王 充

目 次

一、問題的提出

二、競合型的法律事實(shí)：刑民交叉研究的對象

三、實(shí)質(zhì)的刑事可罰性：刑民交叉研究的核心

四、法秩序統(tǒng)一性原理：刑民交叉研究的立場

一、問題的提出

“刑民交叉案件的法律問題緣起于實(shí)踐，在實(shí)踐中又緣起于程序。”〔1〕魏東、鐘凱：《論刑民交叉及其關(guān)涉問題》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報》2009年第4期，第41頁。1985年，由于當(dāng)時全國各級人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件時發(fā)現(xiàn)其中存在不少經(jīng)濟(jì)犯罪行為，為了及時、合法、準(zhǔn)確地打擊這些犯罪活動，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》，刑民交叉問題開始逐漸進(jìn)入人們的視野，只是當(dāng)時對于刑民交叉的理解僅限于在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪的情況。1987年，全國各級人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件時發(fā)現(xiàn)其中的經(jīng)濟(jì)犯罪問題仍然很突出，為了及時有力地打擊經(jīng)濟(jì)犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部又聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時移送的通知》，對審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪如何處理作出進(jìn)一步的規(guī)定。1997年，為正確審理存單糾紛案件，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》，對審理存單糾紛案件過程中發(fā)現(xiàn)犯罪線索的情況如何處理作出了規(guī)定。1998年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），被認(rèn)為是關(guān)于處理刑民交叉案件最為全面的規(guī)定。以上四個法律規(guī)范主要是從訴訟程序的角度對如何處理刑民交叉問題作出的規(guī)定，但刑民交叉問題不只是一個訴訟程序問題，它涉及實(shí)體和程序兩大領(lǐng)域，因此不能僅僅從程序的角度來考察，而應(yīng)當(dāng)堅持實(shí)體和程序的雙重視角。〔2〕參見陳興良：《刑民交叉案件的刑法適用》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2019年第2期，第161頁。

基于刑民交叉問題的復(fù)雜性，尋求處理刑民交叉案件的最佳司法途徑就成為“刑民法學(xué)家共同的課題，也是刑民法律工作者共同的責(zé)任”?！?〕曹守曄：《從先刑后民到刑民并用的嬗變（三）》，載《法制日報》2006年3月21日，第10版。從實(shí)體法的角度，具體而言，即從刑法的角度應(yīng)該如何看待刑民交叉問題，筆者認(rèn)為至少有三個方面的基本問題需要被討論。首先，需要明確到底什么是“刑民交叉”，“刑民交叉”這個概念所指稱的對象是什么？因?yàn)橹挥忻鞔_了概念的指稱對象，我們的研究才能有的放矢，這是展開有效研究的基本前提。其次，需要確定刑民交叉問題的核心是什么，即刑民交叉需要解決的到底是什么問題？這是我們研究的目標(biāo)和努力的方向。最后，刑法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)如何研究解決這個刑民交叉問題？理論研究能夠?yàn)榻鉀Q刑民交叉問題提供什么樣的思考路徑？以下分別就刑民交叉的這三個基本問題進(jìn)行討論。

二、競合型的法律事實(shí)：刑民交叉研究的對象

圍繞刑民交叉問題存在著很多爭議，而解決爭議的一個基本前提，是大家對何謂刑民交叉形成了基本的共識，從而使討論能夠擁有一個共同的出發(fā)點(diǎn)。但事實(shí)恰恰相反，學(xué)者們都是在各自的理解上展開討論，自說自話的情況非常嚴(yán)重，難以形成有效的思想溝通和學(xué)術(shù)交流?！?〕“需要預(yù)先交代的是：所謂‘刑民交叉’的說法，其含義是不太清晰的?！眳⒁娭芄鈾?quán)：《“刑民交叉”案件的判斷邏輯》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期，第3頁。張明楷教授最近在一篇論文中提出“刑民交叉”概念沒有存在的余地，〔5〕“如果一個所謂的概念的外延漫無邊際，或者每個人完全可以從不同意義上使用這個概念，那么這個概念在刑法學(xué)中便沒有存在的余地?！堂窠徊妗拍钫侨绱?。例如，有論者認(rèn)為：‘所謂刑民交叉案件，又稱為刑民交織、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律關(guān)系，又涉及民事法律關(guān)系，且相互之間存在交叉、牽連、影響的案件?！墒?，絕大多數(shù)刑事案件都會涉及民事法律關(guān)系，既然如此，‘刑民交叉’概念的外延就沒有邊際，一旦外延沒有邊際，對這個概念的使用就沒有意義?！眳⒁姀埫骺骸缎谭▽W(xué)中的概念使用與創(chuàng)制》，載《法商研究》2021年第1期，第17頁。確如斯言，刑民交叉問題的復(fù)雜首先就表現(xiàn)為概念的復(fù)雜，因?yàn)樾堂窠徊嬷皇侨藗兓谒痉▽?shí)踐情況的一種歸納和綜合，從一開始就不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍睢！?〕“‘刑民交叉’不是一個正式、統(tǒng)一的法律概念，而是基于司法實(shí)踐的總結(jié)歸納”，參見王子涵：《刑民交叉案件中民事判決的效力處理》，載《中國檢察官》2017年第4期，第9頁；“民刑交叉也稱為‘刑民交叉’‘刑民交錯’‘刑民交織’‘刑民結(jié)合’，作為一種法律研究對象的表述，并不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍睢?，參見王林清、劉高：《民刑交叉中合同效力的認(rèn)定及訴訟程序的構(gòu)建——以最高人民法院相關(guān)司法解釋為視角》，載《法學(xué)家》2015年第2期，第75頁。因此，對于何謂刑民交叉的討論就成為我們研究刑民交叉問題的首要課題。

那么，刑民交叉這個概念到底是什么意思？它的指稱對象是什么？我們應(yīng)該在何種意義上討論刑民交叉問題？有學(xué)者認(rèn)為，對于刑民交叉概念的理解，首先要界定何謂“刑”和何謂“民”?！?〕參見魏東、鐘凱：《論刑民交叉及其關(guān)涉問題》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報》2009年第4期，第41頁。如前所述，在規(guī)范性法律文件中，與 “刑”和“民”相對應(yīng)的詞匯分別是“經(jīng)濟(jì)犯罪” 和“經(jīng)濟(jì)糾紛案件”，〔8〕時任北京市副市長的吉林同志在一次有關(guān)刑民交叉案件的研討會上指出，“近年來，隨著改革開放的深入和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，涉及民事權(quán)益的紛爭和經(jīng)濟(jì)利益的沖突大量出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪案件越來越多，涉案的標(biāo)的數(shù)額也越來越大，其中有些經(jīng)濟(jì)糾紛案件同時也涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪或與涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的案件交織在一起”。參見吉林：《執(zhí)法為民 服務(wù)發(fā)展 以求真務(wù)實(shí)的態(tài)度研究司法問題——在辦理刑民交叉案件研討會上的主持詞（發(fā)言）》，載《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2004年第1期，第2頁。這個概念明顯比我們現(xiàn)在所慣常使用和理解的“民”“刑”概念所指稱的對象范圍要小很多?，F(xiàn)在的理論研究早已突破了“經(jīng)濟(jì)糾紛案件”和“經(jīng)濟(jì)犯罪”對于“民”和“刑”的限定，進(jìn)入了更為廣闊的民事法（實(shí)體法與程序法）和刑事法（實(shí)體法與程序法）的領(lǐng)域，凡與民刑關(guān)系有聯(lián)系的問題，無論是程序問題還是實(shí)體問題，都可以成為刑民交叉的研究對象。不可否認(rèn)，理論研究的確大大開闊了我們的視野，也擴(kuò)大了刑民交叉問題指稱對象的范圍，但是，這個擴(kuò)展同時也帶來了一個問題，它導(dǎo)致刑民交叉問題的研究對象過于寬泛而顯得界限不明、范圍不清。雖然在理論上的確有從刑法和民法交叉的意義上來研究刑民交叉問題的，〔9〕“所謂交錯，亦即‘交叉、錯雜’之意。刑法與民法之間的交錯，就是指刑法與民法之間的交叉與競和?！眳⒁娭扈F軍：《刑法與民法之間的交錯》，載《北方法學(xué)》2011年第2期，第48頁。但在既有的研究中，學(xué)者們更多地將關(guān)于刑民交叉概念的爭議集中在更為具體的層面上，即刑民交叉主要表現(xiàn)為一種法律關(guān)系的交叉還是法律事實(shí)的交叉?！?0〕參見毛立新：《刑民交叉案件的概念、類型及處理原則》，載《北京人民警察學(xué)院學(xué)報》2010年第5期，第9頁；宋英輝、曹文智：《論刑民交叉案件程序沖突的協(xié)調(diào)》，載《河南社會科學(xué)》2015年第5期，第32-33頁；李曉明、張鑫：《刑民交叉案件分類及其對未來研究的影響》，載《河北法學(xué)》2016年第2期，第12頁；莫紅：《破解刑民交叉司法困境的現(xiàn)實(shí)路徑——以非法集資類案件為視角》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》2017年第12期，第118頁。對于刑民交叉的本質(zhì)，目前學(xué)界存在兩種認(rèn)識：一是刑、民法律關(guān)系之交叉；二是刑、民法律事實(shí)之交叉。目前學(xué)術(shù)界關(guān)于刑民交叉案件的概念和提法較多，基本有以下三種：一是法律關(guān)系說；二是法律事實(shí)說；三是法律事實(shí)加訴訟法律關(guān)系說。在刑民交叉案件的分類中，一般是以事實(shí)或行為的形態(tài)、法律關(guān)系或兩者的結(jié)合為標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，事實(shí)和法律關(guān)系是當(dāng)前刑民交叉案件分類的兩個主要因素。從目前學(xué)界關(guān)于刑民交叉問題的探討來看，學(xué)者們對何謂刑民交叉案件，大致有兩種比較典型的界定方式：一是從法律關(guān)系角度進(jìn)行界定和分類；二是從法律事實(shí)角度進(jìn)行界定和分類。

有學(xué)者認(rèn)為刑民交叉主要是一種民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系的交叉，〔11〕“刑民交叉案件主要是指民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系重合的案件，這是以法律關(guān)系為視角所進(jìn)行的界定。并且，這里的‘刑’是指刑事訴訟，‘民’是指民事訴訟?！眳⒁婈惻d良：《刑民交叉案件的刑法適用》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2019年第2期，第161頁。與此相對應(yīng)，也有學(xué)者認(rèn)為刑民交叉主要是一種與刑事和民事相關(guān)的事實(shí)的交叉?！?2〕“究其實(shí)質(zhì)，民刑交叉案件并非如一些學(xué)者所界定的，是民事、刑事兩種實(shí)體法律相互關(guān)聯(lián)、相互影響，而是一種程序交錯或交叉現(xiàn)象，程序交錯的原因是引起刑、民兩個程序發(fā)生的法律事實(shí)相互關(guān)聯(lián)或牽連，即引起民事爭議產(chǎn)生的法律事實(shí)與引起刑事訴訟程序發(fā)生的犯罪嫌疑行為之間存在牽連關(guān)系……因同一法律事實(shí)分別引起刑事訴訟法律關(guān)系和民事訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生，或不同法律事實(shí)分別引起民事訴訟法律關(guān)系和刑事訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生，而兩種法律事實(shí)之間存在一定牽連關(guān)系的案件?！眳⒁娎钊兀骸睹裥探徊姘讣泄茌牂?quán)異議制度探析》，載《政治與法律》2010年第6期，第91頁。法律關(guān)系與法律事實(shí)關(guān)系密切：法律關(guān)系是對法律事實(shí)的定位和進(jìn)行評價的結(jié)果，而法律事實(shí)是引起法律關(guān)系的事實(shí)和評價的對象。如果從1998年最高人民法院的《規(guī)定》出發(fā)，則認(rèn)為刑民交叉主要是指法律事實(shí)交叉的觀點(diǎn)更妥當(dāng)一些?！?3〕“法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范在主體之間形成的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，法律事實(shí)則是法律規(guī)范所規(guī)定的能夠引起法律后果即法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的現(xiàn)象。而同一法律事實(shí)可能觸及不同的法律關(guān)系，如刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系，在此意義上，以是否為‘同一法律關(guān)系’作為經(jīng)濟(jì)糾紛案件應(yīng)繼續(xù)審理還是裁定駁回起訴的標(biāo)準(zhǔn)是不準(zhǔn)確的，以法律事實(shí)作為認(rèn)定的出發(fā)點(diǎn)比以法律關(guān)系作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為精確，因?yàn)檫@樣可以避免將基于同一法律事實(shí)而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系認(rèn)定為所謂的不是‘同一法律關(guān)系’，故確定是否為同一的法律事實(shí)就成為區(qū)分刑民交叉案件是否可以并行審理的關(guān)鍵?！眳⒁娳w嵬：《刑民交叉案件的審理原則——相關(guān)司法解釋辨析》，載《法律適用》2000年第11期，第16頁。現(xiàn)在，將刑民交叉理解為法律事實(shí)的交叉也是學(xué)界較為通行的一種看法。

確定了刑民交叉主要是指法律事實(shí)的交叉之后，就需要明確什么樣的事實(shí)屬于引起刑民交叉的法律事實(shí)？這個事實(shí)到底是指同一案件的事實(shí)還是指同一案件中的某一具體事實(shí)（同一事實(shí)）？有學(xué)者認(rèn)為這個事實(shí)主要是指同一案件中的法律事實(shí)（同一案件事實(shí)說），〔14〕“案件性質(zhì)既涉及刑事法律關(guān)系，又涉及民事法律關(guān)系，相互間存在交叉、牽連、影響的案件，或根據(jù)同一法律事實(shí)所涉及的法律關(guān)系，一時難以確定其為刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系的案件?！眳⒁妱⑵G紅、施建輝：《不動產(chǎn)貸款詐騙犯罪刑民交叉問題探討》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第4期，第151頁。根據(jù)這種觀點(diǎn)，法律事實(shí)既包括同一案件中的牽連型事實(shí)，還包括競合型事實(shí)，〔15〕參見楊興培：《刑民交叉案件法理分析的邏輯進(jìn)路》，載《中國刑事法雜志》2012年第9期，第23頁。所謂牽連型事實(shí)是指一個刑事法律事實(shí)是另一個民事法律事實(shí)的組成部分，或者一個民事法律事實(shí)是另一個刑事法律事實(shí)的組成部分。牽連型事實(shí)交叉往往體現(xiàn)在，一個刑事訴訟或民事訴訟的裁判，需要以另一個刑事訴訟或民事訴訟裁判為依據(jù)。競合型事實(shí)是指同一法律事實(shí)既涉及刑事訴訟也涉及民事訴訟。在司法實(shí)踐中，競合型事實(shí)主要表現(xiàn)為兩類：第一類是對同一法律事實(shí)需要適用不同的法律訴訟程序，這往往是在經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛的評價上出現(xiàn)了分歧的情形；第二類是對同一法律事實(shí)，既需要通過刑事訴訟程序處理犯罪人與國家之間的法律關(guān)系，又需要通過民事訴訟程序來處理平等民事主體之間的法律關(guān)系。〔16〕參見宋英輝、曹文智：《論刑民交叉案件程序沖突的協(xié)調(diào)》，載《河南社會科學(xué)》2015年第5期，第33頁。不同于同一案件事實(shí)說，同一事實(shí)說認(rèn)為，所謂法律事實(shí)僅指同一案件中競合型的事實(shí)，“這是因?yàn)樾堂窠徊娴谋憩F(xiàn)形式是刑法和民法處理同一案件，即案件事實(shí)具有同一性，如果處理的都不是同一案件事實(shí)，就不存在交叉的可能。以此為前提，在刑民交叉內(nèi)部進(jìn)一步區(qū)分刑法和民法處理的是不是同一事實(shí)，這顯然不是指同一案件事實(shí)，而只能是指同一法律事實(shí)?！薄?7〕陳少青：《刑民交叉實(shí)體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開》，載《法學(xué)研究》2020年第4期，第82頁。王昭武教授也持這種觀點(diǎn)，參見王昭武：《經(jīng)濟(jì)案件中民刑交錯問題的解決邏輯》，載《法學(xué)》2019年第4期，第7頁。這種觀點(diǎn)也為訴訟法學(xué)者所接受，他們認(rèn)為，“案件民事部分與刑事部分系同一法律事實(shí)，因同時侵犯刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，從而構(gòu)成的刑民交叉案件，這屬真正意義上的刑民交叉案件”?！?8〕王玨：《刑民交叉案件審理中的問題研究》，載《人民司法》2012年第3期，第86頁。而且，在司法實(shí)踐中，競合型事實(shí)也是引起刑民交叉爭議案件的主要形式?！?9〕“由于刑法和民法都對該項(xiàng)法律事實(shí)作了規(guī)定，且競相要求適用于該法律事實(shí)，造成刑民案件的交叉，這是刑民交叉案件最主要的表現(xiàn)形式?！眳⒁姼蒂t國：《對刑民交叉案件有關(guān)司法解釋的理解——兼論刑民交叉案件的處理模式》，載《西部法律評論》2010年第3期，第87頁。

有關(guān)法律事實(shí)的同一案件事實(shí)說因?yàn)榘送话讣械臓窟B型事實(shí)的內(nèi)容，導(dǎo)致刑民交叉概念所指稱的對象范圍過于寬泛，進(jìn)而界限模糊、難以把握。與之相對，同一事實(shí)說認(rèn)為法律事實(shí)僅指同一案件中的競合型事實(shí)，刑民交叉概念的指稱范圍明白、確定。因此，為了使刑民交叉的指稱對象范圍明確，使刑民交叉問題的理論研究能夠擁有一個確定的出發(fā)點(diǎn)和明確的研究對象，強(qiáng)調(diào)競合型法律事實(shí)的同一事實(shí)說更具妥當(dāng)性，應(yīng)該將同一事實(shí)競合的情況作為引起刑民交叉的法律事實(shí)即刑民交叉概念的指稱對象，并以此作為刑民交叉概念的基本出發(fā)點(diǎn)和最低共識。〔20〕司法實(shí)務(wù)中，基于實(shí)踐的方便，會從廣義上將同一事實(shí)理解為包含了競合型事實(shí)和牽連型事實(shí)。參見最高人民法院（2015）民申字第1778號民事裁定書。但需要注意的是，理論研究中沒有辦法對牽連型事實(shí)進(jìn)行類型化，因此，在理論研究中將同一事實(shí)限定為競合型事實(shí)可能更具可操作性。

三、實(shí)質(zhì)的刑事可罰性：刑民交叉研究的核心

在純粹事實(shí)的層面上，無論這個事實(shí)是指純粹的客觀事實(shí)還是被證據(jù)證明的法律事實(shí)，事實(shí)與事實(shí)之間沒有所謂刑法事實(shí)和民法事實(shí)的區(qū)分，當(dāng)然也就不存在刑民交叉的問題。只有從刑法和民法等不同的視角去觀察同一事實(shí)時，其才會被賦予不同的意涵，進(jìn)而產(chǎn)生所謂的刑民交叉問題。〔21〕“現(xiàn)代意義上刑法、民法的分野，是刑民交錯問題由來的條件。刑民交錯，是指在某一案件中當(dāng)事人的同一部分或全部行為同時符合刑事犯罪構(gòu)成要件和民事法律關(guān)系構(gòu)成要件的客觀現(xiàn)象?！眳⒁娡膳d：《刑民交錯案件的司法界定》，載《人民檢察》2004年第6期，第15頁。換句話說，同一事實(shí)為什么既可以從民事法律關(guān)系上進(jìn)行分析，又可以從刑事法律關(guān)系上來理解和把握呢？這主要是因?yàn)樵趶纳钍澜缦蚍墒澜甾D(zhuǎn)化的過程中，在法律體系內(nèi)部的不同法律部門之間針對生活事實(shí)的概念描述出現(xiàn)了競合。這些不同的概念描述背后，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是刑法和民法價值目標(biāo)的沖突。

（一）刑民交叉的具體類型

對于競合型法律事實(shí)引起的刑民交叉來說，主要存在以下三種情形：第一，民事侵權(quán)行為與犯罪行為的交叉；第二，合同行為與犯罪行為的交叉；第三，不當(dāng)?shù)美驘o因管理與犯罪行為的交叉。

1.民事侵權(quán)行為與犯罪行為的交叉

在相關(guān)事實(shí)競合的范圍內(nèi)，由于民事侵權(quán)行為與犯罪行為兩者在客觀行為類型上的同一性，民事侵權(quán)行為與犯罪行為之間的差別主要是量的差別，這種量的差別在達(dá)到一定程度的情況下，最終就以行為屬性這種質(zhì)的差別表現(xiàn)出來。這種事實(shí)交叉問題是典型的因量變引發(fā)質(zhì)變的情形，用陳興良教授的觀點(diǎn)來說，就是罪量因素在犯罪構(gòu)成中的集中體現(xiàn)?！?2〕參見陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，載《環(huán)球法律評論》2003年秋季號。從這個意義上來說，那種認(rèn)為刑法中的犯罪構(gòu)成要件僅僅是行為類型的觀點(diǎn)就難以在行為類型（構(gòu)成要件）的層面上區(qū)分民事侵權(quán)行為和犯罪行為。換言之，犯罪構(gòu)成要件絕不僅僅是純粹形式的行為類型，而應(yīng)該是質(zhì)與量統(tǒng)一的違法行為類型，罪量因素就是違法行為的質(zhì)的主要體現(xiàn)，因此，罪量的判斷就和行為的刑事可罰性判斷密切相關(guān)?！?3〕“罪量要素遍及從確定一般違法之后到要求刑罰懲罰的全部領(lǐng)域。罪量使行為超越一般違法，具有了要被刑罰懲罰程度的嚴(yán)重危害性，符合（刑事）可罰性之要求，完成行為與刑罰之間的對接。換言之，考慮行為是否符合罪量的過程就是判斷行為是否具有可罰性的過程?！眳⒁婈惿偾啵骸蹲锪颗c可罰性》，載《中國刑事法雜志》2017年第1期，第44頁。那么，為什么民事侵權(quán)行為在量上積累到一定程度的時候就會發(fā)生轉(zhuǎn)化？換言之，刑法要調(diào)整這些侵權(quán)行為的根據(jù)是什么呢？如果說是因?yàn)樾袨榫邆淞藝?yán)重的社會危害性，那么如何判斷這個嚴(yán)重的社會危害性？如果說是基于罪刑法定原則的要求，行為符合了刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，那么如何判斷一個行為符合了犯罪構(gòu)成？僅僅進(jìn)行形式的類型性判斷是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，一定要在實(shí)質(zhì)上確定其符合犯罪構(gòu)成，這是犯罪行為認(rèn)定中進(jìn)行刑事違法性和刑罰處罰性判斷的意義所在，也是刑民界分的關(guān)鍵所在。

2.合同行為與犯罪行為的交叉

合同行為與犯罪行為的交叉主要涉及犯罪行為對合同效力的影響以及有效合同是否可以成為阻卻犯罪成立的事由。

首先分析犯罪行為對合同效力的影響問題。這個問題主要涉及《民法典》第153條第1款的規(guī)定，即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致民事法律行為無效的除外”。那么，構(gòu)成犯罪的行為是否必然導(dǎo)致相關(guān)民事法律行為無效呢？以往學(xué)界的觀點(diǎn)認(rèn)為,只要行為構(gòu)成犯罪，相關(guān)的民事法律行為當(dāng)然無效?，F(xiàn)在學(xué)者們對這個問題有了新的認(rèn)識。民法學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《民法典》第153條第1款的規(guī)定，尤其是結(jié)合該款中但書的表述，可以將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為兩種類型：一是影響民事法律行為效力的強(qiáng)制性規(guī)定，即效力性強(qiáng)制性規(guī)定；二是不影響民事法律行為效力的強(qiáng)制性規(guī)定，即管理性強(qiáng)制性規(guī)定。犯罪行為是否影響民事法律行為的效力，關(guān)鍵是考察犯罪行為所違反的刑法規(guī)定屬于哪種類型的強(qiáng)制性規(guī)定。如果違反的只是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，則不會影響相應(yīng)民事法律行為的效力；如果違反的是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，則相應(yīng)法律行為無效。同時需要考慮與該犯罪行為交叉的民事法律行為是當(dāng)事人行使合同權(quán)利的行為還是履行合同義務(wù)的行為，抑或是合同行為本身。如果與犯罪行為交叉的民事法律行為是合同行為本身的話，則該合同無效，否則犯罪行為并不必然導(dǎo)致合同的無效?！?4〕參見王軼：《合同效力認(rèn)定的若干問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第5期，第152頁。2020年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的裁判認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條以及本規(guī)定第十三條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力?！痹撍痉ń忉屢灿∽C了構(gòu)成犯罪行為并不必然導(dǎo)致相關(guān)合同行為無效的觀點(diǎn)。

其次分析有效的合同行為能否阻卻犯罪成立的問題。理論討論中的一個典型案例就是帥英騙保案?！?5〕參見何海寧：《難倒法官的騙保案》，載《南方周末》2005年4月14日，第A6版。雖然檢察機(jī)關(guān)最終作出了不起訴的決定，但理論界圍繞該案件的討論卻一直在繼續(xù)。認(rèn)為帥英的行為不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)大多以保險合同有效、刑法不必介入為理由來進(jìn)行論證；〔26〕參見于改之、吳玉萍：《刑、民沖突時的法律適用——以帥英騙保案為中心》，載《法律適用》2005年第10期，第64頁；鄧子濱：《僅有法律的“名義”是不夠的》，載《南方周末》2005年4月14日，第A6版；王昭武：《經(jīng)濟(jì)案件中民刑交錯問題的解決邏輯》，載《法學(xué)》2019年第4期，第15頁。而認(rèn)為帥英的行為構(gòu)成犯罪的，則認(rèn)為刑法與民法有不同的價值追求和概念體系，合同效力問題與犯罪成立問題應(yīng)該分開來考慮?！?7〕參見張明楷：《實(shí)體上的刑民關(guān)系》，載《人民法院報》2006年5月17日，第B01版；陳航：《年齡誤保條款與保險詐騙罪認(rèn)定問題研析——以一起“騙保”疑案引發(fā)的民刑法關(guān)系為視角》，載《中國刑事法雜志》2006年第5期，第53頁。

3.不當(dāng)?shù)美驘o因管理與犯罪行為的交叉

關(guān)于不當(dāng)?shù)美驘o因管理與犯罪行為的交叉，理論中討論較多的是諸如“截賄”那樣基于不法原因給付引起的爭議。所謂不法原因給付，是指基于違反強(qiáng)制性法律法規(guī)或公序良俗而為之給付。根據(jù)國家相關(guān)的民法規(guī)定和民法理論，基于不法原因而為之給付，原則上給付人不得請求返還，那就意味著民法不保護(hù)基于不法原因給付的財物。可是，在給付人請求返還給付物，受領(lǐng)人拒不返還的情況下，不法原因給付的受領(lǐng)人是否構(gòu)成刑法上的侵占罪呢？對此，刑法理論中存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法不保護(hù)的，刑法當(dāng)然也沒有必要保護(hù)；〔28〕“從我國刑法的規(guī)定來看，主張因不法原因委托而給付的財物不能成為侵占罪對象的觀點(diǎn)，或許更妥當(dāng)一些?！眳⒁妱⒚飨椋骸墩撉滞滩环ㄔ蚪o付物》，載《法商研究》2001年第2期，第80頁。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，民法不保護(hù)的，刑法也可以保護(hù)?！?9〕侵吞不法原因委托物的，構(gòu)成侵占罪。將不法原因給付物據(jù)為己有的，原則上不構(gòu)成侵占罪。但在不法原因給付僅限于對財物的使用、收益以及須對不法原因給付制度加以目的性限縮的場合，仍有肯定侵占罪成立的余地。參見王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學(xué)》2016年第4期，第954頁。

通過上述刑民交叉問題的簡要分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，在刑民交叉問題中，如果是民事侵權(quán)行為和犯罪行為交叉的話，主要是一個程度的把握問題，即什么程度的侵權(quán)行為需要刑法介入。如果是合同行為與犯罪行為交叉的話，則價值判斷是關(guān)鍵。出于對合同自由最大程度的尊重以及實(shí)現(xiàn)促進(jìn)交易的民法價值追求，只有在違背公序良俗和違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的情況下合同才是無效的。刑法對于哪些合同行為是絕對禁止的呢？不被刑法絕對禁止的合同行為的有效性是否可以阻卻犯罪的成立呢？同樣，在不當(dāng)?shù)美驘o因管理與犯罪行為的交叉中，民法的評價結(jié)果對刑法會產(chǎn)生何種影響是個關(guān)鍵的問題。這些問題最終都聚焦在刑法的可罰性上，刑法的可罰性在刑民交叉問題中主要表現(xiàn)為如何對待個人自治的問題或者刑法干預(yù)的界限問題，〔30〕“就諸民法基本原則的關(guān)系而言，私法自治原則是處于核心地位的民法基本原則……私法自治原則強(qiáng)調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于民事主體的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護(hù)的自由……當(dāng)然，私法自治原則不是絕對的，民法所確認(rèn)和保障的自由也不是不受限制的自由?！眳⒁娡踺W：《民法價值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》，載《中國社會科學(xué)》2004年第6期，第112-113頁。這是一個典型的價值判斷問題。

（二）刑法的可罰性問題

從刑法的角度來說，刑民交叉問題的核心就是刑法的可罰性問題。眾所周知，民法以一種積極的形式來實(shí)現(xiàn)個人的自治，雖然在民法中也存在個別的強(qiáng)制性規(guī)定，但是這種強(qiáng)制性規(guī)定也是為了更好地實(shí)現(xiàn)個人的自治，因此從總體上來說，民法的規(guī)定基本上屬于任意性規(guī)定。而刑法的情況卻恰恰相反，作為強(qiáng)制性規(guī)定的刑法是以國家為對象的，為了實(shí)現(xiàn)個人的自由就必須對國家權(quán)力的行使進(jìn)行嚴(yán)格限制，也就是說，刑法是以一種消極的形式來實(shí)現(xiàn)個人自治，作為刑法基本原則的罪刑法定原則從本質(zhì)上來說，就是要限制國家刑罰權(quán)的隨意發(fā)動以保護(hù)個人的自由和權(quán)利。因此刑法必須盡可能地明確規(guī)定犯罪的行為類型和與之對應(yīng)的刑罰，只有在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪和處罰才是在刑法中實(shí)現(xiàn)個人自治的唯一途徑。

有學(xué)者認(rèn)為“我國民法和刑法還沒有形成嚴(yán)密的、良好的銜接是造成實(shí)體性刑民交叉案件的一個重要原因”?！?1〕李曉明、張鑫：《刑民交叉案件分類及其對未來研究的影響》，載《河北法學(xué)》2016年第2期，第15頁?？墒切谭ǖ目闪P性問題不可能通過類型化來解決，雖然無論是民法還是刑法，類型化都是其主要的思考方法。這種思考方法不但體現(xiàn)在立法過程中，在司法過程中也同樣重要，只不過民法和刑法中的類型化具有不同的意義。在民法中，行為類型化的結(jié)果是為行為人的行為設(shè)立最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)，行為人如果如此行為就能得到法律的最優(yōu)保護(hù)；與之相對，在刑法中，行為類型化的結(jié)果是為行為人的行為設(shè)立最低標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人實(shí)施了符合法定行為類型（構(gòu)成要件）的行為就會構(gòu)成犯罪，同時也就具備了國家刑罰權(quán)可以介入的基本條件。類型化產(chǎn)生了刑民交叉的問題，但類型化卻解決不了刑民交叉的問題，因?yàn)樾堂窠徊鎲栴}的核心是價值沖突，該沖突的解決只能通過實(shí)質(zhì)的可罰性判斷來實(shí)現(xiàn)?！?2〕“當(dāng)我們說刑法更為注重實(shí)質(zhì)判斷，并不是說刑法中就不采用形式判斷。實(shí)際上，基于罪刑法定原則，在構(gòu)成要件的認(rèn)定中，首先要根據(jù)刑法是否有明文規(guī)定進(jìn)行形式判斷，以此確定構(gòu)成要件該當(dāng)性。只有在具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，而實(shí)質(zhì)判斷的功能在于將那些雖然具備構(gòu)成要件但不具有法益侵害性的行為排除在犯罪之外。”參見陳興良：《刑民交叉案件的刑法適用》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2019年第2期，第167頁。

那么，如何進(jìn)行實(shí)質(zhì)的可罰性判斷呢？目前較為一致的認(rèn)識是刑法應(yīng)該謙抑，但是刑法謙抑只是一個基本原則，如何具體操作，即謙抑的度應(yīng)該如何把握才是問題的關(guān)鍵。最近學(xué)界正在熱議積極刑法觀的問題，這表明對于刑法的謙抑性可能要具體問題具體分析，在不同的案件中、不同的時空環(huán)境下，對謙抑性會有不同的理解。但有一點(diǎn)可以肯定，那就是罪刑法定原則不能被動搖，建立在罪刑法定原則基礎(chǔ)上的犯罪構(gòu)成是刑事可罰性判斷的唯一根據(jù)，犯罪構(gòu)成的符合性判斷是一個實(shí)質(zhì)的價值判斷。

（三）刑民交叉的認(rèn)定順序

一直都有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于刑民交叉案件須遵從“先刑后民”的認(rèn)定順序，并且這個順序被認(rèn)為是解決刑民交叉問題的基本原則?！?3〕“所謂‘先刑后民’，是指在民事訴訟活動中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪時，應(yīng)當(dāng)在偵查機(jī)關(guān)對涉嫌刑事犯罪的事實(shí)查清后，由法院先對刑事犯罪進(jìn)行審理，再就涉及的民事責(zé)任問題進(jìn)行審理，或者由法院在審理刑事犯罪的同時，附帶審理民事責(zé)任問題，在此之前，法院不應(yīng)單獨(dú)就其中的民事責(zé)任予以審理判決?！刃毯竺瘛恰缎淌略V訟法》《1997年規(guī)定》以及《1998年規(guī)定》所共同確立的解決刑民交叉問題的基本原則?！眳⒁娊瓊ァ⒎盾S如：《刑民交叉案件處理機(jī)制研究》，載《法商研究》2005年第4期，第33頁。該原則是在我國社會發(fā)展的特定歷史時期，司法機(jī)關(guān)為了及時、有效地打擊經(jīng)濟(jì)犯罪而形成的一種實(shí)踐操作方法，它反映了我國國民法律意識中先公后私的傳統(tǒng)觀念。

但是隨著我國社會的不斷發(fā)展，人們的觀念也發(fā)生了一定的變化，對于私人權(quán)利的優(yōu)先保護(hù)不但出現(xiàn)在法律規(guī)定中，而且在司法實(shí)踐中也逐漸被接受。于是，和“先刑后民”相對應(yīng)，出現(xiàn)了“刑民并舉”和“先民后刑”的主張?！?4〕如有觀點(diǎn)認(rèn)為“先刑后民僅是審理民刑交叉案件的一種處理方式，而非審理民刑交叉案件的基本原則?，F(xiàn)行法律上并未明確規(guī)定先刑后民原則。民刑交叉案件只有符合民事訴訟法第一百三十六條規(guī)定的‘本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的’，即只有在民事案件的審理必須以所涉刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)時，才可中止案件民事部分的審理而等待案件刑事部分的處理。在案件的民事部分按照民事訴訟的舉證原則完全能夠做出判決的情況下，卻一味套用先刑后民的處理模式，中止案件民事部分的審理，既不科學(xué)又不合理，更不利于及時、有效地保護(hù)案件權(quán)利人的正當(dāng)、合法權(quán)益。”參見蔡景賢：《不當(dāng)?shù)美m紛案中先刑后民原則的處理》，載《人民司法》2012年第22期，第72-73頁。“刑民并用”的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果“先刑后民”影響到對個人權(quán)利的保護(hù)，這個認(rèn)定的順序就應(yīng)當(dāng)調(diào)整，“實(shí)踐證明，刑民并用、統(tǒng)籌兼顧、賠償優(yōu)先是在社會主義司法理念指導(dǎo)下更為科學(xué)的裁判方法”?！?5〕曹守曄：《從先刑后民到刑民并用的嬗變（三）》，載《法制日報》2006年3月21日，第10版。較“刑民并舉”更進(jìn)一步，有學(xué)者提出了“先民后刑”的主張，該觀點(diǎn)認(rèn)為“當(dāng)遇到刑民競合的情況下，刑民可分的，可以先刑后民；刑民難以區(qū)分時，應(yīng)當(dāng)反過來‘先民后刑’”?！?6〕陳興良等：《關(guān)于“先刑后民”司法原則的反思》，載《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第2期，第16頁?！跋刃毯竺裨谖覀儑也⒎欠稍瓌t。它作為一種處理刑民交叉的司法方式，在提高效率、節(jié)約成本方面有優(yōu)勢，但是在很多時候可能會阻斷或者阻撓民事權(quán)利司法救濟(jì)的正當(dāng)渠道，不利于對受害人民事權(quán)利的保護(hù)，延后或阻礙民事訴訟的進(jìn)行，而且有時會與《刑法》第36條、《公司法》第215條和《證券法》 第207條民事賠償優(yōu)先原則相沖突?！眳⒁姴苁貢希骸稄南刃毯竺竦叫堂癫⒂玫逆幼儯ǘ罚d《法制日報》2006年3月7日，第9版。另參見王林清、劉高：《民刑交叉中合同效力的認(rèn)定及訴訟程序的構(gòu)建——以最高人民法院相關(guān)司法解釋為視角》，載《法學(xué)家》2015年第2期，第75頁。于是，在司法實(shí)務(wù)和理論界，對于刑民交叉問題的處理就存在著“先刑后民”“刑民并舉”“先民后刑”等各種不同的主張和做法。

說到底，三種做法都是一種訴訟過程中的司法操作技術(shù)，司法技術(shù)的應(yīng)用主要是為了更好地實(shí)現(xiàn)訴訟價值，而刑民交叉問題的核心應(yīng)當(dāng)是如何解決價值沖突。由于案件認(rèn)定的順序主要是一個訴訟效率的問題，它和影響案件判決結(jié)果的價值取向以及價值判斷無關(guān)，在價值立場確定的情況下，無論按照何種順序來認(rèn)定案件，都不會影響案件的最終判斷結(jié)果，判斷順序只會對訴訟效率問題產(chǎn)生影響。

四、法秩序統(tǒng)一性原理：刑民交叉研究的立場

針對刑民交叉問題，在理論上尋找一個統(tǒng)一的解釋原理是理論研究努力的方向，〔37〕正如美國學(xué)者羅爾斯所言，“當(dāng)人們對具有較低普遍性認(rèn)識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識?！盨ee John Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press, 1993, p.46.尋求刑法和民法的基本價值共識就成為理論解讀刑民交叉問題的關(guān)鍵所在。于是，有學(xué)者試圖從憲法的層面去尋求解釋刑民交叉問題的基本原理，〔38〕“‘刑民沖突’現(xiàn)象乃法律規(guī)范競合之一種，唯在憲法的調(diào)適下方有合理解決之可能?！眳⒁娭軇傊荆骸墩撔堂駴_突之憲法調(diào)適》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2010年第2期，第23頁。還有學(xué)者從效果論的角度去尋求解釋刑民交叉問題的基本原理，〔39〕“刑民交叉的連接點(diǎn)不是違法性，真正的連接點(diǎn)是法律效果。以評價對象為主線，刑民交叉實(shí)體問題的解決路徑應(yīng)從‘違法論’轉(zhuǎn)向‘法律效果論’……在處理同一案件時，刑法和民法的規(guī)范目的應(yīng)當(dāng)能夠共存?！眳⒁婈惿偾啵骸缎堂窠徊鎸?shí)體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開》，載《法學(xué)研究》2020年第4期，第73、80頁。但更多的學(xué)者傾向于從法秩序的統(tǒng)一性原理出發(fā)去尋求解釋刑民交叉問題的基本原理?！?0〕參見周光權(quán)：《法秩序統(tǒng)一性原理的實(shí)踐展開》，載《法治社會》2021年第4期；簡愛：《從“分野”到“融合”：刑事違法判斷的相對獨(dú)立性》，載《中外法學(xué)》2019年第2期；吳鏑飛：《法秩序統(tǒng)一視域下的刑事違法性判斷》，載《法學(xué)評論》 2019年第3期；王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實(shí)體關(guān)系為視角》，載《法學(xué)家》2013年第5期。最近有學(xué)者從規(guī)范保護(hù)目的理論的視角來思考刑民交叉問題，認(rèn)為規(guī)范保護(hù)目的理論可以稱為法律解釋和法域協(xié)調(diào)的理論模型，但這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)也是法秩序統(tǒng)一性原理，只是從目的性統(tǒng)一的角度來理解法秩序統(tǒng)一性。參見于改之：《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護(hù)目的理論之重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2021年第2期。用法秩序統(tǒng)一性原理解讀刑民交叉問題有兩條不同的思考路徑：一是強(qiáng)調(diào)刑事違法和民事違法存在差別的違法多元論，二是強(qiáng)調(diào)刑事違法和民事違法存在共性的違法一元論。

（一）違法多元論的思考路徑

所謂違法多元論就是認(rèn)為刑法中的違法和民法中的違法各不相同，兩者的違法性判斷應(yīng)該區(qū)別對待。如有學(xué)者認(rèn)為“刑法上的違法性（可罰的違法性）必須達(dá)到值得處罰的程度。既然犯罪論是用以甄別應(yīng)科處刑罰的行為的，而違法性也是犯罪論的要件之一，那么必須在將刑事政策的要求包含在內(nèi)，充分意識到這一效果的基礎(chǔ)上來構(gòu)建違法性。在此意義上的違法性與民法、行政法中使用的違法性有所不同。根據(jù)法律領(lǐng)域的不同，認(rèn)為違法性有所差異的思考方法，稱作違法多元論或違法相對論?！薄?1〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第24頁。

從違法多元論的立場出發(fā)，刑法中的違法性判斷與民法中的違法性判斷不同，具有自身的特殊性?！?2〕“刑法上的違法性，形式上來說，是對刑法規(guī)范（評價規(guī)范）的違反，但由于這屬于被刑法規(guī)范否定評價之事態(tài)的屬性、性質(zhì)，因此，違法性的本質(zhì)就取決于屬于刑法規(guī)范之評價基準(zhǔn)的刑法的目的。由于將何種行為作為禁止的對象，是由以何為目的而禁止此行為所決定的，所以，對實(shí)質(zhì)違法性的概念、違法性之實(shí)質(zhì)的理解，得以通過對刑法的目的或是任務(wù)的理解而推導(dǎo)出來。”參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第103頁。但是刑事違法性的這種特殊性并不能表明其與民法、行政法等其他法領(lǐng)域中的違法性判斷就絕對無關(guān)。正如有學(xué)者所指出的那樣，刑法中“違法判斷相對性的立論依據(jù)在于，刑法具有相對獨(dú)立性，并不從屬于民法、行政法，因而也不能以民事不法、行政不法作為刑事違法判斷的當(dāng)然前提”?！?3〕簡愛：《從“分野”到“融合”：刑事違法判斷的相對獨(dú)立性》，載《中外法學(xué)》2019年第2期，第433頁。需要注意的是，民事不法、行政不法不是刑事違法性判斷的當(dāng)然前提，不是說它們就不能成為刑事違法性判斷的前提。對于這一點(diǎn)，堅持違法多元論的日本學(xué)者前田雅英教授就認(rèn)為，“在刑法上的違法性判斷中，完全不反映在其他法律領(lǐng)域中被認(rèn)定為違法的情況很不合理，也應(yīng)該考慮其他法律領(lǐng)域中的處理情況。但是，刑法上的違法性必須完全以反映達(dá)到值得處罰程度的法益侵害性為核心，獨(dú)自進(jìn)行判斷。在此意義上，僅把刑法上的違法性稱作違法性就足夠了?！薄?4〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第25頁。

前田雅英教授的上述觀點(diǎn)其實(shí)和違法一元論，尤其是緩和的違法一元論已經(jīng)非常接近了，而另一位日本學(xué)者高橋則夫教授則更進(jìn)一步直接將違法多元論與緩和的違法一元論結(jié)合在一起，提出“在刑法中，由于科加了作為第二次規(guī)則的制裁規(guī)范的刑罰，因此在這一點(diǎn)上就能夠肯定（可罰的）違法的相對化。因此，‘柔性的違法一元論’是妥當(dāng)?shù)?，即：既承認(rèn)違法性在整體法秩序中是一元性的，也承認(rèn)存在在其他法領(lǐng)域中被視為違法的行為在刑法卻不具有違法性的情形?！薄?5〕［日］高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第226頁。

（二）違法一元論的思考路徑

強(qiáng)調(diào)刑法和民法在違法性上具有共性的違法性理論被稱為違法一元論，而違法一元論按照發(fā)展的歷史，又可以分為嚴(yán)格的違法一元論、緩和的違法一元論與相對從屬性說。

在違法一元論的早期階段，人們堅持的是嚴(yán)格的違法一元論，這種觀點(diǎn)認(rèn)為“違法性是從法全體即法秩序的視角所進(jìn)行的反價值性或反價值性判斷，這就意味著：第一，行為是否違法并非僅僅是在刑法范圍內(nèi)判斷，而是必須從法全體的視角來決定；第二，因此，不具有違法性的情況，換言之，違法性阻卻事由的有無判斷，也并非是在刑法范圍內(nèi)進(jìn)行判斷，必須從法全體的視角來決定。由此，違法阻卻事由的范圍不能被刑法所規(guī)定的違法阻卻事由所限定，刑法上規(guī)定的只是違法阻卻事由的典型情況而已。”〔46〕［日］木村亀二『刑法総論』（有斐閣，1959年）237-238頁。意大利刑法學(xué)家帕多瓦尼也持嚴(yán)格的違法一元論，他認(rèn)為“客觀違法性在整個法律秩序中的意義，決定于這種判斷的性質(zhì)：某事實(shí)在‘客觀上’是合法還是違法，不可能盡在刑法領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行判斷，只有將該事實(shí)放在整個法律秩序中，才可能得出其客觀方面是否合法的結(jié)論。因此，在刑法中客觀合法的事實(shí)，在任何法律領(lǐng)域都具有合法性的資格?！眳⒁姡垡猓荻爬飱W·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理（注評版）》，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第136頁。根據(jù)這種觀點(diǎn)，違法在整體法秩序中是一元性的，在其他法領(lǐng)域中被認(rèn)為是違法的行為，在刑法上就不能得以正當(dāng)化，這個結(jié)論顯然難以被支持。

由于嚴(yán)格的違法一元論導(dǎo)致民法和刑法領(lǐng)域中的違法性判斷出現(xiàn)問題，因此，緩和的違法一元論開始被主張。〔47〕“從根本上而言，相比違法相對論，違法一元論具有合理性。但是絕對的違法一元論具有缺陷，緩和的違法一元論才是妥當(dāng)?shù)??！眳⒁娡瘋トA：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論述評》，載《河北法學(xué)》2009年第11期，第170頁。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然違法性應(yīng)該被一元判斷，但還是要承認(rèn)不同法領(lǐng)域中違法性在目的和價值追求上的不同，只要保持在法秩序的目的和價值上是統(tǒng)一的即可。在緩和的違法一元論的基礎(chǔ)上又發(fā)展出了相對從屬性說。相對從屬性說承認(rèn)一般違法性概念，在刑事違法性判斷上往往采取刑事違法性等于一般違法性加上可罰的違法性的二重判斷結(jié)構(gòu)。這種觀點(diǎn)被認(rèn)為與法秩序統(tǒng)一性具有更高的契合性、更好的理論邏輯妥當(dāng)性等優(yōu)勢，能夠貫徹刑法的謙抑精神并保障人權(quán)。〔48〕參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018年第4期，第86頁?！耙隙ň哂行谭ㄉ系倪`法性，除了具有一般違法性之外，還必須同時具有可罰的違法性?！眳⒁娡跽盐洌骸斗ㄖ刃蚪y(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期，第175頁。

無論是違法多元論還是違法一元論，最終都要回歸到法秩序的統(tǒng)一性這個原點(diǎn)上來，因?yàn)閮烧呋径假澩徍偷倪`法一元論。從違法多元論發(fā)展出來的相對獨(dú)立性說和從違法一元論發(fā)展出來的相對從屬性說之間，除了各自所秉持的學(xué)術(shù)立場不同，對于違法性在概念的表述上還存有差別之外，已經(jīng)很難再找出它們之間的不同了。從這個意義上來說，違法多元論和違法一元論的對立其實(shí)已經(jīng)變成純粹刑法學(xué)問題中的解釋選擇問題了，并不具有太多的實(shí)質(zhì)意義和實(shí)際價值。

（三）法秩序統(tǒng)一性原理的局限

“所謂法秩序統(tǒng)一性，是指由憲法、刑法、民法等多個法領(lǐng)域構(gòu)成之法秩序之間互不矛盾，更為準(zhǔn)確地說，這些個別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋……所以，‘法秩序的統(tǒng)一性’意指違法的統(tǒng)一性或者違法的一元性。”〔49〕［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補(bǔ)正版），錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第80頁。對于法秩序統(tǒng)一性原理來說，關(guān)鍵是如何理解這個違法的統(tǒng)一性或者違法的一元性。

有學(xué)者認(rèn)為，對于法秩序統(tǒng)一性原理，可以從存在論和目的論兩個不同的層面上來理解。法秩序統(tǒng)一性原理的存在論認(rèn)為，法秩序的統(tǒng)一性要求規(guī)范內(nèi)容必須統(tǒng)一，法規(guī)范之間的判斷不能出現(xiàn)矛盾，否則同一行為在法律秩序中將同時被禁止和被允許，或者被禁止和被命令或者被命令和不被命令；或者以不可協(xié)調(diào)的方式同時被命令，即某一行為方式同時是合法的和違法的。很顯然，存在論意義上的法秩序統(tǒng)一性原理就是嚴(yán)格的違法一元論，不過這只是一種學(xué)術(shù)理想，雖然具有邏輯的可能性，但是缺乏現(xiàn)實(shí)的合理性。與之相對，法秩序統(tǒng)一性原理的目的論則認(rèn)為，各個法律領(lǐng)域的目的都在為法秩序的整體目的服務(wù)，即在對行為進(jìn)行基本的價值評價時，必須符合全體法秩序之目的；但與此同時，各個法領(lǐng)域存在其固有的獨(dú)特目的，并基于該目的產(chǎn)生了不同的法律規(guī)范，法秩序的統(tǒng)一性并不要求不同部門法的法律評價嚴(yán)格一致。這種觀點(diǎn)比較接近現(xiàn)在學(xué)界所主張的相對獨(dú)立性說和相對從屬性說，可以作為相對獨(dú)立性說與相對從屬性說的共同理論基礎(chǔ)。〔50〕參見陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《法學(xué)家》2016年第3期，第18-19頁。王昭武教授也提出法秩序統(tǒng)一性具有三個層次，即邏輯統(tǒng)一性、體系統(tǒng)一性與目的統(tǒng)一性。最終法秩序統(tǒng)一性是合目的性的統(tǒng)一，部門法的違法性判斷需要考慮具體規(guī)范目的的訴求，存在判斷的相對性。參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期，第176頁。

從上述有關(guān)法秩序統(tǒng)一性原理的討論中可以發(fā)現(xiàn)，理論上有關(guān)解決刑民交叉問題的共同原理探討與刑事可罰性的判斷之間關(guān)系不大，它并未真正找到解決問題的辦法。西原春夫教授認(rèn)為，這個問題最終表現(xiàn)為刑法學(xué)中如何把握構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性的關(guān)系問題，〔51〕“如果將構(gòu)成要件該當(dāng)性獨(dú)立于違法性，而且將構(gòu)成要件該當(dāng)性作為違法性之前的犯罪概念要素來考慮的話，也就是說站在構(gòu)成要件論的立場上，那么，刑法上的違法性概念指的就是一般的違法概念；與此相反，如果像本書這樣將構(gòu)成要件作為違法類型來把握，構(gòu)成要件是被淹沒于違法性之中的話，那么，刑法上的違法性概念指的就只是刑法的違法概念?！眳⒁姡廴眨菸髟悍颉盒谭ňt論（改訂版）（上巻）』，（成文堂，1993年）136頁?？墒菬o論怎么把握構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性的關(guān)系，也不能替代構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷和違法性的判斷。換言之，理論解讀刑民交叉的問題和如何解決刑民交叉的問題是兩類屬性完全不同的問題，理論解讀只是從不同的角度去理解刑民關(guān)系，但問題是如何確定刑法的介入時機(jī)。因此，想要從法秩序統(tǒng)一性原理中找出解決刑民交叉問題的方法是一件不可能完成的任務(wù)。