)下城市社會(huì)中的每一個(gè)人。全域，幾乎覆蓋了所有的鄉(xiāng)村和城市。全時(shí)，數(shù)據(jù)獲取具有即時(shí)性和動(dòng)態(tài)性。全息，結(jié)合平臺(tái)之上的用戶個(gè)人數(shù)據(jù)，存在眾多可擴(kuò)展性。全識(shí)，國(guó)家背書與認(rèn)可，全民使用和默認(rèn)。”

（二）政府主導(dǎo)下公私聯(lián)合推動(dòng)

健康碼的推出和實(shí)施，以及能夠順利采集處理公民的個(gè)人信息進(jìn)行疫情防控，是政府、市場(chǎng)主體、社會(huì)組織和社會(huì)公眾等共同努力的結(jié)果。健康碼的推廣落地，首先是來自政府層面的支持鼓勵(lì)，最先是杭州、深圳等地方政府出于新冠疫情防控的考慮，指導(dǎo)相關(guān)部門開發(fā)健康碼信息平臺(tái)。⑤參見韓一丹：《杭州健康碼：一場(chǎng)轉(zhuǎn)“?！睘椤皺C(jī)”的創(chuàng)新實(shí)踐》，《杭州》2020年第4期。之后在國(guó)家聯(lián)防聯(lián)控工作機(jī)制的統(tǒng)一協(xié)調(diào)下，阿里巴巴和騰訊等互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)參與到全國(guó)范圍的健康碼開發(fā)運(yùn)營(yíng)中。①參見方興東、嚴(yán)峰：《健康碼背后的數(shù)字社會(huì)治理挑戰(zhàn)研究》，《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2020年第16期。阿里巴巴和騰訊等市場(chǎng)主體憑借其人力物力和技術(shù)優(yōu)勢(shì)迅速搭建起健康碼信息平臺(tái)，依靠前期積累的巨大用戶量和信息量，在很短時(shí)間內(nèi)就將健康碼推向全國(guó)，使其成為新冠疫情防控的重要技術(shù)手段。政府和互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)在健康碼采集處理公民的個(gè)人信息過程中扮演著重要角色，成為掌握控制公民個(gè)人信息的關(guān)鍵主體。除了政府和互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)等市場(chǎng)主體，社會(huì)組織和公眾在健康碼的宣傳推廣和具體落實(shí)上也起到了重要作用，如基層社區(qū)通過拉橫幅、出入檢查等方式引導(dǎo)公眾使用健康碼，社會(huì)公眾使用智能手機(jī)配合信息填報(bào)支持健康碼信息平臺(tái)對(duì)個(gè)人信息的采集和處理等，這些都是健康碼發(fā)揮疫情防控作用的重要助力，可以說沒有公私聯(lián)合推動(dòng)，健康碼難以取得實(shí)效。

（三）基于個(gè)人信息權(quán)利的讓渡

健康碼能獲得公民的個(gè)人信息并進(jìn)行分析處理，本質(zhì)上是基于公民對(duì)個(gè)人信息權(quán)利的讓渡。通常認(rèn)為，個(gè)人信息權(quán)利是本人依法對(duì)其個(gè)人信息所享有的一定的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利的統(tǒng)稱。面對(duì)國(guó)內(nèi)新冠肺炎傳播擴(kuò)散的緊急情況，公民如實(shí)填寫自己的個(gè)人信息，讓渡出部分個(gè)人信息權(quán)利，支持健康碼采集和處理個(gè)人信息用于疫情防控和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，配合國(guó)內(nèi)新冠疫情聯(lián)防聯(lián)控工作大局。有學(xué)者運(yùn)用英國(guó)人類社會(huì)學(xué)家瑪麗·道格拉斯的理論②參見［英］瑪麗·道格拉斯：《潔凈與危險(xiǎn)——對(duì)污染和禁忌觀念的分析》，黃劍波等譯，商務(wù)印書館，2018?，旣悺さ栏窭乖鴮?duì)社會(huì)權(quán)力作出分析：社會(huì)中存在著正式的權(quán)力、產(chǎn)生于各種結(jié)構(gòu)縫隙當(dāng)中的初步權(quán)力、對(duì)違背社會(huì)結(jié)構(gòu)之反應(yīng)的污染的權(quán)力。，來分析健康碼信息采集權(quán)、運(yùn)用權(quán)的確權(quán)問題，認(rèn)為健康碼所涉及的公民個(gè)人的健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息、行動(dòng)軌跡信息等絕大部分是由市場(chǎng)主體完成采集，當(dāng)前沒有明確的法律法規(guī)來確定健康碼采集處理的程序、內(nèi)容、邊界等，但面對(duì)新冠疫情肆虐傳播風(fēng)險(xiǎn)又確實(shí)有采集處理公民個(gè)人信息的現(xiàn)實(shí)需要，因而擁有信息優(yōu)勢(shì)和技術(shù)優(yōu)勢(shì)的市場(chǎng)主體便自然拾得了對(duì)這些個(gè)人信息的采集權(quán)和處理權(quán)，即產(chǎn)生于結(jié)構(gòu)縫隙當(dāng)中的初步權(quán)力。③參見王海明：《杭州健康碼：風(fēng)險(xiǎn)治理的地方創(chuàng)新及其擴(kuò)面推廣之完善》，《浙江學(xué)刊》2020年第3期。該文認(rèn)為，國(guó)家治理框架下，各級(jí)政府由上而下依法獲得獲得正式的權(quán)力。但是，公共風(fēng)險(xiǎn)的治理形勢(shì)會(huì)衍生出諸多結(jié)構(gòu)縫隙，這些縫隙存在一些權(quán)力，國(guó)家法律無法做出預(yù)先確權(quán)。而且，面對(duì)高度復(fù)雜的風(fēng)險(xiǎn)形勢(shì)，國(guó)家也不可能事無巨細(xì)地預(yù)先作出規(guī)制。因而，結(jié)構(gòu)縫隙中的那些國(guó)家無法明確確權(quán)的權(quán)力，將被結(jié)構(gòu)縫隙中具有控制優(yōu)勢(shì)的主體拾得。拾得結(jié)構(gòu)縫隙中那些初步權(quán)力的主體，有可能是地方政府、有可能是市場(chǎng)主體、也有可能是社會(huì)組織或者公眾個(gè)人，處于結(jié)構(gòu)縫隙中的主體依據(jù)其在特定形勢(shì)中的結(jié)構(gòu)優(yōu)勢(shì)（如控制縫隙中相關(guān)的資源、距離或者關(guān)系）拾得初步權(quán)力，這種權(quán)力雖然未得到國(guó)家確權(quán)，但有一定的形勢(shì)合法性。筆者認(rèn)為與其說是市場(chǎng)主體自然拾得權(quán)力，毋寧說是公民在緊急情況讓渡出自己的部分個(gè)人信息權(quán)利，服務(wù)于集體利益的保全或?qū)崿F(xiàn)。沒有公民對(duì)個(gè)人信息權(quán)利的讓渡，即使市場(chǎng)主體拾得權(quán)力，也缺乏充分的合理合法依據(jù)。

（四）覆蓋個(gè)人信息的全生命周期

相比于疫情初期全國(guó)各地的防疫關(guān)卡通過紙筆記錄公民的個(gè)人身份信息、出入信息等進(jìn)行疫情監(jiān)控、排查和溯源，健康碼不僅大大提高了個(gè)人信息采集處理的效率，而且拓展了個(gè)人信息分析處理的深度和廣度。健康碼基于大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)應(yīng)用，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的信息處理系統(tǒng)，其發(fā)生作用的過程涉及公民個(gè)人信息的采集、識(shí)別、匯聚、編碼、加密、存儲(chǔ)、傳輸、挖掘、應(yīng)用、管控、刪除等全生命周期。各環(huán)節(jié)之間的聯(lián)系更加緊密，每一個(gè)環(huán)節(jié)都需要相應(yīng)的技術(shù)和人力物力支持，任何一個(gè)環(huán)節(jié)的疏漏都可能影響健康碼分析疫情風(fēng)險(xiǎn)并作出判斷的準(zhǔn)確度。同樣的，對(duì)于采集的公民個(gè)人信息需要進(jìn)行全生命周期的保護(hù)，任一環(huán)節(jié)的疏漏都可能造成公民個(gè)人信息被泄露甚至濫用等。

二、健康碼采集處理公民個(gè)人信息的正向效應(yīng)與有效邊界

以上所述是從事實(shí)層面對(duì)當(dāng)前健康碼采集處理公民個(gè)人信息的圖景進(jìn)行描繪，可為下文的有效性邊界和憲法界限闡釋奠定基礎(chǔ)。運(yùn)用健康碼采集處理公民個(gè)人信息進(jìn)行疫情防控是數(shù)據(jù)化、科學(xué)化防疫的嘗試，具有明顯的積極作用，但也有局限性，本部分試圖根據(jù)健康碼采集處理公民個(gè)人信息已經(jīng)顯現(xiàn)的情況，盡可能客觀地分析其正向效應(yīng)和有效邊界。

（一）健康碼采集處理公民個(gè)人信息的正向效應(yīng)

首先，健康碼采集處理公民個(gè)人信息服務(wù)于疫情防控，最直接的作用是降低了新冠病毒傳播擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)，統(tǒng)籌新冠疫情防控與復(fù)工復(fù)產(chǎn)復(fù)學(xué)，助力恢復(fù)正常的生產(chǎn)生活學(xué)習(xí)秩序。健康碼通過采集公民個(gè)人信息，結(jié)合數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行分析比對(duì)，以不同顏色標(biāo)識(shí)持碼者感染新冠病毒的概率，決定其是否能夠搭乘公共交通工具或者進(jìn)出某些公共場(chǎng)所，在很大程度上減少了病毒感染者和潛在感染者與健康人群的接觸，利用動(dòng)態(tài)監(jiān)測(cè)過程達(dá)到了阻斷新冠疫情傳播的效果。利用健康碼進(jìn)行疫情防控增強(qiáng)了新冠疫情防控的精準(zhǔn)性，有效緩解了新冠疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)復(fù)學(xué)之間的矛盾，推進(jìn)返崗復(fù)工復(fù)產(chǎn)和返校復(fù)學(xué)順利進(jìn)行。①參見劉文靜、呂維霞：《健康碼應(yīng)用的風(fēng)險(xiǎn)及優(yōu)點(diǎn)》，《中國(guó)縣域經(jīng)濟(jì)報(bào)》2020年3月23日。

其次，利用健康碼采集處理公民個(gè)人信息進(jìn)行疫情防控改進(jìn)了地方風(fēng)險(xiǎn)治理機(jī)制，提高了地方風(fēng)險(xiǎn)治理效率和水平，促進(jìn)地方治理體制和治理能力朝現(xiàn)代化、科學(xué)化、信息化轉(zhuǎn)變。通過健康碼采集處理公民個(gè)人信息，豐富了新冠疫情地方治理信息數(shù)據(jù)庫(kù)，有助于打破新冠疫情防控中不同層級(jí)政府、不同部門、政府與企業(yè)之間的“信息孤島”，為優(yōu)化地方治理結(jié)構(gòu)和治理效果開辟了廣闊的空間。這是一次現(xiàn)代數(shù)據(jù)信息技術(shù)與地方風(fēng)險(xiǎn)治理相結(jié)合的有益實(shí)踐，大數(shù)據(jù)和云計(jì)算等數(shù)據(jù)信息技術(shù)使得地方治理變得更加科學(xué)化和精準(zhǔn)化，②參見吳興智：《地方治理創(chuàng)新的五大發(fā)展趨勢(shì)》，《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2017年9月4日。這為以后地方的數(shù)字化、科學(xué)化治理提供了豐富的資料和可資借鑒的模板。

另外，此次利用健康碼采集處理公民個(gè)人信息進(jìn)行疫情防控也是智慧城市、智慧社會(huì)、智慧國(guó)家建設(shè)的一次生動(dòng)預(yù)演，展現(xiàn)了數(shù)字化、智慧化建設(shè)的美好前景，同時(shí)也發(fā)現(xiàn)了智慧城市、智慧社會(huì)、智慧國(guó)家建設(shè)的一些堵點(diǎn)和痛點(diǎn)。十九大報(bào)告提出要“建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國(guó)、數(shù)字中國(guó)、智慧社會(huì)”③參見習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利》。，十四五規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要再次部署要“加快數(shù)字化發(fā)展，建設(shè)數(shù)字中國(guó)，建設(shè)智慧城市和數(shù)字鄉(xiāng)村”④參見《中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》。。此次健康碼的大規(guī)模推行，采集處理海量的公民個(gè)人信息服務(wù)于新冠疫情防控工作，提升數(shù)字化、智慧化治理水平，是將規(guī)劃和愿景付諸實(shí)踐的舉措，有助于探索現(xiàn)代信息技術(shù)融入整個(gè)國(guó)家和社會(huì)的體制機(jī)制創(chuàng)新和管理服務(wù)創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)跨層級(jí)、跨地域、跨系統(tǒng)、跨部門的協(xié)同管理和服務(wù)。⑤參見周民：《推進(jìn)“三融五跨”構(gòu)建全國(guó)一體化“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”技術(shù)和服務(wù)體系》，新華網(wǎng)：http：//www.xinhuanet.com/politics/2017-02/07/c_129469960.htm。

（二）健康碼采集處理公民個(gè)人信息的有效邊界

首先，健康碼采集處理公民個(gè)人信息無法完整反映公民的健康狀況，不同地區(qū)、不同類型的健康碼存在統(tǒng)一協(xié)調(diào)問題。健康碼主要是依靠公民個(gè)人自主填報(bào)個(gè)人信息，存在信息瞞報(bào)、錯(cuò)報(bào)等情況，導(dǎo)致無法完整反映公民的健康狀況和風(fēng)險(xiǎn)狀況。另外，自健康碼推行以來，各地長(zhǎng)期存在不統(tǒng)一、“碼上加碼”的情況。①以江蘇省內(nèi)適用的健康碼為例，除了由省政府統(tǒng)一發(fā)布的“蘇康碼”外，還有各地市發(fā)布的健康碼，如淮安市的國(guó)家有關(guān)部門多次發(fā)文要求各地落實(shí)健康碼全國(guó)互認(rèn)、一碼通行，②但直到2021年3月國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)才在新聞發(fā)布會(huì)上介紹全國(guó)基本實(shí)現(xiàn)了健康碼的“一碼通行”。③全國(guó)各地諸多不同類型的健康碼，一方面在公民個(gè)人信息的采集處理上存在差異，根據(jù)不同的算法，可能使得同一公民使用不同地方的健康碼時(shí)呈現(xiàn)不同的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判，從而造成適用上的矛盾；④另一方面，部分地區(qū)“碼上加碼”的行為，給人員流通設(shè)置了障礙，不利于國(guó)內(nèi)盡快推進(jìn)復(fù)工復(fù)產(chǎn)和恢復(fù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

其次，健康碼在采集處理公民個(gè)人信息的過程中可能出現(xiàn)算法歧視，健康碼程序存在誤判風(fēng)險(xiǎn)。健康碼是依靠人為設(shè)計(jì)開發(fā)的算法程序發(fā)生作用的，不可避免地帶有算法技術(shù)的某些弊端，其中就包括算法歧視問題。研究者發(fā)現(xiàn)算法系統(tǒng)并不是絕對(duì)可靠的，其依賴于不完美的輸入、邏輯和設(shè)計(jì)人員，算法程序設(shè)計(jì)偏差、測(cè)試數(shù)據(jù)偏差以及算法程序自我學(xué)習(xí)等原因都可能造成最終的算法歧視。⑤在健康碼算法程序的運(yùn)行過程中，算法歧視可能減弱、擴(kuò)大抑或固化某些因素對(duì)評(píng)估新冠病毒感染風(fēng)險(xiǎn)的影響，導(dǎo)致公民在進(jìn)行新冠疫情風(fēng)險(xiǎn)評(píng)測(cè)時(shí)出現(xiàn)誤判。一旦出現(xiàn)誤判，將會(huì)嚴(yán)重影響公民個(gè)人的正常生活和社會(huì)評(píng)價(jià)，侵犯公民的合法權(quán)益，帶來社會(huì)公正問題，并且給新冠疫情防控工作造成困擾。⑥

再者，騰訊阿里巴巴等互聯(lián)網(wǎng)公司在健康碼采集處理公民個(gè)人信息過程中掌握了海量的個(gè)人信息數(shù)據(jù)，其憑借技術(shù)優(yōu)勢(shì)和資本優(yōu)勢(shì)，可能造成事實(shí)上的“監(jiān)管俘獲”⑦。面對(duì)精準(zhǔn)防控新冠疫情和及時(shí)推進(jìn)全國(guó)復(fù)工復(fù)產(chǎn)、恢復(fù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的現(xiàn)實(shí)困境，政府必須及時(shí)作出應(yīng)對(duì)，承擔(dān)起責(zé)任，但政府在技術(shù)上相對(duì)處于劣勢(shì)，開發(fā)智慧化、數(shù)字化的疫情防控工具需要人力物力和時(shí)間成本，很難在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)從無到有，因而各級(jí)政府不得不依靠阿里巴巴和騰訊等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的資源和平臺(tái)。⑧從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，這對(duì)于政府監(jiān)管和公民權(quán)利保障是極其不利的，因企業(yè)的逐利性質(zhì)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)很可能憑借其技術(shù)優(yōu)勢(shì)和資本優(yōu)勢(shì)對(duì)政府監(jiān)管形成束縛，扭曲政府機(jī)構(gòu)對(duì)其的監(jiān)管，最終使被監(jiān)管行業(yè)和普通民眾受損。

“淮上通”、南京市的“寧歸來”等。

②2020年12月10日，國(guó)家衛(wèi)健委、國(guó)家醫(yī)保局、國(guó)家中醫(yī)藥管理局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于深入推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)＋醫(yī)療健康”

“五個(gè)一”服務(wù)行動(dòng)的通知》，明確要求各地落實(shí)健康碼全國(guó)互認(rèn)、一碼通行。2021年1月，國(guó)家發(fā)改委聯(lián)合多部門發(fā)布關(guān)于做好2021年春運(yùn)工作和加強(qiáng)春運(yùn)疫情防控的意見，要求春運(yùn)期間推動(dòng)健康碼全國(guó)一碼通行，避免因掃碼造成聚集?！按a上加碼”是個(gè)例、是特殊，確有原因暫不能與其他地區(qū)互認(rèn)的，要先報(bào)告。

③參見吳佳佳：《全國(guó)目前基本實(shí)現(xiàn)了健康碼的“一碼通行”》，《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》2021年3月24日。

④參見陳禹衡、陳洪兵：《反思與完善：算法行政背景下健康碼的適用風(fēng)險(xiǎn)探析》，《電子政務(wù)》2020年第8期。

⑤參見陳洪兵、陳禹衡：《刑法領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)：人工智能的算法偏見》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第5期。

⑥參見陳禹衡、陳洪兵：《反思與完善：算法行政背景下健康碼的適用風(fēng)險(xiǎn)探析》，《電子政務(wù)》2020年第8期。

⑦監(jiān)管俘獲理論是指斯蒂格勒（G.J.Stigler）在1971年發(fā)表的《經(jīng)濟(jì)監(jiān)管理論》一文中開創(chuàng)的“監(jiān)管俘獲理論”，該理論的主要內(nèi)容是：政府建立管制起初，管制機(jī)構(gòu)能獨(dú)立運(yùn)用權(quán)力公平管制，但在被管制者與管制者長(zhǎng)期共存中，管制機(jī)構(gòu)逐漸被管制對(duì)象通過各種手段和方法所俘虜，管制機(jī)構(gòu)最終會(huì)被產(chǎn)業(yè)所控制，為少數(shù)利益集團(tuán)謀求超額利潤(rùn)，使真正的守法者損失利益，結(jié)果使被監(jiān)管行業(yè)更加不公平，降低整體效率。

⑧參見方興東、嚴(yán)峰：《健康碼背后的數(shù)字社會(huì)治理挑戰(zhàn)研究》，《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2020年第16期。

最后，由健康碼采集處理的公民個(gè)人信息存在被泄露和被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，侵犯公民的個(gè)人信息權(quán)利。盡管與依靠線下紙質(zhì)方式收集公民個(gè)人信息的傳統(tǒng)模式相比，健康碼采集個(gè)人信息會(huì)經(jīng)過“編碼加密”和“去識(shí)別化”處理，信息泄露以及泄露后識(shí)別出個(gè)人的可能性大大降低，但從健康碼的內(nèi)在運(yùn)行機(jī)理來看，信息被泄露和被濫用的風(fēng)險(xiǎn)難以完全消除。①參見寧園：《健康碼運(yùn)用中的個(gè)人信息保護(hù)規(guī)制》，《法學(xué)評(píng)論》2020第6期。公民的個(gè)人健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息和行動(dòng)軌跡信息等具有很高的利用價(jià)值，經(jīng)過分析、挖掘等處理后能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益，因而在很大程度上，這些個(gè)人信息不僅面臨著被黑客攻擊的威脅，也面臨著被政府和企業(yè)信息管理機(jī)構(gòu)中的“內(nèi)鬼”竊取泄露的風(fēng)險(xiǎn)。一旦這些重要的個(gè)人信息被泄露，即使經(jīng)過脫敏加密處理，也可能借助一定的技術(shù)手段通過對(duì)比分析不同數(shù)據(jù)庫(kù)的信息重新識(shí)別出個(gè)人，給個(gè)人隱私、個(gè)人安全以及公共安全帶來現(xiàn)實(shí)的威脅。

三、健康碼采集處理公民個(gè)人信息的憲法約束

前文第二部分主要分析了健康碼采集處理公民個(gè)人信息的有效性邊界，但作為一項(xiàng)數(shù)據(jù)化、智能化的疫情防控措施，僅僅有效還不夠，還必須合法，尤其是符合憲法。依法治國(guó)首先得依憲治國(guó)，依法執(zhí)政首先得依憲執(zhí)政，限于篇幅限制，本部分將著重分析憲法對(duì)健康碼采集處理公民個(gè)人信息的約束。

（一）憲法基本原則的約束

1.法治原則

我國(guó)1999年憲法修正案規(guī)定“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，由此將“法治原則”確立為我國(guó)憲法的基本原則，實(shí)現(xiàn)了從“法制原則”到“法治原則”的轉(zhuǎn)變。法治是指統(tǒng)治階級(jí)按照民主原則把國(guó)家事務(wù)法律化、制度化，并嚴(yán)格依法管理的一種方式。②參見張光杰等主編《中國(guó)法律概論》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2005。法治是區(qū)別于人治的治理社會(huì)的原則、理念和方法，也是區(qū)別于靜態(tài)的“法制”的動(dòng)態(tài)法律治理過程。一般認(rèn)為，法治有兩項(xiàng)基本要求：一是要有制定得良好的法律，二是這種法律得到普遍的服從。具體到健康碼采集處理公民個(gè)人信息，其需要利用公民個(gè)人的健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息等重要敏感信息，涉及到公民基本權(quán)利的限制和克減，關(guān)系到公民個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)與社會(huì)公共利益的平衡，一方面要有法律規(guī)范依據(jù)進(jìn)行指引，規(guī)定采集處理的主體、采集處理的范圍、采集處理的程序規(guī)則以及必要的救濟(jì)機(jī)制等等；另一方面，法律規(guī)范需要得到嚴(yán)格的執(zhí)行，采集處理公民的個(gè)人信息必須按照法律規(guī)范的具體規(guī)定進(jìn)行。缺少明確的法律規(guī)范指引以及未對(duì)法律規(guī)范切實(shí)做好貫徹執(zhí)行，會(huì)在事實(shí)上和法律上減損公民的合法權(quán)益。

實(shí)際上我國(guó)有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的法律規(guī)范已經(jīng)相當(dāng)多。以法律為例，2016年全國(guó)人大常委會(huì)通過了網(wǎng)絡(luò)安全法，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者收集使用個(gè)人信息的規(guī)則；2018年全國(guó)人大常委會(huì)通過了電子商務(wù)法，再次規(guī)定了電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者的個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)和責(zé)任；另外，2020年5月通過的民法典設(shè)置專門章節(jié)規(guī)定了“隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)”；還有正在緊鑼密鼓推進(jìn)的個(gè)人信息保護(hù)法和數(shù)據(jù)安全法立法，將對(duì)個(gè)人信息隱私保護(hù)和個(gè)人信息安全作出專門規(guī)定。除了上述與個(gè)人信息保護(hù)關(guān)系緊密的法律，個(gè)人信息保護(hù)規(guī)范還散見于刑法①《中華人民共和國(guó)刑法》針對(duì)個(gè)人信息犯罪作了規(guī)定。如第二百五十三條之一：違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰。竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰。單位犯前三款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法②《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（2013）第二十九條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費(fèi)者同意。經(jīng)營(yíng)者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)公開其收集、使用規(guī)則，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息。經(jīng)營(yíng)者及其工作人員對(duì)收集的消費(fèi)者個(gè)人信息必須嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費(fèi)者個(gè)人信息泄露、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施。經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)消費(fèi)者同意或者請(qǐng)求，或者消費(fèi)者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息。等法律之中。法律之下，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等也有許多涉及個(gè)人信息保護(hù)的具體規(guī)范，如2019年國(guó)家網(wǎng)信辦通過的《兒童個(gè)人信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)規(guī)定》、2016年陜西省發(fā)布的《陜西省網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息保護(hù)暫行規(guī)定》等等。

為精準(zhǔn)防控新冠疫情，在保護(hù)個(gè)人信息的前提下有序利用信息技術(shù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作，國(guó)家和地方有關(guān)部門也出臺(tái)了相關(guān)文件和通知，如2020年2月中央網(wǎng)信辦發(fā)布《關(guān)于做好個(gè)人信息保護(hù)利用大數(shù)據(jù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》，通知明確采集處理個(gè)人信息的合法主體、個(gè)人信息采集處理應(yīng)當(dāng)遵循的原則以及對(duì)個(gè)人信息的安全保護(hù)要求；③參見中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會(huì)辦公室：《關(guān)于做好個(gè)人信息保護(hù)利用大數(shù)據(jù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》，中國(guó)網(wǎng)信網(wǎng)：http：//www.cac.gov.cn/2020-02/09/c_1582791585580220.htm。2020年3月天津網(wǎng)信辦發(fā)布《天津市委網(wǎng)信辦關(guān)于開展疫情防控相關(guān)App違法違規(guī)收集使用個(gè)人信息專項(xiàng)治理的通告》，通告明確歸納九類違法違規(guī)收集使用個(gè)人信息的行為等。④參見天津市委網(wǎng)信辦：《天津市委網(wǎng)信辦關(guān)于開展疫情防控相關(guān)App違法違規(guī)收集使用個(gè)人信息專項(xiàng)治理的通告》，天津網(wǎng)信網(wǎng)：http：//www.tjcac.gov.cn/m rtj/202007/t20200722_3088080.html。針對(duì)健康碼的廣泛應(yīng)用，政府聯(lián)合市場(chǎng)主體也出臺(tái)了相關(guān)的技術(shù)指南和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，在2020年3月推出《防疫通行碼參考架構(gòu)和技術(shù)指南》⑤參見《關(guān)于批準(zhǔn)發(fā)布〈防疫通行碼參考架構(gòu)與技術(shù)指南〉團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)的公告》，深圳標(biāo)準(zhǔn)促進(jìn)會(huì)官網(wǎng)：https：//www.szstandards.com/xwzx20190611/tzgg20190611/202003/t20200309_2282074.htm l。該標(biāo)準(zhǔn)由深圳市政務(wù)服務(wù)數(shù)據(jù)管理局指導(dǎo)，深圳市標(biāo)準(zhǔn)促進(jìn)協(xié)會(huì)發(fā)起，騰訊作為標(biāo)準(zhǔn)牽頭編制單位。，在2020年4月由市場(chǎng)監(jiān)管總局（標(biāo)準(zhǔn)委）發(fā)布《個(gè)人健康信息碼》系列國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)⑥參見《市場(chǎng)監(jiān)管總局（標(biāo)準(zhǔn)委）發(fā)布〈個(gè)人健康信息碼〉系列國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)》，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局官網(wǎng)：http：//www.samr.gov.cn/xw/zj/202005/t20200501_314959.htm l。，以規(guī)范個(gè)人信息健康碼相關(guān)系統(tǒng)的設(shè)計(jì)、開發(fā)和集成。

上述如此多的個(gè)人信息保護(hù)規(guī)范、文件通知以及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上已經(jīng)為健康碼采集處理公民的個(gè)人信息設(shè)定了法律制度框架，但法治的要求不僅僅是建立靜態(tài)的法律制度體系，還需要實(shí)現(xiàn)依法管理國(guó)家、管理社會(huì)的動(dòng)態(tài)法律治理。一方面，既有的個(gè)人信息保護(hù)規(guī)范并非完美無暇，法治原則要求對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行必要的合憲性審查、合法性審查以及適當(dāng)性審查，與時(shí)俱進(jìn)對(duì)其進(jìn)行立、改、廢、釋。相較于平常接觸到的手機(jī)App或者應(yīng)用小程序，健康碼采集處理公民的個(gè)人信息有其特殊性和復(fù)雜性。健康碼采集處理的都是個(gè)人健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息、軌跡信息等重要敏感信息，需要基于實(shí)時(shí)準(zhǔn)確的個(gè)人信息才有可能經(jīng)分析處理后得出準(zhǔn)確的結(jié)果以支持疫情聯(lián)防聯(lián)控工作，對(duì)個(gè)人信息的精度和準(zhǔn)度要求更高，實(shí)時(shí)性更強(qiáng)，需要獲得的權(quán)限也更多，實(shí)質(zhì)上造成對(duì)公民個(gè)人的監(jiān)控程度更高，侵犯公民權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)也更大。質(zhì)言之，現(xiàn)有的法律制度框架能否有效規(guī)范這種新的情況以及如何規(guī)范值得注意。另一方面，法律規(guī)范制定后，更關(guān)鍵在于如何得到嚴(yán)格落實(shí)和普遍服從。以健康碼統(tǒng)一推行為例，如前文所述，長(zhǎng)期以來健康碼存在各地不統(tǒng)一、“碼上加碼”的情況，國(guó)家有關(guān)部門多次發(fā)文要求各地落實(shí)健康碼全國(guó)互認(rèn)、一碼通行，但直到2021年3月全國(guó)才基本實(shí)現(xiàn)了健康碼的“一碼通行”，也就是說，很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)有關(guān)的法律規(guī)范性文件并沒有得到嚴(yán)格落實(shí)和普遍服從。法治原則為健康碼采集處理公民的個(gè)人信息服務(wù)于疫情防控工作設(shè)定了框架，目前雖有相關(guān)的法律制度規(guī)范，但法律制度規(guī)范能否適應(yīng)新情況、法律制度規(guī)范能否得到嚴(yán)格執(zhí)行和普遍服從仍需要進(jìn)行不斷審視和思考。

2.尊重和保障人權(quán)原則

人權(quán)是指作為一個(gè)人所應(yīng)該享有的不能被剝奪和讓與的權(quán)利與自由。①參見張光杰等主編《中國(guó)法律概論》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2005。人權(quán)在各國(guó)憲法文本中有不同的含義與表述，有的國(guó)家直接在憲法文本中規(guī)定人權(quán)，有的國(guó)家憲法文本中雖不出現(xiàn)“人權(quán)”二字，但解釋上人權(quán)表現(xiàn)為基本權(quán)利。②參見韓大元：《憲法文本中“人權(quán)條款”的規(guī)范分析》，《法學(xué)家》2004年第4期。雖然人權(quán)的含義和表述方式有所不同，但保障人權(quán)早已成為國(guó)際社會(huì)的基本共識(shí)。我國(guó)一直注重對(duì)人權(quán)的保障，從1949年共同綱領(lǐng)開始，就規(guī)定了公民的基本權(quán)利，隨著2004年“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”正式寫入憲法，尊重和保障人權(quán)原則成為國(guó)家的基本價(jià)值觀。在緊急情況下，國(guó)家為了盡快恢復(fù)常態(tài)秩序可以對(duì)人權(quán)進(jìn)行克減。面對(duì)新冠疫情——新中國(guó)成立以來我國(guó)遭遇的傳播速度最快、感染范圍最廣、防控難度最大的一次重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，③參見習(xí)近平：《在全國(guó)抗擊新冠疫情表彰大會(huì)上的講話》，新華網(wǎng)：http：//www.xinhuanet.com/politics/2020-09/08/c_1126467958.htm。怠于采取疫情防控措施保障公民的生命權(quán)、健康權(quán)等基本權(quán)利，抑或采取過于嚴(yán)厲的疫情防控措施過分克減公民的人格尊嚴(yán)、平等權(quán)等基本權(quán)利，都有違憲法上的尊重和保障人權(quán)原則。

健康碼是國(guó)家為防控新冠疫情推行的一項(xiàng)重要舉措，在新冠疫情防控的各個(gè)階段，隨著新冠疫情防控形勢(shì)變化，是否過分限制公民的人格尊嚴(yán)、個(gè)人隱私、平等權(quán)等基本權(quán)利需要進(jìn)行重復(fù)檢視。一般認(rèn)為，判斷基本權(quán)利是否受侵害需經(jīng)三步審查，一是審查是否屬于權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域，二是審查是否存在國(guó)家干預(yù)或者侵害行為，三是審查國(guó)家干預(yù)或侵害行為是否具有正當(dāng)性，審查國(guó)家干預(yù)或侵害行為是否具有正當(dāng)性主要考察其目的是否正當(dāng)、是否符合法律保留原則和比例原則等。④關(guān)于憲法基本權(quán)利審查框架的內(nèi)容，可參見張翔：《憲法釋義學(xué)——原理、技術(shù)、實(shí)踐》，法律出版社，2013；張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)（增訂版）》，法律出版社，2017。具體到健康碼采集處理公民的個(gè)人信息，很顯然公民的健康信息、身份信息、軌跡信息等重要敏感信息落入了個(gè)人隱私和人格尊嚴(yán)等權(quán)利的保護(hù)范圍，政府和獲得授權(quán)的商業(yè)組織等也存在采集處理公民個(gè)人信息等干預(yù)行為，因此判斷的關(guān)鍵在于健康碼采集處理公民的個(gè)人信息是否具有正當(dāng)性。健康碼的廣泛應(yīng)用，目的在于全面掌握新冠疫情防控形勢(shì)、支撐全國(guó)新冠疫情聯(lián)防聯(lián)控工作，其在新冠疫情防控過程中也確實(shí)起到了重要作用。但不可否認(rèn)的是，健康碼采集處理公民的健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息以及軌跡信息等重要敏感信息已經(jīng)對(duì)公民形成事實(shí)上的監(jiān)控，深入公民個(gè)人的私生活領(lǐng)域，影響公民的權(quán)利和自由。即是說，健康碼采集處理公民的個(gè)人信息能通過目的正當(dāng)性檢視，但卻很可能突破比例原則的限制。面對(duì)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，特別是在新冠疫情傳播擴(kuò)散嚴(yán)重期間，應(yīng)當(dāng)肯定，為保障公民的生命權(quán)和健康權(quán)，政府和獲得授權(quán)的商業(yè)組織運(yùn)用健康碼采集處理公民的個(gè)人信息，雖然限制公民的部分其他權(quán)利，但仍符合比例原則，具有正當(dāng)性。但是隨著新冠疫情防控形勢(shì)穩(wěn)步向好，新冠肺炎病毒逐漸消弭，仍舊一刀切地要求公民出行必須使用健康碼，抑或在健康碼推行過程中對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)不周全，出現(xiàn)公民個(gè)人信息被泄露和濫用的情況，就有可能突破比例原則的限制，削弱其正當(dāng)性。因此，隨著疫情防控情勢(shì)變化，需要對(duì)健康碼適用的范圍和人群進(jìn)行適時(shí)調(diào)整，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)采集的公民個(gè)人重要敏感信息的保護(hù)，若不特別注意和加以預(yù)防，很可能突破疫情防控的需要，侵犯公民的基本權(quán)利，違背憲法上的尊重和保障人權(quán)原則。

另外，有學(xué)者提出智慧社會(huì)背景下的“第四代人權(quán)”理論，即所謂的“數(shù)字人權(quán)”，是指在數(shù)字時(shí)代和智慧發(fā)展中作為人應(yīng)該享有的權(quán)利，不同于前三代人權(quán)，它以雙重空間的生產(chǎn)生活關(guān)系為社會(huì)基礎(chǔ)，以人的數(shù)字信息面向和相關(guān)權(quán)益為表達(dá)形式，以智慧社會(huì)中人的全面發(fā)展為核心訴求。①參見馬長(zhǎng)山：《智慧社會(huì)背景下的“第四代人權(quán)”及其保障》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第5期。雖然對(duì)于“數(shù)字人權(quán)”概念是否成立以及是否屬于“第四代人權(quán)”仍有爭(zhēng)議，②參見劉志強(qiáng)：《論“數(shù)字人權(quán)”不構(gòu)成第四代人權(quán)》，《法學(xué)研究》2021年第1期。該文認(rèn)為，從人權(quán)的代際劃分原理來看，“數(shù)字人權(quán)”的概念即使成立，也只屬于三代人權(quán)范疇的內(nèi)容，可以在既有人權(quán)體系的框架內(nèi)得到合理解釋，沒有突破既有的三代人權(quán)格局;個(gè)人數(shù)據(jù)信息類權(quán)利的出現(xiàn)，未構(gòu)成人權(quán)的代際革新。但其提供了一個(gè)審視數(shù)字時(shí)代人權(quán)保障的新視角，數(shù)字時(shí)代的人權(quán)保障確與以往社會(huì)情景下的人權(quán)保障有所不同，數(shù)字時(shí)代的人權(quán)保障面臨著更多技術(shù)性、復(fù)雜性和系統(tǒng)性的風(fēng)險(xiǎn)，侵犯公民自由平等、個(gè)人隱私和人格尊嚴(yán)等權(quán)利的手段更加隱秘，普通公眾也更加難以察覺和進(jìn)行有效應(yīng)對(duì)。健康碼是典型的新型數(shù)字信息技術(shù)的綜合運(yùn)用，在應(yīng)用過程中需要嚴(yán)格規(guī)范政府和商業(yè)組織等主體對(duì)公民個(gè)人敏感信息的采集處理行為，盡量避免算法黑箱、信息泄露、監(jiān)控范圍擴(kuò)張等問題，降低不確定的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，消減對(duì)公民個(gè)人隱私、自由平等、人格尊嚴(yán)、勞動(dòng)就業(yè)和社會(huì)保障等各項(xiàng)人權(quán)可能帶來的不利影響。③參見馬長(zhǎng)山：《智慧社會(huì)背景下的“第四代人權(quán)”及其保障》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第5期。

（二）公民基本權(quán)利和義務(wù)條款的約束

1.平等權(quán)

我國(guó)憲法第三十三條規(guī)定公民在法律面前一律平等。一般認(rèn)為，平等就是相同情形或事件應(yīng)同等對(duì)待，沒有合理的正當(dāng)理由，不得對(duì)公民予以差別對(duì)待，反對(duì)任何形式的歧視性對(duì)待。健康碼采集處理公民的個(gè)人信息主要涉及到三方面的歧視性問題。首先，在健康碼推行初期，健康碼采集處理公民個(gè)人信息針對(duì)特定地區(qū)、特定范圍的所有人群，形成對(duì)特定地域人群的事實(shí)上歧視。如實(shí)踐中特別針對(duì)湖北省戶籍或者具有湖北省尤其是武漢市旅居史的人進(jìn)行細(xì)查、嚴(yán)查，層層加碼。其次，健康碼從采集個(gè)人信息到風(fēng)險(xiǎn)結(jié)果顯示都是基于具有二維碼掃描識(shí)別功能的智能手機(jī)，強(qiáng)行要求掃描和出示健康碼作為出入通行憑證，對(duì)部分沒有智能手機(jī)或者不會(huì)使用智能手機(jī)的老人和小孩群體形成歧視。在健康碼推行期間，國(guó)內(nèi)多地出現(xiàn)了因沒有智能手機(jī)出示健康碼而無法搭乘交通工具的情況，如2020年3月江蘇省鎮(zhèn)江市鎮(zhèn)江火車站北廣場(chǎng)站臺(tái)，因公交車司機(jī)堅(jiān)持要掃健康碼才能乘車，已登上公交車的老人無奈被迫下車；④參見《從疫情中老人不會(huì)使用健康碼被趕下公交看所謂技術(shù)中立》，百度網(wǎng)：https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1663364592270746942&wfr=spider&for=pc。2020年6月安徽大爺因沒有手機(jī)無法出示健康碼乘車遭拒，半月徒步千里從安徽毫州走到浙江。①參見《大爺沒有手機(jī)無法出示健康碼半月徒步千里露宿公園》，北青網(wǎng)：http：//news.ynet.com/2020/06/20/2674426t70.html。最后，健康碼采集處理公民個(gè)人信息需要依靠算法技術(shù)對(duì)信息進(jìn)行分析處理，介入了算法技術(shù)之后，可能帶來看似平等實(shí)質(zhì)上不平等的隱性歧視問題。②參見崔靖梓：《算法歧視挑戰(zhàn)下平等權(quán)保護(hù)的危機(jī)與應(yīng)對(duì)》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2019年第3期。如前所述，算法技術(shù)不是絕對(duì)可靠的，可能因?yàn)樗惴ǔ绦蛟O(shè)計(jì)偏差、測(cè)試數(shù)據(jù)偏差以及算法程序自我學(xué)習(xí)等原因造成算法歧視，③參見陳洪兵、陳禹衡：《刑法領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)：人工智能的算法偏見》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019第5期。更加隱秘地侵犯公民的平等權(quán)。

面對(duì)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，平等權(quán)要在多大的程度上讓位于新冠疫情防控需要，需要進(jìn)行審視。對(duì)于前兩方面的問題，更多是在健康碼具體運(yùn)行過程中因理解和執(zhí)行不當(dāng)引起的歧視，已經(jīng)超越了新冠疫情防控的需要，突破了比例原則的限制，對(duì)公民的平等權(quán)造成侵害。值得肯定的是，為消除對(duì)特定范圍、特定人群的歧視，國(guó)家網(wǎng)信辦發(fā)布的《關(guān)于做好個(gè)人信息保護(hù)利用大數(shù)據(jù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》中明確要求：堅(jiān)持最小范圍原則，收集對(duì)象原則上限于確診者、疑似者、密切接觸者等重點(diǎn)人群，一般不針對(duì)特定地區(qū)的所有人群，防止形成對(duì)特定地域人群的事實(shí)上歧視。④參見中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會(huì)辦公室：《關(guān)于做好個(gè)人信息保護(hù)利用大數(shù)據(jù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》，中國(guó)網(wǎng)信網(wǎng)：http：//www.cac.gov.cn/2020-02/09/c_1582791585580220.htm。針對(duì)老人和小孩等無法使用智能手機(jī)出示健康碼的人群，各地也采取了各種變通措施予以解決，如健康碼增加了“代領(lǐng)”功能、允許出示截圖或者打印的紙質(zhì)健康碼等，規(guī)定與普通健康碼具有同等效力。但具體執(zhí)行效果如何，仍需進(jìn)一步考察。相比于前兩方面易察覺、易解決的顯性歧視，算法歧視不易察覺更不易解決，在健康碼采集處理個(gè)人信息過程中很可能會(huì)出現(xiàn)算法歧視，隱秘地侵犯公民的平等權(quán)，因而如何在利用大數(shù)據(jù)信息技術(shù)帶來便利的同時(shí)克服算法歧視、實(shí)現(xiàn)算法正義，需要特別注意和預(yù)防。

2.人格尊嚴(yán)⑤在我國(guó)憲法學(xué)界，尊嚴(yán)是指人的尊嚴(yán)還是人格尊嚴(yán)抑或是人性尊嚴(yán)，三者能否等同引發(fā)了廣泛的探討。齊延平教授認(rèn)為，無論在日常語言表達(dá)還是書面語言表達(dá)抑或?qū)I(yè)領(lǐng)域表達(dá)中，人格尊嚴(yán)、人性尊嚴(yán)與人的尊嚴(yán)是通用的。筆者也傾向于此觀點(diǎn)。參見齊延平：《“人的尊嚴(yán)”是〈世界人權(quán)宣言〉的基礎(chǔ)規(guī)范》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第5期。

我國(guó)憲法第三十八條規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。人格尊嚴(yán)的內(nèi)涵在哲學(xué)領(lǐng)域有十分豐富的討論和研究，相較于定義或描述何為人格尊嚴(yán)，在法學(xué)領(lǐng)域更多關(guān)注國(guó)家如何尊重并保護(hù)人格尊嚴(yán)，許多國(guó)家憲法直接確立了人的尊嚴(yán)不可侵害之原則，包括國(guó)家公權(quán)力對(duì)于任何一個(gè)人的尊嚴(yán)，在消極面上不應(yīng)加以侵害，在積極面上負(fù)有防御侵害的保護(hù)義務(wù)。⑥參見劉志剛：《人的尊嚴(yán)的憲法意義》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第1期。運(yùn)用健康碼采集處理公民的個(gè)人信息，可能在兩個(gè)層面深刻影響公民的人格尊嚴(yán)。一方面，健康碼雖然是防控新冠疫情的數(shù)字化、科技化利器，但通過采集公民的健康信息、身份信息、人際關(guān)系信息和軌跡信息等海量信息進(jìn)行數(shù)字化分析處理，對(duì)人和人的行為進(jìn)行深度監(jiān)控，在很大程度上將人數(shù)據(jù)化和工具化了，違背了人是目的這一道德倫理要求，削弱了人的主體性。⑦參見洪丹娜：《算法歧視的憲法價(jià)值調(diào)適：基于人的尊嚴(yán)》，《政治與法律》2020年第8期。另一方面，主要涉及對(duì)個(gè)人隱私的影響，保障隱私具有天然正當(dāng)性，它是人格尊嚴(yán)的一部分，現(xiàn)代國(guó)家基本都認(rèn)為保護(hù)個(gè)人隱私是維護(hù)人格尊嚴(yán)的當(dāng)然要求。⑧參見高艷東：《推動(dòng)健康碼從“應(yīng)急碼”成為“法定碼”》，《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2020年10月16日。如前所述，在健康碼的運(yùn)用過程中，公私機(jī)構(gòu)采集了海量的涉及個(gè)人隱私的重要敏感信息，深入公民個(gè)人的私生活領(lǐng)域，對(duì)公民形成事實(shí)上的監(jiān)控。為應(yīng)對(duì)新冠疫情防控需要，讓渡部分個(gè)人隱私具有現(xiàn)實(shí)必要性和正當(dāng)性，但如果超越了疫情防控需要對(duì)個(gè)人隱私進(jìn)行過度干預(yù)，則有違人格尊嚴(yán)不受侵犯之規(guī)定。如若發(fā)生公民個(gè)人信息被泄露和被濫用的情況，對(duì)公民個(gè)人隱私和人格尊嚴(yán)將造成更加嚴(yán)重的不利影響。沒有人愿意生活在一個(gè)被隨時(shí)監(jiān)控的環(huán)境之中，在大數(shù)據(jù)時(shí)代信息技術(shù)“陰影”之下人的尊嚴(yán)和價(jià)值如何安放值得思考。運(yùn)用健康碼等數(shù)字信息技術(shù)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)人格尊嚴(yán)的價(jià)值依歸，要把維護(hù)人格尊嚴(yán)作為技術(shù)運(yùn)用的重要價(jià)值參考，強(qiáng)化國(guó)家對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重和保護(hù)義務(wù)。

3.通信自由和通信秘密

我國(guó)憲法第四十條規(guī)定公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。運(yùn)用健康碼采集處理公民的個(gè)人信息主要涉及公民的通信秘密，所以此處詳述通信秘密。傳統(tǒng)認(rèn)為，通信秘密是指公民的通信內(nèi)容屬于寫信人、收信人（此處的“信”包括但不限于信箋、電話通信、電子郵件、傳真等等）雙方的私人秘密，受到國(guó)家法律保護(hù)。①參見孫國(guó)華主編《中華法學(xué)大辭典法理學(xué)卷》，中國(guó)檢察出版社，1997，第426頁。即是說，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為通信秘密的保護(hù)范圍主要是“通信的內(nèi)容”。近年來，隨著憲法學(xué)界釋義學(xué)的覺醒，學(xué)界開始對(duì)憲法規(guī)范有更加科學(xué)合理的解釋與建構(gòu)。對(duì)于通信自由和通信秘密，憲法學(xué)界有學(xué)者提出通信自由和通信秘密旨在保護(hù)私人通信空間，私人通信空間不等于存在于這一空間下的隱私、個(gè)人信息或言論，它們分屬不同權(quán)利的保護(hù)范圍；②參見秦小建：《新通信時(shí)代公民通信權(quán)的實(shí)踐爭(zhēng)議與憲法回應(yīng)》，《政治與法律》2020年第7期。另有學(xué)者提出以“內(nèi)容信息”和“非內(nèi)容信息”的分層結(jié)構(gòu)來重構(gòu)通信秘密的保護(hù)范圍。③參見張翔：《通信權(quán)的憲法釋義與審查框架》，《比較法研究》2021年第1期。這些觀點(diǎn)有助于更加全面地理解通信秘密，通信秘密保護(hù)的不僅僅是通信的內(nèi)容信息，還可能包含非內(nèi)容信息，甚至存在于個(gè)人隱私和個(gè)人信息之上的私人通信空間。

在健康碼的使用過程中，需要用到公民個(gè)人的手機(jī)號(hào)等基礎(chǔ)通信信息，如在微信或支付寶平臺(tái)掃碼登錄獲取健康碼時(shí)需要手機(jī)號(hào)，在采集公民個(gè)人軌跡信息時(shí)也需要通過用戶手機(jī)及手機(jī)信號(hào)獲取所處的基站位置，查詢本人前14天到過的所有地市信息。雖然健康碼采集處理信息并不涉及公民個(gè)人具體的通信內(nèi)容，但需要采集處理一些通信的非內(nèi)容信息，這些信息仍然落入通信秘密的保護(hù)范圍，在采集處理這些信息時(shí)也不能繞過知情同意原則和必要性原則，待疫情消弭及不再使用健康碼時(shí)公私機(jī)構(gòu)就不得隨意進(jìn)行采集。

4.維護(hù)國(guó)家安全和利益的義務(wù)

憲法第五十四條規(guī)定公民有維護(hù)祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)，不得有危害祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的行為。大數(shù)據(jù)時(shí)代，公民的個(gè)人信息具有重要價(jià)值，由海量個(gè)人信息組成的數(shù)據(jù)集合成為這個(gè)時(shí)代重要的資源，成為世界各國(guó)爭(zhēng)奪的新高地。有學(xué)者形象地指出，一場(chǎng)沒有硝煙的爭(zhēng)奪大數(shù)據(jù)控制權(quán)的戰(zhàn)爭(zhēng)已經(jīng)悄然在國(guó)家、企業(yè)和個(gè)人之間展開。④參見何淵等：《大數(shù)據(jù)戰(zhàn)爭(zhēng)》，北京大學(xué)出版社，2019，第2頁。除公權(quán)力機(jī)構(gòu)之外，騰訊和阿里巴巴等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也在健康碼推行過程中接觸和掌握到了海量的公民個(gè)人健康、身份、人際關(guān)系以及行動(dòng)軌跡等信息，這些重要敏感的個(gè)人信息一旦被泄露，特別是跨境傳輸?shù)狡渌麌?guó)家，被其他國(guó)家加以挖掘利用，將可能給國(guó)家和人民造成不可控和不可逆的重大損失。因而，掌握海量公民個(gè)人信息的市場(chǎng)主體必須自覺履行維護(hù)祖國(guó)安全和利益的義務(wù)，承擔(dān)對(duì)公民個(gè)人信息的安全保障責(zé)任，完善個(gè)人信息安全保障技術(shù)，加強(qiáng)日常技術(shù)維護(hù)防止公民個(gè)人信息泄露。健康碼的開發(fā)維護(hù)人員以及能夠接觸到這些重要敏感信息的其他工作人員也必須自覺履行維護(hù)祖國(guó)安全和利益的義務(wù)，遵守職業(yè)道德和保密要求，在日常工作中保障公民的重要敏感信息不被泄露和濫用。

四、健康碼采集處理公民個(gè)人信息必須在憲法界限內(nèi)展開

憲法為健康碼采集處理公民個(gè)人信息設(shè)定了框架性秩序，如何保證健康碼采集處理公民個(gè)人信息符合憲法規(guī)定，如何堅(jiān)持采集處理個(gè)人信息與保護(hù)個(gè)人信息的統(tǒng)一，①參見劉國(guó)：《個(gè)人信息保護(hù)的公法框架研究——以突發(fā)公共衛(wèi)生事件為例》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2020年第4期。是本部分要解決的核心問題。

（一）須以法律法規(guī)限制和規(guī)范健康碼采集處理公民個(gè)人信息

為了精準(zhǔn)有效防控新冠疫情，保障廣大人民群眾的生命權(quán)和健康權(quán)，健康碼是有力的疫情防控工具，現(xiàn)階段仍有其重要價(jià)值。因而，目前需要真正思考的問題是，在運(yùn)用健康碼采集處理公民的個(gè)人信息服務(wù)于疫情防控時(shí)，法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行更加合理的限制和規(guī)范，使其既能發(fā)揮有效精準(zhǔn)防控疫情的重要作用，又不至于過度限制甚至侵害公民的平等權(quán)、人格尊嚴(yán)、通信自由和通信秘密等基本權(quán)利。憲法設(shè)定了框架性秩序，需要法律、行政法規(guī)、規(guī)章等具體規(guī)定采集處理公民個(gè)人信息的主體、程序、范圍等等。需要說明的是，這并不意味著需要為健康碼采集處理公民的個(gè)人信息制定專門的法律法規(guī)，一般來說通過修改有關(guān)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章等，或者對(duì)有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行解釋，抑或是對(duì)有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行執(zhí)法檢查，就可以獲得應(yīng)有的效果。②參見郭延軍：《采集公民民族信息的憲法界限》，《中外法學(xué)》2016年第6期。當(dāng)然，修改、解釋法律法規(guī)或者進(jìn)行執(zhí)法檢查都必須恪守憲法的原則、價(jià)值與精神，任何法律規(guī)范都不能與憲法的精神與規(guī)定相背離。明確了以上要求，通過梳理網(wǎng)絡(luò)安全法、《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》等有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的法律法規(guī)以及結(jié)合《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等有關(guān)疾病防治和應(yīng)急處理的法律法規(guī)可以發(fā)現(xiàn)，限制和規(guī)范健康碼采集處理公民的個(gè)人信息關(guān)鍵在堅(jiān)持、遵守以及續(xù)造以下基礎(chǔ)性規(guī)定。

一是，嚴(yán)格遵守知情原則，適當(dāng)弱化同意原則。③參見寧園：《健康碼運(yùn)用中的個(gè)人信息保護(hù)規(guī)制》，《法學(xué)評(píng)論》2020第6期。我國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法、《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》等都明確規(guī)定了收集處理個(gè)人信息需滿足知情同意原則。一方面，遵守知情原則是對(duì)公民作為個(gè)人信息權(quán)利主體的基本尊重，能使公民對(duì)自己被采集信息的范圍、用途以及可能出現(xiàn)的后果等有一定的心理預(yù)期，還能對(duì)采集處理個(gè)人信息的公私機(jī)構(gòu)形成必要的約束和監(jiān)督。嚴(yán)格遵守知情原則不僅不會(huì)影響健康碼作用的有效發(fā)揮，還有利于引導(dǎo)公私機(jī)構(gòu)尊重公民的個(gè)人信息權(quán)利，樹立個(gè)人信息保護(hù)意識(shí)。另一方面，面對(duì)新冠疫情此種重大的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，根據(jù)防治疾病和應(yīng)急處理的現(xiàn)實(shí)需要，可以適當(dāng)弱化同意原則，減少不必要的、人為的、故意或過失的阻礙，支持健康碼采集處理信息應(yīng)用于正當(dāng)?shù)囊咔榉揽匦枰?，維護(hù)全國(guó)新冠疫情防控大局。

二是，堅(jiān)持最小范圍原則。《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》對(duì)收集個(gè)人信息的最小范圍原則作了明確規(guī)定，最小范圍原則能最大限度將采集處理個(gè)人信息對(duì)公民造成的影響降低到最小。健康碼采集的個(gè)人信息應(yīng)與實(shí)現(xiàn)其記錄監(jiān)控公民感染新冠肺炎病毒風(fēng)險(xiǎn)的功能有直接關(guān)聯(lián)（即沒有該個(gè)人信息則功能無法實(shí)現(xiàn)），以及采集個(gè)人信息的頻率應(yīng)是實(shí)現(xiàn)其記錄監(jiān)控公民感染新冠肺炎病毒風(fēng)險(xiǎn)功能所必需的最低頻率。另外，在處理使用個(gè)人信息時(shí)，必須在原本設(shè)定的為防控新冠疫情目的范圍之內(nèi)，不得隨意突破。

三是，對(duì)公民個(gè)人信息進(jìn)行必要的加密和脫敏處理。在個(gè)人信息采集處理過程中加密和脫敏（匿名化）是重要的環(huán)節(jié)，在一些情況下，健康碼采集的個(gè)人信息須符合網(wǎng)絡(luò)安全法第42條的規(guī)定，即滿足“經(jīng)過處理無法識(shí)別特定個(gè)人且不能復(fù)原”的要求，此處的“不能復(fù)原”應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)個(gè)人信息的匿名化處理，而不僅僅只是去標(biāo)識(shí)化，如采用假名等等。加密和脫敏處理是為公民個(gè)人信息設(shè)置的重要安全閥。

四是，采集的個(gè)人信息不得隨意公開更不得濫用。健康碼為防控疫情所收集的個(gè)人信息，其中涉及公民個(gè)人健康信息、個(gè)人身份信息及行動(dòng)軌跡信息等敏感信息，任何單位和個(gè)人未經(jīng)原主同意或因新冠疫情防控需要，不得隨意公開和用作它途。在健康碼推行過程中采集掌握公民個(gè)人信息的公私機(jī)構(gòu)要對(duì)公民個(gè)人信息安全負(fù)責(zé)，采取嚴(yán)格的管理和防護(hù)措施。

五是，建立健全公民個(gè)人信息退出機(jī)制。健康碼采集了海量的公民個(gè)人健康、個(gè)人身份等敏感信息，新冠疫情過后不再需要使用健康碼時(shí)，對(duì)這些重要敏感信息的處理將變得尤為重要，公私機(jī)構(gòu)運(yùn)用健康碼采集的公民個(gè)人信息在使用完之后必須如實(shí)刪除，不得擅自留存，防止公民個(gè)人敏感信息被泄露和濫用給公民、社會(huì)和國(guó)家?guī)戆踩L(fēng)險(xiǎn)。

（二）須嚴(yán)格控制公私機(jī)構(gòu)采集處理公民個(gè)人信息方面的權(quán)能

面對(duì)重大的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，國(guó)家必須及時(shí)采取果斷有效的措施進(jìn)行防控，政府機(jī)關(guān)無疑在疫情防控過程中起著重要作用，這也意味著行政權(quán)力可能因此而擴(kuò)張，從而對(duì)公民權(quán)利構(gòu)成巨大威脅。除政府機(jī)關(guān)之外，部分擁有擁有資金優(yōu)勢(shì)、技術(shù)優(yōu)勢(shì)或者信息優(yōu)勢(shì)的私主體，也可能憑借其優(yōu)勢(shì)地位或者壟斷地位，獲得類似于公權(quán)力的某種臨時(shí)性權(quán)力，同樣會(huì)對(duì)公民權(quán)利產(chǎn)生巨大威脅。在健康碼推行過程中，處于主導(dǎo)地位的政府和擁有技術(shù)優(yōu)勢(shì)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得了采集處理公民個(gè)人信息的重要權(quán)力，為保護(hù)公民的個(gè)人信息權(quán)利以及背后的人格尊嚴(yán)、平等權(quán)等基本權(quán)利，必須嚴(yán)格控制公私機(jī)構(gòu)采集處理公民個(gè)人信息方面的權(quán)能。

一方面，公私機(jī)構(gòu)在健康碼運(yùn)行過程中采集處理公民的個(gè)人信息必須符合法律法規(guī)的規(guī)定，按照法律程序進(jìn)行采集處理，盡可能遵守知情同意原則、嚴(yán)格堅(jiān)持最小范圍原則以及對(duì)公民個(gè)人信息進(jìn)行必要的加密和脫敏處理等等，承擔(dān)已經(jīng)采集的公民個(gè)人信息的安全保護(hù)責(zé)任，接受網(wǎng)信辦等個(gè)人信息保護(hù)機(jī)構(gòu)和公眾的監(jiān)督。另一方面，公私機(jī)構(gòu)運(yùn)用健康碼采集的信息只能用作新冠疫情防控需要，絕不能成為監(jiān)控公民行為的手段，必須對(duì)公私機(jī)構(gòu)擅自挖掘處理公民個(gè)人信息的行為進(jìn)行必要的限制和禁止，防止個(gè)人信息被竊取和濫用。

（三）對(duì)健康碼采集處理個(gè)人信息的審查與救濟(jì)應(yīng)當(dāng)是可得的

運(yùn)用健康碼采集處理公民個(gè)人信息，涉及公民個(gè)人健康、個(gè)人身份等敏感信息，關(guān)乎被采集信息者的切身利益，很有可能會(huì)發(fā)生糾紛，也有可能因違反法律法規(guī)規(guī)定而造成特定個(gè)人或組織的權(quán)益受損。因而，必須保證糾紛可以訴諸行之有效的解決機(jī)制，采集處理公民個(gè)人信息行為可以被特定機(jī)構(gòu)審查，公民正當(dāng)權(quán)益受損可以獲得應(yīng)有之賠償，侵權(quán)者需要承擔(dān)相應(yīng)之責(zé)任。如若侵權(quán)者無需為自己的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，不需要接受懲戒，或是接受懲戒的成本小于侵犯他人的權(quán)利所獲得的利益，那么侵權(quán)者就沒有尊重他人權(quán)利的動(dòng)力。運(yùn)用健康碼采集處理個(gè)人信息主要涉及公民與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，應(yīng)保證針對(duì)具體行政行為和規(guī)范性文件附帶審查的行政救濟(jì)是可得的，完善涉及疫情案件的申訴、復(fù)議、訴訟以及調(diào)解等多元法律救濟(jì)途徑，保證各權(quán)利救濟(jì)途徑的協(xié)調(diào)銜接。

（四）適時(shí)調(diào)整乃至取消健康碼采集處理公民個(gè)人信息的要求

健康碼是新冠疫情防控期間的階段性措施，隨著疫情防控形勢(shì)逐漸向好，需要適時(shí)調(diào)整健康碼采集處理公民個(gè)人信息的要求，乃至取消健康碼作為公眾出行和進(jìn)入公共場(chǎng)所通行憑證的要求，這是保障公民基本權(quán)利更為根本的舉措。因?yàn)椴徊杉幚砉竦膫€(gè)人身份信息、健康信息、行動(dòng)軌跡等信息，就不存在侵犯公民個(gè)人信息權(quán)利及其背后人格尊嚴(yán)、平等權(quán)等基本權(quán)利的可能。從疫情防控形勢(shì)來看，可以從低風(fēng)險(xiǎn)到高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)逐步調(diào)整甚至取消掃描出示健康碼的要求，如保留國(guó)外人員進(jìn)入國(guó)內(nèi)、中高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)人員進(jìn)入低風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)掃描出示健康碼的要求，取消低風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)之內(nèi)健康碼掃描出示要求，再到完全取消掃描出示健康碼的要求，僅保留測(cè)量體溫要求等等。在這個(gè)過程中，需要不斷評(píng)估各地新冠疫情風(fēng)險(xiǎn)，運(yùn)用比例原則重復(fù)審慎檢視是否有繼續(xù)推行健康碼的必要，減少一刀切的不合理措施。

結(jié)語

雖然目前國(guó)內(nèi)新冠疫情已經(jīng)得到有效控制，但國(guó)際上還有許多國(guó)家仍然在遭受新冠肺炎病毒的威脅，國(guó)內(nèi)新冠疫情防控已經(jīng)走向常態(tài)化，健康碼預(yù)計(jì)在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)仍然是疫情防控的重要手段，仍然需要持碼出行和進(jìn)入某些公共場(chǎng)所。作為一種數(shù)據(jù)化、科學(xué)化的疫情防控措施，健康碼有無未來以及未來如何，關(guān)鍵在于如何采集處理個(gè)人信息。用之得當(dāng)，對(duì)社會(huì)治理將大有助益；用之不當(dāng)，則將成為侵犯公民權(quán)利的危險(xiǎn)工具。我國(guó)憲法為其勾勒出了框架，只有尊重憲法的原則與精神、在憲法規(guī)定的界限內(nèi)采集處理公民的個(gè)人信息，健康碼才能真正成為“抗疫利器”。這勢(shì)必是一個(gè)逐漸校正完善的過程，考驗(yàn)的是正在進(jìn)行的法治國(guó)家、法治社會(huì)和法治政府建設(shè)。