譚宗澤 付大峰

（西南政法大學(xué) 行政法·監(jiān)察法學(xué)院，重慶 401120）

一、轉(zhuǎn)型中的公共行政與變遷中的行政法

法國著名公法學(xué)家狄驥指出，如今主權(quán)理論已經(jīng)衰落、破產(chǎn)，主權(quán)概念已為公共服務(wù)的觀念所取代，法律也一樣處在持續(xù)的變遷之中。①參見狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館，2013，第9—42頁。這也就意味著，在國家全面深化改革而完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，著力推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化背景下，隨著公法理論及其制度理念的革新，公共行政的理念以及行政法律制度也處在不斷的變化發(fā)展之中。正如有學(xué)者所指出的，新中國成立以來，行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)歷經(jīng)了“管理論”“控權(quán)論”“平衡論”“規(guī)制理論”到“新行政法”的發(fā)展歷程。①參見余凌云、李晴：《新中國行政法學(xué)七十年的發(fā)展與進(jìn)路》，《人民檢察》2019年第13期。新行政法以“事務(wù)”而非理論為研究重點。②參見于立深：《概念法學(xué)和政府管制背景下的新行政法》，《法學(xué)家》2009年第3期。有學(xué)者則進(jìn)一步指出，新時代行政法的功能已主要體現(xiàn)在了促進(jìn)財富積累、公共利益給付、生態(tài)文明保護(hù)、文化發(fā)展以及高權(quán)行政的柔性處理等方面。③參見關(guān)保英：《新時代背景下行政法功能重構(gòu)》，《社會科學(xué)研究》2018年第5期。而這即表明，傳統(tǒng)公共行政的模式與形式以及行政法本身已疲于滿足新時代國家改革與社會發(fā)展變革的需求，行政法在新時代背景下有著內(nèi)生性革新的迫切需求。

傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為，國家行政的目的是通過行政權(quán)運(yùn)行，并以法律為基本規(guī)制方式來對社會進(jìn)行管理與控制，以實現(xiàn)良好的社會秩序和行政秩序。行政法學(xué)界普遍認(rèn)為，公共行政作為一種管理活動，主要是指公共行政組織對國家及社會事務(wù)的管理活動，④參見楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國行政法原論》，中國人民大學(xué)出版社，2007，第19頁。而行政法學(xué)科的基本旨趣就在于檢討行政應(yīng)如何受到行政法的約束。⑤參見翁岳生主編：《行政法》（上），中國法制出版社，2002，第10頁。但伴隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，公共產(chǎn)品與公共服務(wù)的需求不斷增加，社會問題不斷涌現(xiàn)，導(dǎo)致行政任務(wù)急劇膨脹?！肮苤朴捎谄錈o效、無能與不民主而遭遇四面楚歌?！雹轠美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海，陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館，2010，第9頁。公共行政的治理模式開始由傳統(tǒng)單一化的行政模式轉(zhuǎn)向多元化主體的協(xié)同共治，形成了治理主體多元與治理手段多樣的新格局，并在風(fēng)險治理、網(wǎng)絡(luò)治理和全球治理領(lǐng)域取得了顯著成效，而行政主體居絕對支配主導(dǎo)地位的傳統(tǒng)治理模式也開始向公共治理與協(xié)作治理轉(zhuǎn)型。⑦參見沈巋：《行政法變遷與政府重塑、治理轉(zhuǎn)型——以四十年改革開放為背景》，《中國法律評論》2018年第5期。這也就使得行政主體與私主體之間合作治理的情形愈發(fā)頻繁，公私合作的形式與領(lǐng)域不斷拓寬、加深。

現(xiàn)代行政是由“夜警”國家轉(zhuǎn)向法治國，再發(fā)展為福利國家所形成的，是自由法治國與社會福利國結(jié)合的產(chǎn)物，經(jīng)歷了“守夜人”政府到干預(yù)政府再到福利政府的蛻變歷程，政府行政的基本內(nèi)涵因而已發(fā)生變化，行政目的并非僅是為了執(zhí)法，或維持行政和社會的秩序，公共行政尤其是行政法還要著力于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展而增進(jìn)公民福祉，這使得規(guī)范主義傳統(tǒng)下以控權(quán)為目的的行政法迫切需要轉(zhuǎn)向功能主義。⑧參見譚宗澤、楊靖文：《面向行政的行政法及其展開》，《南京社會科學(xué)》2017年第1期。正是受法治國家與福利國家發(fā)展理念的影響，行政法律制度與公共行政基本目標(biāo)、理念也逐漸由社會管控轉(zhuǎn)向為社會提供更多更好的公共服務(wù)和公共產(chǎn)品。

現(xiàn)代公共行政除了強(qiáng)調(diào)為增進(jìn)公民福祉而提供更多公共產(chǎn)品與公共服務(wù)以外，行政還要注重對可能出現(xiàn)的社會問題及可能發(fā)生的社會風(fēng)險進(jìn)行控制、預(yù)防。尤其是在風(fēng)險社會背景下，公共行政面臨著由傳統(tǒng)事后處置補(bǔ)救型模式向事前預(yù)防控制性模式轉(zhuǎn)變。正如烏爾里?！へ惪怂J(rèn)為的，財富的社會生產(chǎn)系統(tǒng)地伴隨著風(fēng)險的社會生產(chǎn)，社會分配的邏輯也必將由財富分配逐漸轉(zhuǎn)向風(fēng)險分配。⑨參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社，2004，第15頁。這也就意味著行政還擔(dān)負(fù)有預(yù)防和分配社會風(fēng)險的任務(wù)。由此，公共行政的維度還應(yīng)有預(yù)防性的面向，行政法還要積極發(fā)揮行政權(quán)的功能，預(yù)防可能產(chǎn)生的社會問題與社會風(fēng)險。

公共行政的發(fā)展進(jìn)一步引起了行政法理念與制度的轉(zhuǎn)型。這就意味著，限權(quán)政府原則正面臨著在現(xiàn)代社會中的破產(chǎn)，以及行政國家的誕生與興起。⑩參見譚宗澤、張治宇：《限權(quán)政府的破產(chǎn)與中國行政法的未來》，《行政法學(xué)研究》2009年第1期。行政國家的形成，正是為了解決因經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡所導(dǎo)致的大量社會矛盾與社會問題，提供更多更好的公共服務(wù)、公共產(chǎn)品，并對可能產(chǎn)生的新的社會矛盾和社會問題進(jìn)行預(yù)防。與此同時，這也就意味著，新行政法以及新型的預(yù)防性行政形式將興起，傳統(tǒng)行政法及公共行政將面臨范式的轉(zhuǎn)型。這就要求在審視傳統(tǒng)行政法與公共行政模式的基礎(chǔ)上，整合公共行政的資源，變革現(xiàn)有的行政法律制度，從而順應(yīng)并契合公共行政的這一新發(fā)展趨勢，以順利實現(xiàn)公共行政與行政法的范式轉(zhuǎn)型。

二、改革背景下傳統(tǒng)行政法律制度及其理論體系面臨的挑戰(zhàn)

中國政治體制的改革已經(jīng)成為中國行政法發(fā)展的基本動力，這也就使得中國行政法的體系性轉(zhuǎn)型具有了較強(qiáng)的政治依賴。①參見馬懷德、孔祥穩(wěn)：《中國行政法治四十年:成就、經(jīng)驗與展望》，《法學(xué)》2018年第9期。當(dāng)前，盡管中國行政法的理論體系已基本形成，但以法律移植為基礎(chǔ)建構(gòu)的中國行政法，由于缺乏對中國行政特殊性的應(yīng)有關(guān)注，導(dǎo)致了理論和實踐的雙重窘境。②參見李敏：《回顧與反思：國家治理現(xiàn)代化背景下中國行政法的變遷》，《西北工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第4期。在黨和國家改革全面深化，尤其是機(jī)構(gòu)與行政體制改革、國家監(jiān)察體制改革等不斷深化的現(xiàn)實背景下，傳統(tǒng)行政法及其制度理論體系面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。③姜明安教授指出，中國行政法學(xué)在新時代主要面臨著三大挑戰(zhàn)和五大新課題。其一，傳統(tǒng)行政法由管理向治理轉(zhuǎn)化，對傳統(tǒng)的行政主體、行政行為等理論形成了挑戰(zhàn)；其二，黨政機(jī)構(gòu)改革對傳統(tǒng)民主、憲制與法治等理論形成了挑戰(zhàn)；其三，大數(shù)據(jù)、人工智能、信息化等新技術(shù)革命對傳統(tǒng)行政管理的方式及其理論形成了挑戰(zhàn)。而中國行政法學(xué)在新時代的五大新課題，一是黨內(nèi)法規(guī)與行政法治的關(guān)系；二是行政決策法治化的路徑；三是行政執(zhí)法的正當(dāng)法律程序；四是生態(tài)環(huán)境的法治保障；五是廉政建設(shè)和反腐敗法治化的機(jī)制。參見姜明安：《新時代中國行政法學(xué)的轉(zhuǎn)型與使命》，《財經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。在改革的“破”與“守”，“破”與“立”的結(jié)構(gòu)性張力問題上，由于傳統(tǒng)理論同改革與實踐需求并非完全協(xié)調(diào)，導(dǎo)致行政法面臨著轉(zhuǎn)型不足，甚至轉(zhuǎn)型不能的現(xiàn)實困境。在全球化加速發(fā)展以及新行政法興起的當(dāng)下，傳統(tǒng)行政法制度及其理論體系面臨著理念變革與范式轉(zhuǎn)型的雙重挑戰(zhàn)。

（一）黨政合署合設(shè)與國家監(jiān)察體制改革對傳統(tǒng)行政法的沖擊

為統(tǒng)籌各類機(jī)構(gòu)設(shè)置，合理配置黨政部門及其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)權(quán)力，明確黨政機(jī)關(guān)職責(zé)以進(jìn)一步深化機(jī)構(gòu)和行政體制改革，黨的十九大針對職能相近的黨政機(jī)關(guān)，提出了在省、市、縣探索合并設(shè)立或合署辦公的方針。此外，“八二憲法”經(jīng)第五次修正以后，新憲法在第一條明確規(guī)定了“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征”?！包h的領(lǐng)導(dǎo)”入憲，就意味著黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、執(zhí)政權(quán)具有了憲法依據(jù)，成為憲制安排下的一項憲定性權(quán)力。由于傳統(tǒng)行政法強(qiáng)調(diào)黨政機(jī)關(guān)須以行政機(jī)關(guān)的名義對外行權(quán)，雖化解了行政救濟(jì)的問題，但并不能解決黨政機(jī)關(guān)組織結(jié)構(gòu)生成、權(quán)力運(yùn)行以及關(guān)系演進(jìn)所產(chǎn)生的一系列問題。④參見林鴻潮：《黨政機(jī)構(gòu)融合與行政法的回應(yīng)》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第4期。在“黨的領(lǐng)導(dǎo)”入憲和黨政機(jī)構(gòu)合署合設(shè)背景下，行政法不僅要解決行政與黨的領(lǐng)導(dǎo)之間的關(guān)系問題，還必須要理順行政權(quán)與黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)之間的關(guān)系，并需對由此產(chǎn)生的新問題予以回應(yīng)。

黨政機(jī)構(gòu)合署合設(shè)，既是在賦予省以下政府更多的行政自主權(quán)，也是行政權(quán)下放、國家創(chuàng)新行政管理方式而優(yōu)化“放”“管”“服”改革的一項具體措施。與此同時，這更意味著黨政機(jī)構(gòu)將面臨整合與重組，黨政機(jī)關(guān)將面臨共同對外行為，⑤如黨委與政府或黨委工作部門與政府工作部門以其共同的名義聯(lián)合制發(fā)規(guī)范性文件的行為。這種現(xiàn)象在我國普遍存在，在中央編纂的《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)選編（2007—2012）》收錄的現(xiàn)行有效的117件黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件中，黨政聯(lián)合發(fā)文數(shù)就高達(dá)56件。參見秦前紅、蘇紹龍：《黨內(nèi)法規(guī)與國家法律銜接和協(xié)調(diào)的基準(zhǔn)與路徑——兼論備案審查銜接聯(lián)動機(jī)制》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2016年第5期。甚至黨的機(jī)關(guān)會行使部分行政職權(quán)。為此，有學(xué)者就指出，黨政機(jī)構(gòu)改革不僅為行政主體理論發(fā)展提出了新課題，還使得傳統(tǒng)行政主體理論出現(xiàn)了概念范疇狹窄、行為主體權(quán)責(zé)分離等邏輯錯位的問題。①參見熊文釗：《論機(jī)構(gòu)改革與行政主體理論創(chuàng)新》，《行政法學(xué)研究》2021年第2期。應(yīng)注意的是，黨的機(jī)關(guān)與國家行政機(jī)關(guān)畢竟分屬不同系統(tǒng)，二者在主體性質(zhì)、行為依據(jù)、行為程序、行為救濟(jì)方式以及擔(dān)責(zé)形式等方面都具有顯在的差別。因而必須要理順黨政關(guān)系、劃清其各自權(quán)力行使的邊界，避免黨政不分、以黨代政的情形出現(xiàn)。這就要求黨政合署合設(shè)必須具備法律上之依據(jù)，尤其是組織法上之依據(jù)。但我國目前并沒有專門規(guī)定黨政合署合設(shè)體例的法律規(guī)范，更無行政組織法、行政行為法、行政救濟(jì)法等法規(guī)范的依據(jù)。

這即意味著，黨政機(jī)構(gòu)改革已經(jīng)在很大程度上突破了傳統(tǒng)的行政主體理論，其共同對外實施行為也必將變革傳統(tǒng)的行政程序理論、行政行為理論等，而對于黨政機(jī)關(guān)共同侵害公民、法人和其他組織權(quán)益行為的救濟(jì)，也必將變革既有的行政救濟(jì)理論。同樣，基于“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)”這一憲法基本原則以及黨內(nèi)法規(guī)對黨的機(jī)關(guān)的規(guī)范作用，黨政合署合設(shè)也必將改變傳統(tǒng)行政法的基本原則、法源等等。②對此，有學(xué)者指出在黨政合署合并背景下，“不僅黨政機(jī)構(gòu)融合，而且黨務(wù)政務(wù)融合，法治監(jiān)督體系和責(zé)任體系融合，導(dǎo)致了行政法的基本原則、行政法的淵源、行政主體理論、行政行為與行政程序制度、行政法治監(jiān)督體系以及行政救濟(jì)理論等一系列行政法的基本理論的變遷。黨的全面領(lǐng)導(dǎo)成為行政法的基本原則，黨內(nèi)法規(guī)成為行政法的法源，行政決策、政務(wù)公開與黨的決策、黨務(wù)公開結(jié)合在一起，行政內(nèi)部監(jiān)督體系上升為黨和國家監(jiān)督體系?！苯饑ぃ骸饵h政機(jī)構(gòu)統(tǒng)籌改革與行政法理論的發(fā)展》，《行政法學(xué)研究》2018年第5期。這些行政體制運(yùn)行機(jī)制的革新必然會引起行政立法、行政執(zhí)法、行政司法以及行政法理論基礎(chǔ)的深刻變革。

由于行政監(jiān)察為政府內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，監(jiān)察對象僅覆蓋行政機(jī)關(guān)及其工作人員，存在監(jiān)察盲區(qū)，且需接受同級政府領(lǐng)導(dǎo)而缺乏應(yīng)有的獨立性，導(dǎo)致監(jiān)督不力。③參見馬懷德：《〈國家監(jiān)察法〉的立法思路與立法重點》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期。為深化國家監(jiān)察體制改革，實現(xiàn)對所有行使公權(quán)力的公職人員的全覆蓋監(jiān)察而推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化。第十三屆全國人大第一次會議通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》，并廢止了《中華人民共和國行政監(jiān)察法》。這一重大政治體制改革無疑同樣會對既有行政體制和傳統(tǒng)行政法律制度理論體系帶來巨大沖擊。而行政監(jiān)察制度被廢止，也就意味著行政法不僅要革新其原有的行政監(jiān)察制度理論體系，同時，還須協(xié)調(diào)行政法與監(jiān)察法的規(guī)定，使二者在制度理論體系上實現(xiàn)協(xié)調(diào)銜接，以促進(jìn)國家監(jiān)察體制改革深化。而其中，行政法須回應(yīng)的問題就有：原行政監(jiān)察制度及其理論體系應(yīng)如何同國家監(jiān)察制度及其理論體系銜接并恰如其分地融入其中？全覆蓋的國家監(jiān)察制度建立起來以后，是否就意味著行政監(jiān)察監(jiān)督已不再需要，其理論也應(yīng)隨著行政監(jiān)察制度的廢止而被拋棄？如是，又應(yīng)以何種制度與理論來替代而作為其正當(dāng)性的基礎(chǔ)？這一系列問題，既是隨著監(jiān)察體制改革而出現(xiàn)的新問題，也是對傳統(tǒng)行政法的巨大沖擊。

（二）新行政法興起傳統(tǒng)行政法面臨的理論基礎(chǔ)困境

傳統(tǒng)行政法除了受國家政治體制與行政體制改革沖擊以外，伴隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，其自身結(jié)構(gòu)的體系性變革也對其原有的制度與理論基礎(chǔ)帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。進(jìn)入二十一世紀(jì)以來，全球一體化演進(jìn)發(fā)展進(jìn)程加速。隨著民族政治國家與經(jīng)濟(jì)社會的深度轉(zhuǎn)型發(fā)展，“新行政法”在全球興起。正如學(xué)者指出，早在二十世紀(jì)九十年代，中國行政法學(xué)者就察覺到了“一種從內(nèi)容到形式、內(nèi)涵和外延都發(fā)生了變化并且還在發(fā)生深刻變化的，脫胎于而又有別于傳統(tǒng)行政法的新概念行政法”正在形成。④參見姜明安：《把握社會轉(zhuǎn)型趨勢 加強(qiáng)對“新行政法”的研究》，《行政法論叢》2008年第00期。新行政法的興起，就需傳統(tǒng)行政法以及公共行政在制度設(shè)計和行政理念上予以革新，這無論是對傳統(tǒng)行政法制度理念還是其理論體系都提出了嶄新的命題與課題。

當(dāng)然，新行政法雖在新時代背景下勃興，但在其制度與理論建構(gòu)上，有學(xué)者認(rèn)為新行政法仍須面對并回應(yīng)中國行政法發(fā)展應(yīng)如何適應(yīng)中國特殊經(jīng)濟(jì)社會政治背景、應(yīng)以保護(hù)私權(quán)還是以維護(hù)公益或兼顧二者為其基本目的、行政法功能應(yīng)如何與國家行政職能轉(zhuǎn)變相協(xié)調(diào)等等問題。①參見李洪雷：《中國行政法（學(xué)）的發(fā)展趨勢——兼評“新行政法”的興起》，《行政法學(xué)研究》2014年第1期。處在這樣一個改革與變革同步發(fā)生的時代，中國行政法的建構(gòu)應(yīng)如何適應(yīng)轉(zhuǎn)型中國特殊的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景的問題，直接關(guān)涉行政法存在的正當(dāng)性及其制度理論體系價值證成之基礎(chǔ)。

從管理到治理，從一元化的行政治理向由黨委領(lǐng)導(dǎo)、行政主導(dǎo)、公眾參與、社會協(xié)同的協(xié)同型治理模式的轉(zhuǎn)變，就意味著傳統(tǒng)行政法理論面臨著動搖、衰落甚至破產(chǎn)的危機(jī)。同時，這更意味著傳統(tǒng)行政法及其理論基礎(chǔ)有迫切轉(zhuǎn)型的正當(dāng)性緣由。尤其在當(dāng)下強(qiáng)調(diào)改革與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展相協(xié)調(diào)、適應(yīng)，全球合作治理、公私主體多元協(xié)同治理的時代背景下，為尋求傳統(tǒng)行政法轉(zhuǎn)型同正興起的新行政法在制度理念上的良好銜接，調(diào)和其相互間的矛盾，就必須對傳統(tǒng)行政法制度理論體系及其理論基礎(chǔ)進(jìn)行檢討反思，并在此基礎(chǔ)上重構(gòu)其理論基礎(chǔ)。

三、對傳統(tǒng)行政法理論基礎(chǔ)的回顧與檢討

新中國成立以來，行政法及其學(xué)科體系、理論基礎(chǔ)發(fā)展至今，歷經(jīng)了民主化、科學(xué)化、規(guī)范化的艱難過程，傳統(tǒng)行政法的轉(zhuǎn)型與新行政法的型構(gòu)離不開行政觀念、體制、機(jī)制、規(guī)范與方法等的革新。②參見莫于川：《行政法治文化革新與加快法治政府建設(shè)》，《南都學(xué)壇》2017年第5期。同時，基于全面深化改革的需求，以及改革對原有制度理論體系的突破，傳統(tǒng)行政法在制度、理念、內(nèi)涵、形式等方面將面臨深刻的體系性變革，因此其理論基礎(chǔ)也必須要作相應(yīng)的調(diào)整，以回應(yīng)改革與行政法發(fā)展的需求。

（一）主流學(xué)說觀點及其爭論

行政法的理論基礎(chǔ)，是行政法及其學(xué)科體系最為根本、最為重要的構(gòu)成要素。理論界關(guān)于傳統(tǒng)行政法理論基礎(chǔ)的學(xué)說可謂眾說紛紜，盡管分歧較多，但還是形成了較為成熟的如“為人民服務(wù)論”“政府法治論”“管理論”“控權(quán)論”“平衡論”“公共權(quán)力論”“公共利益本位論”等等學(xué)說。③參見沈巋：《行政法理論基礎(chǔ)回眸——一個整體觀的變遷》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2008年第6期。

“為人民服務(wù)論”與“政府法治論”是中國行政法學(xué)恢復(fù)重建后理論初創(chuàng)時期先后分別由應(yīng)松年、朱維究、方彥三位教授和楊海坤教授所提出。應(yīng)松年等三位學(xué)者認(rèn)為，與以法德為代表的大陸法系國家的“公共權(quán)力說”和以英美為代表的英美法系國家的“控權(quán)說”等資產(chǎn)階級國家的行政法學(xué)理論基礎(chǔ)不同的是，我國“社會主義行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)只能是為人民服務(wù)”，因為國家行政機(jī)關(guān)“管理”行政事務(wù)，無論其作出的是抽象還是具體執(zhí)法行為，其目的都在于為人民服務(wù)。④同時，三位學(xué)者還認(rèn)為，即便大陸法系與英美法系的行政法學(xué)在其各自形成階段而據(jù)以確立的理論學(xué)說基礎(chǔ)不同，但其僅是形式上的差異，實質(zhì)上其目的都是為了資產(chǎn)階級能夠完全掌握行政權(quán)。尤其在二戰(zhàn)后隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，世界各國政府行政管理的范圍迅速擴(kuò)張，委任立法、行政司法等盛行，立法、行政、司法間的界限已經(jīng)難以界分，兩大法系的行政法正日益接近并呈現(xiàn)出深度融合發(fā)展趨勢。參見應(yīng)松年、朱維究、方彥：《行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問題初探》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》1983年第4期。由于學(xué)界認(rèn)為“為人民服務(wù)”是一個普遍的政治原則，一切法律歸根結(jié)底都在于為人民服務(wù)，僅以其作為行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)還不夠貼切。為此，楊海坤教授提出了“政府法治論”，認(rèn)為社會主義法學(xué)的理論基礎(chǔ)是馬克思主義法學(xué)理論，而馬克思主義政府理論才應(yīng)是中國行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，并將其概括為政府由人民產(chǎn)生、人民控制、為人民服務(wù)、對人民負(fù)責(zé)，以及政府與公民的關(guān)系逐步平等五方面；并指出“政府法治論”的核心思想圍繞行政權(quán)與公民權(quán)這對矛盾展開，以整個行政過程為分析手段，以有限和有效行政為路徑將政府權(quán)力置于法律監(jiān)控下。①參見楊海坤：《論我國行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)》，《北京社會科學(xué)》1989年第1期；楊海坤：《行政法哲學(xué)的核心問題:政府存在和運(yùn)行的正當(dāng)性——兼論“政府法治論”的精髓和優(yōu)勢》，《上海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第6期。這兩大理論在我國行政法學(xué)重建初期產(chǎn)生了重大影響，也為之后的理論學(xué)說及其爭鳴、行政法理論基礎(chǔ)的日趨完善成熟奠定了基礎(chǔ)。

“管理論”與“控權(quán)論”主要借鑒的是國外的行政法學(xué)理論。其中，“管理論”主要流行于大陸法系國家，“控權(quán)論”則主要盛行于英美法系國家。受蘇聯(lián)的影響，我國學(xué)者早期將“管理論”作為行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，即行政就是管理。但由于“管理論”過于強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的工具價值，容易導(dǎo)致權(quán)力過于強(qiáng)大而生發(fā)被濫用的風(fēng)險，且因行政權(quán)本就非常強(qiáng)大，因此行政法學(xué)者又轉(zhuǎn)向了“控權(quán)論”，即行政法應(yīng)主要對行政權(quán)進(jìn)行規(guī)范和控制，而“控權(quán)論”作為傳統(tǒng)行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，也基本為學(xué)界所認(rèn)可和接受。

“平衡論”由羅豪才等教授提出，該理論的破題而出，可謂是“一石激起千層浪”，在行政法學(xué)界產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響?！捌胶庹摗闭哒J(rèn)為，行政法在于使行政機(jī)關(guān)與相對方在權(quán)利義務(wù)上總體平衡，具體表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對方權(quán)利義務(wù)的相互平衡，以及其各自權(quán)利義務(wù)的自我平衡。②參見羅豪才、袁曙宏、李文棟：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡》，《中國法學(xué)》1993年第1期。有學(xué)者在“平衡論”與“控權(quán)論”的基礎(chǔ)上提出了“控權(quán)—平衡論”，認(rèn)為控權(quán)是方法，平衡權(quán)利義務(wù)是目標(biāo)，以利益平衡來指導(dǎo)控權(quán)，以控權(quán)來實現(xiàn)利益平衡，而平衡則是公共利益與個體利益均至最大值時的狀態(tài)。③參見郭潤生、宋功德：《控權(quán)——平衡論——兼論現(xiàn)代行政法歷史使命》，《中國法學(xué)》1997年第6期。

國內(nèi)學(xué)者武步云先生提出了“公共權(quán)力論”。與19世紀(jì)被法國傳統(tǒng)行政法學(xué)理論所拋棄的“公共權(quán)力論”不同的是，這里的“公共權(quán)力論”主要立基于馬克思主義國家權(quán)力學(xué)說，認(rèn)為行政權(quán)是一種公共權(quán)力，通過法律來予以表現(xiàn)、規(guī)定和規(guī)范，并通過法律來調(diào)整公共權(quán)力行使所形成的社會關(guān)系。④參見武步云：《行政法的理論基礎(chǔ)──公共權(quán)力論》，《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）》1994年第3期。

葉必豐教授提出了“公共利益本位論”，即一定層次的公共利益與個人利益關(guān)系是行政法的理論基礎(chǔ)，并指出該理論學(xué)說劃定了行政法適用范圍的問題，凡以其為基礎(chǔ)或為調(diào)整對象的行政法律規(guī)范都屬于行政法范疇，并認(rèn)為“公共利益本位論”能解釋行政主體與相對人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)。⑤參見葉必豐：《行政法的理論基礎(chǔ)問題》，《法學(xué)評論》1997年第5期。當(dāng)然，關(guān)于行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)還有其他，如文正邦教授認(rèn)為，行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)應(yīng)為“職責(zé)本位論”，⑥參見文正邦：《職責(zé)本位論初探——行政法理論基礎(chǔ)試析》，《法商研究（中南政法學(xué)院學(xué)報）》2001年第3期。但江必新教授則認(rèn)為“行政法的理論基礎(chǔ)絕不是某一個理論能夠全面準(zhǔn)確地概括出來的”，應(yīng)由人民主權(quán)論、基本權(quán)利論、權(quán)力控制論、服務(wù)政府論、法治政府論等多元理論構(gòu)成。⑦參見江必新：《行政法基本理論的反思與重構(gòu)》，《行政管理改革》2010第4期。

以上無論何種關(guān)于行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的學(xué)說，都在一定程度上反映了行政法的本質(zhì)特性，但各理論所強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容都存在一定的片面性，并不足以支撐整個行政法的理論體系。又因行政法及其理論體系一直處于不斷的發(fā)展變化之中，尤其在改革全面深化背景下更為明顯，因此與之相對應(yīng)的理論基礎(chǔ)也應(yīng)隨著行政法本身的變遷而發(fā)展革新。

（二）新時代背景下對傳統(tǒng)行政法理論基礎(chǔ)之理性反思

傳統(tǒng)行政法學(xué)理論基礎(chǔ)學(xué)說對中國早期的行政法學(xué)及其制度理論體系的建構(gòu)奠定了基礎(chǔ)，并在當(dāng)代中國行政法學(xué)正面臨體系性變革的特殊時期仍發(fā)揮著重要作用。作為早期行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，在當(dāng)時的歷史背景下具有必要性與合理性基礎(chǔ)。但其是否仍能完全適用于當(dāng)下而作為體系性轉(zhuǎn)型中的當(dāng)代中國行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，尤其是在當(dāng)下黨和國家全面深化改革、新行政法興起等的新時代背景下，傳統(tǒng)理論能否適應(yīng)并回應(yīng)改革發(fā)展的需求，這一問題值得深思。

對傳統(tǒng)行政法理論的承繼，必須要立足于當(dāng)下改革深化的現(xiàn)實背景與社會發(fā)展的客觀需求之上。結(jié)合當(dāng)下行政法的發(fā)展趨勢及傳統(tǒng)行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的各學(xué)說綜合來看，各傳統(tǒng)理論都存在與行政法發(fā)展相脫節(jié)的問題，都不能完全合理地解釋新的行政法現(xiàn)象。正如學(xué)者指出，傳統(tǒng)理論的局限就在于各學(xué)說僅片面揭示了行政法的特征，將行政法視為單一的價值體系，試圖以一個恒定的標(biāo)準(zhǔn)來衡量所有行政法問題，并試圖以一種學(xué)說去詮釋不同時期行政法的發(fā)展模式，忽視了行政法本身的性質(zhì)及其需解決的現(xiàn)實問題。①參見江必新：《行政法基本理論的反思與重構(gòu)》，《行政管理改革》2010第4期。換言之，行政法理論基礎(chǔ)的續(xù)造，不能一味地墨守成規(guī)，應(yīng)充分考量改革與發(fā)展的客觀需求，尤其要在充分結(jié)合國家與社會轉(zhuǎn)型以及行政法體系性變革所需理論供給的基礎(chǔ)上重構(gòu)其理論基礎(chǔ)。

就以上諸多關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的觀點來看，國家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)甚至包括各黨派機(jī)關(guān)，其都有為人民服務(wù)的特性，甚至可以說其最終目的就在于為人民服務(wù)。“為人民服務(wù)論”作為行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，具有合理性。但也應(yīng)注意到，為人民服務(wù)是一個具有廣泛意義的概念，屬學(xué)理上之廣義范疇，以“為人民服務(wù)論”作為行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，并不能恰如其分地反映出行政法尤其是行政權(quán)產(chǎn)生與運(yùn)行的基本規(guī)律、特征及其本質(zhì)屬性。“政府法治論”雖在當(dāng)下法治國家尤其是法治政府的建設(shè)進(jìn)程中，能在一定程度上體現(xiàn)行政的基本特性以及對行政機(jī)關(guān)的基本要求，但該理論并未充分體現(xiàn)出行政權(quán)運(yùn)行的特征及其基本規(guī)律，以“政府由人民產(chǎn)生”為基礎(chǔ)，也不能合理解釋行政法產(chǎn)生的根源以及行政權(quán)的正當(dāng)性等問題，還不能充分展現(xiàn)行政機(jī)關(guān)之權(quán)力與職責(zé)、公民之權(quán)利與義務(wù)等對應(yīng)關(guān)系，僅以“政府與公民關(guān)系逐步平等”來解釋，亦不符合行政的本質(zhì)特征?？陀^來說，行政機(jī)關(guān)明顯居優(yōu)越、強(qiáng)勢地位，公民處于弱勢地位，二者地位平等，僅可能存在于行政法律關(guān)系中法律地位的平等，但無法真正實現(xiàn)行政機(jī)關(guān)與公民在行政權(quán)運(yùn)行、行政活動實施中的實質(zhì)平等。

二十世紀(jì)八十年代中后期，為給我國行政訴訟法的制定作理論準(zhǔn)備，學(xué)界針對行政法的性質(zhì)、功能、基本原則及其與行政權(quán)的關(guān)系等問題曾展開了一場關(guān)于行政法要“控權(quán)”，或要“保權(quán)”，還是二者兼顧的爭論，學(xué)界最終達(dá)成了應(yīng)以行政權(quán)與公民權(quán)之關(guān)系為核心來重構(gòu)行政法理論體系的共識，并基于對二者相互關(guān)系的不同認(rèn)知和定位，形成了“管理論”“控權(quán)論”“平衡論”等三種理論模式。②參見羅豪才：《行政法的核心與理論模式》，《法學(xué)》2002年第8期。作為特定時期的產(chǎn)物，其理論在當(dāng)時特殊的歷史背景下具有合理性。但三種理論在當(dāng)代黨政合署合設(shè)、新行政法興起以及公共行政模式轉(zhuǎn)變和行政法體系性變革的新時代都顯得捉襟見肘。正如有學(xué)者批判性地指出，“管理論”者以行政管理來界定行政法，有將二者混為一談的嫌疑；“控權(quán)論”者否認(rèn)行政權(quán)授予的必要前提并將“控權(quán)”與“保權(quán)”對立起來，認(rèn)為行政權(quán)無須法律保障，其命題不能成立；“平衡論”中行政機(jī)關(guān)與公民雙方在地位、權(quán)利義務(wù)上不可能也無法平衡等。①參見楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期。在計劃經(jīng)濟(jì)時代，需要國家對各項公共事務(wù)實施管理，在此背景下“管理論”較契合行政的要求。但現(xiàn)代行政除了要對公共事務(wù)進(jìn)行管理以外，還必須要促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展，為公民提供公共產(chǎn)品與公共服務(wù)并保障其基本生活。另外，我國社會主要矛盾已經(jīng)由“人民日益增長的物質(zhì)文化需要同落后的社會生產(chǎn)力”之間的矛盾轉(zhuǎn)化為了“人民對美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展”之間的矛盾，“管理論”已不再契合且不再能滿足公共行政和行政法的發(fā)展以及人民的需要，因而不宜再僅將其作為一種行政法理論基礎(chǔ)模式。

而隨著國家與社會協(xié)調(diào)發(fā)展，強(qiáng)權(quán)型政府逐步演變?yōu)槠綑?quán)型政府，行政權(quán)也逐漸由金字塔式的垂直型向扁平化發(fā)展，行政機(jī)關(guān)與公民在地位、權(quán)利義務(wù)關(guān)系上“平衡”發(fā)展是一種態(tài)勢。對此，“平衡論”作為行政法的發(fā)展趨勢以及行政的價值目標(biāo)具有合理性。但其也同樣不能合理地解釋行政權(quán)的來源及其正當(dāng)性問題，更沒有體現(xiàn)出行政權(quán)運(yùn)行的目的與基本規(guī)律，以其作為行政法的理論基礎(chǔ)則失之片面。正如有學(xué)者指出，“平衡論”不能作為行政法的理論基礎(chǔ)，因其并非以行政法賴以存在的客觀基礎(chǔ)來揭示行政法的本質(zhì)，既未解決行政法適用的范圍，也未合理解釋行政主體與相對人間權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)等問題。②參見葉必豐：《行政法的理論基礎(chǔ)問題》，《法學(xué)評論》1997年第5期。相比之下，“控權(quán)論”在當(dāng)代更具價值意義。有學(xué)者基于對中國改革現(xiàn)實狀況與行政法發(fā)展要求的考量，認(rèn)為“控權(quán)論”既有利于控制行政權(quán)濫用，也可防范公民權(quán)利濫用，最能體現(xiàn)行政法的本質(zhì)規(guī)律。③持這一觀點的學(xué)者基于改革背景，以管理論、控權(quán)論、平衡論對日本、英國、中國的影響為比照，從哲學(xué)的立場，認(rèn)為“管理論強(qiáng)調(diào)行政關(guān)系的調(diào)整，只有重點論沒有兩點論；平衡論試圖在兩者之間謀求調(diào)和，只有兩點論沒有重點論。”參見黃清華：《管理、控權(quán)和平衡:行政法三種思想優(yōu)劣再對比——基于實證與理論的分析》，《社會科學(xué)論壇》2013年第8期。但因“控權(quán)論”者主張行政法應(yīng)以控制政府的行政權(quán)為基本，④參見高凜：《控權(quán)論:現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)》，《南京師大學(xué)報（社會科學(xué)版）》1998年第4期。與國家發(fā)展改革需行政法發(fā)揮更大功能的要求明顯不符，也與行政體制和黨政機(jī)構(gòu)合署合設(shè)等改革措施以及新行政法的發(fā)展趨勢背離。行政法除了要規(guī)范與控制行政權(quán)以外，為實現(xiàn)行政目標(biāo)還須其保障行政權(quán)的有效運(yùn)行及行政活動的順利開展，從這一價值層面來說“控權(quán)論”則有失片面。

國內(nèi)立基于馬克思主義國家理論的“公共權(quán)力論”能夠在一般意義上體現(xiàn)行政權(quán)的性質(zhì)，即行政權(quán)是一種公共權(quán)力，其論斷沒有問題。但我國憲法所構(gòu)造的國家權(quán)力除了行政權(quán)外，還有立法權(quán)、司法權(quán)、監(jiān)察權(quán)等，這些權(quán)力也都屬于公共權(quán)力，以“公共權(quán)力論”作為行政法理論基礎(chǔ)，既不能充分體現(xiàn)行政法的特殊性，也不能合理解釋行政法以及行政權(quán)產(chǎn)生和運(yùn)行的基本規(guī)律，同樣無法體現(xiàn)作為一方主體的行政相對人在行政中的地位、權(quán)利與義務(wù)等，同樣還不能解釋行政所追求的價值目標(biāo)等。此外，“公共權(quán)力論”作為法國早期的行政法理論，雖對我國傳統(tǒng)行政法理論影響較大，甚至國內(nèi)學(xué)說在一定程度上吸收借鑒了該理論模式的內(nèi)容。但該理論已被法國行政法所拋棄，而我國基于特殊的國情正在進(jìn)行一系列具有本土特色的制度改造與理論建構(gòu)。合理的批判吸收借鑒值得肯定，但如果仍套用國外已被揚(yáng)棄了的理論來作為中國行政法的理論基礎(chǔ)，并以其來指導(dǎo)中國的行政實踐與理論發(fā)展，這樣生搬硬套則可能會出現(xiàn)“水土不服”甚至有照搬國外理論之嫌疑?！肮怖姹疚徽摗钡木窒抟彩恰肮矙?quán)力論”的局限。國內(nèi)的“公共利益本位論”與法國行政法經(jīng)“公共權(quán)力說”而演進(jìn)到“公務(wù)說”再演變?yōu)椤肮怖嬲f”的理論內(nèi)涵基本一致，雖然國內(nèi)的理論對法國傳統(tǒng)理論進(jìn)行了一定的修正，但仍未脫離其理論的藩籬。因此，不論是“公共權(quán)力論”，抑或“公共利益本位論”，都有其固有的不足與缺陷。

四、行政法學(xué)的體系性變革及其發(fā)展動向

在國家機(jī)構(gòu)與行政體制改革全面深化背景下，行政法的理論基礎(chǔ)以及公共行政模式將面臨深刻的歷史性轉(zhuǎn)變。尤其是在新行政法興起而傳統(tǒng)行政法面臨體系性變革的動態(tài)發(fā)展進(jìn)程中，行政法將再次凸顯出其在公法體系中的重要地位與作用，其制度與理論體系亦將呈現(xiàn)出嶄新的發(fā)展態(tài)勢。這主要表現(xiàn)在：黨政合署合設(shè)的范圍將進(jìn)一步擴(kuò)大，國法與黨紀(jì)兩套規(guī)范體系將進(jìn)一步在法治體系內(nèi)融合，公私合作的領(lǐng)域?qū)⒉粩鄶U(kuò)寬，合作形式將不斷加深，公法私法化與私法公法化將愈演愈烈，等等。行政法學(xué)的這些發(fā)展變遷軌跡，將集中反映在行政范式轉(zhuǎn)型的過程當(dāng)中，而這則必將引起行政形式以及行政法理論基礎(chǔ)的嬗變。

（一）黨政機(jī)構(gòu)以及黨紀(jì)與國法的體系性融合將進(jìn)一步加強(qiáng)

目前，行政法上最受學(xué)界關(guān)注的是機(jī)構(gòu)改革對行政法理論的發(fā)展影響以及其理論供給的問題，其中，黨政機(jī)構(gòu)合署合設(shè)是最重要的問題之一。黨政機(jī)構(gòu)統(tǒng)籌設(shè)置是未來機(jī)構(gòu)改革的發(fā)展方向，①參見秦前紅、陳家勛：《黨政機(jī)構(gòu)合署合并改革的若干問題研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第4期。十九大報告提出了，為進(jìn)一步深化機(jī)構(gòu)和行政體制改革，賦予省級以下政府更多的自主權(quán)，實行在省、市、縣對職能相近的黨政機(jī)關(guān)探索合并設(shè)立或合署辦公。這次針對的僅是地方的黨政機(jī)關(guān)，沒有包含中央。在黨政合署合設(shè)大背景下，一個明顯的趨勢是，在總結(jié)提煉地方經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，黨政機(jī)構(gòu)合署合設(shè)將拓展到國家層面而全面實行合署合設(shè)改革。換言之，中央黨政機(jī)關(guān)也將面臨機(jī)構(gòu)的重大調(diào)整，否則將會出現(xiàn)中央與地方黨政機(jī)構(gòu)運(yùn)行體例不一致的問題。這在新構(gòu)建的監(jiān)察機(jī)關(guān)與黨的紀(jì)檢機(jī)關(guān)合署辦公中已明確體現(xiàn)。此外，黨政機(jī)構(gòu)合署合設(shè)還意味著黨的機(jī)關(guān)同行政機(jī)關(guān)、黨紀(jì)與國法以及黨權(quán)與政權(quán)，將在法治的體系內(nèi)進(jìn)一步融合發(fā)展，而這在“黨的領(lǐng)導(dǎo)”成為憲法的基本原則后，其協(xié)同、融合發(fā)展必然是中國行政法的基本特性。具體就表現(xiàn)為黨的機(jī)關(guān)會行使一部分行政權(quán)力，而行政機(jī)關(guān)也同樣會在一定程度與范圍內(nèi)行使部分黨的權(quán)力。正如有學(xué)者指出，在中國的政治實踐中，“憲法的權(quán)力體系”和“政黨的權(quán)力體系”是兩套并行配置的權(quán)力體系，②并進(jìn)一步指出，堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)以及使黨的領(lǐng)導(dǎo)法治化，直接關(guān)系到依法治國方略的實現(xiàn)與國家政治的穩(wěn)定。參見周葉中、江國華：《82年憲法與中國憲政——寫在82年憲法頒布實施20周年之際》，《法學(xué)評論》2002年第6期。中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，自然會行使重要的公權(quán)力。③參見姜明安：《論公法與政治文明》，《法商研究》2003年第3期。

黨政合署合設(shè)還意味著黨政機(jī)關(guān)將共同對外實施行為，國家法律與黨內(nèi)法規(guī)兩套規(guī)范體系將共同作為合署合設(shè)的黨政機(jī)關(guān)運(yùn)行及其對外行為的依據(jù)。這即是說，合署合設(shè)后的黨政機(jī)關(guān)共同實施行為而無論是對內(nèi)或?qū)ν?，既要符合國家法律的?guī)定，也要符合黨內(nèi)法規(guī)的規(guī)定，其既要執(zhí)法，也要執(zhí)紀(jì)。換言之，基于合署合設(shè)的黨政機(jī)關(guān)執(zhí)法執(zhí)紀(jì)的雙重屬性，國家法律與黨內(nèi)法規(guī)這兩種不同性質(zhì)的規(guī)范必將在整體的法治規(guī)范體系和治理規(guī)范體系內(nèi)深度融合。如學(xué)者言，中國新型的政治體制將黨內(nèi)法治與國家法治緊密結(jié)合，因而將黨內(nèi)法治融入整個法治體系能對國家法治發(fā)揮重要作用。①參見許耀桐：《黨內(nèi)法治對國家法治的作用析論》，《理論與改革》2019年第1期。黨內(nèi)法規(guī)在依法治國中的作用主要就表現(xiàn)為規(guī)范執(zhí)政黨及其黨員行為，規(guī)范執(zhí)政黨行使公權(quán)力并為其執(zhí)政提供“法”的依據(jù)以保證依法執(zhí)政，鞏固并強(qiáng)化執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)的地位和作用。②參見姜明安：《論黨內(nèi)法規(guī)在依法治國中的作用》，《中共中央黨校學(xué)報》2017年第2期。但須注意的是，黨權(quán)與政權(quán)、黨紀(jì)與國法畢竟本質(zhì)屬性不同，理應(yīng)在一定程度上予以區(qū)分，在厘定其界限的基礎(chǔ)上實現(xiàn)其有機(jī)統(tǒng)一。

對此，行政法須回應(yīng)黨權(quán)與政權(quán)交互行使的正當(dāng)性基礎(chǔ)和黨紀(jì)與國法在法治體系內(nèi)融合的應(yīng)對問題，以及黨權(quán)與政權(quán)各自的權(quán)力邊界、行為依據(jù)、行為程序、行為救濟(jì)與責(zé)任承擔(dān)等系列問題。有學(xué)者經(jīng)調(diào)研指出，黨政機(jī)構(gòu)合署合設(shè)后，對于黨的機(jī)關(guān)行使行政職責(zé)的問題，行政法能調(diào)適并能通過傳統(tǒng)的行政主體理論來合理解釋，而其問題在于，黨的機(jī)關(guān)以行政機(jī)關(guān)的名義履行行政職責(zé)，所出現(xiàn)的行政管理和行政執(zhí)法水平下降、服務(wù)能力弱化等行政績效走低的問題，并認(rèn)為可通過訂立行政委托合同等方式來規(guī)范黨政機(jī)關(guān)新型的行政管理、行政服務(wù)行為。③參見戚建剛：《黨政機(jī)構(gòu)合署辦公與行政法的調(diào)適及回應(yīng)——以W市的實踐為例》，《中南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021年第3期。筆者以為，首先，在黨的領(lǐng)導(dǎo)原則下，應(yīng)明確的是應(yīng)相對區(qū)分黨務(wù)與政務(wù)，不能將二者混為一談，應(yīng)厘清其各自的權(quán)限范圍。從決策與執(zhí)行兩個層面來說，應(yīng)形成黨政機(jī)關(guān)決策而行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的機(jī)制。這即意味著合署合設(shè)的黨政機(jī)構(gòu)在對外行使權(quán)力時，須以行政機(jī)關(guān)的名義并在法定權(quán)限范圍內(nèi)依照法定程序作出行政行為。④參見秦前紅、陳家勛：《黨政機(jī)構(gòu)合署合并改革的若干問題研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第4期。這也有利于將黨政機(jī)關(guān)對外實施的行為納入司法審查的范圍。而這還意味著黨政機(jī)關(guān)尤其是黨的機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為將大量外部化，并以行政行為為基本形式表現(xiàn)，這將會進(jìn)一步引起行政救濟(jì)制度的變革，黨的機(jī)關(guān)的擔(dān)責(zé)形式也不再僅限于黨紀(jì)而還可能承擔(dān)法紀(jì)與政紀(jì)等責(zé)任。其次，黨紀(jì)與國法的體系性融合將使黨內(nèi)法規(guī)成為行政法重要的法源規(guī)范。但由于二者在性質(zhì)、適用范圍、對象等方面存在本質(zhì)區(qū)別，且“國法高于黨紀(jì)”而“黨紀(jì)嚴(yán)于國法”。因此，如果黨內(nèi)法規(guī)確需在國家層面實施，則應(yīng)遵循法定的程序通過立法將黨內(nèi)法規(guī)轉(zhuǎn)化為國家法律來實現(xiàn)。⑤有觀點認(rèn)為，黨內(nèi)法規(guī)轉(zhuǎn)化為國家法律主要有四種路徑：一是基于國家法律的肯定和認(rèn)可；二是作為國家法律的補(bǔ)充；三是作為國家法律的具體化；四是作為國家法律適用的考量因素。參見郭世杰：《論黨內(nèi)法規(guī)向國家法律轉(zhuǎn)化的具體路徑》，《中共福建省委黨校學(xué)報》2019年第1期。最后，就黨政權(quán)力交互行使的正當(dāng)性基礎(chǔ)來說，在“黨的領(lǐng)導(dǎo)”這一憲法原則下，其應(yīng)是基于憲法的“授權(quán)”，這既符合黨政合署合設(shè)簡政而提高效率的目的，也符合黨政機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)發(fā)展的趨勢，同樣其也能合理解釋黨政機(jī)關(guān)權(quán)力的來源問題。

此外，國家監(jiān)察體制改革雖實現(xiàn)了從行政監(jiān)察到國家監(jiān)察的轉(zhuǎn)變，改變了監(jiān)督的范圍、形式與內(nèi)容，但這并不意味著行政監(jiān)察已沒有存在的必要。相反，其仍然具有適用的空間，仍能發(fā)揮監(jiān)督行政機(jī)關(guān)及其工作人員依法行政的重要作用。另外，從監(jiān)察機(jī)關(guān)的定性與定位以及其權(quán)力運(yùn)行的體制機(jī)制來看，其是履行國家監(jiān)察職能，調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的專責(zé)機(jī)關(guān)?！氨O(jiān)察委員會是政治機(jī)關(guān)”，⑥閆鳴：《監(jiān)察委員會是政治機(jī)關(guān)》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2018年3月8日，第3版。即表明行政監(jiān)察要以國家監(jiān)察為基礎(chǔ)，二者機(jī)制的銜接就在于同國家監(jiān)察一樣，行政監(jiān)察既要執(zhí)法也要執(zhí)紀(jì)，黨紀(jì)與國法的融合架構(gòu)是新時代行政監(jiān)察制度及其理論體系發(fā)展的特色，也是黨政合署合設(shè)以及黨權(quán)與政權(quán)協(xié)同融合發(fā)展的必然要求。

（二）公私合作以及公法私法化與私法公法化將不斷加深

受西方自由主義傳統(tǒng)行政理念的影響，傳統(tǒng)行政法將“管的最少的政府是最好的政府”奉為行政的圭臬。亞當(dāng)·斯密就認(rèn)為，政府的職能應(yīng)限定在國防、公共事業(yè)等相當(dāng)狹小的范圍內(nèi)，政府的全部藝術(shù)在于自由，最好的政府應(yīng)是最無為而治的政府。①參見[英]亞當(dāng)·斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》，郭大力，王亞南譯，商務(wù)印書館，1981，第252頁。這集中體現(xiàn)在政府與社會、市場及公民的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)行政不要過多干預(yù)社會、市場及公民自由，行政法的主要功能在于規(guī)范行政權(quán)。由于這種理念將政府與社會、市場及公民置于對立的地位，既未充分發(fā)揮行政應(yīng)有的積極功能和作用，也未很好地促進(jìn)社會與市場的繁榮以及公民自由權(quán)利的實現(xiàn)，反而還引發(fā)了社會與市場秩序混亂、行政不作為、公共服務(wù)和公共產(chǎn)品供給不足等諸多問題。由此，自由行政逐漸轉(zhuǎn)向干預(yù)行政、給付行政，著重強(qiáng)調(diào)發(fā)揮行政的功能，并同時注重防范行政權(quán)被濫用。隨著行政基本理念的轉(zhuǎn)變和經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展以及公眾需求的不斷增多，公共行政的任務(wù)急劇膨脹，傳統(tǒng)行政形式再已無法滿足社會發(fā)展的需要。為提高行政效力以更好地完成行政任務(wù)，減輕行政和財政的負(fù)擔(dān)，政府開始通過與社會私主體合作共同來達(dá)成行政目標(biāo)，傳統(tǒng)單一形式的行政也逐漸走向多元主體參與的合作行政，公私合作興起。

二十世紀(jì)七十年代始，以英國為代表的西方發(fā)達(dá)國家就開始推行公共行政改革，實施民營化戰(zhàn)略，之后公共行政民營化在世界范圍內(nèi)蔓延開來。這場發(fā)軔于英國并迅速席卷全球的新公共行政改革引發(fā)了各國行政范式的革命，并助推了新行政法在各國的崛起，并預(yù)示著“單中心的統(tǒng)治模式向多中心的治理模式的嬗變和新的行政法人文精神的生成”。②章志遠(yuǎn)：《公共行政民營化的行政法學(xué)思考》，《政治與法律》2005年第5期。改革深化與公私合作興起背景下，行政機(jī)關(guān)開始引入民間資本、技術(shù)和管理經(jīng)驗，鼓勵并引導(dǎo)社會資本進(jìn)入基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)與基礎(chǔ)設(shè)施等公共領(lǐng)域，國家通過授權(quán)或委托，讓私主體行使部分公權(quán)力，履行部分行政職能，國家僅承擔(dān)監(jiān)督和擔(dān)保責(zé)任，由此，擔(dān)保行政以及擔(dān)保行政法將興起。③參見陳軍：《公私合作背景下行政法發(fā)展動向分析》，《河北法學(xué)》2013年第3期。尤其是受信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的催化，人類社會已經(jīng)進(jìn)入了大數(shù)據(jù)、人工智能時代，平臺運(yùn)營、分享經(jīng)濟(jì)等新經(jīng)濟(jì)形態(tài)的出現(xiàn)，在很大程度上已經(jīng)改變了以往的行政監(jiān)管和治理模式而有力地促進(jìn)了公私合作。

而公私合作的深入，已經(jīng)變革了傳統(tǒng)公權(quán)力尤其是行政權(quán)運(yùn)行的基本形式和公共行政的基本模式?！耙环N全景式的公私合作治理新動向正在生成?！雹苷轮具h(yuǎn)教授認(rèn)為，合作行政模式的興起，對建立在公私對立基礎(chǔ)之上而以行政合法性控制和行政相對人權(quán)利保障為價值取向、以司法審查為主要手段的傳統(tǒng)行政法學(xué)形成了結(jié)構(gòu)性挑戰(zhàn)，因此構(gòu)建合作行政法就尤為必要。在法治國家轉(zhuǎn)向合作國家的背景下，革新行政主體、行政行為、行政救濟(jì)等理論，則是建構(gòu)合作行政法的基本任務(wù)之一。參見章志遠(yuǎn)：《邁向公私合作型行政法》，《法學(xué)研究》2019年第2期。隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，公私合作還將進(jìn)一步加強(qiáng)，公私合作領(lǐng)域、方式等也將不斷深化，而私主體承擔(dān)的行政任務(wù)也必將會越來越多，這就意味著公權(quán)力將進(jìn)一步滲透并融入社會，公權(quán)力自身也面臨著外部運(yùn)行與內(nèi)部結(jié)構(gòu)的深刻變革。正如有學(xué)者言，“當(dāng)代中國行政法的革命性任務(wù)，即在于實現(xiàn)契約理念與權(quán)力理念的整合。”⑤參見楊解君：《中國行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開》，清華大學(xué)出版社，2011，第11頁。為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展而實現(xiàn)國家與社會、公民的良性互動，國家授予社會主體、還權(quán)于社會的公權(quán)力將繼續(xù)增多。新行政法勃興及協(xié)同治理境況下，社會組織、社會團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會等將大量涌現(xiàn)并負(fù)擔(dān)起本應(yīng)由公共行政承擔(dān)的社會治理的職能，這已集中展現(xiàn)在了對新出現(xiàn)的平臺運(yùn)營的監(jiān)管與治理的過程當(dāng)中。社會公權(quán)力也將逐漸發(fā)展起來并凸顯其在國家治理、社會治理及合作治理中的積極作用，而公權(quán)力尤其是行政權(quán)運(yùn)行的社會化、私主體化將在行政法體系性變革中產(chǎn)生強(qiáng)烈反響，這也是公私合作及新行政法發(fā)展的顯著特征與必然趨勢。

公私合作深化所帶來的影響是雙向的，最直觀的就是公私兩個領(lǐng)域規(guī)范的進(jìn)一步融合。公私法相互滲透是社會發(fā)展的必然趨勢，并將越來越普遍、深刻，具體范圍和內(nèi)容也將越來越廣泛、豐富。①參見張淑芳：《私法滲入公法的必然與邊界》，《中國法學(xué)》2019年第4期。張淑芳教授又進(jìn)一步指出，雖然公私法相互滲透是一種趨勢，但并不等于私法和公法可以完全融為一體，且因二者在質(zhì)的規(guī)定性上有所區(qū)別，因此二者應(yīng)有其客觀的界限。并強(qiáng)調(diào)，公法不能為私法所取代，公法的基本體系不能被改變，亦不能被私法規(guī)?；貪B入，私法滲入公法應(yīng)表現(xiàn)為個別理念、個別原則、個別環(huán)節(jié)等的滲入。一方面，私主體在履行公共行政職責(zé)或執(zhí)行行政任務(wù)的過程中，必須要遵守并適用公法上的原則、規(guī)則，公法將在實質(zhì)上改變或在一定程度上限制私法中原則、規(guī)則的適用。②如行政機(jī)關(guān)可基于公共利益需要及其他法定事由而單方變更或解除行政協(xié)議，這就在一定程度上突破了民法的規(guī)定。參見沈廣明：《行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使條件的司法認(rèn)定》，《行政法學(xué)研究》2018年第3期。另一方面，行政主體與私主體合作，也必然要遵守并適用私法當(dāng)中的原則、規(guī)則，行政主體也須依據(jù)一些私法準(zhǔn)則來實施行政活動，甚至在社會團(tuán)體、組織與行業(yè)協(xié)會等承擔(dān)行政任務(wù)時，社會組織團(tuán)體章程、行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)范也會在行政過程中適用。正如日本行政法學(xué)者美濃部達(dá)吉指出，公法與私法有權(quán)利義務(wù)上的共通性，不僅表現(xiàn)為公法上之權(quán)利義務(wù)與私法中的權(quán)利義務(wù)共通，還表現(xiàn)為公私法權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容與種類、法律原因的共通等。③參見[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社，2002，第72—90頁。這即意味著在公私合作、新行政法興起以及公權(quán)力運(yùn)行社會化背景下，公法私法化與私法公法化趨勢將明顯加強(qiáng)。如學(xué)者言，新行政法將從僅調(diào)整公域發(fā)展到公域與私域同時調(diào)整，從僅規(guī)范國家公權(quán)力發(fā)展到國家公權(quán)力、社會公權(quán)力同時規(guī)范，調(diào)整方式將從管制轉(zhuǎn)向自治、從命令轉(zhuǎn)向協(xié)商、從剛性管理轉(zhuǎn)向柔性指導(dǎo)，法源形式也將由單一走向多元。④如公權(quán)力將有限度地對私域中的財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營權(quán)、契約權(quán)等進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)，越來越多行政命令將被行政契約取代，政府與相對人的伙伴關(guān)系性質(zhì)將越來越強(qiáng)，政府將越來越多通過與社會自治組織互動來達(dá)成行政目標(biāo)，合作也將越來越多，而公私互動、公私合作及公法私法化在行政管理中具有不斷發(fā)展的趨勢。參見姜明安：《把握社會轉(zhuǎn)型趨勢 加強(qiáng)對“新行政法”的研究》，《行政法論叢》2008年第00期。公私合作是合作行政的基礎(chǔ)，其變革了公權(quán)力運(yùn)行的方式和公共行政的模式，催化了新行政法的興起和行政法理論的發(fā)展，在公私合作深化而私主體大量行使公權(quán)力的現(xiàn)實境況下，授權(quán)將會越來越多，并將成為合作行政的基礎(chǔ)，而“授權(quán)論”也將成為行政法的一種理論認(rèn)知模式。

（三）功能主義“授權(quán)型”行政法和“授權(quán)論”的回應(yīng)

由于受“控權(quán)論”的影響，規(guī)范主義傳統(tǒng)下行政法的功能主要在于控制行政權(quán)，這對規(guī)范行政權(quán)運(yùn)行雖起到了重要作用，但同時也在一定程度上限制了行政權(quán)應(yīng)有功能的發(fā)揮。正如學(xué)者所言，傳統(tǒng)行政法學(xué)因摒棄了行政效能原則，在立法、執(zhí)法和司法的實踐過程中受到了諸多詰難，而實際發(fā)生的種種事實也表明，效能原則也應(yīng)為行政的原則性要求。⑤參見沈巋：《論行政法上的效能原則》，《清華法學(xué)》2019年第4期。而這恰是功能主義行政法的集中反映。隨著機(jī)構(gòu)與行政體制改革深化、新行政法興起，尤其是黨政合署合設(shè)、公私合作加強(qiáng)，黨權(quán)與政權(quán)、公法與私法體系性融合以及國家治理和社會公共服務(wù)需求不斷增多的現(xiàn)實背景下，傳統(tǒng)規(guī)范主義行政法已不能適應(yīng)發(fā)展與改革的需求，亟需轉(zhuǎn)向功能主義的行政法。

功能主義行政法立足于而又超越于傳統(tǒng)行政法，其不僅要求行政法是控權(quán)法，還要求行政法是積極作為法，更著重強(qiáng)調(diào)行政權(quán)功能的發(fā)揮。這種功能主義行政法，以公益和私益共存為基礎(chǔ)，通過變革傳統(tǒng)的行政制度來調(diào)整利害關(guān)系，以求實現(xiàn)行政法功能變遷中效能、秩序與權(quán)利保護(hù)的動態(tài)平衡。①參見王貴松：《作為利害調(diào)整法的行政法》，《中國法學(xué)》2019年第2期。而與之相對應(yīng)的則是“授權(quán)型”行政法和“授權(quán)”理論。這集中體現(xiàn)于“黨的領(lǐng)導(dǎo)”成為憲法基本原則后，黨的機(jī)關(guān)行使國家公權(quán)力就具有了合法正當(dāng)性基礎(chǔ)，即基于憲法的授權(quán)，而在行政法上則體現(xiàn)為黨政機(jī)關(guān)合署合設(shè)后，黨的機(jī)關(guān)行使行政權(quán)也是基于憲法的授權(quán)。同樣，在公私合作、公私法體系性融合背景下，私主體履行行政任務(wù)行使行政權(quán)，也是基于授權(quán)。即行政法上“授權(quán)制度”是連接法與行政的紐帶，主要表現(xiàn)為其以行政任務(wù)為導(dǎo)向而授權(quán)，而授予并賦予更多的行政自由裁量權(quán)，目的在于解決和消弭行政法規(guī)范主義傳統(tǒng)與功能主義需求間的矛盾。②參見譚宗澤、楊靖文：《面向行政的行政法及其展開》，《南京社會科學(xué)》2017年第1期。此外，“授權(quán)型”行政法，也符合新行政法的發(fā)展態(tài)勢，以及授權(quán)和還權(quán)于社會、于公民的這一發(fā)展趨勢，也更有利于充分發(fā)揮行政的功能而為公眾提供更多更好的公共產(chǎn)品與公共服務(wù)。

功能主義“授權(quán)型”行政法下所形成的政府形態(tài)，將是一種超越于“限權(quán)政府”并有別于傳統(tǒng)“大政府”的“廣義政府”形態(tài)?！霸谥袊鴼v史傳統(tǒng)中，‘政府’歷來是廣義的，承擔(dān)著無限責(zé)任。黨的機(jī)關(guān)、人大機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)以及法院和檢察院，在廣大群眾眼里都是政府?！雹弁踽剑骸稑?gòu)建黨統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的反腐敗體制 提高執(zhí)政能力 完善治理體系》，《人民日報》2017年3月6日第4版。這即意味著“廣義政府”立足于為人民服務(wù)這一根本宗旨，而非僅僅是對社會進(jìn)行管理，抑或是維系一般的行政秩序，其著重強(qiáng)調(diào)的是，要充分發(fā)揮行政的功能而非著力于控制行政權(quán)，要求行政積極作為，以促進(jìn)國家與經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展轉(zhuǎn)型，促進(jìn)改革的全面深化，推動國家治理現(xiàn)代化。同樣，為人民服務(wù)而立足于“人民中心主義”，也正是中國行政法之所以不同于西方的福利行政法、給付行政法而具備獨特人格主體、法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實手段的民生行政法的原因所在。④參見于立深：《民生行政法的主題變遷及實現(xiàn)途徑》，《浙江學(xué)刊》2019年第4期。中國行政法的這一特性，在公私合作、公法私法化與私法公法化不斷加強(qiáng)，黨政機(jī)構(gòu)合署合設(shè)、黨紀(jì)與國法在法治體系內(nèi)深度融合發(fā)展的時代背景下，將體現(xiàn)得更加明顯。

基于此，新時代行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)根植于“授權(quán)論”。“授權(quán)論”作為行政法理論基礎(chǔ)的一種認(rèn)知，早有學(xué)者提出。有學(xué)者認(rèn)為，“授權(quán)”是為擴(kuò)大行政權(quán)建立一個高效和強(qiáng)有力的政府以干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活，而通過行政法授予政府廣泛的委任立法和自由裁量權(quán)，并對這種“授權(quán)”予以控制。⑤參見熊文釗：《行政法理論基礎(chǔ)的中心點與基石保障公益、授權(quán)與控權(quán)》，《中外法學(xué)》1996年第5期。也有學(xué)者認(rèn)為，“授權(quán)論”是基于政府權(quán)力來源于人大機(jī)關(guān)通過法律授予，“授權(quán)”則意味著政府在人民之下，其權(quán)力來源于人民，也意味著政府有權(quán)限，不能無法律授權(quán)而恣意行為。⑥參見姜明安：《授權(quán)、分權(quán)、控權(quán)——平衡行政法生存的“理”》，《中外法學(xué)》1996年第5期。前一種觀點，側(cè)重點在于干預(yù)社會生活，后一種觀點則意在限制行政權(quán)，都存在缺陷以及偏頗之處。⑦有學(xué)者指出，我國對行政法理論基礎(chǔ)的研究雖歷經(jīng)幾十年，卻并未出現(xiàn)學(xué)界所力求的“大一統(tǒng)”，觀點學(xué)說仍然林立，并認(rèn)為多元發(fā)展將是我國行政法理論基礎(chǔ)的必由之路，而加強(qiáng)其理論推廣應(yīng)用和開放式的比較研究與強(qiáng)化其前置性問題及其規(guī)范化、系統(tǒng)化、體系化證成研究才應(yīng)是我國行政法研究的應(yīng)然之理。參見李牧：《多元化抑或統(tǒng)一——關(guān)于我國行政法理論基礎(chǔ)研究的思考》，《武漢理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第3期。功能主義“授權(quán)論”則是對傳統(tǒng)“授權(quán)論”的修正與發(fā)展。即功能主義“授權(quán)論”不再僅意味著干預(yù)行政或控權(quán)行政，其是對行政權(quán)“惡性”“侵益性”預(yù)設(shè)的突破，以為人民服務(wù)為出發(fā)點和落腳點，著重強(qiáng)調(diào)發(fā)揮行政權(quán)的功能而促進(jìn)國家與經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，并以為公眾提供更多更好的公共產(chǎn)品、公共服務(wù)和社會福利為行政的基本目標(biāo)。