陳耿華

2017年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款首次從立法層面確認(rèn)消費者利益在判定不正當(dāng)競爭行為中的重要作用，(1)既是該法實現(xiàn)現(xiàn)代化的重要標(biāo)識，也是實現(xiàn)消費者利益保護(hù)的轉(zhuǎn)型性跨越。然而，研讀1999—2019年互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件判決書發(fā)現(xiàn)，司法實踐中雖出現(xiàn)一些以消費者利益定性涉訴行為的例證，但總體而言，“經(jīng)營者中心主義”的勢能仍過于濃厚，消費者利益功能未受應(yīng)有重視。究其根本，或許緣于競爭法對消費者利益角色的定位存在偏差。事實上，互聯(lián)網(wǎng)時代反不正當(dāng)競爭法如何定位消費者利益是探討消費者利益保護(hù)的邏輯起點，也是構(gòu)筑消費者利益保護(hù)體系的基石。此外，梳理判決書發(fā)現(xiàn)，如何從經(jīng)驗層面準(zhǔn)確界定、識別消費者利益亦存在諸多難題，是否以比例原則認(rèn)定消費者利益抗辯、衡量多重沖突利益尚面臨較多爭議。即便個案嘗試以比例原則為分析工具，其論證環(huán)節(jié)也極不完整。某種意義而言，立法層面對消費者利益功能之確證僅是引領(lǐng)消費者利益保護(hù)的第一步，而如何確保消費者利益保護(hù)之貫徹，或許更值關(guān)切。鑒此，本文首先還原司法實踐消費者利益的適用現(xiàn)狀，反思消費者利益未獲重視的根本緣由，證成在互聯(lián)網(wǎng)時代反不正當(dāng)競爭法應(yīng)重新定位消費者利益，在此基礎(chǔ)上檢視消費者利益具體認(rèn)定中存在的難題并提出針對性解決方案，以完善消費者利益的競爭法保護(hù)體系。

一、實證揭示：互聯(lián)網(wǎng)時代消費者利益未獲應(yīng)有重視

關(guān)于數(shù)據(jù)來源。筆者以“不正當(dāng)競爭”為標(biāo)題，以“互聯(lián)網(wǎng)”/“網(wǎng)絡(luò)”/“數(shù)字經(jīng)濟(jì)”+各種具體不正當(dāng)競爭行為類型(2)對應(yīng)《反不正當(dāng)競爭法》第2章所具體列舉的7種不正當(dāng)競爭行為，包括混淆行為、虛假宣傳行為、商業(yè)賄賂行為、不當(dāng)有獎銷售行為、商業(yè)詆毀行為、侵犯商業(yè)秘密行為及新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為。為關(guān)鍵詞，先后在北大法寶、北大法意數(shù)據(jù)庫及威科先行數(shù)據(jù)庫進(jìn)行全文檢索，得1999—2019年共計996份互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件判決書，經(jīng)排除資料不詳、裁決文書內(nèi)容殘缺及重復(fù)的樣本，最終獲有效樣本計913份。需說明的是，為確保最大限度反映互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭案件實踐現(xiàn)狀，本次分析樣本既覆蓋傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的延伸(如互聯(lián)網(wǎng)混淆行為、互聯(lián)網(wǎng)虛假宣傳、互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)詆毀等)，也包括以利用技術(shù)手段為主要特點的新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為(包括但不限于《反不正當(dāng)競爭法》第12條所列舉的鏈接跳轉(zhuǎn)行為、惡意不兼容行為及誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫消費者卸載、關(guān)閉、修改產(chǎn)品的行為)。

實證考察913份判決書發(fā)現(xiàn)，(3)圍繞這913份判決書，筆者設(shè)計了53個變量，具體包括年度、地域分布、審級、管轄法院、勝敗訴情況、是否適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條、是否將消費者利益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)、是否存在經(jīng)營者利益與消費者利益沖突的衡量、抗辯事由、是否明確提及規(guī)制理念、法官有無對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行說理、認(rèn)定不正當(dāng)競爭的依據(jù)、商業(yè)道德的考量因素、競爭關(guān)系認(rèn)定、消費者利益的內(nèi)涵、判決書對消費者的表述、是否申請禁令、是否引入專家證人、賠償依據(jù)等等。伴隨消費者主體地位的不斷強(qiáng)化，近年司法實踐被告常以行為有利于消費者利益對行為作正當(dāng)性抗辯，而法院在定性涉訴行為性質(zhì)時也逐漸將目光投至消費者標(biāo)準(zhǔn)。

如在優(yōu)酷訴金山案中(4)北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海民初字第13155號民事判決書。，原告為終端用戶提供在線視頻播放服務(wù)，被告開發(fā)一款專門屏蔽廣告的瀏覽器，攔截了原告設(shè)置的片頭廣告，審理過程中被告著重以屏蔽廣告功能由用戶自行選擇為行為正當(dāng)性辯解，北京市海淀法院最終結(jié)合消費者利益因素對行為正當(dāng)性做出判斷。

又如，在騰訊與奇虎360“扣扣保鏢”不正當(dāng)競爭案(5)最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。中，被告兩度借助消費者名義樹立行為正當(dāng)性：其一，原告植入掠奪式商業(yè)模式損害了用戶利益，被告的“扣扣保鏢”本質(zhì)上將消費者權(quán)益還給消費者，行為增添了消費者福利，有力保障了消費者的知情權(quán)與選擇權(quán)，并非不正當(dāng)競爭；其二，“扣扣保鏢”基于技術(shù)中立原則，是否屏蔽廣告始終由用戶自行選擇。而法院在判定行為有無侵害公認(rèn)商業(yè)道德時，也適當(dāng)參酌行為對消費者利益之影響。

總體而言，互聯(lián)網(wǎng)時代消費者利益考量逐有抬頭，一些判決書逐漸關(guān)注發(fā)揮消費者利益功能，然而更值得注意的是，“經(jīng)營者中心主義”的整體勢能過于濃厚，對消費者利益僅呈附帶性保護(hù)，消費者利益未獲競爭法應(yīng)有的重視。

如表1所示，在913份判決書中，除141份缺失樣本外，余下772份有效樣本中，僅有45.3%的判決書考量了消費者利益，高達(dá)54.7%判決書并未提及消費者利益。而將消費者利益作為考量因素的部分案件而言，審理法院對消費者利益的重視程度亦不完全相同。個案雖將目光投至消費者利益，其立腳點仍鎖定于保障經(jīng)營者利益，大量筆墨均著重用于論證經(jīng)營者利益，而對消費者利益考量或簡要帶過，或未予明確表態(tài)，經(jīng)營者利益至上的評判理念顯見無疑，消費者利益遠(yuǎn)讓位于經(jīng)營者利益。

二、角色反思：互聯(lián)網(wǎng)時代消費者利益定位的重新評估

緣何司法實踐習(xí)慣性向經(jīng)營者利益傾斜？消費者利益保護(hù)緣何未受重視？從反不正當(dāng)競爭法整體的制度設(shè)計看，結(jié)合具體條款中不正當(dāng)競爭的認(rèn)定基準(zhǔn)以及該法的訴權(quán)安排，都浸潤著一種強(qiáng)烈的經(jīng)營者中心主義情懷，彰顯對經(jīng)營者利益的偏愛與過度關(guān)切。(6)張占江：《反不正當(dāng)競爭法屬性的新定位》，《中外法學(xué)》2020年第1期。相應(yīng)的，法官選擇解釋成本最低的保守做法，即遵從反不正當(dāng)競爭法規(guī)定、側(cè)重經(jīng)營者保護(hù)，也就不難理解。但是，需進(jìn)一步反思的是，緣何反不正當(dāng)競爭法的權(quán)利體系概況表現(xiàn)如此？該法為何重點突出經(jīng)營者利益保護(hù)？經(jīng)營者與消費者利益保護(hù)為何存在順位差異？消費者利益未獲得反不正當(dāng)競爭法理性定位的根本緣由是什么？

對此，需要溯及反不正當(dāng)競爭法的立法演變。早先反不正當(dāng)競爭法脫胎于侵權(quán)行為法，促使該法面世的動因在于保障經(jīng)營者利益，(7)Rogier W.de Very., “Towards a European Unfair Competition Law：A Clash Between Competition Law”, Martinus Nijhoff Publishers, 2006,p.278.故各國競爭法紛紛將經(jīng)營者利益作為該法重點保護(hù)法益，而消費者利益維護(hù)雖為必要，但僅作為附帶性目的。(8)Frauke Henning-Bodewig(ed.), International Handbook on Unfair Competition,C.H.Beck·Hart·Nomos, 2013,p.20.我國雖直到1993年才頒布《反不正當(dāng)競爭法》，然當(dāng)時我國正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初步階段，迅速發(fā)展經(jīng)濟(jì)成為第一要義，反映在立法層面體現(xiàn)為經(jīng)營者利益的優(yōu)先保護(hù)，加之貧瘠的競爭實踐，社會主體對該法的內(nèi)容及作用的認(rèn)知難免有限，故而反不正當(dāng)競爭法以反射方式保障消費者利益。可以說，消費者利益未受反不正當(dāng)競爭法重視、被定位于該法的反射利益是特定歷史條件的產(chǎn)物。

“社會變遷的速度愈快，角色期待也將相應(yīng)加快演變?！彪m然，我國反不正當(dāng)競爭法以反射方式保護(hù)消費者利益具有歷史合理性，然而二十幾年過去，社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)背景等均已發(fā)生巨大變化，互聯(lián)網(wǎng)時代消費者利益理性不斷生長，消費者主體本身的自我價值逐漸確證，消費者在互聯(lián)網(wǎng)競爭生態(tài)鏈的地位有所蛻變，在此背景下，經(jīng)營者權(quán)益在反不正當(dāng)競爭法是否依然具有絕對的優(yōu)先性？消費者利益能否以更為獨立的姿態(tài)扮演裁判官的角色？成為必須直面的問題。

“在變遷的社會中，法律的一成不變會招致法律的消亡?！?9)尹奎杰：《權(quán)利發(fā)展研究》，長春：吉林大學(xué)出版社，2014年，第73頁。互聯(lián)網(wǎng)時代反不正當(dāng)競爭法需要重新審視消費者利益在該法的角色定位。究其原因，大致如下。

首先，基于各國競爭法的演變規(guī)律，應(yīng)革新消費者利益在我國反不正當(dāng)競爭法中的地位。制度的構(gòu)筑及其修正、調(diào)整乃多種社會分析變量長久相互作用而積淀的結(jié)果，并非驟然形成，亦無法驟然改變。在一定程度而言，不論主體的認(rèn)知能力與主觀意圖有何特殊，制度的演變均有其自身固定的軌跡，人們通常會從制度的裂縫中窺探到那些“自然成長”的因素。事實上，翻開各國競爭法的演變歷程可以發(fā)現(xiàn)，消費者利益愈來愈受到各國競爭法的重視，逐漸成為該法重要的立法目標(biāo)。(10)陳兵：《大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義》，《法學(xué)》2018年第8期。倘若其他目標(biāo)與消費者利益保護(hù)目標(biāo)有所沖突，后者將作為判定行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的重要標(biāo)準(zhǔn)。故有學(xué)者坦言，消費者利益納入重點保護(hù)對象是反不正當(dāng)競爭法實現(xiàn)現(xiàn)代化的核心分析變量。(11)孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭法的新定位》，《中外法學(xué)》2017年第3期。消費者利益逐漸受到反不正當(dāng)競爭法的強(qiáng)化保護(hù)，成為該法的直接保護(hù)法益。倘若我國反不正當(dāng)競爭法固守經(jīng)營者中心主義而對消費者利益未予應(yīng)有重視，不但與各國競爭法同等保護(hù)經(jīng)營者與消費者的發(fā)展規(guī)律相違背，亦無法從根本上實現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)代化。

其次，互聯(lián)網(wǎng)時代消費者利益裁判功能之施展促使反不正當(dāng)競爭法應(yīng)重新定位消費者利益。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)背景下幾乎任一不正當(dāng)競爭行為均可從消費者的角度對行為做出定性，消費者儼然扮演裁判官的角色，涉訴行為的根本在于捕捉消費者的注意力，通過修改消費者的消費決策或消費意愿達(dá)到最終謀利的目的。(12)陳耿華：《我國競爭法競爭觀的理論反思與制度調(diào)適》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期。互聯(lián)網(wǎng)時代消費者利益功能得到最大程度凸顯。按照角色理論，一方面，角色的自我認(rèn)同有利于確保其主動施展相應(yīng)功能，而另一方面，功能的施展也將對該角色實現(xiàn)起相應(yīng)的或制約、或促進(jìn)之效果。從這個角度看，互聯(lián)網(wǎng)時代消費者利益功能的施展將實質(zhì)性推動反不正當(dāng)競爭法重新定位消費者利益角色。法不得無視位于第一性的社會現(xiàn)實，從根本上而言，法的調(diào)整技術(shù)不得與社會現(xiàn)實產(chǎn)生沖突。換言之，法的建構(gòu)應(yīng)立基于人的現(xiàn)實需求，并采用可以實現(xiàn)的手段，對社會現(xiàn)實進(jìn)行回應(yīng)。鑒于互聯(lián)網(wǎng)時代消費者利益功能的反向驅(qū)動，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)重新評估消費者利益角色，對消費者利益給予應(yīng)有重視。

再次，基于消費者位于(包括互聯(lián)網(wǎng)競爭生態(tài)鏈在內(nèi))經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的核心地位，需要反不正當(dāng)競爭法轉(zhuǎn)變消費者利益角色定位。競爭行為始終圍繞爭奪交易機(jī)會展開，競爭之本質(zhì)是指向消費者消費選擇的過程。消費者既作為經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的終點，亦同時作為經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的起點。(13)Michale L.Katz &Carl Shapiro, “Network Externalities,Competition,and Compatibility”, The American Economic Review,1985,75(3)，pp.424-440.某種程度上，任何生產(chǎn)者的決定甚至整個國民經(jīng)濟(jì)活動的開展均由消費者引導(dǎo)。可以說，消費者在競爭生態(tài)鏈占據(jù)的核心地位是人類社會經(jīng)濟(jì)水平日益發(fā)展之伴隨結(jié)果。(14)楊東、臧俊恒：《數(shù)字平臺的反壟斷規(guī)制》，《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第2期。為因應(yīng)社會變遷，需在確保權(quán)利種類與形態(tài)結(jié)構(gòu)基本穩(wěn)定前提下，逐漸修正相應(yīng)的規(guī)則及內(nèi)涵。為適配消費者經(jīng)濟(jì)層面特殊地位衍生的特殊需求，互聯(lián)網(wǎng)時代反不正當(dāng)競爭法應(yīng)革新既有消費者利益保護(hù)模式。

需要注意的是，助推反不正當(dāng)競爭法重新審視消費者利益的角色定位是上述要素相互協(xié)同作用之結(jié)果，而非某一要素單方?jīng)Q定，故不適宜采用簡單、線性或割裂的思維模式。基于復(fù)雜性視角論證互聯(lián)網(wǎng)時代消費者利益在反不正當(dāng)競爭法中的定位，或可重塑對事物因果關(guān)系之認(rèn)知。

值得進(jìn)一步關(guān)注的是，倘若一種利益角色被立法重新評估，將打破固有的利益均衡格局，為獲取新一輪的均衡需修正既有法益結(jié)構(gòu)，似乎無需多言?；ヂ?lián)網(wǎng)時代如消費者利益獲得反不正當(dāng)競爭法的重新定位，意味該法僅側(cè)重經(jīng)營者利益的法益構(gòu)造不敷適用、面臨調(diào)適。

反不正當(dāng)競爭法雖來源于私法，然伴隨該法對消費者利益的逐漸重視，其私法情結(jié)不斷弱化，社會法屬性逐步增強(qiáng)，此種愈加強(qiáng)化的社會法品格為該法法益結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型鋪設(shè)根基。此外，互聯(lián)網(wǎng)時代消費者主體地位的革新、社會自組織力量的助推也將促使我國反不正當(dāng)競爭法的法益結(jié)構(gòu)變革，即實現(xiàn)由僅以經(jīng)營者為中心轉(zhuǎn)向經(jīng)營者與消費者二元平衡。(15)陳耿華：《論競爭法保障消費者利益的模式重構(gòu)》，《法律科學(xué)》2020年第6期。復(fù)次，《反不正當(dāng)競爭法》第1條立法目的條款同時并列提及經(jīng)營者與消費者，似乎也為該法筑造經(jīng)營者與消費者二元中心法益結(jié)構(gòu)提供支撐、輸送動力?；貞?yīng)性是反不正當(dāng)競爭法的功能定位與時代使命，是轉(zhuǎn)型時期我國競爭法律制度構(gòu)建的一種理論依托，互聯(lián)網(wǎng)時代反不正當(dāng)競爭法革新舊有法益結(jié)構(gòu)，重新構(gòu)筑經(jīng)營者與消費者二元中心體系是回應(yīng)與實現(xiàn)特定歷史階段中社會主體期望與訴求之結(jié)果。

三、認(rèn)定困境：互聯(lián)網(wǎng)時代消費者利益適用規(guī)則之不足

(一)消費者利益識別困難

根據(jù)2017年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定，定性不正當(dāng)競爭行為可參酌行為對消費者利益的影響，實踐中法官也往往試圖結(jié)合消費者需求。然而問題的關(guān)鍵是：消費者需求如何理性還原、反不正當(dāng)競爭法語境下的消費者利益如何界定、如何識別？有無統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)？消費者本身的知識結(jié)構(gòu)、能力水準(zhǔn)是否納入考量范圍？消費場域是否需要精心篩選？

實踐中，法官要么甚少回應(yīng)上述問題，要么在分析行為性質(zhì)時簡要帶過，要么直接忽視、跳過這些問題。事實上，對這些命題的把握及態(tài)度直接決定案件最終結(jié)論。在上海知識產(chǎn)權(quán)法院審理的“愛奇藝與飛益信息公司不正當(dāng)競爭案件中”，(16)上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)滬民終字第4號民事判決書。法官只是簡單提到“反不正當(dāng)競爭法主要立法宗旨是保護(hù)消費者利益，行為定性應(yīng)真實反映消費者需求、注重用戶體驗”，但對以何種方式體現(xiàn)、反映消費者需求、消費者界定范圍多廣等等，判決書均尚付闕如，頗為遺憾。

雖然互聯(lián)網(wǎng)時代將消費者利益納入不正當(dāng)競爭考量因素是引領(lǐng)消費者利益保護(hù)的重要舉措，然其仍停留于宣誓層面，實踐中具體如何把握反不正當(dāng)競爭法語境下的消費者利益、如何在個案中真實反映消費者利益需求在某種意義上更值得關(guān)注。即便已普遍認(rèn)同反不正當(dāng)競爭法所保障的消費者利益凸顯長期性、整體性、不確定性及變動性，不同于消費者權(quán)益保護(hù)法所指向的個體消費者利益，然而此種理解仍無法為法官在個案認(rèn)定輸送充分的衡量標(biāo)準(zhǔn)。抽象的標(biāo)準(zhǔn)往往無法確保結(jié)論統(tǒng)一，容易引發(fā)危險的恣意行為。為此，法官如何“盡可能確保自己從每種個體性、其他特殊情況的影響中跳脫出來，且將司法決定建立于具有客觀性質(zhì)的因素上，”而確保司法的客觀主義仰賴于具體、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，實踐中法官如何借助理性、客觀標(biāo)準(zhǔn)還原消費者需求、如何從經(jīng)驗層面全面衡量消費者利益進(jìn)而做出公正裁判，值得進(jìn)一步探討。

(二)比例原則的適用局限

考察913份判決書發(fā)現(xiàn)，司法實踐中被告以消費者利益抗辯為自身行為作正當(dāng)性辯護(hù)占據(jù)一定比例，根據(jù)表2可知，除去缺失樣本，剩下323份有效樣本中有6.2%的判決書提出消費者利益抗辯，尤其在屏蔽視頻廣告案件中，被告常以消費者利益作為行為正當(dāng)性的抗辯論據(jù)。

面對消費者利益抗辯，法官如何裁決則往往直接關(guān)乎行為最終定性。由于對消費者利益抗辯識別涉及經(jīng)營者利益、社會整體利益等多元沖突利益之衡平，著實并非易事。對此，是否得以運用比例原則以及如何運用成為進(jìn)一步追問的命題。

事實上，關(guān)于比例原則的運用仍存在一定爭議。有學(xué)者表示，比例原則執(zhí)意在所選擇的方式與所追求的意圖之間找到一個合適比例，只能流于一紙空文，其并未供給一套具有規(guī)范性與客觀性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，故比例原則是一個不包括具體內(nèi)容的價值工具與判斷標(biāo)準(zhǔn)。(17)Vgl. Veit Thomas, a.a.O.(Fn.13),S.336 f.還有學(xué)者指出，比例原則作為一般性的衡平法，它給不受控制亦無法控制的正義感開放了方便之門。(18)Vgl. Michael Stürner, a.a.O.(Fn.12),S.3 f.那么，應(yīng)如何客觀評價比例原則在消費者利益抗辯分析、衡量多元沖突利益所扮演之角色？

值得肯定的是，司法實踐中有不少案例巧妙運用比例原則。德國“電視精靈”案則依托比例原則對消費者利益抗辯及所涉多元沖突法益進(jìn)行了經(jīng)典闡述，“考慮到任一競爭均會對其他競爭主體帶來影響，判定某項競爭行為是否應(yīng)予禁止，應(yīng)當(dāng)綜合參考多方因素，尤其權(quán)衡消費者、競爭者與其他市場參與者的利益。在綜合考量上述多方利益后，被告競爭者的利益更值得保護(hù)，因為其開發(fā)的屏蔽廣告裝置雖也加重了原告經(jīng)營者的經(jīng)營負(fù)擔(dān)，然其并未達(dá)致威脅原告生存的程度。但是，被告假如被禁止生產(chǎn)與銷售該廣告屏蔽設(shè)置，則會面臨危及生存之損害，屏蔽廣告行為本身是商業(yè)模式創(chuàng)新與體現(xiàn)商業(yè)效果之核心?！?19)德國《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定，在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗者，可向其請求停止侵害和損害賠償。要構(gòu)成第1條規(guī)定的阻礙競爭，須具備以下3個條件：1.原告與被告之間存在具體競爭關(guān)系；2.存在阻礙競爭的商業(yè)行為；3.阻礙行為具有不法性。德國《反不正當(dāng)競爭法》分別在2004年和2008年進(jìn)行修改，由于本案一審發(fā)生在2000年，因此本案適用未修改前的《反不正當(dāng)競爭法》，即1909年版本。

此判決精致展現(xiàn)了對比例原則的運用，即在充分考量消費者利益基礎(chǔ)上，唯被告行為對原告經(jīng)營活動達(dá)致威脅其生存程度時，才認(rèn)定該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。與此同時，還課以原告對涉訴競爭行為較高程度的容忍性，這可激勵原告與其他廣告經(jīng)營者一道積極開發(fā)且維持觀眾觀看廣告節(jié)目、或主動革新技術(shù)以化解廣告屏蔽之問題。如此衍生的后果是，借助提升廣告質(zhì)量從而促進(jìn)消費者福利，或提升技術(shù)的發(fā)展及革新，也為新技術(shù)市場保留了必要的空間與機(jī)會，進(jìn)而實現(xiàn)在有序競爭、為新技術(shù)發(fā)展留存空間取得平衡。由此可見：最大限度維護(hù)消費者利益，且唯經(jīng)營者行為達(dá)致威脅其他競爭者的生存程度時，才認(rèn)定行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，具體程度可結(jié)合個案的具體事實進(jìn)行把握。

我國在關(guān)于屏蔽網(wǎng)絡(luò)廣告競爭行為正當(dāng)性的司法實踐中，也有一些法官果斷借助比例原則的分析工具。不妨以“優(yōu)酷與獵豹案”為例，審理法院表示，“為了契合消費者的合理需求，允許被告借助特殊技術(shù)手段攔截惡意廣告?！?20)北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號民事判決書。該案認(rèn)可以消費者正當(dāng)利益作為約束其他競爭者利益的合理抗辯事由，并嘗試運用比例原則衡量案件中的多元沖突。然頗為遺憾的是，法官僅簡單運用了比例原則中的適當(dāng)性原則，并未進(jìn)一步說明該涉訴行為所采用的手段是否有違必要性原則和均衡性原則，所適用的比例原則在思維流程上并不完整?？梢哉f，如缺乏比例原則的指引與約束，不正當(dāng)競爭案件中的利益衡量將無法獲得相對確定、客觀的答案。但是如僅停留于比例原則的第一個環(huán)節(jié)——適當(dāng)性考察，而未予全面論證消費者利益抗辯及充分衡量多元沖突利益，將大為弱化作為分析工具的比例原則之作用，最終所得裁判可能難以令人信服。

四、認(rèn)定完善：互聯(lián)網(wǎng)時代消費者利益適用規(guī)則之健全

(一)消費者利益的具體識別流程

明確的概念界定是認(rèn)知事物的一種工具。鑒于實踐中對反不正當(dāng)競爭法的消費者利益界定存疑，而對消費者利益的理解直接關(guān)乎行為最終定性與互聯(lián)網(wǎng)時代反不正當(dāng)競爭法立法目的之實現(xiàn)，本部分嘗試對該法指向的消費者利益予以進(jìn)一步明確。

不同于消費者權(quán)益保護(hù)法所保障的消費者不區(qū)分消費者認(rèn)知狀況，反不正當(dāng)競爭法以主體認(rèn)知能力為標(biāo)準(zhǔn)，將消費者劃分為特殊消費者與一般消費者兩類。(21)劉繼峰：《競爭法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第51頁。前者與后者相對，是指游離在一般消費者之外的另兩類極端主體，分別是專業(yè)人士(即行家)與欠缺認(rèn)知能力、認(rèn)知能力極為低下的人。那么，問題的關(guān)鍵是如何理解一般消費者。

所謂一般消費者，并非我們通常所言的普通消費者，而是法律所虛擬的、便于分析而構(gòu)建的假想人，是一種理論模型。事實上，主張構(gòu)筑一般消費者標(biāo)準(zhǔn)并非反不正當(dāng)競爭法的首創(chuàng)，在其他法律上早有類似概念，最為接近的是專利法侵權(quán)判斷中建立的一般消費者標(biāo)準(zhǔn)，另外還有所謂的“本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員”、商標(biāo)法的“相關(guān)公眾”、著作權(quán)法中判斷作品獨創(chuàng)性的“相關(guān)讀者”等等。然而如何理解一般消費者，這些法律并未提供明確答案。各國競爭法雖普遍構(gòu)筑了一般消費者標(biāo)準(zhǔn)，也并未對消費者進(jìn)行統(tǒng)一的定義與界定。如何從經(jīng)驗層面準(zhǔn)確識別一般消費者，頗為重要。

對此，不妨從理性人標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)知一般消費者。所謂“理性人”，是以特定情境中的常人為參照、以客觀事實為要素進(jìn)行構(gòu)建。雖然各異案件呈現(xiàn)各異的理性人，但是，在同一案件中當(dāng)且僅有一個理性人。理性人標(biāo)準(zhǔn)具有的客觀性要求法官對相似案件進(jìn)行相似判決，以此確保法律的穩(wěn)定性與可預(yù)測性。

那么，作為消費者利益判斷標(biāo)準(zhǔn)的理性人標(biāo)準(zhǔn)具體如何適用？理性人標(biāo)準(zhǔn)的適用通常歷經(jīng)三階段，分別是：建構(gòu)理性人、重構(gòu)場景、透過認(rèn)知圖式得出結(jié)論。(22)葉金強(qiáng)：《私法中理性人標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2015年第1期。運用于消費者利益判斷，則體現(xiàn)為建構(gòu)一般消費者、重構(gòu)消費交易場景以及法官透過認(rèn)知圖式得出結(jié)論。

首先，是一般消費者建構(gòu)。理性消費者是法官審理不正當(dāng)競爭案件預(yù)先設(shè)立的判定標(biāo)準(zhǔn)，其是法官自身擬制的獨立、中立的判斷者，體現(xiàn)為法官通過獲悉理性消費者的內(nèi)心狀況并將其作為參照，以此對涉訴行為正當(dāng)性進(jìn)行客觀評價。本階段法官的任務(wù)是：結(jié)合理性消費者的知識結(jié)構(gòu)、能力水準(zhǔn)，通過獲悉一般、理性消費者的內(nèi)心活動，首先在自身腦海里勾勒一個具體的理性消費者人格形象。

其次，是重構(gòu)消費交易場景。具體的理性消費者人格形象唯有立基于具體的消費情境，才得以實現(xiàn)其認(rèn)知及評價功能，因此法官應(yīng)結(jié)合消費者所在場域及意欲解決的問題，重構(gòu)消費者所身處的情境。重構(gòu)消費場景并不是簡單還原個案消費情境，還需對消費者所涉場景信息、交易領(lǐng)域信息、地域信息等相關(guān)信息予以精心篩選。如出現(xiàn)多種消費者感知信息且相互矛盾時，需要法官結(jié)合價值判斷從中擇一。

最后，是透過認(rèn)知圖式做出結(jié)論。這個階段法官需要結(jié)合個案消費者的狀況建構(gòu)相關(guān)認(rèn)知圖式，并以其認(rèn)知圖式作為基礎(chǔ)，設(shè)想在個案消費情境之中會獲得何種認(rèn)知。需要注意的是，法律所建構(gòu)的是一個并不完全與涉案當(dāng)事人重合之理性消費者標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合所需實現(xiàn)的價值對該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行能動調(diào)整。

理性消費者標(biāo)準(zhǔn)的適用中，法官的認(rèn)知水準(zhǔn)發(fā)揮極其重要的作用。理性消費者的建構(gòu)、消費場景重構(gòu)皆以法官認(rèn)知為基礎(chǔ)，而第三階段通過認(rèn)知圖式得出結(jié)論的推斷過程，亦是法官認(rèn)知判斷的結(jié)果。法官的認(rèn)知圖式是通過長期的學(xué)習(xí)、踐行而逐漸形成。其中，法官掌握的法律學(xué)養(yǎng)、對社會及成員的把握能力、對世事的洞察能力、法官既往的人際交往經(jīng)驗等，皆形塑法官妥當(dāng)裁判的基礎(chǔ)。法官雖也受到相應(yīng)價值判斷之約束，然標(biāo)準(zhǔn)是彈性的，法官自由裁量的空間仍然可觀。但是，考慮到具體理性人標(biāo)準(zhǔn)在解釋論上逐漸形成通說，以及基于法律職業(yè)共同體所固有的解釋傳統(tǒng)，這些皆可適當(dāng)限制法官的自由裁量權(quán)。

(二)適用比例原則的證成及展開

1.引入比例原則的功能優(yōu)勢

緣何在不正當(dāng)競爭案件審理中，尤其是判斷消費者利益抗辯的正當(dāng)性時植入比例原則的分析框架？首先，對于案件事實，比例原則重視導(dǎo)入實質(zhì)性的判斷，可有效應(yīng)對法律漏洞問題，亦得以凸顯實質(zhì)正義理念。正如學(xué)者所表示的，那些以為單純憑借法律條文則可達(dá)致唯一理性定論之想法，注定僅能流于幻想，實際上，切實發(fā)揮本質(zhì)作用的當(dāng)屬實質(zhì)性判斷。(23)梁慧星：《民法解釋學(xué)》，北京：法律出版社，2015年，第323頁。比例原則的教義學(xué)功能體現(xiàn)在其可使權(quán)衡過程變得合理化，以及確保權(quán)衡內(nèi)容的具體化。比例原則方法關(guān)注對案件事實展開實質(zhì)判斷，以及個案具體情況的具體分析，從這個角度看，適用比例原則得以將消費者利益抗辯的識別導(dǎo)向正義公平之結(jié)果。

緊接著，比例原則可為涉訴行為中的消費者利益抗辯識別提供一個更方便操作的框架及思路。在適用程序上，比例原則涵括如下審查步驟：首先是預(yù)備階段(用以確定目的)，其次是三個子階段(依次為適當(dāng)性審查、必要性審查、狹義比例審查)。其中，預(yù)備階段重在確證行為目的是否正當(dāng)，且該目的不能流于抽象、寬泛，以防接下來三個階段的審查過于粗糙，從而產(chǎn)生偏差。此后，進(jìn)入比例原則實質(zhì)審查的首個階段——適當(dāng)性審查，該階段重在核查行為采用的措施是否有利于確保實現(xiàn)或滿足立法意圖，側(cè)重目的導(dǎo)向并凸顯手段與目的的匹配性。隨即，是必要性審查，指在可實現(xiàn)立法目的的多個措施中，應(yīng)保證在實現(xiàn)同等助益下，無可替代方案。最后，是狹義比例審查(均衡性審查)，意指追尋的公共利益不得小于利害關(guān)系人所遭受的損害。三項子原則因循特定的位階排序，倘若前一位階的審查不滿足，則不能邁入后一位階的審查，此即經(jīng)典的“三階理論”。(24)楊登峰：《從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則》，《中國法學(xué)》2016年第3期。由此可見，比例原則涵攝特定的判斷方法與具體的規(guī)范構(gòu)成，得以在司法層面進(jìn)行操作與展開，可為利益沖突等難題的解決貢獻(xiàn)指南。

也正是在這個意義上，筆者認(rèn)為，雖然上述針對比例原則的質(zhì)疑觀點存有一定道理，然總體上看仍顯得失之偏頗。比例原則涵攝三個具有各異內(nèi)涵與功能的子原則，其并非沒有內(nèi)容的抽象判斷標(biāo)準(zhǔn)；并且，比例原則在具體適用時必須歷經(jīng)三個不同階段的嚴(yán)格審查，從這個角度看，比例原則一方面可合理限縮法官的自由裁量范圍，另一方面可為當(dāng)事人提供相對明確的預(yù)期。比例原則并非一般性的衡平法，而是包含具體內(nèi)容的原則性規(guī)范。

可見，作為“一種法學(xué)研究的范式，或稱一種思維方法”，(25)常怡、常娟：《司法裁判供給中的利益衡量：一種訴的利益觀》，《中國法學(xué)》2013年第4期。比例原則作為互聯(lián)網(wǎng)時代不正當(dāng)競爭案件適用消費者利益、衡平多元沖突利益的一種更為優(yōu)越、可行路徑，得以恰當(dāng)彌補(bǔ)法律漏洞，克服機(jī)械適用法律所產(chǎn)生的實質(zhì)非合理問題。

2.比例原則的具體展開

在證成了比例原則適用的正當(dāng)性后，需進(jìn)一步關(guān)注的問題是如何在消費者抗辯識別中具體適用比例原則。不妨以“騰訊訴世界星輝案”(26)北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初第70786號民事判決書。為例，呈現(xiàn)比例原則的適用思路及適用邏輯。

第一步，是適當(dāng)性審查。承前所述，該階段并不苛求行為手段能全面契合立法目的，僅要求行為手段在某方面利于實現(xiàn)立法目的即可?；蜓灾缧袨槭侄谓z毫無益于實現(xiàn)當(dāng)下的目的，則該手段根本就不值得采用。被告瀏覽器為用戶推送了屏蔽廣告裝置：具體選項大致包括“不屏蔽所有廣告”“強(qiáng)力過濾頁面廣告” “僅過濾彈出窗口”以及“自定義設(shè)置屏蔽規(guī)則”這四項，用戶可以自主決定是否采用過濾功能。但總體而言，用戶在觀看原告視頻時，可以不必然觀看片頭廣告，可以自由選擇是否暫停、攔截廣告，其使用體驗存在明顯優(yōu)化，可納入正當(dāng)目的范疇，案訴行為方式通過第一階段的適當(dāng)性審查。

第二步，是必要性審查。該階段要求在實現(xiàn)同等目的基礎(chǔ)上，使用最溫和的手段。植入本案體現(xiàn)為：為促進(jìn)消費者權(quán)益，應(yīng)確保不存在第二種能實現(xiàn)同等助益且對相關(guān)主體損害更小的操作方案。經(jīng)分析，雖然被告的競爭行為導(dǎo)致原告難以就網(wǎng)站影片的片頭廣告獲取相應(yīng)經(jīng)濟(jì)利益，從而面臨經(jīng)濟(jì)上的損失，亦可能破壞免費為主的商業(yè)模式，甚至可能在一定程度上阻滯視頻業(yè)的發(fā)展。然而，從被告瀏覽器設(shè)置的過濾廣告選項看，消費者有權(quán)自行決定“過濾廣告”的功能設(shè)置。此外，因屏蔽導(dǎo)致的損害不具有特定針對性，于原告而言，可以有其他躲避措施，并非毫無應(yīng)對之策。經(jīng)總體權(quán)衡，難以尋求獲得相同助益且損害更小的實施方案。這也是本案有別于以往屏蔽廣告類不正當(dāng)競爭行為最大的不同，即不存在另外的對視頻網(wǎng)站損害更小、卻能達(dá)到同等優(yōu)化消費者體驗效果之方式，(27)如在優(yōu)酷訴獵豹不正當(dāng)競爭糾紛案中，則存在另一種對優(yōu)酷網(wǎng)損害更小，卻能達(dá)到提升用戶體驗同等效果的方式，即瀏覽器內(nèi)置廣告手動快進(jìn)功能(北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海民初字第13155號民事判決書)。因此，在本案中，被告的屏蔽行為滿足第二階段的必要性審查，消費者利益抗辯具正當(dāng)性。

第三步，是平衡性審查。被告屏蔽他人廣告的行為雖已契合適當(dāng)性原則、必要性原則，然根據(jù)“三階理論”，還需依據(jù)平衡性原則進(jìn)行審查。該階段要求手段與目的呈現(xiàn)“合比例性”。上兩個階段均以目的作為認(rèn)定手段正當(dāng)性之前提，目的本身不被質(zhì)疑；而在合比例性審查時，則應(yīng)當(dāng)跳出狹義的目的—手段關(guān)系，將目的納入檢驗和衡量的對象。(28)紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論叢》2016年第3期。進(jìn)行合比例性要求審查時，手段與目的之間務(wù)必合理、成比例且適度，不得因小失大或得不償失。亦即，需比對手段的成本與實現(xiàn)目的之收益。(29)姜昕：《比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思》，《法律科學(xué)》2008年第5期。與必要性審查同理，為避免過度壓縮行為主體利益，唯有所致使的損害明顯直觀上大于可得收益，才認(rèn)定違反狹義比例原則。(30)劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的適用》，《中國法學(xué)》2014年第4期。被告過濾廣告的行為雖在一定程度上沖擊視頻產(chǎn)業(yè)發(fā)展，或許不利于用戶觀看免費視頻，然被告這種為用戶輸送多重設(shè)置選項安排的過濾行為，從長遠(yuǎn)看是一種不斷探尋、踐行新商業(yè)模式的舉措，可能倒逼視頻廣告經(jīng)營者變革、創(chuàng)新商業(yè)模式，反而有助于改善行業(yè)營商環(huán)境，推進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，更有利于消費者的整體長期福利。幾乎所有的商業(yè)模式均體現(xiàn)階段性色彩，并非永久不變。在互聯(lián)網(wǎng)這般更加快速發(fā)展的行業(yè)，變革才是永久不變的主題。反不正當(dāng)競爭法具有社會法屬性，應(yīng)重點參酌社會公眾利益，確保社會主體普遍享有科技進(jìn)步及技術(shù)創(chuàng)新帶來的便利?？梢姡桓嫫帘螐V告的行為也契合平衡性原則之要求，所提消費者利益抗辯具有正當(dāng)性，應(yīng)予支持。

值得說明的是，比例原則的構(gòu)成與判斷雖可在司法層面逐步操作與展開，然其并不像具體規(guī)則那般具有明確的構(gòu)成要件與可預(yù)期的法律后果，在實際操作中，法官依然留有較強(qiáng)的自由裁量空間與價值判斷余地，個案中比例原則可能被濫用，對此，應(yīng)從強(qiáng)化法官的說理論證義務(wù)等方面限制法官的價值裁量，(31)鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，《中國法學(xué)》2016年第2期。要求法官盡可能向訴訟兩造與社會公開其適用比例原則進(jìn)行價值裁量的思維過程與結(jié)果，而不是斷然否認(rèn)比例原則的存在價值與適用的必要性。