蒲一葦

類似必要共同訴訟的產(chǎn)生與適用——兼論連帶債務(wù)的共同訴訟形態(tài)

蒲一葦

（寧波大學 法學院，浙江 寧波 315211）

基于對合一確定的不同把握，大陸法系訴訟理論對類似必要共同訴訟適用范圍的界定也有所不同，但總體呈現(xiàn)出由擴張到限制的發(fā)展方向，其類似必要共同訴訟的發(fā)展歷程和制度構(gòu)成值得借鑒。我國對類似必要共同訴訟的引入與連帶債務(wù)訴訟密切相關(guān)，導致這一制度呈現(xiàn)擴張適用的現(xiàn)象，有違實體法和訴訟法原理。宜將連帶債務(wù)的訴訟形態(tài)確定為普通共同訴訟，將類似必要共同訴訟的適用范圍限定于既判力擴張的基礎(chǔ)上，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建其理論體系和程序規(guī)則。

類似必要共同訴訟；連帶債務(wù)；普通共同訴訟；合一確定；既判力

在我國，類似必要共同訴訟的引入具有特定的背景，與（固有）必要共同訴訟的極度擴張化有關(guān)。在職權(quán)主義和追求糾紛解決一體化的訴訟理念下，我國司法實務(wù)中必要共同訴訟的適用呈現(xiàn)出極度泛化的現(xiàn)象，尤其是強制要求將連帶債務(wù)人列為共同被告的做法，廣受理論質(zhì)疑。在這一背景下，大陸法系的合一確定概念、類似必要共同訴訟理論開始被引入，通過對必要共同訴訟進行類型劃分，將一些不適宜強制共同訴訟的糾紛歸入類似必要共同訴訟，從而限縮（固有）必要共同訴訟的適用范圍。類似必要共同訴訟的確立，在一定程度上反映出我國必要共同訴訟走向限制的發(fā)展趨勢，這一制度的引入，與連帶債務(wù)訴訟關(guān)系密切①，這不僅使得我國的類似必要共同訴訟從確立伊始就呈現(xiàn)出擴張適用的態(tài)勢，而且也導致理論上關(guān)于類似必要共同訴訟適用范圍的討論，與連帶債務(wù)的性質(zhì)及其訴訟形態(tài)的選擇密切關(guān)聯(lián)。

盡管目前將連帶債務(wù)糾紛歸屬于類似必要共同訴訟的見解漸成主流，不僅得到司法實務(wù)的認可，且在實體法和訴訟法學界支持者眾多②，但理論上仍然頗存爭議，實務(wù)中的態(tài)度也并不統(tǒng)一。連帶債務(wù)性質(zhì)為復數(shù)之債，其訴訟標的并非共同，且我國立法上，包括生效不久的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），并無既判力擴張的規(guī)定，這種見解是否與類似必要共同訴訟的機理相契合，是否符合實體法原理，仍然頗值商榷。連帶債務(wù)的類型和構(gòu)造復雜多樣③，《民法典》第518-520條專門就連帶債務(wù)進行了一般規(guī)定④，改變了過去法律規(guī)定過于原則化的狀況，尤其是新增第519-520條，首次在立法上對連帶債務(wù)的內(nèi)部效力和外部效力分別進行了明確規(guī)定，不僅完善了連帶債務(wù)制度的內(nèi)容，也為訴訟上進一步探討類似必要共同訴訟的適用范圍以及連帶債務(wù)的訴訟構(gòu)造奠定了基礎(chǔ)。

類似必要共同訴訟的確立和適用，蘊含著實體法與訴訟法的不同視角和利益考量。大陸法系的訴訟制度和理論，雖然在不同的訴訟理念之下，學說上亦有適用彈性化、擴大化的反復現(xiàn)象，但以“合一確定必要性”的界定為基礎(chǔ)，必要共同訴訟總體呈現(xiàn)從擴張到限制的發(fā)展脈絡(luò)，類似必要共同訴訟也被限定于既判力發(fā)生擴張的特定范圍。我國的類似必要共同訴訟尚處于初建階段，學說和制度體系尚未成型，透過觀察大陸法系的理論發(fā)展和制度構(gòu)成，不僅有助于類似必要共同訴訟的制度構(gòu)建和合理適用，對于我國共同訴訟制度的規(guī)范化發(fā)展也大有裨益。

一、從擴張到限制：大陸法系類似必要共同訴訟的產(chǎn)生和制度構(gòu)成

從歷史沿革觀察，在德日等大陸法系國家和地區(qū)，必要共同訴訟由最初立足于實體法的角度得以廣泛適用，經(jīng)由訴訟法說的調(diào)整而逐步限縮和分化，并形成分別依據(jù)實體法和訴訟法基準予以嚴格限定的固有和類似的二元化結(jié)構(gòu)和學說體系[1]。

（一）必要共同訴訟的限縮及其類型劃分

在德國普通法初期，程序法的規(guī)則極其嚴格和形式化，民事訴訟以“單一訴訟”為基本形態(tài)，禁止訴的主觀合并。但對于權(quán)利主體屬于日耳曼習慣法上“訴訟團體”的情形，則作為例外而允許存在，此即為固有必要共同訴訟的雛形⑤。隨著訴訟制度發(fā)展，多數(shù)當事人訴訟的范圍不斷擴展，只要具有共同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就允許將多數(shù)主體在訴訟中加以合并，其后又進一步允許在訴訟標的權(quán)利義務(wù)同種類時進行訴訟主體的合并。隨著共同訴訟范圍的擴大并日益普遍，多數(shù)當事人必須全體共同進行訴訟的要求就不再適宜而有必要加以限定，必要共同訴訟的概念由此產(chǎn)生，并逐漸發(fā)展為以“合一確定”為根本特征[2]，以此區(qū)別于普通的共同訴訟。

“合一確定”的概念最初立足于實體法，是指訴訟標的對于各個共同訴訟人為同一的情形，其范圍相當廣泛，諸如連帶債務(wù)人的債務(wù)之給付請求、主債務(wù)人和保證人一同被訴等情形均屬其列。但是，由于必要共同訴訟是一種“惟合一乃確定”的訴訟形態(tài)，共同訴訟人須合一進行訴訟，否則訴即不合法，廣泛地適用必要共同訴訟不僅與實體法原理滋生諸多抵觸，而且往往會因一個共同訴訟人的缺席而使訴訟無法進行，阻礙權(quán)利人通過訴訟尋求救濟。鑒于此，德國學者赫爾維希（Hellwig）主張將訴訟標的合一確定理解為“判決既判力的合一確定”，即法院對任一共同訴訟人所作判決的既判力也及于其他共同訴訟人的關(guān)系，就是訴訟標的的合一確定關(guān)系[3]76-77。其后的學說和判例大多遵從該學說。

赫爾維希的學說轉(zhuǎn)向從訴訟法的視角來界定合一確定的內(nèi)涵，從而將必要共同訴訟的范圍限定于“判決效力所及之范圍”。按此學說，即便具有共同權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不一定形成必要共同訴訟，使得必要共同訴訟走向范圍相當受限定的方向[4]272-275。同時，以既判力范圍為基準，共同訴訟的必要性與合一確定的必要性也發(fā)生分離，必要共同訴訟進而分化為必須共同進行訴訟當事人才適格的“固有型”和不具有共同訴訟必要性的“非固有型”。由此，類似必要共同訴訟應(yīng)運而生⑥，而具有共同訴訟強制性的必要共同訴訟則被進一步限縮于“具有紛爭統(tǒng)一解決強烈需求”的案件類型[5-6]。

日本最初仿效德國1877年的《民事訴訟法》規(guī)定了必要共同訴訟，但早期的學說和判例實則將其視為固有必要共同訴訟，適用范圍也相當廣泛⑦。其后，理論上開始采納赫爾維希的學說，以既判力范圍作為合一確定的標準，將必要共同訴訟區(qū)分為固有的和類似的兩種類型。

綜上，德日的共同訴訟的發(fā)展是以必要共同訴訟的限縮為核心展開的。從制度原理來看，必要共同訴訟旨在將多數(shù)人之間的關(guān)聯(lián)紛爭集中于一個訴訟程序中予以統(tǒng)一裁判，以提高訴訟效率和避免矛盾裁判，這種對裁判一致性的追求是通過消減當事人的主體性和訴訟自由性來實現(xiàn)的，與處分權(quán)主義原理相悖。故此，學說和實務(wù)上對必要共同訴訟的界定和適用總體呈現(xiàn)出不斷限制的取向。

（二）類似必要共同訴訟的界定和制度構(gòu)成

在德日等國家或地區(qū)，訴訟標的的合一確定是必要共同訴訟的本質(zhì)特征，并以“合一確定”概念為基礎(chǔ)限定了其適用范圍、類型構(gòu)成和程序規(guī)則。

1. 類似必要共同訴訟的界定

類似必要共同訴訟的界分涉及兩個判斷基準：一是“合一確定的必要性”，確定必要共同訴訟外部邊界，即區(qū)別于普通共同訴訟；二是“共同訴訟的必要性”，劃分與固有必要共同的界限。要言之，固有必要共同訴訟是同時具備“共同訴訟的必要”和“合一確定的必要”的共同訴訟；類似必要共同訴訟則僅具有“合一確定的必要”，無“共同訴訟的必要”。據(jù)此，類似必要共同訴訟一般被界定為：數(shù)人對訴訟標的各有獨立的實施訴訟權(quán)能，不必共同起訴或者被訴，但一旦共同起訴或共同應(yīng)訴，裁判就必須對全體共同訴訟人合一確定的訴訟。這種共同訴訟具有以下幾個特征：（1）數(shù)人間的訴訟標的具有同一性；（2）數(shù)人各自具有獨立的訴訟實施權(quán)，可分別起訴或者被訴，即不具有共同訴訟的必要性；（3）如果數(shù)人共同進行訴訟，則法院必須合一裁判，即具有合一確定的必要性；（4）數(shù)人中一人單獨進行訴訟時，其所受判決的既判力及于其他未訴訟的人。

2. 類似必要共同訴訟的適用范圍

自赫爾維希的學說以來，大陸法系的通說均把類似必要共同訴訟限定于既判力發(fā)生擴張的情形，因此，類似必要共同訴訟的目的主要是避免矛盾裁判，其適用范圍主要包括兩種類型[7-8]：

（1）請求變動同一法律關(guān)系的共同訴訟，這是類似必要共同訴訟的典型形態(tài)，主要是法人內(nèi)部糾紛，如數(shù)名股東提起撤銷股東大會決議的訴訟。這類訴訟中，數(shù)人對于一定法律關(guān)系的變動各自具有獨立的訴訟實施權(quán)，均可以單獨提起訴訟。在其中一人單獨起訴而獲得勝訴判決時，基于形成判決的對世效力，該判決效力擴張及于未起訴的其他人。

（2）基于相同法律關(guān)系請求相同給付的共同訴訟，比如數(shù)名股東共同提起的股東代表訴訟，符合公司法規(guī)定條件的股東均可獨自代表公司提起訴訟，無須共同起訴。數(shù)個債權(quán)人共同提起的撤銷權(quán)訴訟亦屬其例。

3. 類似必要共同訴訟的審理程序

類似必要共同訴訟亦屬于必要共同訴訟的范疇，均適用“合一確定”審判規(guī)則。按照學說的解釋，所謂“合一確定”是指法院“對于共同訴訟人所宣告之裁判，不得使其內(nèi)容各異”[9]。即法院的“判決結(jié)果”對共同訴訟人必須同勝同敗，不得作出部分共同訴訟人勝訴、部分共同訴訟人敗訴的判決。故此，在程序上就具有兩個方面的要求，即共同訴訟人之間訴訟資料的統(tǒng)一性和訴訟進程的齊一化，以保障裁判的統(tǒng)一性。

訴訟進程的齊一化是指各共同訴訟人在訴訟程序的進行上必須保持一致。因此法院不得命令分別進行辯論，也不能先行作出部分判決。如果共同訴訟人中之一人發(fā)生訴訟停止或中斷的事由，其效力及于全體共同訴訟人；只要其中一個共同訴訟人的上訴期間未屆滿，則全體共同訴訟人的上訴期間均未屆滿。

訴訟資料的統(tǒng)一性要求全體共同訴訟人的訴訟行為保持一致。在訴訟資料統(tǒng)一性上，德國和日本的規(guī)則有所不同。德國“民事訴訟法”并未對必要共同訴訟人的行為作出特別規(guī)制，每個共同訴訟人可以各自提出涉及自己或者涉及全體的攻擊防御手段，由法院通過證據(jù)調(diào)查和證據(jù)評價對判決的基礎(chǔ)事實進行統(tǒng)一判斷[10]315-316。日本則實行“有利原則”，即共同訴訟人中一人所為的訴訟行為，若有利于全體共同訴訟人則對全體有效，否則即對全體不生效力，以限制法官的自由心證并實現(xiàn)共同訴訟人之間行為的牽制性。

二、我國類似必要共同訴訟的引入和擴張適用

從司法實務(wù)來看，隨著類似必要共同訴訟的引入，我國的必要共同訴訟在一定程度上表現(xiàn)出從擴張到限制和分化的發(fā)展態(tài)勢。但由于必要共同訴訟的適用范圍整體上并未限縮，無論是固有必要共同訴訟還是類似必要共同訴訟，目前仍然都處于擴張適用狀態(tài)。

（一）類似必要共同訴訟在實務(wù)中的引入與擴張

與德日等國早期的情形相似，我國的必要共同訴訟最初也只有固有必要共同訴訟一種形態(tài)，且適用范圍十分寬泛，包括連帶債務(wù)、共同侵權(quán)、共有、合伙、共同繼承、掛靠關(guān)系等⑧，連帶責任糾紛成為必要共同訴訟的典型案型，必要共同訴訟作為不可分之訴，要求須將全部連帶責任人作為被告一并提起訴訟，否則法院就會予以追加，這種做法顯然與連帶責任的性質(zhì)相悖。類似必要共同訴訟的引入，其初衷正是為了解決實務(wù)中強制連帶債務(wù)人共同進行訴訟與實體法原理相抵觸的問題，不少學者主張借鑒大陸法系的訴訟理論對必要共同訴訟進行類型劃分，引入類似必要共同訴訟來處理連帶債務(wù)糾紛[11-12]。這種見解漸成主流，并被司法實務(wù)接受。2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）以及最高法院的權(quán)威解讀意見采納了類似必要共同訴訟的概念，并將連帶責任訴訟確定為類似必要共同訴訟，明確連帶責任人不屬于必須參加訴訟的當事人[12]。

由于類似必要共同訴訟的引入以解決連帶債務(wù)的訴訟形態(tài)為肇端，導致這一制度的適用從一開始就逾越了“既判力擴張”的范圍，呈現(xiàn)擴張傾向。我國對必要共同訴訟的泛化問題采取了單一化的解決路徑，即通過內(nèi)部分化予以限縮，而沒有通過合一確定的原理來限定必要共同訴訟的外部界限，因而這種方式只是局部限縮了固有必要共同訴訟的適用，在一定程度上緩和了必要共同訴訟的強制性，并未從根本上解決必要共同訴訟的泛化問題。

由于長期將連帶責任人視為必須共同進行訴訟之人的慣性思維，以及追求糾紛一體化解決的訴訟理念，實務(wù)中對于連帶責任糾紛的訴訟形態(tài)往往在“固有”和“類似”之間搖擺，尤其是在能否追加當事人的問題上，各法院把握的標準不一。在權(quán)利人僅將一個或者部分連帶債務(wù)人作為被告提起訴訟時，出于分擔責任的考量，被告往往會向法院申請追加其他的連帶責任人為被告。根據(jù)《民訴法解釋》第73條的規(guī)定，追加共同訴訟人既可基于“當事人”的申請，也可由法院依職權(quán)追加，即被告是可以提出追加申請的。對于被告所提出的追加申請，有法院根據(jù)連帶責任的性質(zhì)，以權(quán)利人有權(quán)要求任一連帶責任人承擔全部責任為由不予準許⑨；有法院則以債權(quán)人不同意追加為依據(jù)不予準許⑩；有法院則依被告的申請進行了追加。在一起買賣合同糾紛中，法院判定甲公司和乙公司應(yīng)共同對被告承擔的給付責任負連帶責任，并在訴訟中依被告申請將甲公司追加為被告，依職權(quán)將乙公司追加為第三人參加訴訟?。顯而易見，在連帶責任的糾紛中，如允許被告申請追加共同訴訟人，不僅干預(yù)了權(quán)利人的選擇權(quán)，也違背了類似必要共同訴訟原告可單獨訴訟也可共同訴訟的自由性。無論是將其他連帶責任人追加為共同被告還是無獨立請求權(quán)的第三人，其結(jié)果都是強制連帶責任人進入訴訟并承擔責任，導致權(quán)利人的選擇權(quán)被消解甚至落空。

此外，相關(guān)司法解釋的規(guī)定并不統(tǒng)一，使得實務(wù)運用的矛盾更加突出。根據(jù)最高人民法院2003年《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告?！痹谌松頇?quán)侵害案件中，不少法院據(jù)此將共同侵權(quán)人作為“必須共同進行訴訟的人”，認為應(yīng)當追加共同被告?。在《民法典》出臺后，2020年12月最高法院對該司法解釋進行修訂時并未進行修改，第2條完全沿用了該規(guī)定，仍然將共同侵權(quán)糾紛作為固有必要共同訴訟對待，不僅與《民訴法解釋》的相抵牾，而且也與《民法典》的規(guī)定產(chǎn)生沖突?。

（二）類似必要共同訴訟擴張適用的理論剖析

將類似必要共同訴訟擴張適用于連帶債務(wù)糾紛，主要是基于兩個方面的考量，即類似必要共同訴訟兩個質(zhì)的規(guī)定性：一是多數(shù)主體訴訟實施權(quán)的獨立性，債權(quán)人可選擇單獨訴訟或者共同訴訟，不必強制連帶債務(wù)人一并應(yīng)訴，可保障連帶債務(wù)中債權(quán)人請求權(quán)的自由性；二是合一確定的必要性，在共同訴訟時能實現(xiàn)對連帶債務(wù)人進行統(tǒng)一裁判，從而體現(xiàn)連帶債務(wù)的牽連性。在賦予當事人訴訟自由性的同時，又能保障裁判的統(tǒng)一性，似能兩全其美地兼顧了訴訟法規(guī)則和實體法原理。但是，連帶責任與類似必要共同訴訟的程序原理頗多抵觸，適用類似必要共同訴訟不僅理論上難以自洽，且還會產(chǎn)生破壞類似必要共同訴訟制度機理的風險。

按照大陸法系的理論，類似必要共同訴訟以既判力發(fā)生擴張為基礎(chǔ)，為防止判決效力沖突，故有合一確定的必要，其原理在于：由于其中一人單獨進行訴訟所受判決的既判力也及于其他未訴訟的人，因而在共同進行訴訟時，自然不能作出內(nèi)容不同的裁判。類似必要共同訴訟通常被限定于數(shù)人請求變動同一法律關(guān)系或者數(shù)人基于相同法律關(guān)系請求相同給付等特定類型。在這些情形，數(shù)人間其實具有相同的權(quán)利主張，即使不共同進行訴訟，其利益也能在他人進行訴訟時得到充分代表，這為訴訟實施權(quán)的獨立性和自由性提供了基礎(chǔ)，同時也使既判力的擴張具有了正當性?；诩扰辛Φ呐懦В垂餐M行訴訟的人以后不能再行起訴。而在連帶債務(wù)的情形，連帶債務(wù)人均負有獨立的清償責任，相互間存在各自的利益和不同主張，并不存在法律上須合一確定的必要性，即使提起共同訴訟也可能出現(xiàn)勝敗不同的判決，因而判決的既判力既無擴張的法律依據(jù)，也無擴張的正當性。無論是選擇對一個債務(wù)人單獨訴訟還是對部分債務(wù)人共同訴訟，都不能將既判力擴張及于其他未進入訴訟的債務(wù)人，因為只要債權(quán)人的債權(quán)未能獲得實現(xiàn)，就可對其他債務(wù)人再行訴訟，不能以前訴判決為依據(jù)對其他債務(wù)人進行執(zhí)行，否則對其他債務(wù)人而言缺乏基本的程序保障，嚴重違背程序原理。

學界關(guān)于引入類似必要共同訴訟來解決連帶債務(wù)糾紛的主張，顯然受到了我國臺灣地區(qū)學說的影響?。在我國臺灣地區(qū)，針對連帶債務(wù)的共同訴訟形態(tài)問題，理論上曾一度圍繞類似必要共同訴訟的適用進行了熱烈討論。究其原因，在于根據(jù)臺灣“民法”第275條的規(guī)定，連帶債務(wù)訴訟的判決效力會在一定條件下發(fā)生擴張?，因而臺灣“最高法院”早前曾有判例認定：債權(quán)人以各連帶債務(wù)人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基于個人關(guān)系之抗辯有理由者，對于被告各人即屬于必須合一確定，構(gòu)成類似必要共同訴訟?。臺灣學者中也有人持相同見解，認為既然判決效力在一定情形下也及于訴訟外的連帶債務(wù)人，那么在連帶債務(wù)人為共同被告時自應(yīng)有適用有關(guān)必要共同訴訟規(guī)定的余地[14]59-60。由此導致其學界圍繞“連帶債務(wù)人為共同被告的給付之訴，被告一人提出非基于個人關(guān)系之抗辯時是否構(gòu)成類似必要共同訴訟”的問題展開爭論，并形成類似必要共同訴訟說、準必要共同訴訟說、特殊必要共同訴訟說、普通共同訴訟說等多種主張[15]。

由此可知，我國臺灣地區(qū)的類似必要共同訴訟說的產(chǎn)生有其特殊的背景，是以其民法關(guān)于連帶債務(wù)判決效力擴張的規(guī)定為肇因的。根據(jù)該規(guī)定，其適用受到嚴格限制，僅限于判決中“非基于個人關(guān)系之事項”，且有利于其他債務(wù)人的特定情形，并非將連帶債務(wù)糾紛全面適用類似必要共同訴訟。即便如此，這種做法仍然引起了眾多的爭議和批評。而我國大陸地區(qū)在借鑒和引入時，卻并未加以區(qū)別，而是將連帶責任一律作為類似必要共同訴訟，其適用的擴張性更強。

在連帶債務(wù)訴訟中，連帶債務(wù)人之間的訴訟標的存在牽連性，即通常是基于同一事實或法律上的原因而發(fā)生，因而在理論上或者邏輯上存在合一確定的必要?，但由于連帶債務(wù)性質(zhì)上為復數(shù)之債，且債權(quán)人對于各個債務(wù)人均可獨立主張全部債權(quán)，其訴訟標的并非同一，如果適用必要共同訴訟的程序規(guī)則，否定當事人獨立實施認諾、自認、放棄請求等權(quán)能的話，就會在很大程度上違背實體法的原則。因此，德國和日本的通說和判例均將其確定為普通共同訴訟，而非必要共同訴訟[8，10]。我國臺灣地區(qū)的學者也指出：以數(shù)連帶債務(wù)人為共同被告請求給付之場合，原則上系普通共同訴訟，已無爭論[16]95。

值得注意的是，在追求裁判一致性的理念下，為擴大司法解決糾紛的功能，近年來我國臺灣地區(qū)在學說上出現(xiàn)擴張“合一確定”概念的傾向，由“法律上合一確定”向“理論上合一確定”移動[5]，從而擴大類似必要共同訴訟的適用范圍。不過，學說上關(guān)于“合一確定”的判斷基準并不統(tǒng)一，形成了不同的主張：一種觀點以實體法為基礎(chǔ)，認為是否應(yīng)合一確定，除了判決效力是否擴張的標準外，還應(yīng)該包括實體法上應(yīng)該合一確定的情形。如果依照實體法判斷，某一權(quán)利義務(wù)關(guān)系對于共同訴訟人必須合一裁判，例如對繼承人、遺囑執(zhí)行人等起訴請求確認遺囑無效的情形，即應(yīng)作為類似必要共同訴訟處理。另有觀點則立足于訴訟法的立場，認為除了判決效力擴張的情形，還應(yīng)根據(jù)訴訟法上要求，在必須擴大訴訟制度解決糾紛功能，以確保裁判解決糾紛的實際效用時，即應(yīng)擴大類似必要共同訴訟的范圍。比如有關(guān)共有物的訴訟，雖然共有人可以提起單獨訴訟，判決效力也不及于其他共有人，但如果共有人作為共同原告提起訴訟，則有擴大解決糾紛的必要性，應(yīng)合一裁判[17]308-310。可見，這種類似必要共同訴訟擴張論在理念上看似與我國大陸地區(qū)司法實務(wù)的做法不謀而合，實則存在根本差異，其學說對類似必要共同訴訟的適用仍是在“既判力擴張”的基礎(chǔ)上謀求適度擴大。不過，無論是基于實體法還是訴訟法的立場，關(guān)于“合一確定必要性”都缺乏確定標準，需要根據(jù)特定的情形和糾紛解決需要來判斷是否有合一裁判的必要性，使得類似必要共同訴訟的適用過于靈活而難以確定和把握，不僅極大地擴張了合一確定的概念，而且導致類似必要共同訴訟與固有必要共同訴訟之間的界限模糊化，不值得借鑒。

三、我國類似必要共同訴訟的構(gòu)建和限制路徑

我國實務(wù)中之所以一直將連帶債務(wù)作為必要共同訴訟處理，并且可以輕易突破類似必要共同訴訟的原理而加以擴張適用，除了最初受臺灣學說的影響外，其實存在制度和理論上的諸多原因。鑒于此，類似必要共同訴訟的構(gòu)建和限制應(yīng)沿著兩個路徑展開：一是回復到原本的制度形態(tài)，將類似必要共同訴訟限定于既判力擴張的范圍內(nèi)，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建其理論體系和程序規(guī)則；二是厘清連帶債務(wù)糾紛的共同訴訟性質(zhì)，從而限縮類似必要共同訴訟的適用范圍。

（一）類似必要共同訴訟的構(gòu)建基礎(chǔ)

作為必要共同訴訟的一種，類似必要共同訴訟仍然是以“合一確定”為基本特征和制度構(gòu)建基礎(chǔ)的?！昂弦淮_定”雖然使得必要共同訴訟在統(tǒng)一解決糾紛和避免矛盾判決方面具有獨特優(yōu)勢，但也因此使其在程序規(guī)則上具有過于強調(diào)牽連性和齊一化的負面效應(yīng)，當事人的處分權(quán)和程序權(quán)利受到諸多限制，這是大陸法系采取嚴格限定態(tài)度的原因所在。即便類似必要共同訴訟在一定程度上緩解了固有必要共同訴訟的強制性，但也僅限于起訴時當事人具有選擇共同訴訟或者單獨訴訟的自由性，一旦提起共同訴訟，仍然要恪守“合一確定”的裁判規(guī)則。故此，我國在引入類似必要共同訴訟時也應(yīng)該保持限制立場為宜，以既判力擴張為基礎(chǔ)來界定其適用范圍。類似必要共同訴訟的確立，需要相關(guān)制度和理論的支撐，并對既有的制度進行重整，并非通過對必要共同訴訟進行類型劃分或者進行簡單的制度嵌入即可完成。

1. 共同訴訟制度的重構(gòu)

我國關(guān)于共同訴訟的規(guī)定偏于原則和粗疏，實務(wù)中對必要共同訴訟適用的混亂和泛化現(xiàn)象，也暴露出了現(xiàn)行制度在立法模式、分類標準以及程序規(guī)則等方面存在的問題，亟需進行制度重構(gòu)，這不僅是確立類似必要共同訴訟的基礎(chǔ)，也是我國共同訴訟規(guī)范化適用和發(fā)展的必由之路。

首先，我國的共同訴訟制度采取一種“二分法”的立法模式，即以訴訟標的是否共同為基準，將必要共同訴訟和普通共同訴訟切割為兩個相互獨立的制度類型，而且由于普通共同訴訟被限定為“訴訟標的同種類”的情形，其適用范圍十分狹窄，為實務(wù)中必要共同訴訟的泛化提供了基礎(chǔ)[1]。因此，應(yīng)調(diào)整立法模式，將普通共同訴訟與必要共同訴訟定位為一般規(guī)定與特殊規(guī)則的關(guān)系，并拓展普通共同訴訟的適用范圍，不再局限于“訴訟標的同種類”的范圍，從而為限縮必要共同訴訟提供基礎(chǔ)。

其次，在共同訴訟的類型劃分上，我國以訴訟標的是否共同作為區(qū)分標準，并將“訴訟標的共同”作為必要共同訴訟的實質(zhì)要件，理論和實務(wù)上對訴訟標的共同的把握比較寬泛，只要具有實體法上的共同關(guān)系或者連帶關(guān)系，均被納入必要共同訴訟的范疇，由此導致連帶債務(wù)糾紛一直被作為必要共同訴訟的主要類型。因此，有必要引入“合一確定”的概念來對必要共同訴訟進行限定，即將合一確定的必要性作為必要共同訴訟的基本特征，將以此為基礎(chǔ)來確立類似必要共同訴訟。

最后，由于欠缺合一確定的概念，我國的必要共同訴訟也欠缺以之為基礎(chǔ)的程序規(guī)則，僅規(guī)定了“協(xié)商一致原則”，并不要求各共同訴訟人的訴訟行為保持一致，也沒有要求判決內(nèi)容對各共同訴訟人都相同。例如，根據(jù)《民訴法解釋》第319條的規(guī)定，實務(wù)中不僅允許必要共同訴訟人一人或者部分人提起上訴，而且允許共同訴訟人之間相互提起上訴，并將其他共同訴訟人列為被上訴人??？梢?，在必要共同訴訟中更強調(diào)的其實是合并審理和統(tǒng)一進行裁判，而非“同勝同敗，同進同退”，從而為類似必要共同訴訟的擴張適用提供了便利。因而應(yīng)當借鑒大陸法系的做法，確立必要共同訴訟合一確定的程序規(guī)則，即訴訟資料的統(tǒng)一性和訴訟進程的齊一化，以確保裁判的一致性。

2. 既判力制度和理論的確立

依照大陸法系的訴訟理論，既判力的合一確定是必要共同訴訟的基本特征，也是界定必要共同訴訟的標準和依據(jù)。尤其是類似必要共同訴訟，是以既判力擴張為基本要件的。我國由于缺乏既判力理論和制度的支撐，一方面導致合一確定的概念和程序規(guī)則難以確立；另一方面，也使得類似必要共同訴訟的適用從一開始就沒有以既判力擴張為基礎(chǔ)，更多的是關(guān)注其不強制共同進行訴訟的程序優(yōu)越性，忽視了其制度基礎(chǔ)和程序機理。顯而易見，確立既判力制度，明確既判力的主觀范圍和客觀范圍，并使既判力擴張得以制度化和體系化，是構(gòu)建類似必要共同訴訟不可或缺的前提和基礎(chǔ)。

（二）連帶債務(wù)共同訴訟形態(tài)的選擇

關(guān)于連帶債務(wù)訴訟形態(tài)的選擇，我國學界主要形成類似必要共同訴訟和普通共同訴訟兩種對立主張，其爭議的焦點在于如何能體現(xiàn)連帶責任的牽連性而進行統(tǒng)一裁判。連帶債務(wù)由于以“同一給付”為標的而具有較強的牽連性，根據(jù)《民法典》第520條的規(guī)定，在連帶債務(wù)中，債務(wù)的履行、抵銷、混同、免除以及債權(quán)人受領(lǐng)遲延等均為發(fā)生絕對效力的事項，對其他債務(wù)人亦發(fā)生效力。主流觀點之所以采類似必要共同訴訟說，主要是認為普通共同訴訟所實行的獨立原則難以體現(xiàn)連帶債務(wù)人之間實體上的牽連關(guān)系。那么，是否適用類似必要共同訴訟就能確保裁判的一致性，通過普通共同訴訟就不能達此目的呢？其實并非如此。

首先，由于不以既判力擴張為基礎(chǔ)，適用類似必要共同訴訟并不能確保連帶債務(wù)糾紛能實現(xiàn)統(tǒng)一裁判。顯而易見，要適用類似必要共同訴訟來進行統(tǒng)一裁判，并達到統(tǒng)一解決糾紛的目的，前提是債權(quán)人提起了共同訴訟，并將所有債務(wù)人一并納入訴訟程序。如果債權(quán)人選擇僅對一個或者部分債務(wù)人提起訴訟的話，顯然就不能達此目的。與其他類似必要共同訴訟不同，在連帶債務(wù)的情形，債權(quán)人實際上是在進行共同訴訟還是“分別訴訟”之間進行選擇，債權(quán)人如若未獲全部清償，就有權(quán)對其他債務(wù)人再行訴訟，因而后續(xù)訴訟難以避免，從而難以進行統(tǒng)一裁判。對此，也有學者主張通過訴訟第三人制度的配合適用來實現(xiàn)統(tǒng)一裁判的目的，在債權(quán)人僅起訴一個或者部分債務(wù)人時，可以將未被起訴的債務(wù)人追加為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，從而將所有債務(wù)人都納入到一個訴訟中來。應(yīng)該說，訴訟第三人制度與必要共同訴訟之間并不相斥，允許未被作為被告的連帶債務(wù)人進行輔助參加并不違背程序原理，也的確有助于案件事實的統(tǒng)一主張和認定。不過，由于無獨立請求權(quán)第三人通常處于輔助參加的訴訟地位，通過訴訟參加而將本訴判決的既判力擴張及于第三人，缺乏程序的正當性。尤其要審慎的是，與大陸法系的訴訟參加制度不同，我國的無獨立請求權(quán)第三人通常是被法院通知參加訴訟的，且可以被判決承擔民事責任，實務(wù)中也往往是以此為前提來追加第三人的。如果以這種方式將其他連帶債務(wù)人追加進入訴訟來達到統(tǒng)一裁判的目的，無異于強制債務(wù)人參加訴訟，與適用固有必要共同訴訟有何本質(zhì)差異？不但沒有真正貫徹債權(quán)人行使請求權(quán)的選擇性，而且還會將債務(wù)人置于更為不利的訴訟地位。

其次，適用普通共同訴訟，并不意味著必然不能進行統(tǒng)一裁判。那種認為普通共同訴訟難以體現(xiàn)連帶債務(wù)人之間的牽連性的觀點，過于強調(diào)了普通共同訴訟的獨立性，有失偏頗。雖然普通共同訴訟并無合一確定的必要性，因而在共同訴訟人的內(nèi)部關(guān)系上奉行獨立原則，但并不意味著普通共同訴訟中就不能作出統(tǒng)一裁判。事實上，在訴合并的情形，數(shù)個訴之間在訴訟主體或者訴訟客體方面通常存在都一定的聯(lián)系，否則合并審理就不能達到簡化程序、提高訴訟效率的目的。普通共同訴訟也是如此，雖然共同訴訟人之間具有較強的獨立性，但既然能夠合并在一個訴訟程序中進行審理，那么共同訴訟人之間通常也存在一定的牽連關(guān)系，在案件事實或證據(jù)上往往具有相互證明的作用。在德國法上，雖然在普通共同訴訟中強調(diào)訴訟的獨立性，但同時也認為審理是共同的，對于所有或者部分共同訴訟人都重要的事實（即共同事實），只需要一個共同訴訟人提出即可，法院應(yīng)對共同事實統(tǒng)一進行證據(jù)調(diào)查和證據(jù)評價，裁判也必須統(tǒng)一進行[10]307。對于連帶債務(wù)這種共同訴訟人之間具有較大牽連性的情形，比如《民法典》所規(guī)定的涉及債務(wù)履行、抵銷、時效屆滿等發(fā)生絕對效力的共通性事項，在訴訟中存在統(tǒng)一認定的需要，可以通過主張共通、證據(jù)共通原則以及法官的心證來作出統(tǒng)一的判斷，以避免作出矛盾判決。即便債權(quán)人未采取共同訴訟形式而選擇分別對債務(wù)人進行訴訟，根據(jù)最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第10條的規(guī)定，當事人在后續(xù)訴訟中可以援用前訴確定判決中所確認的事實，無需再舉證證明，由此也可以法院避免對同一事實作出不同判斷?。

由此可知，連帶債務(wù)適用普通共同訴訟，也并非不能實現(xiàn)統(tǒng)一裁判的目的，因而擴張適用類似必要共同訴訟是否具有必要性必要，殊值懷疑。而且連帶債務(wù)的形態(tài)極為復雜，債務(wù)人之間在實體上的聯(lián)系主要表現(xiàn)為原因的同一性或者給付目的的共同性，債務(wù)人一人所生之事項并不一定對其他債務(wù)人發(fā)生效力，也就無需進行統(tǒng)一裁判，因而相較于擴張適用類似必要共同訴訟，連帶債務(wù)糾紛適用普通共同訴訟應(yīng)是更為合理的選擇。

四、結(jié)語

從大陸法系的制度沿革來看，必要共同訴訟總體上呈現(xiàn)出由擴張到限制的發(fā)展趨勢，通過“合一確定”的概念界定，形成嚴格限縮必要共同訴訟而寬緩適用普通共同訴訟的格局。固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟均以“合一確定”的必要性為基礎(chǔ)，前者以實體法上的共同管理權(quán)為基準，后者則以訴訟法上的既判力擴張為界限，二者相輔相成、相互依存，構(gòu)成完整制度體系。我們在進行制度引入時，不能僅僅關(guān)注類似必要共同訴訟中訴訟實施權(quán)行使的自由性和實現(xiàn)統(tǒng)一裁判的優(yōu)越性，忽視其訴訟自由性和裁判統(tǒng)一性的實現(xiàn)是以既判力擴張為基礎(chǔ)的。而且，為某一類糾紛解決的需要而對其理論和制度構(gòu)成進行突破和改造，不僅容易破壞類似必要共同訴訟的制度機理，還會使得這一制度在適用于不同糾紛時相互抵牾，難以自洽。就連帶債務(wù)糾紛而言，較之于突破類似必要共同訴訟的制度原理，將其歸于普通共同訴訟的范疇，無論是從實體法還是訴訟法原理來看，都是更為周全的選擇。而且，通過拓展普通共同訴訟的適用范圍，只要多數(shù)人間的訴訟標的不屬于法律上必須“合一確定”范疇的，都屬于普通共同訴訟，不再局限于“訴訟標的同種類”的狹隘范圍，也為克服實務(wù)中必要共同訴訟極度泛化的積弊提供了可行的路徑，從而促使我國共同訴訟制度逐步走向規(guī)范化。

① 實體法理論通常認為，連帶債務(wù)與連帶責任系為不同概念，連帶債務(wù)為連帶責任的一種情形，《民法典》第178條和第518條也對連帶責任和連帶債務(wù)分別作規(guī)定。不過，在訴訟形態(tài)上二者并無實質(zhì)差異，訴訟理論上的探討也通常泛指兩種情形而未予以區(qū)分，本文從之。為便于論述，統(tǒng)一使用“連帶債務(wù)”概念。

② 這種見解廣泛見諸民事訴訟法學論文和教材中（如高等教育出版社的“馬工程”教材《民事訴訟法學》，第108頁）。在2020年10月在寧波舉辦的東海論壇“民法與民事訴訟法的對話”中，與會的民法和民事訴訟法學者多認為連帶債務(wù)糾紛的訴訟形態(tài)應(yīng)為類似必要共同訴訟（詳見“民事程序法研究”公眾號2020年11月2日和4日的會議實錄）。

③ 在《民法典》中，直接涉及連帶責任和連帶債務(wù)概念的法條多達24條。

④ 《民法典》中有7個條文直接涉及連帶債務(wù)，即第67、75、307、518、519、520、552條，其中第518、519和520條為一般性規(guī)定。

⑤ 早期的日耳曼法從團體本位出發(fā)，將由數(shù)個成員組成的團體視為單一的權(quán)利義務(wù)主體，須以全體成員為訴訟主體組成“一個訴訟團體”共同進行訴訟。參見：高橋宏志《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第183頁。

⑥ 類似必要共同訴訟的概念實則源自日本，并為我國臺灣地區(qū)所沿襲，德國法上則稱之為“訴訟法上的共同訴訟”（或訴訟原因產(chǎn)生的共同訴訟）。盡管德日在分類方法和稱謂上存在差異，但從制度基礎(chǔ)、訴訟形態(tài)等來看并無本質(zhì)差異。鑒于我國大陸地區(qū)一直采用日本和臺灣地區(qū)的稱謂，本文亦從之。

⑦ 日本明治和大正時期的判例和學說中有關(guān)必要共同訴訟的概念僅指固有必要共同訴訟，其范圍也比現(xiàn)在廣泛。參見：[日]三木浩一《日本民事訴訟法共同訴訟制度及理——兼與中國制度的比較》，張慧敏、臧晶譯，《交大法學》2012年第2期。

⑧ 在1992年最高法院的《民訴適用意見》中，共列出了十幾種適用必要共同訴訟的情形，而連帶債務(wù)糾紛一直被作為必要共同訴訟的主要類型，要求將全體債務(wù)人列為共同被告。

⑨參見：（2019）遼03民終1951號民事判決書。

⑩ 參見：（2017）內(nèi)民終18號民事判決書。

? 參見：（2019）兵民終30號民事判決書。

? 參見：（2017）川1623民初1336號民事判決書、（2020）遼09民終131號民事判決書。

? 根據(jù)《民法典》第1168條、第178條的規(guī)定，構(gòu)成共同侵權(quán)的，應(yīng)當承擔連帶責任，而在承擔連帶責任的情形，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。

? 最初，學者甚而認為適用類似必要共同訴訟是大陸法系國家對連帶責任訴訟形態(tài)的通常做法。參見：肖建華《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年版，第222頁；章武生、段厚省《必要共同訴訟的理論誤區(qū)與制度重構(gòu)》，《法律科學》2007年第1期。

? 我國臺灣地區(qū)的“民法”第275條規(guī)定，連帶債務(wù)人中之一人受確定判決，而其判決“非基于該債務(wù)人個人關(guān)系者，為其他債務(wù)人之利益亦生效力”。關(guān)于這條規(guī)定是否屬于既判力擴張，臺灣地區(qū)的理論上存在爭議。

? 臺灣“最高法院”33上字第4810號判例、41年臺抗字第1號判例。參見：參見劉明生：《連帶債務(wù)與共同訴訟之形態(tài)》，《民事訴訟法實例研習》，（臺灣）元照出版公司2011年版，第377-378頁。

? 日本有學者由此提出“準必要共同訴訟說”，認為應(yīng)該準用必要共同訴訟的規(guī)定，以避免法院對作為基礎(chǔ)的事實關(guān)系或者法律關(guān)系作出自相矛盾的判斷。臺灣地區(qū)也有學者采用該學說。

? 2015年的《民訴法解釋》第319條規(guī)定：“必要共同訴訟人的一人或者部分人提起上訴的，按下列情形分別處理：（一）上訴僅對與對方當事人之間權(quán)利義務(wù)分擔有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對方當事人為被上訴人，未上訴的同一方當事人依原審訴訟地位列明；（二）上訴僅對共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)分擔有意見，不涉及對方當事人利益的，未上訴的同一方當事人為被上訴人，對方當事人依原審訴訟地位列明；（三）上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)承擔有意見的，未提起上訴的其他當事人均為被上訴人?！?/p>

? 《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》（法釋〔2019〕19號）第10條第6項規(guī)定，“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的基本事實”，當事人無需舉證證明。

［1］ 蒲一葦. 訴訟法與實體法交互視域下的必要共同訴訟[J]. 環(huán)球法律評論, 2018(5): 39-50.

［2］ 段文波. 德日必要共同訴訟“合一確定”概念的嬗變與啟示[J]. 現(xiàn)代法學, 2016(2): 149-165.

［3］ 中村英郎. 新民事訴訟法講義[M]. 陳剛, 林劍鋒, 郭美松, 譯. 北京: 法律出版社, 2001.

［4］ 姚瑞光. 類似必要共同訴訟問題之研究//(臺灣)民訴法研究會. 民事訴訟法之研討: 一. 臺北: 三民書局, 1986: 255-288

［5］ 陳計男. 民事訴訟法論: 下[M]. 臺北: 三民書局, 1994: 171-172.

［6］ 兼子一, 竹下守夫. 民事訴訟法[M]. 白綠鉉, 譯. 北京: 法律出版社, 1995: 189.

［7］ 黃國昌. 類似必要共同訴訟[J]. 月旦法學教室. 2006, 46: 51-60.

［8］ 高橋宏志. 重點講義民事訴訟法[M]. 張衛(wèi)平, 許可. 北京: 法律出版社, 2007: 212-220.

［9］ 黃國昌. 共同訴訟之規(guī)律與固有必要共同訴訟[J]. 月旦法學教室, 2006, 44: 53-63.

［10］羅森貝克, 施瓦布, 戈特瓦爾德. 德國民事訴訟法: 上[M]. 李大雪, 譯. 北京: 中國法制出版社, 2008.

［11］肖建華. 論共同訴訟的分類理論及實踐意義[C]//陳光中, 江偉. 訴訟法論叢: 6. 北京: 法律出版社, 2001: 350-404.

［12］牟逍媛, 金權(quán). 論類似的必要共同訴訟在個案中的適用——一起連帶債務(wù)之訴的思考[J]. 法學, 2003(7): 124-128,

［13］沈德詠. 最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[M]. 北京: 人民法院出版社, 2015.

［14］楊建華. 問題研析民事訴訟法: 一[M]. 臺北: 三民書局, 1987.

［15］楊建華. 就若干訴訟實例談民事訴訟法第56條第一項的適用[C]//(臺灣)民訴法研究會. 民事訴訟法之研討: 二. 臺北: 三民書局, 1990: 87-134.

［16］呂太郎. 民事訴訟之基本理論[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 2003.

［17］邱聯(lián)恭. 口述民事訴訟法講義: 二[M]. 臺北: 元照出版有限公司, 2017.

The Emergence and Application of Similar Necessary Co-litigation with Reference to the Form of Co-litigation of Joint and Several Debt

PU Yi-wei

（Faculty of Law, Ningbo University, Ningbo 315211, China）

Based on the different understanding of the rule syncretic certainty, the theory of civil law system defines the scope of application of similar necessary co-litigation differently. But on the whole, it shows the development direction from expansion to limitation, and the development process and system constitution of the similar necessary co-litigation should be used for reference. The introduction of the similar necessary co-litigation in China is closely related to the joint and several liabilities, which leads to the expansion of the application of this system and violates the principles of substantive law and procedural law. Therefore, the litigation form of joint and several debts should be ordinary co-litigation, so as to limit the scope of similar necessary co-litigation to the expansion of res judicata, and build its theoretical system and procedural rules on this basis.

similar necessary co-litigation, the joint and several liabilities, ordinary co-litigation, the rule syncretic certainty, expansion of res judicata

2021-03-25

蒲一葦（1970-），女，貴州開陽人，教授，博士，主要研究方向：民事訴訟法學。E-mail: puyiwei@126.com

D923

A

1001 - 5124（2021）05 - 0012 - 10

（責任編輯 周 芬）