梁洪霞 陳一琿

（西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶，401120）

近年來，我國網(wǎng)絡(luò)游戲市場的發(fā)展欣欣向榮，促進(jìn)了我國經(jīng)濟(jì)和文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和繁榮。①據(jù)游戲產(chǎn)業(yè)網(wǎng)公布的《2020年第一季度中國游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》顯示，中國游戲市場實(shí)際銷售收入732.03億元，中國自主研發(fā)游戲海外市場實(shí)際銷售收入達(dá)37.81億美元。參見中國音數(shù)協(xié)游戲工委（GPC）、中娛智庫（CETT）、國際數(shù)據(jù)公司（IDC）：《2020年第一季度中國游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》發(fā)布，載游戲產(chǎn)業(yè)網(wǎng)：http://www.cgigc.com.cn/gamedata/21837.html，最后訪問時(shí)間：2021年6月9日。但與此同時(shí)，未成年人沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲的情況也十分突出②2020年9月21日中國社會(huì)科學(xué)院新聞與傳播研究所等單位發(fā)布的《青少年藍(lán)皮書：中國未成年人互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用報(bào)告（2020）》（簡稱《青少年藍(lán)皮書》）指出：我國未成年人互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到了99.2%，顯著高于我國總體互聯(lián)網(wǎng)普及率64.5%；娛樂、休息和社交是未成年人上網(wǎng)最主要的目的；在使用軟件類型方面，游戲居于第二位（41.8%）；當(dāng)代未成年人幾乎從出生起就在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下成長，參與調(diào)查的未成年人平均網(wǎng)齡過6.3年，中學(xué)生擁有智能手機(jī)的平均年限達(dá)到4.87年，最長的達(dá)到15年。參見季衛(wèi)民、劉博睿：《重視未成年人網(wǎng)絡(luò)主體地位加快完善網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境建設(shè)——我國未成年人互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用的現(xiàn)狀、問題和對策》（《青少年藍(lán)皮書》總報(bào)告），2020年9月21日，第3—6頁。另外有相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，未成年網(wǎng)民工作日日均上網(wǎng)時(shí)長在2小時(shí)以上的為9.9%，節(jié)假日日均上網(wǎng)時(shí)長在5小時(shí)以上的為10.4%。這部分未成年網(wǎng)民可能會(huì)受到過度適用網(wǎng)絡(luò)的不良影響。參見共青團(tuán)中央維護(hù)青少年權(quán)益部、中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）：《2019年全國未成年互聯(lián)網(wǎng)使用情況研究報(bào)告》，2020，第7頁。，極大侵害了兒童的發(fā)展權(quán)，已引起了社會(huì)廣泛關(guān)注，但我國的立法狀況卻不盡如人意。①通過北大法寶檢索，目前與“網(wǎng)絡(luò)游戲”相關(guān)的立法，法律5部，行政法規(guī)22部，司法解釋28部，部門規(guī)章525部，黨內(nèi)法規(guī)19部，團(tuán)體規(guī)定17部，行業(yè)規(guī)定4部以及地方性法規(guī)26部。參見北大法寶：http://www.pkulaw.cn/，最后訪問時(shí)間：2021年6月10日。從形式上看，我國已形成包括法律、行政法規(guī)等立法為核心的網(wǎng)絡(luò)游戲法律規(guī)范體系，但這些規(guī)定原則性較強(qiáng)、立法分散，尚未形成具有體系性和可操作性的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)范。2020年修訂的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》（以下簡稱《未成年人保護(hù)法》）增設(shè)“網(wǎng)絡(luò)保護(hù)”規(guī)定，要求未成年人網(wǎng)絡(luò)游戲落實(shí)時(shí)間管理、權(quán)限管理、消費(fèi)管理等具體事項(xiàng)，還提出了推行審批制、電子身份認(rèn)證系統(tǒng)、游戲產(chǎn)品分類、游戲時(shí)長限制等具體要求。但如何將各項(xiàng)立法目標(biāo)具體化并落到實(shí)處，杜絕未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲現(xiàn)象，是在網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代保護(hù)兒童發(fā)展權(quán)的一個(gè)亟待解決的難題。以下從兒童發(fā)展權(quán)和國家保護(hù)義務(wù)理論出發(fā)，兼顧企業(yè)營業(yè)自由的合理保護(hù)，系統(tǒng)構(gòu)建未成年人網(wǎng)絡(luò)游戲的特殊法律規(guī)制制度，以期對理論界和實(shí)務(wù)界有所裨益。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域兒童發(fā)展權(quán)的權(quán)利體系

（一）兒童發(fā)展權(quán)的時(shí)代內(nèi)涵

《發(fā)展權(quán)利宣言》（以下簡稱《宣言》）第1條規(guī)定：“發(fā)展權(quán)利是一項(xiàng)不可剝奪的人權(quán)，由于這種權(quán)利，每個(gè)人和所有各國人民均有權(quán)參與、促進(jìn)并享受經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和政治發(fā)展，在這種發(fā)展中，所有人權(quán)和基本自由都能獲得充分實(shí)現(xiàn)?！痹摗缎浴氛酱_立了發(fā)展權(quán)的基本人權(quán)地位。②參見蔣銀華：《新時(shí)代發(fā)展權(quán)救濟(jì)的法理審思》，《中國法學(xué)》2018年第5期，第61頁。發(fā)展權(quán)是指公民在自身發(fā)展過程中具有的自由、全面、充分發(fā)展的權(quán)利。③參見汪習(xí)根：《發(fā)展權(quán)法理探析》，《法學(xué)研究》1999年第4期，第19頁。它以保障人的尊嚴(yán)和自由平等為價(jià)值追求，將提高公民的生活水平作為核心目標(biāo)，要求國家承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。發(fā)展權(quán)的內(nèi)涵十分豐富。從發(fā)展權(quán)主體的角度出發(fā)，發(fā)展權(quán)既包括個(gè)人人權(quán)，也包括集體人權(quán)，“集體”又具體包括弱勢群體和貧困區(qū)域，可稱之為群體發(fā)展權(quán)和區(qū)域發(fā)展權(quán)。④參見郭曉明：《關(guān)于第二輪發(fā)展權(quán)復(fù)蘇的三點(diǎn)基本設(shè)問》，《人權(quán)》2015年第6期，第45頁。群體發(fā)展權(quán)可以具化為兒童發(fā)展權(quán)、少數(shù)民族發(fā)展權(quán)、老年人發(fā)展權(quán)等。發(fā)展權(quán)的終極目標(biāo)是保障每個(gè)人的全面發(fā)展，在這一過程中，就要針對處于弱勢的群體、地區(qū)乃至國家給予幫助，在權(quán)利起點(diǎn)、過程以及結(jié)果上給予一定的優(yōu)待。⑤參見梁洪霞：《民族自治地方發(fā)展權(quán)的理論確立與實(shí)踐探索》，《政治與法律》2019年第12期，第72頁。

兒童發(fā)展權(quán)是指不超過十八周歲的公民所享有的發(fā)展權(quán)，屬于受憲法保護(hù)的基本權(quán)利。在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，兒童一般也被稱為未成年人，二者在內(nèi)涵和外延上同一，可以通用。我國憲法條文中使用“兒童”概念，而在部門法中，如刑法、未成年人保護(hù)法等，則慣用“未成年人”概念?！秲和瘷?quán)利公約》第6條第2款規(guī)定：“締約國應(yīng)最大限度地確保兒童的存活與發(fā)展?！逼渲小按婊睢睂?yīng)生存權(quán)，“發(fā)展”對應(yīng)兒童的發(fā)展權(quán)。發(fā)展權(quán)旨在保證兒童生存的基礎(chǔ)上，為每一位兒童提供平等的發(fā)展機(jī)會(huì)，讓每一位兒童共享社會(huì)發(fā)展成果?！皟和瘬碛谐浞职l(fā)展其全部體能和智能的權(quán)利，包括有權(quán)接受一切形式的教育，有權(quán)享有促進(jìn)其身體、心理、精神、道德和社會(huì)發(fā)展的生活條件?！雹迏⒁婈懯康?、魏兆鵬、胡偉：《中國兒童政策概論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005，第175頁。我國《未成年人保護(hù)法》第3條也明確提出了“發(fā)展權(quán)”概念：“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯?！蔽覈F(xiàn)行憲法第49條第1款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。”該條確認(rèn)了兒童權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)。我國憲法雖未明確發(fā)展權(quán)原則，也未明確具體的發(fā)展權(quán)類型，但我國一直倡導(dǎo)生存權(quán)和發(fā)展權(quán)是首要人權(quán)。2020年進(jìn)入小康社會(huì)以后，生存權(quán)的價(jià)值目標(biāo)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，發(fā)展權(quán)逐漸成為中國人權(quán)體系中的核心概念。我國憲法“國家尊重和保障人權(quán)”原則內(nèi)涵了發(fā)展權(quán)要義，因此發(fā)展權(quán)理應(yīng)成為我國憲法上公民基本權(quán)利體系中的重要權(quán)利，其地位與平等權(quán)相并列。兒童發(fā)展權(quán)是兒童權(quán)利的核心內(nèi)容，是發(fā)展權(quán)在兒童權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域的具體呈現(xiàn)。任何阻礙兒童發(fā)展的行為，國家都有義務(wù)預(yù)防和制止；任何有利于兒童發(fā)展的條件，只要在經(jīng)濟(jì)社會(huì)等情況允許的范圍內(nèi)，國家都應(yīng)積極履行保障義務(wù)。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域兒童發(fā)展權(quán)的具體類型

兒童發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)綜合性權(quán)利、概括性權(quán)利和兜底性權(quán)利。從發(fā)展權(quán)的內(nèi)容上看，發(fā)展權(quán)不局限于經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)等積極人權(quán)，還包括政治權(quán)利以及自由權(quán)等消極人權(quán)。2016年我國國務(wù)院新聞辦公室發(fā)表的《發(fā)展權(quán)：中國的理念、實(shí)踐與貢獻(xiàn)》明確指出：“發(fā)展權(quán)的保障，既表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)、環(huán)境權(quán)利的實(shí)現(xiàn)之中，又表現(xiàn)在公民權(quán)利與政治權(quán)利的獲得之中?！蔽覀冊诜▽W(xué)領(lǐng)域中提到的各項(xiàng)具體權(quán)利，如受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等都屬于發(fā)展權(quán)。如果將發(fā)展權(quán)單獨(dú)列出，發(fā)展權(quán)與這些人權(quán)和權(quán)利是相互融通，相互促進(jìn)的。①參見梁洪霞：《發(fā)展權(quán)權(quán)利屬性的憲法解讀——以憲法文本為視角》，《人權(quán)》2015年第4期，第19—21頁。發(fā)展權(quán)還高于其他人權(quán)，具有獨(dú)立的法益，某些不能用現(xiàn)有權(quán)利涵蓋但卻具備“發(fā)展”性質(zhì)的權(quán)利，可以統(tǒng)一納入發(fā)展權(quán)之中。因此，兒童發(fā)展權(quán)是個(gè)權(quán)利體系、權(quán)利束，具體可以包括兒童受教育權(quán)、兒童健康權(quán)、兒童財(cái)產(chǎn)權(quán)、兒童人身自由、兒童人格尊嚴(yán)權(quán)、兒童言論自由、兒童社會(huì)福利權(quán)等多類型的權(quán)利，兒童發(fā)展權(quán)還包括除上述具體權(quán)利外能夠促進(jìn)兒童平等發(fā)展的一切未被定義的權(quán)利。

在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域，兒童作為網(wǎng)絡(luò)游戲玩家，由于目前網(wǎng)絡(luò)游戲法律規(guī)制的不健全，導(dǎo)致兒童發(fā)展權(quán)中多種具體權(quán)利受到侵害。具體而言包括以下幾項(xiàng)：

（1）兒童健康權(quán)受到侵害。健康權(quán)包括身體健康和心理健康。首先，身體健康受損。兒童沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲會(huì)使得身體長時(shí)間保持一個(gè)姿勢，并長時(shí)間暴露于手機(jī)、電腦的輻射當(dāng)中，從而導(dǎo)致視力損傷、腰部與頸部損傷、腕部損傷和中樞神經(jīng)損傷。其次，心理健康受損。長時(shí)間沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲會(huì)使得玩家在虛擬世界與現(xiàn)實(shí)世界感受到巨大的落差感，虛擬世界的成功與現(xiàn)實(shí)世界的平平無奇，導(dǎo)致玩家喪失自信，難以勝任當(dāng)前的學(xué)習(xí)和工作，加重內(nèi)心的煩躁不安，甚至導(dǎo)致自我否定。否定后又重新返回虛擬世界中尋找“自信”，這樣惡性循環(huán)的結(jié)果就是玩家逃避人際交往、逃避現(xiàn)實(shí)世界。此外，很多競技類網(wǎng)絡(luò)游戲往往以“升級”為目標(biāo)，玩家精神高度緊張，注意力十分集中，一旦失敗或成功，玩家的情緒起伏非常大，可能誘發(fā)一定的心理疾病或精神反面的疾病。2021年兩會(huì)期間，全國人大代表、六盤水市實(shí)驗(yàn)小學(xué)教師吳明蘭說：“要像管煙控酒那樣嚴(yán)格電子產(chǎn)品對少年兒童的銷售限制。”②參見CSWS：《2021兩會(huì)之聲|兒童網(wǎng)絡(luò)游戲使用》，載微信公眾號CSWS：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1623644227&ver=3129&signature=uVXaIUUBELNTOdW0VU9ktOnF7lzRiOWvbYTUHdCG3EUS*ijXJPwdihVF6jH0VHw?ctkaAIPqiFTnl4LcUyDGaok2jQeinrP—6cq*MGDGUOC9FvxMYZauY5YQ36m5aQAdT&new=1，最后訪問時(shí)間：2021年6月10日。2021年兩會(huì)期間，全國人大代表、北京師范大學(xué)中國教育政策研究院執(zhí)行院長張志勇說：“由于長期缺乏社會(huì)溝通和人際交流，沉迷于網(wǎng)絡(luò)的青少年往往會(huì)把虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界當(dāng)成現(xiàn)實(shí)生活，其思想和情感都會(huì)與現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)，在心理上表現(xiàn)出各種人格發(fā)展障礙，如語言能力下降、自我封閉、抑郁性神經(jīng)癥?！雹僦袊逃龍?bào)：《【2021兩會(huì)聲音】代表委員把脈青少年“網(wǎng)癮”難題》，載全國網(wǎng)上家長學(xué)校：https://www.haomaha?oba.com/dongtai/dongtaixinxi/2021—03—11/7896.html，最后訪問時(shí)間：2021年6月11日。根據(jù)《國際疾病分類》第11次修訂本的描述：“游戲障礙”的特點(diǎn)是，持續(xù)或過于頻繁地玩網(wǎng)絡(luò)游戲或電視游戲，其中一個(gè)表現(xiàn)為：將游戲的優(yōu)先性置于其他重要事項(xiàng)和日?；顒?dòng)之上。美國精神病學(xué)學(xué)會(huì)列出了9種癥狀，滿足其中5項(xiàng)，就可診斷為“互聯(lián)網(wǎng)游戲障礙”。②美國精神病學(xué)學(xué)會(huì)劃分的9種癥狀為：1.完全專注游戲；2.停止游戲時(shí)，出現(xiàn)難受、焦慮、易怒等癥狀；3.游戲時(shí)間逐漸增多；4.無法減少游戲時(shí)間，無法戒掉游戲；5.放棄其他活動(dòng)，對之前的其他愛好失去興趣；6.即使了解游戲?qū)ψ约涸斐傻挠绊懀匀焕^續(xù)游戲；7.向家人或他人隱瞞自己的游戲時(shí)間；8.通過游戲緩解負(fù)面情緒；9.因?yàn)橛螒蚨鴨适Щ蚩赡軉适Чぷ骱蜕缃?。參見劉曉華：《網(wǎng)絡(luò)游戲成癮現(xiàn)象研究》，碩士學(xué)位論文，北京印刷學(xué)院傳播學(xué)專業(yè)，2005，第18頁。其中列舉的癥狀無一不對兒童的學(xué)習(xí)和生活造成極大的影響。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲會(huì)侵害兒童健康權(quán)。

（2）兒童文化活動(dòng)權(quán)受到侵害。我國憲法第47條規(guī)定了“公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國家對于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助?！蔽幕顒?dòng)權(quán)要求公民從事的文化活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是有益的?！秲和瘷?quán)利公約》第31條第1款規(guī)定：“締約國確認(rèn)兒童有權(quán)享有休息和閑暇，從事與兒童年齡相宜的游戲和娛樂活動(dòng)，以及自由參加文化生活和藝術(shù)活動(dòng)?！蔽幕顒?dòng)權(quán)對于兒童群體還要求該項(xiàng)活動(dòng)是適合于兒童年齡的。目前網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容監(jiān)管不力，身份認(rèn)證存在漏洞，兒童受到不健康游戲內(nèi)容影響，致使文化活動(dòng)權(quán)受到侵害。

（3）兒童財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害。網(wǎng)絡(luò)游戲公司一般通過充值購買各種武器、道具等收費(fèi)方式來贏利。雖然游戲公司會(huì)按照年齡設(shè)置充值金額，但在身份認(rèn)證等程序未有效實(shí)行的情況下，很難避免大額充值的情況，從而給兒童造成金錢損失。與兒童財(cái)產(chǎn)損失相比，由于手機(jī)等通信工具與家長的銀行卡捆綁，更多的是家長的銀行卡被刷。③參見石飛、石元軍：《銀行卡被盜刷3萬！警方調(diào)查原來是自家熊孩子充值玩網(wǎng)游》，載法制網(wǎng)：http://www.legaldai?ly.com.cn/index/content/2017—11/29/content_7404704.htm，最后訪問時(shí)間：2021年6月11日。

（4）兒童其他發(fā)展權(quán)受到侵害。兒童沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲，不僅是身心健康和財(cái)產(chǎn)受到損害，更加重要的是，兒童的道德觀念淡化，學(xué)習(xí)和生活受到極大干擾，對其他興趣愛好的關(guān)注度弱化，還因大額的兒童和家庭財(cái)產(chǎn)損失導(dǎo)致兒童心理受到極大影響，甚至喪失了對生活和未來的美好夢想。例如，有些網(wǎng)絡(luò)游戲成癮者在結(jié)束游戲后仍然會(huì)浮想聯(lián)翩，回憶之前的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，如果之后不能繼續(xù)玩網(wǎng)絡(luò)游戲，則會(huì)精神不振、焦慮不安，無法專心下來，這樣自然影響到原本正常的學(xué)習(xí)和生活。因?yàn)橥婢W(wǎng)絡(luò)游戲上癮而導(dǎo)致學(xué)業(yè)荒廢的例子經(jīng)常能見諸于報(bào)道。④一個(gè)30歲名為陳宇（化名）的人，于2006年考入新疆農(nóng)業(yè)大學(xué)，因大學(xué)四年沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)е率畮组T課程掛科，沒有拿到學(xué)位證和畢業(yè)證，畢業(yè)后處于未就業(yè)狀態(tài)。之后得以醒悟，重返高中學(xué)習(xí)，于2015年以30歲的年齡考入西南石油大學(xué)。參見四川在線—華西都市報(bào)：《沉迷游戲荒廢學(xué)業(yè)10年后30歲男子再回大學(xué)求學(xué)》，載搜狐新聞網(wǎng)：http://news.sohu.com/20150924/n422019205.shtml，最后訪問時(shí)間：2021年3月18日。全國人大代表李君說：“建議加大網(wǎng)絡(luò)游戲監(jiān)管整治力度，總量控制游戲類目在各類媒體的展示廣告和互聯(lián)網(wǎng)的推送?！雹輩⒁奀SWS：《2021兩會(huì)之聲|兒童網(wǎng)絡(luò)游戲使用》，載微信公眾號CSWS：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&time?stamp=1623644227&ver=3129&signature=uVXaIUUBELNTOdW0VU9ktOnF7lzRiOWvbYTUHdCG3EUS*ijXJPwdih ?VF6jH0VHwctkaAIPqiFTnl4LcUyDGaok2jQeinrP—6cq*MGDGUOC9FvxMYZauY5YQ36m5aQAdT&new=1，最后訪問時(shí)間：2021年6月10日。因此，缺乏有效法律規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)游戲，會(huì)成為兒童發(fā)展的頭號殺手，使兒童發(fā)展權(quán)受到前所未有的挑戰(zhàn)。

二、兒童發(fā)展權(quán)國家保護(hù)義務(wù)的內(nèi)在構(gòu)成

（一）國家保護(hù)義務(wù)的“雙限”標(biāo)準(zhǔn)

公民基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)理論源自德國憲法學(xué)中基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序功能?？陀^價(jià)值秩序是指德國基本法確立的價(jià)值秩序，構(gòu)成了指導(dǎo)立法機(jī)關(guān)來建構(gòu)國家各種制度的總原則，也構(gòu)成了行政權(quán)與司法權(quán)行使的指導(dǎo)原則。具體說來，基本權(quán)利的“客觀價(jià)值秩序功能”包括以下三點(diǎn)含義：基本權(quán)利是個(gè)人權(quán)利與社會(huì)共同體的價(jià)值基礎(chǔ)；基本權(quán)利構(gòu)成國家機(jī)關(guān)的行動(dòng)準(zhǔn)則；國家應(yīng)當(dāng)提供實(shí)質(zhì)性的前提條件保障基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)。①參見張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，法律出版社，2017，第235頁。廣義的國家保護(hù)義務(wù)，指“客觀價(jià)值秩序功能”所對應(yīng)的國家所有義務(wù)，包括制度性保障義務(wù)、組織與程序保障義務(wù)與其他排除妨礙之義務(wù)；狹義的國家保護(hù)義務(wù)是指為發(fā)揮基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序功能，國家采取立法性措施以確保公民在實(shí)現(xiàn)其基本權(quán)利的過程中免受國家以外的第三人侵害。②參見王進(jìn)文：《基本權(quán)國家保護(hù)義務(wù)的疏釋與展開——理論溯源、規(guī)范實(shí)踐與本土化建構(gòu)》，《中國法律評論》2019年第4期，第106頁。防止第三人侵害，表現(xiàn)為公民基本權(quán)利的第三人效力，也稱基本權(quán)利的擴(kuò)散作用，是指原本基本權(quán)利僅僅適用于個(gè)人與國家之間，后來擴(kuò)散到平等主體之間的私法關(guān)系。從狹義角度來論證國家保護(hù)義務(wù)，討論網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域兒童發(fā)展權(quán)與第三方企業(yè)營業(yè)自由之間的利益平衡，由國家居中進(jìn)行權(quán)衡達(dá)成“防止第三方侵害”的目的。

國家保護(hù)義務(wù)的“保護(hù)限度”是一個(gè)復(fù)雜的命題，需要在受保護(hù)主體的權(quán)利和第三方權(quán)利之間進(jìn)行權(quán)衡。對公民基本權(quán)利的保護(hù)須有上限和下限的“限度”標(biāo)準(zhǔn)。（1）“上限”標(biāo)準(zhǔn)——“限制過度之禁止”。要保護(hù)公民權(quán)利免于第三方侵害，就要對第三方的基本權(quán)利進(jìn)行限制，這種限制要符合“比例原則”，不能過度。也就是說，對第三方基本權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)在一定的合理限度，不能為了受保護(hù)方權(quán)利而過分限制、犧牲第三方基本權(quán)利。對第三方權(quán)利的限制反過來形成了對受保護(hù)方權(quán)利的保護(hù)。因此，第三方權(quán)利的限制有一個(gè)最高值，那么受保護(hù)方權(quán)利的保護(hù)也有一個(gè)最高值，即達(dá)成了“上限”。（2）“下限”標(biāo)準(zhǔn)——“保護(hù)不足之禁止”。國家為了履行保護(hù)義務(wù)，必須在規(guī)范和事實(shí)上采取最大限度、最為充分的措施，且在考慮到?jīng)_突法益的情況下，這些措施必須能夠提供適當(dāng)?shù)?，有效的保護(hù)。它構(gòu)成了國家保護(hù)義務(wù)的下限，是檢驗(yàn)國家保護(hù)義務(wù)履行程度的最小值。陳征教授對此進(jìn)一步提出“期待可能性”標(biāo)準(zhǔn)。期待可能性的參考因素應(yīng)當(dāng)包含國家履行義務(wù)的可能性，基本權(quán)利受侵害的程度、緊迫性、可回避性等。而關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)則可以采用平均人標(biāo)準(zhǔn)說：即使個(gè)案中的被保護(hù)人根本無法意識到威脅的存在，我們也完全可以從理性旁觀者的角度做出客觀的判斷。即以一般人的理性客觀角度和社會(huì)常識出發(fā)去分析，來得出是否有期待可能性使國家履行最低限度的保護(hù)義務(wù)。③參見陳征：《部門法保護(hù)基本權(quán)利義務(wù)的“不足之禁止”原則》，《中國法律評論》2019年第1期，第9—10頁。

（二）兒童發(fā)展權(quán)與企業(yè)營業(yè)自由的利益平衡

營業(yè)自由屬于憲法上的公民基本權(quán)利。營業(yè)自由是指公民或團(tuán)體享有根據(jù)自己的意愿設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)而免于國家干涉的自由，它是維護(hù)和發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性權(quán)利?！吨腥A法學(xué)大辭典》解釋為：“公民有依照法律規(guī)定從事正當(dāng)營業(yè)的自由權(quán)利，公民社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利之一。最早見于1919年德國魏瑪憲法，其第151條規(guī)定：‘經(jīng)濟(jì)生活之組織應(yīng)與公平之原則及人類生存維持至目的相適應(yīng)。在此范圍內(nèi)，各人之經(jīng)濟(jì)自由，應(yīng)予保障’......國家應(yīng)保障公民從事營業(yè)的自由權(quán)。”①參見許祟德主編，胡錦光、王玉明：《中華法學(xué)大辭典憲法學(xué)卷》，中國檢察出版社，1995，第766頁。從世界各國憲法來看，除命名為營業(yè)自由外，營業(yè)自由還內(nèi)涵于職業(yè)選擇自由、工作自由等憲法權(quán)利中。我國憲法未明確規(guī)定營業(yè)自由，但其作為基本經(jīng)濟(jì)自由權(quán)的主要內(nèi)容，可從現(xiàn)行憲法第12、13、14條有關(guān)經(jīng)濟(jì)主體地位的條款推導(dǎo)和解釋出來，②參見韓大元主編《憲法學(xué)》，高等教育出版社，2006，第276頁。也可以從憲法第42條“勞動(dòng)權(quán)”條款所保護(hù)的“謀生”意旨進(jìn)行解釋。

國家需要在兒童發(fā)展權(quán)與企業(yè)營業(yè)自由之間進(jìn)行利益權(quán)衡。新修訂的《未成年人保護(hù)法》第7條第2款對開發(fā)有利于未成年人健康成長的網(wǎng)絡(luò)游戲、推廣防沉迷的新技術(shù)作出了規(guī)定。這實(shí)際上明確了兒童發(fā)展權(quán)與企業(yè)營業(yè)自由雙向促進(jìn)的發(fā)展戰(zhàn)略。網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)有著巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、科學(xué)技術(shù)價(jià)值和文化價(jià)值，應(yīng)該合理保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)的營業(yè)自由。網(wǎng)絡(luò)游戲的經(jīng)濟(jì)效益和稅收收入非?？捎^，而且間接帶動(dòng)的電信服務(wù)和其他網(wǎng)絡(luò)軟件服務(wù)經(jīng)濟(jì)價(jià)值也十分顯著。③據(jù)中國電子商會(huì)的研究調(diào)查表明，2018年我國網(wǎng)絡(luò)游戲帶動(dòng)的電信業(yè)務(wù)收入達(dá)968.3億元，網(wǎng)絡(luò)軟件服務(wù)等行業(yè)收入332.8億元，出版新聞媒體行業(yè)產(chǎn)生了1182億元。參見朝話互聯(lián)網(wǎng)：《阿里納稅額是騰訊的3倍……騰訊真的輸了嗎？》，載搜狐網(wǎng)：https://www.sohu.com/a/306799322_120094579，最后訪問時(shí)間：2021年4月9日。網(wǎng)絡(luò)游戲技術(shù)的進(jìn)步在一定程度上推動(dòng)了計(jì)算機(jī)技術(shù)的進(jìn)步，刺激著計(jì)算機(jī)技術(shù)不斷地革新。此外，網(wǎng)絡(luò)游戲地制作還需要詩歌、歷史、音樂、美術(shù)等多方面的文化知識。高質(zhì)量的網(wǎng)絡(luò)游戲，如王者榮耀、仙劍奇?zhèn)b傳三等亦為宣傳我國文化藝術(shù)的優(yōu)秀文化產(chǎn)品；美國魔獸世界、英雄聯(lián)盟等，都有著良好的文化價(jià)值。因此，不能因?yàn)楸Ｗo(hù)兒童發(fā)展權(quán)而徹底關(guān)上兒童網(wǎng)絡(luò)游戲的大門。

根據(jù)上述“限制過度之禁止”和“保護(hù)不足之禁止”原則，在兒童網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域，需要爭取兒童權(quán)利的最高保護(hù)值，即優(yōu)先保護(hù)兒童發(fā)展權(quán)，在保證不侵害兒童發(fā)展權(quán)的情況下積極行使網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)營業(yè)自由?！秲和瘷?quán)利宣言》確立了“兒童利益最大化原則”，我國的《未成年人保護(hù)法》確立了“兒童利益優(yōu)先”原則，其核心都是使兒童在健康和正常的狀態(tài)下，為他們提供發(fā)展身體、心智、道德、精神和社會(huì)方面的機(jī)會(huì)和便利。④參見王雪梅：《兒童權(quán)利保護(hù)的“最大利益原則”研究（上）》，《環(huán)球法律評論》2002年第4期，第495頁。這表明，兒童權(quán)利的價(jià)值位階要高于其他公民權(quán)利。根據(jù)“保護(hù)不足之禁止原則”，兒童權(quán)利保護(hù)的最低值就是不損害兒童最為基本的健康等基本權(quán)利，并在現(xiàn)有物質(zhì)條件下給予兒童發(fā)展的平等機(jī)會(huì)、參與和共享發(fā)展成果。根據(jù)“限制過度之禁止原則”，對網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)營業(yè)自由的限制，必須基于兒童發(fā)展權(quán)所需，且限制適度和必要。國家發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，網(wǎng)游企業(yè)要在市場經(jīng)濟(jì)中盈利，兒童也要在網(wǎng)絡(luò)游戲中獲得娛樂休閑和智力開發(fā)，這些都需要給予網(wǎng)游企業(yè)一定的營業(yè)自由和發(fā)展空間。由此我們可以設(shè)計(jì)三條網(wǎng)游企業(yè)優(yōu)先保護(hù)兒童發(fā)展權(quán)的措施：第一，不能侵害兒童的健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等具體權(quán)利。網(wǎng)游企業(yè)要保證網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)容健康、充值等收費(fèi)項(xiàng)目符合兒童花費(fèi)能力和心理承受能力；第二，為兒童發(fā)展其他興趣愛好、學(xué)習(xí)科學(xué)文化知識等預(yù)留合理時(shí)間。網(wǎng)游企業(yè)要合理限制兒童玩網(wǎng)絡(luò)游戲的時(shí)間，合理設(shè)計(jì)網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容，防止兒童沉迷；第三，通過開發(fā)兒童智力、培養(yǎng)高尚情操等游戲增進(jìn)兒童發(fā)展。國家允許企業(yè)開發(fā)兒童游戲，最主要的目的還是希望促進(jìn)兒童發(fā)展。現(xiàn)代社會(huì)已進(jìn)入人工智能時(shí)代，兒童不可能隔離于電腦網(wǎng)絡(luò)等科技產(chǎn)品之外。網(wǎng)絡(luò)游戲在很多情況下可以替代其他教育方式對兒童學(xué)習(xí)、生活起到積極的促進(jìn)作用。綜上，通過對兒童權(quán)利保護(hù)的優(yōu)先原則，企業(yè)需要在此“剛性”標(biāo)準(zhǔn)下，積極發(fā)展網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)。

三、兒童網(wǎng)絡(luò)游戲法律規(guī)制的四大環(huán)節(jié)

（一）入口關(guān)：身份認(rèn)證

如何有效識別兒童身份以及所處的年齡段，是整個(gè)法律規(guī)制制度建立的前提和基礎(chǔ)。如果在游戲身份認(rèn)證環(huán)節(jié)出現(xiàn)了漏洞，那么所有的法律規(guī)制手段將因無法確定兒童身份而功虧一簣。而對兒童的身份識別勢必要求所有的網(wǎng)絡(luò)游戲用戶都要進(jìn)行身份認(rèn)證，實(shí)際上就是推行網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜?。我國最早的網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜?guī)定源于2005年的網(wǎng)絡(luò)游戲防沉迷系統(tǒng)，以及推行的網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜J(rèn)證規(guī)定。①2005年7月12日，原信息產(chǎn)業(yè)部和文化部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲發(fā)展和管理的若干意見》，第12條規(guī)定：“PK類練級游戲應(yīng)當(dāng)通過身份證登錄，實(shí)行實(shí)名游戲制度，拒絕未成年人登陸進(jìn)入?！边@是最早的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜频闹苯右?guī)定，但卻反響甚微。2010年，《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》首次將網(wǎng)絡(luò)游戲消費(fèi)者實(shí)名制提上了法律議案，我國對網(wǎng)絡(luò)游戲防沉迷系統(tǒng)進(jìn)行了探索與實(shí)踐，但是由于當(dāng)時(shí)有限的科學(xué)技術(shù)水平，只能針對單一賬號進(jìn)行識別。網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜埔l(fā)了社會(huì)各界的關(guān)注與積極討論，社會(huì)上分為贊成者和反對者。贊成者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜朴欣趶?qiáng)化游戲誠信意識，減少網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，保障虛擬物品交易安全等。②網(wǎng)絡(luò)游戲的網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)是現(xiàn)實(shí)世界的一部分，網(wǎng)絡(luò)匿名制容易導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)謠言、網(wǎng)絡(luò)詐騙、人身攻擊和低俗文化的傳播等危害泛濫。網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制有利于強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)管理、發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)的積極作用。參見唐美麗、曹凱：《韓國網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制對我國網(wǎng)絡(luò)管理的借鑒意義研究》，《情報(bào)雜志》2010年第2期，第62—66頁。反對者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜瓶赡軙?huì)影響網(wǎng)絡(luò)游戲原初的娛樂目的，無法保障安全性，并且缺乏實(shí)際的可操作性③參見徐曉日、劉旭妍：《論網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制下的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)》，《電子政務(wù)》2019年第7期，第59—62頁。，還存在著個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)。④文中所稱的“風(fēng)險(xiǎn)”為：一是可能造成不當(dāng)收集個(gè)人數(shù)據(jù)。二是可能造成個(gè)人的信息不當(dāng)泄露和惡意傳播。在網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜葡拢谋O(jiān)管壓力大，缺乏系統(tǒng)、專門的個(gè)人信息法律保障，最新的《個(gè)人信息保護(hù)法》也仍處于制定過程中，尚未實(shí)行，現(xiàn)有的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制立法內(nèi)容也較為模糊，多為原則性和口號性的保護(hù)方案，缺乏可行性。網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜Ｗo(hù)的技術(shù)有待提高。參見姜亦周、張平：《網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜频姆蓡栴}分析》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2012年第1期，第56頁。實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制是建設(shè)互聯(lián)網(wǎng)法制體系的前提和基礎(chǔ)，也是世界各國互聯(lián)網(wǎng)治理的必經(jīng)之路，通過“前臺實(shí)名，后臺匿名”的措施，能夠有效解決網(wǎng)絡(luò)虛擬和網(wǎng)絡(luò)安全的矛盾。⑤參見高榮林：《網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制可行性探討》，《前沿》2010年第15期，第74—76頁。從國家保護(hù)義務(wù)的角度來看，我國有必要實(shí)行網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜?，這是落實(shí)網(wǎng)絡(luò)游戲分級制度、控制網(wǎng)絡(luò)游戲時(shí)間、控制網(wǎng)絡(luò)游戲消費(fèi)的必要前提，只有把好實(shí)名制的“入口關(guān)”，才能最大限度地保護(hù)好兒童發(fā)展權(quán)。

目前我國已廣泛推行網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜?，?shí)行“前臺實(shí)名，后臺匿名”的措施，但在實(shí)施過程中還存在以下問題：第一，網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜坪茈y杜絕虛假“實(shí)名注冊”。目前很多未成年人用父母、其他親友的身份證，網(wǎng)上搜索身份證號注冊，甚至去網(wǎng)上租借賬號、購買賬號注冊，擾亂了網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜浦刃?，給兒童權(quán)利保護(hù)增加了難度。⑥有報(bào)道稱：“身份證照片、身份證原件的交易才是黑色產(chǎn)業(yè)的‘核心交易’……從貼吧到QQ群，無法檢索到“身份證”關(guān)鍵詞相關(guān)用戶。如明星隱私販賣商選用“sfz”代替“身份證”，身份證販賣商也愛用此招數(shù)。在QQ上檢索關(guān)鍵字“sfz”，使用該昵稱的用戶多達(dá)數(shù)十個(gè)?！眳⒁娭纯萍迹骸栋僭餍巧矸葑C號買賣的背后：普通人的身份證原件，僅需500元》，網(wǎng)易新聞網(wǎng)：https://www.163.com/dy/article/E8LC8HC305316RQN.html，最后訪問時(shí)間：2021年4月19日瀏覽。第二，政府監(jiān)管難。我國目前的網(wǎng)民規(guī)模十分龐大①根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心2020年4月28日發(fā)布的第45次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，截至今年3月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)9.04億，較2018年底增長7508萬，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)54.5%。，網(wǎng)絡(luò)游戲涉及的網(wǎng)絡(luò)平臺、手機(jī)app等平臺眾多，其實(shí)名驗(yàn)證的監(jiān)管均需要投入大量財(cái)力和人力，目前難以實(shí)現(xiàn)全面有效監(jiān)管。第三，缺乏專門的個(gè)人信息保護(hù)法律。實(shí)名制后發(fā)生本人信息被盜或盜用他人信息的情況，目前還缺乏有效、專門的立法進(jìn)行保護(hù)。我國個(gè)人信息保護(hù)法尚在制定中，而《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）雖然在一定程度上涉及，但是大部分也只是呼吁性內(nèi)容，對個(gè)人信息保護(hù)方面的責(zé)任界定還不夠清晰，其執(zhí)行存在難度，尚未形成嚴(yán)密的個(gè)人信息保護(hù)體系。

（二）內(nèi)容關(guān)：游戲分級

網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)容直接影響兒童身心健康，對兒童發(fā)展起到關(guān)鍵作用。網(wǎng)絡(luò)游戲成癮的根源在于網(wǎng)絡(luò)游戲自身的內(nèi)容，讓游戲玩家沉迷其中而不能自拔。一些網(wǎng)絡(luò)競技類網(wǎng)絡(luò)游戲，如英雄聯(lián)盟、王者榮耀等，玩家往往沉迷于“升級段位”，“提升裝備等級”，高度的心理期待和游戲中可能出現(xiàn)的游戲?qū)?zhàn)失敗，“段位掉落”等，可能會(huì)使得原本高期望的玩家惱羞成怒。由于游戲機(jī)制的設(shè)計(jì)，玩家在連勝之后一定會(huì)連敗，連敗之后一定會(huì)連勝，玩家就深陷這一循環(huán)往復(fù)的游戲內(nèi)容中。由于兒童的自我控制力較弱，對于游戲的強(qiáng)大吸引力更無抵抗力。據(jù)研究表明，網(wǎng)絡(luò)游戲成癮與游戲的內(nèi)容性質(zhì)有著緊密的關(guān)系，大型角色扮演游戲的玩家以男性居多，而休閑、不易成癮游戲的玩家以女性居多。涉及色情、暴力、血腥場面的網(wǎng)絡(luò)游戲由于滿足了玩家的好奇心，更易成癮，應(yīng)該成為規(guī)制的重點(diǎn)。②參見劉洋、楊學(xué)成：《中國網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的消費(fèi)行為及其影響因素分析》，《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第3期，第88頁。兒童沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲有心理原因和社會(huì)原因，心理壓力的釋放一定程度上需要借助于網(wǎng)絡(luò)游戲，而社會(huì)生活中的失敗或逃避等心理也需要游戲來舒緩。所以網(wǎng)絡(luò)游戲的存在有其必然性，一定程度上有治愈功效，但如果超出這個(gè)限度則會(huì)對公民產(chǎn)生危害。根據(jù)“保護(hù)不足之禁止”原則，網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)不能以吸引兒童消費(fèi)者、片面追求利潤為目標(biāo)，而是要積極落實(shí)防沉迷制度，開發(fā)綠色、健康、休閑的網(wǎng)絡(luò)游戲，以符合兒童發(fā)展權(quán)保護(hù)“最大利益原則”要求。

在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容時(shí)，按照不同的年齡段進(jìn)行分級管理更加科學(xué)合理。兒童涵蓋了不滿十八周歲的所有公民，不同年齡段兒童對網(wǎng)絡(luò)游戲的適應(yīng)程度存在較大差別。2004年，中國青少年網(wǎng)絡(luò)協(xié)會(huì)發(fā)布《綠色游戲推薦標(biāo)準(zhǔn)》，以及2010年由北京大學(xué)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)研究院推出網(wǎng)游分級標(biāo)準(zhǔn)，都探討建立游戲分級制度。2019年，人民網(wǎng)起草了《游戲適齡提示草案》，并在前基礎(chǔ)上聯(lián)合10余家知名游戲企業(yè)，共同發(fā)起《游戲適齡提示倡議》，建議網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)根據(jù)游戲產(chǎn)品的內(nèi)容、類型、系統(tǒng)情況等，對游戲玩家的適宜年齡進(jìn)行提醒，使未成年人及其監(jiān)護(hù)人了解該游戲產(chǎn)品是否適合使用，指導(dǎo)未成年人和監(jiān)護(hù)人選擇適合的、健康的游戲產(chǎn)品。③參見袁媛：《我國電子游戲產(chǎn)業(yè)監(jiān)管與〈游戲適齡提示草案〉淺析》，《出版廣角》2020年第4期，第38頁。具體而言，“倡議”分級標(biāo)準(zhǔn)分別為6+（6到12周歲，包括6周歲）、12+（12到16周歲，包括12周歲）、16+（16到18周歲，包括16周歲）和18+（18周歲以上）。而6周歲以下（不包括6歲）不得玩網(wǎng)絡(luò)游戲。在游戲內(nèi)容判定方面，采用“負(fù)面清單”的形式，每個(gè)年齡級別都規(guī)定了該級別不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)的內(nèi)容。目前主要評價(jià)指標(biāo)包括法律與道德、暴力、性暗示、血腥、恐怖、管制物品、不良語句和歷史文化等八個(gè)項(xiàng)目，不同級別的負(fù)面清單項(xiàng)目也存在不同。例如對于12～16歲級別的“性暗示”項(xiàng)目，要求游戲不得出現(xiàn)下列內(nèi)容：“對女性胸部、臀部形狀、動(dòng)態(tài)和現(xiàn)狀的夸張；通過操作或者系統(tǒng)設(shè)定可造成女性胸部、臀部非自然運(yùn)動(dòng)；異性或同性間挑逗、示愛的動(dòng)作、語言、物品；允許結(jié)婚，成為伴侶的社交系統(tǒng)。”①參見人民網(wǎng)：《人民網(wǎng)起草《游戲適齡提示草案》將搭建網(wǎng)上提示平臺》，載人民網(wǎng)：https://baike.sogou.com/appeal/snap?shot?link=NML—83s9L6Vnz_qqmzQWs0RvbP—Rjw41kCyaEIbIaRdR—IyRU—ktPCyJeYDteCBZeGNRZZG1ZkJ0RwyaZ?ZORjbqjZZZ9RG9eRwdvb—wuIG&originRef=http%3A%2F%2Fsociety.people.com.cn%2Fn1%2F2019%2F0626%2Fc1008—31197366.html&lid=182182054&title=%5Bobject%20HTMLHeadingElement%5D，最后訪問時(shí)間：2021年4月21日。2020年修訂的《未成年人保護(hù)法》第75條也對游戲分類、分年齡提示等事項(xiàng)作出了規(guī)定。國內(nèi)正在探索的網(wǎng)絡(luò)游戲分級制度體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)制中的巨大進(jìn)步，有效兼顧了兒童權(quán)利保護(hù)和企業(yè)的營業(yè)自由，充分激發(fā)了企業(yè)的經(jīng)營活力。

網(wǎng)絡(luò)游戲分級制度目前還存在以下問題：第一，目前實(shí)行的分級標(biāo)準(zhǔn)還只是網(wǎng)絡(luò)倡導(dǎo)的標(biāo)準(zhǔn)，不具有強(qiáng)制性，沒有上升到行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或法律高度，普及力和執(zhí)行力較弱。第二，我國目前對網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容的審查仍然實(shí)行“一刀切”的審批制度，僅僅以“可以”和“不可以”來進(jìn)行限制，忽視游戲分級制度，缺少靈活性。②參見葉慧娟：《網(wǎng)絡(luò)游戲分級制度比較研究》，《華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2011年第2期，第83—84頁。簡單粗暴的“一刀切”模式可能將一些原本適合某年齡段兒童的網(wǎng)絡(luò)游戲阻擋在外，同時(shí)對網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)的營業(yè)自由構(gòu)成了過于嚴(yán)厲的限制。第三，我國的網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟嬖诼殭?quán)沖突的狀況，客觀上影響到我國網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)制的效果。例如2009年魔獸世界文化部與國家新聞出版總署的網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟鷻?quán)爭議。③參見新浪游戲：《魔獸遇上審批網(wǎng)游到底歸誰管？》，載新浪網(wǎng)：http://gameapp.sina.cn/news/zhuanqu_moshoushijie/2016—06—19/zhuanqu—ifxtfrrc3771814.d.html?from=wap，最后訪問時(shí)間：2021年3月31日。第四，從目前已有的網(wǎng)絡(luò)游戲分級內(nèi)容來看，還存在一些值得斟酌和改進(jìn)的地方。例如四個(gè)年齡段的劃分是否科學(xué)？每個(gè)年齡段的“負(fù)面清單”項(xiàng)目及其內(nèi)容是否合理？④例如《游戲適齡提示倡議》規(guī)定的負(fù)面清單，6+分級標(biāo)準(zhǔn)有七項(xiàng)，12+有六項(xiàng)，16+只有四項(xiàng)，而18+分級標(biāo)準(zhǔn)卻包含了完整的八項(xiàng)，18周歲以上的認(rèn)知水平應(yīng)當(dāng)是最高的，而限制反而是最嚴(yán)格的，其科學(xué)性有待考證。各項(xiàng)目均以列舉式的規(guī)定呈現(xiàn)，是否需要設(shè)置兜底條款？第五，目前還沒有規(guī)定對不符合分級標(biāo)準(zhǔn)的上架網(wǎng)絡(luò)游戲的懲戒措施。

（三）時(shí)間關(guān)：統(tǒng)一計(jì)算

防止兒童沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲，時(shí)間控制是必要手段。目前我國相關(guān)規(guī)范性文件已經(jīng)詳細(xì)規(guī)定了兒童每日玩游戲的時(shí)間長度和時(shí)間段，有力保護(hù)兒童的夜間休息，并給予兒童進(jìn)行其他學(xué)習(xí)、生活、娛樂的充分時(shí)間。2019年國家新聞出版署印發(fā)的《關(guān)于防止未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲的通知》，文件強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)格控制未成年人使用網(wǎng)絡(luò)游戲時(shí)段時(shí)長”，網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)不得在每日22時(shí)至次日8時(shí)向未成年人提供游戲服務(wù)。未成年人游戲的時(shí)長，法定節(jié)假日最高為3小時(shí)，其他時(shí)間最高為1.5小時(shí)。2020年修訂的《未成年人保護(hù)法》第75條第4款重申了每日不能玩游戲的時(shí)間段，但并沒有對游戲時(shí)長作出限制。目前網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)都積極貫徹了時(shí)間要求。從“保護(hù)不足之禁止”和“限制過度之禁止”原則來看，國家對游戲企業(yè)的時(shí)間限制符合兒童發(fā)展權(quán)的需要，游戲時(shí)長和時(shí)段的限制有利于兒童養(yǎng)成良好的游戲習(xí)慣和作息習(xí)慣；時(shí)間限制雖然減少了網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)的營業(yè)收益，但該項(xiàng)損失在可接受的幅度內(nèi)，并沒有剝奪企業(yè)營業(yè)自由的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

但實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)游戲的時(shí)間控制效果仍然有限。第一，目前對于游戲時(shí)長的限制，還僅僅是政府的紅頭文件，效力等級較低，沒有納入法律規(guī)制的內(nèi)容。第二，從時(shí)間規(guī)制的來看，我國目前僅能針對一個(gè)游戲或一個(gè)游戲公司的游戲時(shí)長進(jìn)行限制，無法對同一兒童玩多個(gè)游戲統(tǒng)一進(jìn)行時(shí)長限制。因此很多兒童在玩了一個(gè)游戲達(dá)到最高限時(shí)長后，又轉(zhuǎn)去玩另一個(gè)游戲，從而規(guī)避了法律規(guī)制，沒有達(dá)到立法的初衷。第三，從時(shí)間規(guī)制的方式上看，對于已經(jīng)開始的游戲，不受游戲時(shí)長的限制，實(shí)踐中必須等到一局結(jié)束時(shí)才能終止游戲，而此時(shí)往往超過了法律規(guī)定的時(shí)長。此外，游戲時(shí)間是否需要分不同年齡段進(jìn)行規(guī)制，是否需要考慮對上學(xué)時(shí)間、放學(xué)時(shí)間、放假時(shí)間等進(jìn)行區(qū)別性的時(shí)間控制還需要進(jìn)一步探討。第四，由于無法杜絕兒童采用假身份信息注冊的情況，也就無法從根本上進(jìn)行時(shí)間控制。

（四）消費(fèi)關(guān)：收費(fèi)限制

網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)的贏利主要依靠收費(fèi)。目前流行的網(wǎng)絡(luò)游戲以道具收費(fèi)的模式為主，游戲企業(yè)往往通過制作精良的宣傳廣告和采用精明的營銷手段促進(jìn)消費(fèi)者購買。企業(yè)基于營業(yè)自由，有權(quán)在網(wǎng)絡(luò)游戲中設(shè)置收費(fèi)項(xiàng)目，但必須有效保護(hù)兒童權(quán)利。實(shí)踐中兒童受到消費(fèi)陷阱的誘導(dǎo)而進(jìn)行盲目消費(fèi)，不僅財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害，其巨額的充值消費(fèi)也對兒童的個(gè)性發(fā)展、消費(fèi)觀念造成了極為不利的影響，對兒童發(fā)展權(quán)造成了侵害。我國《民法典》規(guī)定，兒童一般屬于無行為能力人或限制行為能力人①依據(jù)《民法典》第17條至第19條，八周歲以下的未成年人為無民事行為能力人，除非純獲利益的民事行為，其他民事行為的實(shí)施均為無效行為。八周歲以上至十八周歲以下的未成年人，除了十六周歲以上能夠自食其力的，或者其實(shí)施純獲利益的民事行為，其他民事行為的實(shí)施需要法定代理人的追認(rèn)。，他們對高額的消費(fèi)行為還缺乏完全的認(rèn)知和準(zhǔn)確的判斷，因此基于游戲誤導(dǎo)或引誘作出的充值等行為應(yīng)該歸于無效。為了進(jìn)一步對兒童權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，我國相關(guān)規(guī)范性文件還根據(jù)不同年齡段的兒童進(jìn)行了消費(fèi)限制。2019年國家新聞出版署發(fā)布的《關(guān)于防止未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲的通知》規(guī)定，未滿8周歲的游戲用戶不能充值。8周歲以上未滿16周歲的用戶，單次充值金額為50元以下，每月充值金額為200元以下；16周歲以上未滿18周歲的用戶，單次充值金額為100元以下，每月充值金額累計(jì)為400元以下。該規(guī)定符合比例原則，亦符合兒童發(fā)展權(quán)的“保護(hù)不足之禁止原則”。

目前對網(wǎng)絡(luò)游戲收費(fèi)環(huán)節(jié)還存在一定的問題：第一，《關(guān)于防止未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲的通知》還僅僅是政府部門發(fā)布的規(guī)范性文件，效力等級低，沒有普遍的法律約束力。第二，該“通知”的收費(fèi)限制還僅僅針對一家游戲公司，不能對同一消費(fèi)者在不同游戲公司的游戲充值進(jìn)行總額限制。第三，對于兒童已經(jīng)進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)游戲消費(fèi)很難維權(quán)救濟(jì)。②據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，騰訊客服平均每天會(huì)接到超過20起成年人借未成年人之名的惡意申訴。這些成年人在游戲或是網(wǎng)絡(luò)平臺消費(fèi)后，再以未成年人的名義進(jìn)行申訴退款，達(dá)到免費(fèi)“消費(fèi)”的目的。參見中國青年報(bào)：《未成年人網(wǎng)游充值退款難怎么破》，載新華網(wǎng)：http://www.cnr.cn/tech/techgd/20200703/t20200703_525153801.shtml，最后訪問時(shí)間：2021年4月10日。網(wǎng)絡(luò)游戲消費(fèi)的退款糾紛中存在“聯(lián)系客服難”現(xiàn)象，部分網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)使用機(jī)器人客服，受害者家長難以轉(zhuǎn)接人工客服進(jìn)行磋商溝通?！芭e證難”也是未成年人家長尋求退款的阻礙之一，網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)擔(dān)心惡意申訴退款往往要求兒童家長承擔(dān)煩瑣困難的舉證義務(wù)。第四，第三方平臺在兒童進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)游戲充值支付時(shí)缺乏有效的監(jiān)管措施。充值金額一般不會(huì)直接轉(zhuǎn)到網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)的賬戶，而會(huì)先轉(zhuǎn)移到第三方支付平臺，如騰訊財(cái)付通等。由于第三方支付平臺要在轉(zhuǎn)移充值消費(fèi)金額上扣去一部分費(fèi)用，所以平臺有義務(wù)保障資金交易的安全，但目前平臺方并沒有更加有力的措施進(jìn)行監(jiān)管。第五，在網(wǎng)絡(luò)身份認(rèn)證保障不充分的情況下，無法對使用虛假信息注冊的兒童消費(fèi)行為進(jìn)行控制。

四、全方位與精細(xì)化：法律規(guī)制的完善路徑

（一）確立“多元雙向統(tǒng)一”的身份認(rèn)證機(jī)制

必須充分運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)電子技術(shù)和法律手段把好網(wǎng)絡(luò)游戲身份認(rèn)證的入口關(guān)。第一，“多元”制。在當(dāng)前實(shí)行的網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的基礎(chǔ)上加強(qiáng)運(yùn)用“指紋識別”“人臉識別”等技術(shù)，更有力地限制兒童使用他人賬號。第二，“雙向”制。必要時(shí)，為了加強(qiáng)家長或其他監(jiān)護(hù)人對兒童的監(jiān)管，要求兒童本人與監(jiān)護(hù)人雙向登錄，確保游戲賬號與個(gè)人身份的精確匹配，有力杜絕未成年人租借、購買、盜用他人游戲賬號等逃避監(jiān)管的行為。①參見梁洪霞、陳一琿：《破解未成年人網(wǎng)絡(luò)游戲法律規(guī)制難的困局》，《檢察日報(bào)》2020年10月29日第7版。第三，“統(tǒng)一”制。依照新修訂的《未成年人保護(hù)法》的規(guī)定，推動(dòng)國內(nèi)各個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)建立并完善身份統(tǒng)一認(rèn)證平臺，倡導(dǎo)國內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)履行企業(yè)社會(huì)責(zé)任，保證各個(gè)游戲之間的身份登錄信息互聯(lián)互通，統(tǒng)一記錄兒童玩網(wǎng)絡(luò)游戲的時(shí)間和消費(fèi)，從而有效解決不同游戲單獨(dú)計(jì)算時(shí)間和費(fèi)用等不利于兒童權(quán)利保護(hù)的問題。第四，通過完善個(gè)人信息保護(hù)的相關(guān)立法及配套措施，嚴(yán)厲打擊故意泄露、買賣公民個(gè)人身份證號碼的不法行為。各級行政機(jī)關(guān)應(yīng)履行自身職責(zé)，以政府公告、短信、電視廣告、學(xué)校公開課等有效形式教育公眾重視身份信息，審慎管理以防泄露。

（二）實(shí)施“綠色健康”分級管理制度

依照新修訂的《未成年人保護(hù)法》網(wǎng)絡(luò)游戲分級的倡議，應(yīng)完善《網(wǎng)絡(luò)安全法》或制定網(wǎng)絡(luò)游戲管理法等法律，確立網(wǎng)絡(luò)游戲分級制度的基本原則和各級別內(nèi)容。美國娛樂游戲分級委員會(huì)（Enter?tainment Software Rating Board，簡稱ESRB）是針對美國和加拿大的游戲產(chǎn)業(yè)進(jìn)行游戲分級管理的自律性組織。根據(jù)年齡段3+，6+，10+，13+，17+，18+進(jìn)行了相應(yīng)的六級游戲內(nèi)容分類，分別為“無任何使人感到不適的內(nèi)容，諸如血腥、暴力、色情”，“對人產(chǎn)生輕度的心理沖擊、輕微暴力”，“對人產(chǎn)生輕度到中度不良印象”，“對人產(chǎn)生中度到強(qiáng)烈的心理沖擊”，“對人產(chǎn)生強(qiáng)烈到極端的心理沖擊”，“對人產(chǎn)生極端的心理沖擊到強(qiáng)烈暴力”。②參見葉慧娟：《網(wǎng)絡(luò)游戲分級制度比較研究》，《華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2011年第2期，第84頁。日本以行業(yè)自律的形式，具體由日本計(jì)算機(jī)娛樂協(xié)會(huì)專門成立的電腦娛樂分級組織（Computer Entertainment Rating Organization，簡稱CERO）來進(jìn)行分級規(guī)制。根據(jù)年齡段12+，15+，17+，18+以及適合于所有自然人進(jìn)行分類，相應(yīng)確立BCDE和A級內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。以上五個(gè)級別會(huì)以不同的顏色標(biāo)注在游戲產(chǎn)品的封面左下角、側(cè)邊下，游戲產(chǎn)品的背面也會(huì)被標(biāo)注出相應(yīng)的游戲取向。游戲包裝的內(nèi)容描述中包括戀愛、性、暴力、恐怖、飲酒、抽煙、賭博、犯罪、毒品、言語等項(xiàng)目，明確指引兒童選擇適合的游戲類別。③參見劉亞娜：《青少年預(yù)防犯罪視閾下的網(wǎng)絡(luò)游戲監(jiān)管制度研究》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2012年第8期，第254頁。韓國游戲分級委員會(huì)（Korean Game Rating Board，簡稱KGRB）以游戲內(nèi)容是否有暴力性、宣傳性、賭博性來進(jìn)行分級，確立了不適用于12歲以下、不適用于15歲以下、不適用于18歲以下以及適用于全年齡自然人的四級標(biāo)準(zhǔn)（即12級、15級、18級和ALL級）。④參見劉亞娜、葉哲涵、徐惠麗：《比較研究視角下我國網(wǎng)絡(luò)游戲分級制度的完善》，《吉林工商學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第6期，第82頁。

我國基于地域和文化的相似性，可以借鑒亞洲國家成熟的網(wǎng)絡(luò)游戲分級辦法，以及我國目前實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)積累，首先通過行業(yè)自律再上升為立法進(jìn)行規(guī)制。具體應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，盡量避免兒童過早的接觸有暴力、性、犯罪等內(nèi)容的游戲，以12歲作為游戲中含有上述內(nèi)容的起點(diǎn)規(guī)制年齡。第二，綜合考慮成癮性、付費(fèi)方式、內(nèi)容的健康性等方面進(jìn)行綜合評估，盡量避免兒童過早接觸以耗費(fèi)大量時(shí)間或購買設(shè)備作為升級闖關(guān)的游戲類型。第三，政府應(yīng)該積極推動(dòng)綠色健康游戲標(biāo)準(zhǔn)，與網(wǎng)絡(luò)游戲分級標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)，倡導(dǎo)國內(nèi)游戲廠商向綠色健康游戲標(biāo)準(zhǔn)看齊，促使防沉迷制度有效實(shí)施。政府可以進(jìn)行資金扶持或減免稅收等其他優(yōu)惠措施，引導(dǎo)不同種類的游戲多元競爭，給兒童更多的健康選擇。綠色游戲是公平競爭性游戲，不靠花時(shí)間打裝備或花錢買裝備，既能讓孩子娛樂放松又不至于成癮。教育游戲是指具有教育、引導(dǎo)意義類游戲，引導(dǎo)未成年人塑造良好的人生觀、世界觀和價(jià)值觀。第四，成立專門的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)制主體，將原來多個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲管理部門的職責(zé)統(tǒng)一移交給一個(gè)監(jiān)管部門，比如將原來的新聞出版總署的前置審批權(quán)和文化部的事后監(jiān)管權(quán)統(tǒng)一歸到國家文化部或中央網(wǎng)信辦來統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)制。①參見李夢、肖燕雄：《論我國網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)制中的制度失調(diào)問題》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2018年第5期，第57頁。第五，在法律法規(guī)中明確規(guī)定，違反分級管理制度提供游戲給未成年人的企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。在“綠色健康”分級管理制度的建構(gòu)中，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況和階段性的發(fā)展需求制定實(shí)施細(xì)則。

（三）設(shè)立精細(xì)化的計(jì)時(shí)限制系統(tǒng)

第一，在建立上述網(wǎng)絡(luò)游戲統(tǒng)一電子身份認(rèn)證系統(tǒng)后，保證各游戲企業(yè)互通彼此的身份信息驗(yàn)證渠道，實(shí)行游玩時(shí)間累計(jì)計(jì)算規(guī)則，一旦達(dá)到游戲時(shí)間上限，游戲?qū)?huì)彈出強(qiáng)制退出提示，迫使玩家按照提示退出游戲。第二，探索建立按不同年齡段的分級計(jì)時(shí)系統(tǒng)，以及上學(xué)時(shí)間段的游戲控制，周末和國家法定節(jié)假日實(shí)行不同游戲時(shí)長限制體系，更加科學(xué)的從時(shí)間層面落實(shí)防沉迷制度。

（四）規(guī)范收費(fèi)限制措施及費(fèi)用返還救濟(jì)機(jī)制

第一，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徍思夹g(shù)建設(shè)。國家可探索開發(fā)移動(dòng)設(shè)備“屏幕使用時(shí)間”中的“內(nèi)容和隱私訪問限制”技術(shù)，阻止或限制孩子設(shè)備上的特定應(yīng)用軟件功能；還可以在家長平板、手機(jī)等移動(dòng)設(shè)備上進(jìn)行限制兒童不宜內(nèi)容、充值消費(fèi)項(xiàng)目以及隱私相關(guān)的設(shè)置。若確實(shí)發(fā)生未成年人被誤導(dǎo)消費(fèi)的情況，只要符合退款條件，便可以完成退款。

第二，明確第三方平臺的法律責(zé)任。（1）督促支付平臺、游戲商店告知游戲金額充值的風(fēng)險(xiǎn)性，不隨意提醒其開通免密支付，讓玩家熟知網(wǎng)絡(luò)游戲充值風(fēng)險(xiǎn)與后果后慎重決定。（2）推進(jìn)第三方平臺進(jìn)行游戲充值金額大數(shù)據(jù)消費(fèi)調(diào)查，國家應(yīng)督促網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)調(diào)查該注冊身份信息相應(yīng)的消費(fèi)習(xí)慣，在發(fā)現(xiàn)游戲充值金額過高，可能與其被冒用者的消費(fèi)習(xí)慣相差過大時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求驗(yàn)證身份，若身份不符則及時(shí)退還充值款項(xiàng)，以有效解決“用戶識別難”的問題。（3）督促第三方平臺完善現(xiàn)有的支付機(jī)制，為游戲充值上好“雙保險(xiǎn)”，在兒童冒用家長身份信息充值時(shí)，除了銀行卡密碼支付以外，應(yīng)當(dāng)再加上指紋驗(yàn)證、人臉識別技術(shù)。②參見王亦般、觸樂：《未成年人游戲充值問題，責(zé)任真的都在游戲公司或家長嗎？》，載微信公眾號觸樂：https://mp.weix?in.qq.com/s?src=11×tamp=1623643169&ver=3129&signature=4oadD5aGMB5Pxp*9fJyuvk—2YcHG3*bBkHuMQCC?sEnXFly4gAIaO7X1lyRAPssMUnwZ9uVe—Z2uwDsReo6BfUlwS9Sz1LtosctDWueqQc3Ax02zpYb5ZFL6QKuEz1t8D&new=1，最后訪問時(shí)間：2021年4月7日。（4）法律應(yīng)將第三方平臺納入充值消費(fèi)糾紛中，保護(hù)較為弱勢的兒童家長一方。若第三方平臺未充分履行其責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)部分退款責(zé)任，落實(shí)第三方平臺責(zé)任。

第三，完善保護(hù)兒童追回充值金額的相關(guān)法律法規(guī)。2020年5月19日，最高人民法院出臺的《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》，明確了“未經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意，限制民事行為能力人參與網(wǎng)絡(luò)游戲充值或者網(wǎng)絡(luò)直播“打賞”等方式支出與其年齡智力不相適應(yīng)的款項(xiàng)，監(jiān)護(hù)人可以提起訴訟，請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者返還該款項(xiàng)。”該規(guī)定為追回游戲充值款項(xiàng)提供了重要依據(jù)。但實(shí)踐中家長往往無法有效證明游戲充值為兒童所為。法律可以進(jìn)一步探討此種情況下的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移或縮減問題。

第四，推進(jìn)家長和企業(yè)間的協(xié)商解決機(jī)制建設(shè)。逐步探索家長與網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)協(xié)商中的“退款關(guān)懷金”制度。網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)可以制定有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲充值退款糾紛的行業(yè)自律性規(guī)則，首先通過雙方協(xié)商有效解決退款糾紛?？梢悦鞔_只要當(dāng)家長一方提供了較為充分的證明材料，網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)可以根據(jù)其證明材料的提供程度，對照充值金額按比例退款，以有效解決家長“舉證難”問題。例如騰訊公司在未成年人退款問題上設(shè)立了專門的“關(guān)懷金”，出于維護(hù)當(dāng)事人家庭和諧的目的，只要材料比較充分就可以得到全額退款，但一個(gè)家庭只能申請一次退款。①參見泗陽縣融媒體中心：《11歲男孩玩游戲充值奶奶養(yǎng)老金，騰訊回復(fù)愿意退還68%》，載網(wǎng)易新聞網(wǎng)：https://www.163.com/dy/article/F9KOMSL2053489MY.html，最后訪問時(shí)間：2021年4月3日。

五、結(jié)語

發(fā)展是人類社會(huì)永恒的主題。兒童是國家和社會(huì)發(fā)展的希望。21世紀(jì)是一個(gè)發(fā)展的時(shí)代，更是一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)和人工智能蓬勃發(fā)展的時(shí)代。如何在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代保障兒童健康發(fā)展而不沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲，并讓網(wǎng)絡(luò)游戲有益兒童發(fā)展，成為國家和社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的重要命題。兒童發(fā)展權(quán)受我國憲法和法律保護(hù)，國家有義務(wù)保護(hù)兒童發(fā)展權(quán)不受第三方侵害，需要在兒童發(fā)展權(quán)和網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)的營業(yè)自由之間進(jìn)行法律權(quán)衡?；趦和孀畲蠡瓌t，兒童發(fā)展權(quán)優(yōu)先于企業(yè)營業(yè)自由，但也需在“保護(hù)不足之禁止原則”和“限制過度之禁止原則”下合理限制企業(yè)的營業(yè)自由，實(shí)現(xiàn)保護(hù)兒童健康成長和推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)游戲市場繁榮的合作共贏局面。社會(huì)的發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的換代升級更加快速而迅捷?！熬W(wǎng)絡(luò)身份認(rèn)證、網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容分級、網(wǎng)絡(luò)游戲時(shí)間控制和網(wǎng)絡(luò)游戲充值限制”的體系化構(gòu)建，僅僅是在兒童權(quán)益保護(hù)方面的初步規(guī)劃，還需要在實(shí)踐中不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，并隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的發(fā)展逐步完善。