柏浪濤

目 次

一、委托代理視角下的代購毒品行為

二、表見代理視角下的侵害債權(quán)行為

三、無權(quán)代理視角下的增設(shè)債務(wù)行為

目前，學(xué)界關(guān)于刑民交叉案件的研究主要集中于刑民關(guān)系的宏觀探討，這方面已經(jīng)取得了豐碩的成果，〔1〕代表性成果參見陳興良：《刑民交叉案件的刑法適用》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2019年第2期；陳興良：《民法對(duì)刑法的影響與刑法對(duì)民法的回應(yīng)》，載《法商研究》2021年第2期；周光權(quán)：《“刑民交叉”案件的判斷邏輯》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期；于改之：《法域沖突的排除：立場(chǎng)、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018年第4期；于改之：《刑民交錯(cuò)案件的類型判斷與程序創(chuàng)新》，載《政法論壇》2016年第3期。但微觀領(lǐng)域的研究略顯不足。為此，本文選取民法中的代理制度，研究民事代理在刑法適用中的意義。

一、委托代理視角下的代購毒品行為

為吸毒者代購毒品，是否構(gòu)成販賣毒品罪？對(duì)此，有三份法律文件予以規(guī)定?！?〕第一，2008年12月1日最高人民法院發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“代購者從中牟利，變相加價(jià)販賣毒品的，對(duì)代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪?！钡诙?，2015年5月18日最高人民法院發(fā)布的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費(fèi)’‘勞務(wù)費(fèi)’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價(jià)販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰?！钡谌?012年5月16日最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第1條規(guī)定：“有證據(jù)證明行為人以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，對(duì)代購者以販賣毒品罪立案追訴。不以牟利為目的，為他人代購用于吸食、注射的毒品，毒品數(shù)量達(dá)到本規(guī)定第二條規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)托購者和代購者以非法持有毒品罪立案追訴?！备鶕?jù)這些規(guī)定，為吸毒者代購毒品，代購者若具有牟利目的，則構(gòu)成販賣毒品罪，亦即代購者若屬于“中間商”賺差價(jià)，則屬于向吸毒者販賣毒品（以下簡稱“牟利目的說”）。然而，張明楷教授明確反對(duì)牟利目的說。其主要理由是，販賣毒品罪的成立，只要求有償交付毒品，并不要求牟利目的，例如，吸毒者低價(jià)賠本將毒品出售，沒有牟利目的，但依然構(gòu)成販賣毒品罪?！?〕參見張明楷：《代購毒品行為的刑法學(xué)分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第1期，第12-13頁。筆者完全贊同這種觀點(diǎn)。民法上，“販賣”“出售”的含義是指有償轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。牟利目的只是“販賣”行為的常見目的，并不是其必要條件。牟利目的說的錯(cuò)誤在于，將一個(gè)概念的常見情形上升為必要條件。

不過，張明楷教授進(jìn)而認(rèn)為，幾乎所有的代購毒品案，均應(yīng)認(rèn)定為代購者向吸毒者販賣毒品，構(gòu)成販賣毒品罪。例如，吸毒者指定了上家（毒販），已經(jīng)與上家商定好價(jià)格，將毒資交付給代購者，代購者從上家購買毒品后，將毒品轉(zhuǎn)交給吸毒者，代購者依然屬于向吸毒者販賣毒品，構(gòu)成販賣毒品罪?！?〕參見張明楷：《代購毒品行為的刑法學(xué)分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第1期，第19頁。然而，這種觀點(diǎn)可能值得商榷。在這種情形中（以下簡稱“指定上家的代購毒品案”），代購者實(shí)施的是委托代理行為，而非買賣行為。

（一）概念的統(tǒng)一性與相對(duì)性

張明楷教授認(rèn)為，代理行為的概念適用于通常商品的交易，但不適用于毒品交易。〔5〕參見張明楷：《代購毒品行為的刑法學(xué)分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第1期，第19頁。亦即，毒品交易是犯罪行為，因此不能適用民事上的“代理行為”“買賣行為”等概念區(qū)分。然而，這種看法可能值得探討。在此涉及刑法概念與民法概念的統(tǒng)一性與相對(duì)性問題。

主張刑法概念與民法概念必須保持統(tǒng)一性的觀點(diǎn)，主要理由是法秩序的統(tǒng)一性原理。這是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個(gè)法領(lǐng)域構(gòu)成的整體法秩序中不存在矛盾，法領(lǐng)域之間也不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋?！?〕參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補(bǔ)正版），錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第81頁。主張刑法概念與民法概念可以保持相對(duì)性、差異性的主要理由是，“為了實(shí)現(xiàn)刑法的正義理念，使值得科處刑罰的行為置于刑法規(guī)制之內(nèi)，使不值得科處刑罰的行為置于刑法規(guī)制之外；使‘相同’的行為得到相同處理，不同的行為受到不同處理”?！?〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第778頁。

實(shí)際上，關(guān)于概念的含義，絕對(duì)的統(tǒng)一性或絕對(duì)的相對(duì)性均是不可取的，也是不可能的。問題是，以何種標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷，在何種情形下概念需要具有統(tǒng)一性，在何種情形下概念需要保持相對(duì)性？對(duì)此，應(yīng)以國民在刑法上的預(yù)測(cè)利益為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。刑法的主要機(jī)能之一是行為規(guī)制機(jī)能。富勒（Fuller）指出，“法律是使人類行為服從規(guī)則之治的事業(yè)”，其主要機(jī)能是通過普遍規(guī)則的引導(dǎo)，使國民可以依據(jù)規(guī)則選擇自己的行為，以此來規(guī)制國民的行為?！?〕參見［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第124-125頁。“為了保障人權(quán)，不致阻礙國民的自由行動(dòng)，不致使國民產(chǎn)生不安全感，就必須使國民事先能夠預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)與后果，必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰?！薄?〕張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第20頁。這種預(yù)測(cè)可能性是保障國民自由的前提條件，是國民在刑法上的一種預(yù)測(cè)利益。預(yù)測(cè)利益主要是一種消極利益，亦即國民能夠預(yù)測(cè)自己怎樣的行為不會(huì)受到刑罰干涉，以此確定自己的自由空間。

一方面，從保障國民的預(yù)測(cè)利益出發(fā)，有些概念的含義需要保持相對(duì)性。例如，關(guān)于天津趙春華非法持有槍支案，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定趙春華構(gòu)成非法持有槍支罪?！?0〕趙春華案的基本案情如下：自2016年8月開始，趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街親水平臺(tái)附近擺設(shè)射擊游藝攤位，經(jīng)營射擊氣球生意。同年10月，公安機(jī)關(guān)在巡查過程中將其抓獲歸案，當(dāng)場(chǎng)查獲涉案槍形物9支及相關(guān)槍支配件、塑料彈。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發(fā)射以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支。被告人趙春華以為自己持有的槍形物不是非法持有槍支罪中的“槍支”。2016年12月27日，天津市河北區(qū)人民法院以非法持有槍支罪判處趙春華有期徒刑三年六個(gè)月。趙春華提出上訴。2017年1月26日，天津市第一中級(jí)人民法院對(duì)本案作出二審判決，認(rèn)定趙春華構(gòu)成非法持有槍支罪，但是，考慮到“趙春華非法持有的槍支均剛剛達(dá)到槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，犯罪行為的社會(huì)危害相對(duì)較小，其非法持有槍支的目的是從事經(jīng)營，主觀惡性、人身危險(xiǎn)性相對(duì)較低”，改判其有期徒刑三年，緩刑三年。參見天津市河北區(qū)人民法院（2016）津0105刑初442號(hào)刑事判決書；天津市第一中級(jí)人民法院（2017）津01刑終41號(hào)刑事判決書。該判決之所以引起民眾的普遍質(zhì)疑，主要是因?yàn)樵撆袥Q損害了國民關(guān)于“槍支”概念的預(yù)測(cè)利益。為了回應(yīng)這種需求，相關(guān)司法解釋對(duì)刑法上的“槍支”概念進(jìn)行了適度限縮。〔11〕2018年3月8日，最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》中指出：“對(duì)于非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動(dòng)力且槍口比動(dòng)能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)考慮涉案槍支的數(shù)量，而且應(yīng)當(dāng)充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購買場(chǎng)所和渠道、價(jià)格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力?！边@表明，“槍支”概念在刑法上與行政法上呈現(xiàn)相對(duì)化理解。〔12〕參見王鋼：《非法持有槍支罪的司法認(rèn)定》，載《中國法學(xué)》2017年第4期，第77頁。另一方面，從保障國民的預(yù)測(cè)利益出發(fā)，一個(gè)概念在正常情況下應(yīng)保持含義的統(tǒng)一性。例如，“非法買賣槍支罪”“非法出租、出借槍支罪”中，“買賣”“出租”“出借”的含義應(yīng)當(dāng)與民法上的含義保持統(tǒng)一，不能將“出租”解釋為“買賣”。雖然槍支屬于違禁品，但是關(guān)于槍支的“買賣”“出租”“出借”等概念，仍需遵照民法含義來解釋。同理，雖然毒品屬于違禁品，但是關(guān)于毒品的“販賣”，仍需遵照民法含義來解釋。根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第595條的規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。此外，為了保障國民的預(yù)測(cè)利益，有些不同的概念也應(yīng)保持含義的統(tǒng)一。刑法對(duì)產(chǎn)品、商品的有償轉(zhuǎn)讓行為，常常使用“銷售”概念，如“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”，而對(duì)通常不允許買賣的物品，則常常使用“倒賣”“販賣”等概念，如“倒賣文物罪”“販賣毒品罪”“販賣淫穢物品牟利罪”等。張明楷教授指出，“銷售”“倒賣”“販賣”“出售”等概念應(yīng)保持統(tǒng)一的含義，亦即是指有償轉(zhuǎn)讓行為?！?3〕參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第777頁。

（二）販賣行為與代理行為的區(qū)別

既然張明楷教授也承認(rèn)“販賣”是指有償轉(zhuǎn)讓行為，那么代理行為由于不是有償轉(zhuǎn)讓行為，故不能被解釋為販賣行為。代理行為與販賣行為在民法上有明顯區(qū)別。根據(jù)《民法典》第161條、第162條的規(guī)定，代理是指行為人以被代理人名義實(shí)施法律行為，法律效果直接歸屬于被代理人。

在指定上家的代購毒品案中，代購者的行為符合代理的構(gòu)成要件，代購者與吸毒者之間的關(guān)系屬于代理關(guān)系，而非買賣關(guān)系。（1）代理的第一項(xiàng)構(gòu)成要件是行為的可代理性。根據(jù)《民法典》第161條， 依照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理。例如，具有高度身份性的法律行為不得代理?！?4〕參見王澤鑒：《債法原理》（第2版），北京大學(xué)出版社2013年版，第269頁。購買毒品屬于購買貨物行為，完全具有可代理性。（2）代理的第二項(xiàng)構(gòu)成要件是代理人有自己的意思表示。在指定上家的代購毒品案中，代購者有自己的意思表示，不是單純的傳達(dá)人或中介人?！睹穹ǖ洹返?61條規(guī)定，中介合同是中介人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。中介人并不就合同本身作出任何意思表示，因而不具有代理人的地位?！?5〕參見［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?1版），中國人民大學(xué)出版社2019年版，第230頁。（3）代理的第三項(xiàng)構(gòu)成要件是代理人以被代理人的名義實(shí)施行為。這屬于代理中的顯名原則。為了保護(hù)第三人的利益，第三人必須知道交易相對(duì)方是誰，以便明了義務(wù)向誰履行、權(quán)利向誰主張?！?6〕參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第423頁。在指定上家的代購毒品案中，買方（吸毒者）指定了上家（毒販），已經(jīng)與上家商定好了價(jià)格，委托代購者代為購買。這表明，上家知道買方是吸毒者，不是代購者，代購者也是以吸毒者的名義從事交易。（4）代理的第四項(xiàng)構(gòu)成要件是代理人有代理權(quán)。代理權(quán)，是使代理人的法律行為的效果直接歸屬于被代理人的權(quán)能、資格或地位。代理權(quán)依法律規(guī)定而發(fā)生者，稱為法定代理。代理權(quán)依法律行為而授予者，稱為意定代理。意定代理權(quán)的授予，是一種有相對(duì)人的單獨(dú)行為，不以相對(duì)人承諾為必要?！?7〕參見王澤鑒：《民法概要》（第2版），北京大學(xué)出版社2011年版，第102頁。在指定上家的代購毒品案中，吸毒者委托代購者代為購買毒品，屬于意定代理，也屬于委托代理，代購者具有代理權(quán)，不屬于無權(quán)代理?！?8〕意定代理與委托代理并非完全相同的概念。其一，意定代理的基礎(chǔ)關(guān)系未必是委托合同，還可以是雇傭與勞動(dòng)合同等。其二，即使意定代理的基礎(chǔ)關(guān)系是委托合同，意定代理權(quán)亦非來自委托合同。委托合同只是意定代理的基礎(chǔ)關(guān)系，使得代理人取得代理權(quán)的，是作為單方行為的代理權(quán)授予行為。其三，委托關(guān)系未必伴隨著代理權(quán)。當(dāng)事人之間可能僅存在委托契約而無代理關(guān)系?；诖?，朱慶育教授認(rèn)為，“委托代理”的表述并不準(zhǔn)確。參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第329頁。不過，“委托代理”是我國民法典使用的術(shù)語，參見《民法典》第163條。

由于代購者的行為完全符合代理的構(gòu)成要件，因此代理行為所產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于吸毒者，而不是先歸屬于代理人，然后轉(zhuǎn)移給吸毒者。對(duì)此，《民法典》第162條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力?！痹谛Ч麣w屬上，代理行為與買賣行為具有明顯差異。由于代購者與吸毒者之間是代理關(guān)系，因此，買賣合同的權(quán)利義務(wù)主體是吸毒者與上家。若吸毒者未履行支付貨款義務(wù)，上家應(yīng)向吸毒者而非代購者主張權(quán)利。若上家未完全履行交付貨物義務(wù)，例如，交付的毒品質(zhì)量有瑕疵，吸毒者應(yīng)向上家而非向代購者主張權(quán)利。如果認(rèn)為吸毒者與代購者之間是買賣關(guān)系，則買賣合同的權(quán)利義務(wù)主體便是吸毒者與代購者；若上家交付的毒品質(zhì)量有瑕疵，則吸毒者有權(quán)向代購者主張權(quán)利。這顯然對(duì)代購者是不公平的，也是不符合事實(shí)的。

（三）行為與行為對(duì)象的關(guān)系

張明楷教授認(rèn)為：“在我國，除法律允許的情形以外，任何人對(duì)毒品不享有所有權(quán)與占有權(quán)，所以，即使吸毒者指定了上家且商定了價(jià)格，在吸毒者事實(shí)上占有毒品之前，只要毒品還在上家，吸毒者就沒有在事實(shí)上占有毒品，也不可能在法律上占有毒品，更不可能對(duì)毒品享有所有權(quán)。既然如此，就完全可以而且只能認(rèn)為由代購者將毒品有償轉(zhuǎn)讓給吸毒者，而不是由上家將毒品有償轉(zhuǎn)讓給吸毒者?！薄?9〕張明楷：《代購毒品行為的刑法學(xué)分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第1期，第19頁。然而，這種觀點(diǎn)可能值得推敲。在代購毒品案中，對(duì)行為的定性不應(yīng)受行為對(duì)象的法律屬性的影響。

首先，雖然在民法上，任何人對(duì)毒品都不享有所有權(quán)與占有權(quán)，但是，這并不意味著毒品不受刑法保護(hù)。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，侵犯財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益除了所有權(quán)，還包括需要通過法定程序改變現(xiàn)狀的占有?！袄?，A盜竊了毒品，不存在返還問題，但需要通過法定程序銷毀毒品。A對(duì)毒品的占有，就是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀（形成合法狀態(tài)）的占有。任何人竊取A基于盜竊所占有的毒品的，都成立盜竊罪。”〔20〕張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第942頁。由此可見，“任何人對(duì)毒品不享有所有權(quán)或占有權(quán)”這一立論前提存在局限性。

其次，在解釋“販賣”含義時(shí)，不應(yīng)受標(biāo)的物的法律屬性的影響。從歸謬的角度看，若將張明楷教授的上述觀點(diǎn)推而廣之，會(huì)在販賣其他違禁品的案件中產(chǎn)生不協(xié)調(diào)的問題。例如（代購非法制造的發(fā)票案），甲欲購買非法制造的發(fā)票，聯(lián)系好上家（出售者）丙，商定好價(jià)格，然后甲將貨款交給乙，委托乙去丙處購買，乙將貨款交付給丙，丙將非法制造的發(fā)票交付給乙，然后乙將該發(fā)票交給甲。若依照張明楷教授的觀點(diǎn)，甲與丙之間不存在買賣關(guān)系，甲與乙之間存在買賣關(guān)系。乙構(gòu)成非法出售非法制造的發(fā)票罪。這種結(jié)論顯然是不妥當(dāng)?shù)?。?shí)際上，在動(dòng)賓結(jié)構(gòu)的罪名中解釋動(dòng)詞含義時(shí)，不應(yīng)受名詞的影響。例如，無論是盜竊槍支罪，盜伐林木罪，抑或盜竊國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪等，“盜竊”的含義均應(yīng)是相同的。張明楷教授也認(rèn)為，“在任何條文中，‘盜竊’都是指違反占有人的意志，將他人占有的對(duì)象（如財(cái)物、槍支等）轉(zhuǎn)移為自己或者第三者（包括單位）占有”?！?1〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第775頁。同理，在解釋“販賣”“倒賣”“出售”“銷售”等動(dòng)詞的含義時(shí)，不應(yīng)受標(biāo)的物是違禁品還是可流通物品的影響而有所區(qū)別。

最后，張明楷教授認(rèn)為，只要吸毒者沒有占有毒品，那么“就完全可以而且只能認(rèn)為由代購者將毒品有償轉(zhuǎn)讓給吸毒者，而不是由上家將毒品有償轉(zhuǎn)讓給吸毒者”。然而，這種看法值得細(xì)致考證。不可否認(rèn)，在自然事實(shí)層面，毒品是由代購者交給吸毒者的，但不能由此認(rèn)為，這種“交給”行為就屬于“出賣人將標(biāo)的交付給買受人”。這種“交給”行為實(shí)際上屬于委托代理中代理人向被代理人“轉(zhuǎn)交”財(cái)物的行為。對(duì)此，《民法典》第927條規(guī)定：“受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人?！痹谖写碇校?dāng)上家（賣家）將貨物交付給代理人（受托人）時(shí)，被代理人便享有貨物的所有權(quán)，此時(shí)代理人（受托人）只是貨物的輔助占有者?！?2〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第820頁。若其不轉(zhuǎn)交貨物，被代理人可基于所有權(quán)而產(chǎn)生返還請(qǐng)求權(quán)。侵占罪的保護(hù)法益是返還請(qǐng)求權(quán)?！?3〕參見柏浪濤：《侵占罪的保護(hù)法益是返還請(qǐng)求權(quán)》，載《法學(xué)》2020年第7期，第130頁。若代理人拒不返還，則有可能構(gòu)成侵占罪。例如，甲將貨款交給乙，委托乙向丙購買十噸面粉，乙買到后，拒不轉(zhuǎn)交給甲。乙有可能構(gòu)成侵占罪。〔24〕當(dāng)然，在毒品案件中，這種拒不返還行為是否構(gòu)成侵占罪，涉及不法原因委托的問題。對(duì)此，需要另文闡述。而在買賣合同中，出賣人若不交付貨物，則買受人只能基于買賣合同而產(chǎn)生交付貨物的請(qǐng)求權(quán)。這種請(qǐng)求權(quán)與基于所有權(quán)的返還請(qǐng)求權(quán)在性質(zhì)上有明顯差異。

（四）間接代理行為依然不屬于買賣行為

實(shí)務(wù)中，代購毒品案件更常見的情形是，吸毒者（買受人）不指定上家（出賣人），也未與上家商定價(jià)格，只是將貨款交給代購者，委托其代為購買毒品，代購者在購買毒品時(shí)，未向上家明示自己是代理人、背后有個(gè)被代理人，代購者購買到毒品后轉(zhuǎn)交給吸毒者。按照張明楷教授的觀點(diǎn)，代購者屬于向吸毒者販賣毒品。然而，這種觀點(diǎn)也值得進(jìn)一步推敲。

通常所謂的代理是指顯名代理、直接代理，也即代理人以被代理人名義實(shí)施法律行為。間接代理，也稱隱名代理，是指代理人以自己名義為被代理人利益而實(shí)施法律行為?！?5〕參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第335頁。在間接代理中，代理人與第三人之間簽訂合同，代理人是合同的權(quán)利義務(wù)主體，合同的法律效果直接歸屬于代理人，而非被代理人；然后，代理人與被代理人基于委托合同、行紀(jì)合同等，由代理人將法律后果轉(zhuǎn)移給被代理人。例如，乙作為甲的間接代理人，向丙購買汽車，買賣合同在乙與丙之間成立，當(dāng)丙將汽車交付給乙后，乙取得汽車的所有權(quán)。然后乙基于與甲之間的委托合同，將汽車返還給甲?！?6〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第672頁。

在代購毒品案中，吸毒者委托代購者代購毒品，代購者以自己名義向上家購買毒品，然后將毒品交給吸毒者。這種情形中，代購者符合間接代理的要件，其與吸毒者之間屬于間接代理關(guān)系，而非買賣關(guān)系。雖然代購者與上家的買賣合同中，代購者是合同的權(quán)利義務(wù)主體，法律效果直接歸屬于代購者，但是這并不意味著代購者就一定是中間商，也不意味著代購者與吸毒者之間必然是買賣關(guān)系。代購者與吸毒者之間的關(guān)系仍需要以二者之間的合同性質(zhì)來確定。當(dāng)二者之間簽訂的是委托合同，而非買賣合同時(shí)，二者之間便是委托代理關(guān)系，而非買賣關(guān)系。并且，我國民法典不僅承認(rèn)了間接代理制度，而且將間接代理的法律效果有條件地直接代理化?！睹穹ǖ洹返?25條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人；但是，有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！币虼?，即使代購者與吸毒者采取間接代理，二者之間仍屬于代理關(guān)系，而非買賣關(guān)系?；诖耍徴卟粯?gòu)成販賣毒品罪。

綜上所述，代購毒品行為是否屬于販賣毒品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)吸毒者（買家）與代購者之間的關(guān)系來確定，若二者屬于代理關(guān)系，則代購者不構(gòu)成販賣毒品罪；若二者屬于買賣關(guān)系，則代購者構(gòu)成販賣毒品罪。在判斷代理關(guān)系與買賣關(guān)系時(shí)，相關(guān)司法解釋采取了牟利目的標(biāo)準(zhǔn)，亦即若代購者具有牟利目的，則其與吸毒者之間屬于買賣關(guān)系。然而，牟利目的只是販賣行為的常見目的，并不是必備要件。判斷代理關(guān)系與買賣關(guān)系，應(yīng)依據(jù)民法上代理的構(gòu)成要件和買賣合同的要件來判斷。

二、表見代理視角下的侵害債權(quán)行為

財(cái)產(chǎn)犯罪案件中，有種常見的類型是，通過冒名行為侵害他人的債權(quán)。妥當(dāng)處理這類案件，需要結(jié)合表見代理的規(guī)定。例如（司機(jī)截留貨款案），A公司一直向B公司供貨，雙方認(rèn)可和實(shí)際采取的通常做法是，由A公司司機(jī)丁將貨物運(yùn)至B公司后，B公司負(fù)責(zé)人乙將貨款（現(xiàn)金）交給丁，丁再將貨款交給A公司負(fù)責(zé)人丙。丁因有一次截留貨款而被開除。隨后A公司聘用甲為新的司機(jī)。丙讓甲將貨物運(yùn)至B公司，叮囑甲不要代收貨款。但是，丙忘記將此事電話告知乙。甲將貨物運(yùn)至B公司后，向乙謊稱，丙讓其代收貨款。乙按照以往雙方認(rèn)可的交易習(xí)慣，將8萬元貨款交給了甲，甲據(jù)為己有并潛逃?！?7〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第207頁。對(duì)此類案件，應(yīng)當(dāng)先確定被害人究竟是B公司（債務(wù)人）還是A公司（債權(quán)人），明確這個(gè)問題后，才能分析行為的性質(zhì)。

（一）被害人的確定與表見代理的認(rèn)定

張明楷教授認(rèn)為，本案的被害人是A公司。〔28〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第207頁。反對(duì)意見認(rèn)為，認(rèn)定刑事關(guān)系中詐騙的被害人，關(guān)鍵是看誰占有的財(cái)產(chǎn)被處分了。以偷換二維碼案為例，〔29〕參見福建省石獅市人民法院（2017）閩0581刑初1070號(hào)刑事判決書（鄒曉敏盜竊案）。商家將貨物交付給顧客，顧客掃商家收銀臺(tái)上的二維碼支付了貨款。實(shí)際上，甲將商家的二維碼偷換為自己的二維碼，導(dǎo)致顧客將貨款打入甲的賬戶。顧客是涉案款項(xiàng)的占有人，其失去了涉案款項(xiàng)的占有，因而其是被害人。〔30〕參見武尚昶：《偷換二維碼，坐收顧客支付款的行為該如何定罪》，來源：https://www.pinlue.com/article/2019/03/1721/228217498225.html，2021年8月15日訪問?！邦櫩偷葌鶆?wù)人由于受到行為人欺騙，將本應(yīng)支付給債權(quán)人的貨款轉(zhuǎn)移給了行為人，其成功支付貨款的交易目的沒有達(dá)成，因此可以說存在財(cái)產(chǎn)損失?！薄?1〕姚培培：《詐稱履行受領(lǐng)人取財(cái)行為的刑法學(xué)分析——兼談“偷換二維碼案”》，載《北外法學(xué)》2020年第1期，第33頁。然而，這些反對(duì)意見值得商榷。

關(guān)于詐騙罪中財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定，德國刑法學(xué)主流觀點(diǎn)采取整體財(cái)產(chǎn)說。該說認(rèn)為，如果被害人的財(cái)產(chǎn)在處分行為前后的整體價(jià)值有所減損，才能認(rèn)為被害人有財(cái)產(chǎn)損失。例如，在謊稱降價(jià)案中，商家向顧客謊稱，降價(jià)打折銷售商品，顧客因此購買了該商品，實(shí)際上商家是按照原價(jià)出售商品，并沒有降價(jià)。顧客支付貨款，獲得了相應(yīng)的商品，整體上顧客的財(cái)產(chǎn)沒有遭受損失?！?2〕Vgl. BGH GA 1978, 332（333）.日本刑法學(xué)采用個(gè)別財(cái)產(chǎn)說。其中，形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說認(rèn)為，如果行為人告知真相，被害人就不會(huì)交付財(cái)物，那么被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)物，對(duì)財(cái)物失去了占有、使用、收益等利益，便存在財(cái)產(chǎn)損失。〔33〕參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第288頁。對(duì)形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說的批評(píng)意見認(rèn)為，詐騙罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)本身，而不是對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分自由。〔34〕Vgl. BGHSt 51, 10 （15）.實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說認(rèn)為，單純交付財(cái)產(chǎn)并不等于財(cái)產(chǎn)損失，需要從實(shí)質(zhì)上判斷是否存在財(cái)產(chǎn)損失?！?5〕參見［日］西田典之：《日本刑法各論》（第3版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第158頁?！鞍凑者@種理解，就必須回答，財(cái)產(chǎn)作為法益的實(shí)質(zhì)是什么——這里的財(cái)產(chǎn)，是有關(guān)法益的錯(cuò)誤的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是詐騙罪的客體。生命、身體等，‘其存在本身’就應(yīng)得到保護(hù)，有別于此，在詐騙罪中，財(cái)產(chǎn)是作為‘交換手段、目的達(dá)到手段’而予以保護(hù)的。”判斷有無實(shí)質(zhì)財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)考察被害人的交易目的是否實(shí)現(xiàn)。〔36〕參見［日］山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第313頁。德國的整體財(cái)產(chǎn)說也不否認(rèn)交易目的在判斷財(cái)產(chǎn)損失中的意義，只是認(rèn)為這里的交易目的應(yīng)限定為可以客觀化、與經(jīng)濟(jì)價(jià)值相關(guān)的目的。單純的善意等其他目的，只能被認(rèn)定為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，不能被評(píng)價(jià)為財(cái)產(chǎn)損失?！?7〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil Ⅱ, 30. Aufl., 2007, Rn.551.

在偷換二維碼案中，上述反對(duì)意見認(rèn)為，顧客是涉案資金的占有人，其處分了自己的資金，因而是被害人。這種看法屬于形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說，將單純的財(cái)產(chǎn)處分等同于財(cái)產(chǎn)損失，并不妥當(dāng)。根據(jù)整體財(cái)產(chǎn)說或?qū)嵸|(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說，顧客有無財(cái)產(chǎn)損失，以及司機(jī)截留貨款案中，向甲交付貨款的乙（B公司）有無財(cái)產(chǎn)損失，關(guān)鍵看他們處分財(cái)產(chǎn)的交易目的是否實(shí)現(xiàn)。這里的交易目的應(yīng)是客觀化的、與經(jīng)濟(jì)價(jià)值有關(guān)的目的。具體而言，他們作為債務(wù)人處分了財(cái)產(chǎn)，是否屬于履行了買賣合同中的支付貨款義務(wù)？若結(jié)論是否定的，則債權(quán)人仍有權(quán)要求其繼續(xù)履行債務(wù)，那么他們處分財(cái)產(chǎn)的交易目的顯然沒有實(shí)現(xiàn)，存在財(cái)產(chǎn)損失，亦即“錢白支付了”。而要判斷這一點(diǎn)，需要結(jié)合民事代理的規(guī)則。

以司機(jī)截留貨款案為例，需要判斷司機(jī)甲向乙（B公司）收取貨款的行為屬于表見代理還是無權(quán)代理。表見代理的法律依據(jù)是《民法典》第172條。該條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！备鶕?jù)該條規(guī)定，司機(jī)甲符合表見代理的構(gòu)成要件。（1）司機(jī)甲欠缺代理權(quán)。若行為人具有代理權(quán)，則屬于普通的有權(quán)代理。欠缺代理權(quán)的情形既包括自始“沒有代理權(quán)”，也包括“超越代理權(quán)”或者“代理權(quán)終止”。司機(jī)甲屬于自始沒有代理權(quán)。（2）司機(jī)甲具有代理的權(quán)利外觀。代理人雖無代理權(quán)，卻擁有代理的權(quán)利外觀，以至于“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”。A公司一直授權(quán)司機(jī)丁向B公司收取貨款，這種做法已經(jīng)成為交易習(xí)慣。A公司未及時(shí)通知B公司已經(jīng)撤銷授權(quán)，由此導(dǎo)致A公司的司機(jī)甲向B公司的收款行為擁有代理的權(quán)利外觀。（3）司機(jī)甲擁有代理的權(quán)利外觀歸因于被代理人A公司。亦即，A公司有能力防止權(quán)利外觀的形成，但是沒有防止，那么應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此造成的不利后果。（4）B公司善意信賴權(quán)利外觀。表見代理系建立在信賴保護(hù)的基礎(chǔ)之上，該信賴須為善意?！?8〕參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第370頁?！睹穹ǖ洹返?72條中“相對(duì)人有理由相信”便是善意信賴的表述。B公司不知道司機(jī)甲并無代理權(quán)，并且對(duì)此不存在過失，因此，B公司屬于善意信賴權(quán)利外觀。

綜上所述，司機(jī)甲構(gòu)成表見代理，其代理行為有效。被代理人A公司應(yīng)作為代理行為當(dāng)事人承受法律效果，而不得以未授予代理權(quán)為由，否定代理行為的效力。B公司有權(quán)請(qǐng)求A公司承受代理行為的法律效果，履行代理行為產(chǎn)生的義務(wù)。基于此，B公司向司機(jī)甲交付貨款，在法律效力上等同于向A公司履行了支付貨款義務(wù)，構(gòu)成有效清償。在此，B公司實(shí)現(xiàn)了交易目的。因此，無論是基于整體財(cái)產(chǎn)說，還是根據(jù)實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說，B公司均未遭受財(cái)產(chǎn)損失，不是本案的被害人。

在偷換二維碼案中，偷換者甲的行為不構(gòu)成表見代理。這是因?yàn)椋诒硪姶淼那樾沃?，代理人?shí)施的是一種法律行為。在司機(jī)截留貨款案中，代理人司機(jī)甲向B公司負(fù)責(zé)人乙催收貨款，屬于主張債權(quán)的法律行為。而在偷換二維碼案中，甲偷換二維碼的行為并非實(shí)施代理行為，既不屬于表見代理，也不屬于無權(quán)代理，而是單純的受領(lǐng)行為。受領(lǐng)行為從行為性質(zhì)的角度看，屬于事實(shí)行為，而非法律行為。不過，受領(lǐng)行為會(huì)發(fā)生清償?shù)姆珊蠊?，使債?wù)人的債務(wù)最終歸于消滅。〔39〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第424頁。

甲偷換二維碼的行為雖然不屬于表見代理，但是構(gòu)成表見受領(lǐng)，亦即形成受領(lǐng)權(quán)的權(quán)利外觀，其民法法理與表見代理基本相同。“現(xiàn)代民法確立一項(xiàng)規(guī)則，在若干受領(lǐng)人沒有受領(lǐng)權(quán)的場(chǎng)合，如自外觀上予人以擁有受領(lǐng)權(quán)的表象，仍以履行人所為的履行有效。這項(xiàng)規(guī)則的法理基礎(chǔ)為所謂‘外觀主義’，是保護(hù)交易安全的當(dāng)然要求，是對(duì)債務(wù)履行人給予的特別保護(hù)。另外，自利益衡量的角度考慮，對(duì)表見受領(lǐng)權(quán)人的保護(hù)是以犧牲債權(quán)人的利益為代價(jià)的，如果履行人具有過失仍然受此特別保護(hù)，則有失公平，故應(yīng)要求履行人善意無過失。”〔40〕韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第335頁。甲將商家收銀臺(tái)上的二維碼偷換成自己的二維碼，形成了受領(lǐng)的權(quán)利外觀。而顧客作為債務(wù)履行人在支付貨款時(shí)并不知情，且無過失，應(yīng)構(gòu)成有效清償，實(shí)現(xiàn)了交易目的。因此，無論根據(jù)整體財(cái)產(chǎn)說，還是根據(jù)實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說，顧客均沒有財(cái)產(chǎn)損失，不屬于被害人。

綜上所述，在司機(jī)截留貨款案中，履行債務(wù)的B公司不是被害人，那么只有債權(quán)人A公司是被害人。因此，司機(jī)甲不構(gòu)成針對(duì)B公司的兩者間詐騙罪。在偷換二維碼案中，履行債務(wù)的顧客不是被害人，那么只有債權(quán)人商家是被害人。因此，偷換者不構(gòu)成針對(duì)顧客的兩者間的詐騙罪。

值得注意的是，A公司損失的“財(cái)產(chǎn)”不是現(xiàn)實(shí)占有的資金，因?yàn)樗緳C(jī)甲并未將A公司占有的資金轉(zhuǎn)移為自己占有。A公司損失的“財(cái)產(chǎn)”是一種財(cái)產(chǎn)性利益，亦即針對(duì)B公司的債權(quán)。B公司向司機(jī)甲交付貨款，構(gòu)成有效清償，導(dǎo)致A公司的債權(quán)消滅。同理，偷換二維碼案中，商家損失的“財(cái)產(chǎn)”不是現(xiàn)實(shí)占有的資金，而是針對(duì)顧客的債權(quán)。顧客向偷換者甲的二維碼賬戶打款，構(gòu)成有效清償，導(dǎo)致商家的債權(quán)消滅。

根據(jù)表見代理的法理確定被害人后，緊接著的問題是，行為人對(duì)被害人構(gòu)成何罪？對(duì)此，理論上存在激烈爭議。唯有妥當(dāng)解決該問題，才能表明表見代理的法理在刑法教義學(xué)中可以一以貫之。

（二）新型三角詐騙說

關(guān)于偷換二維碼案，張明楷教授認(rèn)為，顧客是受騙人和處分人，處分的是自己的財(cái)物，商家是被害人，二者不是同一人，二維碼偷換者構(gòu)成新型三角詐騙。傳統(tǒng)的三角詐騙中，受騙人（處分人）處分的財(cái)物必須是被害人的財(cái)物，然而在新型三角詐騙中，受騙人處分的財(cái)物是不是被害人的財(cái)物，這一點(diǎn)并不重要，即使沒有這一點(diǎn)，也不會(huì)改變被騙人、被害人以及行為人的地位。只要滿足下列條件，行為人的行為仍然構(gòu)成三角詐騙：“受騙人具有向被害人轉(zhuǎn)移（處分）財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，并且以履行義務(wù)為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習(xí)慣認(rèn)可的方式（轉(zhuǎn)移）處分了自己的財(cái)產(chǎn)，雖然存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤卻不存在民法上的過錯(cuò)，但被害人沒有獲得財(cái)產(chǎn)，并且喪失了要求受騙人再次（轉(zhuǎn)移）處分自己財(cái)產(chǎn)的民事權(quán)利?！薄?1〕張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第1期，第24頁。

這種觀點(diǎn)不符合詐騙罪屬于自我損害型犯罪的屬性。詐騙罪是典型的自我損害型犯罪?！?2〕Vgl. Klaus Tiedemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., §263, Rn. 5.這一點(diǎn)與盜竊罪具有本質(zhì)區(qū)別。盜竊罪是他人損害型犯罪，其特征是，行為人違反被害人意志，將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有。而詐騙罪的特征是，行為人利用被害人有瑕疵的意志，使被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物?！疤幏重?cái)物”這個(gè)不成文的構(gòu)成要件要素對(duì)于詐騙罪而言具有三項(xiàng)機(jī)能。（1）“處分財(cái)物”在“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”與“財(cái)產(chǎn)損失”之間起到因果關(guān)聯(lián)的條件作用，這便是“處分財(cái)物”的“傳遞或連接機(jī)能”。（2）“處分財(cái)物”能夠?qū)⒃p騙罪與盜竊罪進(jìn)行區(qū)分，這便是“處分財(cái)物”的“界限機(jī)能”。（3）“處分財(cái)物”能確保詐騙罪的自我損害屬性，這便是自我損害屬性的保證機(jī)能，亦即被害人自己引起了損害結(jié)果，當(dāng)然這一事實(shí)最終能夠歸屬于行為人。如果處分人不是被害人，而是第三人，那么第三人的處分行為和結(jié)果也應(yīng)能歸屬于被害人；否則，詐騙罪這一“自我損害”的犯罪圖像便會(huì)遭到破壞?！?3〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, § 13, Rn. 515.

申言之，“被害人的自我損害”這一特征無論是在兩者間詐騙中，還是在三角詐騙中均應(yīng)得到體現(xiàn)。在典型的三角詐騙案中，如欺騙保姆案，甲欺騙乙的保姆說“我是干洗店的老板，你的主人讓我來取他的西服”，保姆信以為真，將乙的西服交給甲。甲是否構(gòu)成詐騙罪，關(guān)鍵看是否存在被害人自我損害的特征，亦即被騙人的處分行為能否被視為被害人的處分行為?！?4〕Vgl. Klaus Tiedemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., §263, Rn. 115.在本案中，雖然被騙人與被害人不是同一人，但是依然能體現(xiàn)被害人的自我損害特征。這是因?yàn)?，被騙人保姆的行為具有代理行為的性質(zhì)，其處分行為能夠被視為被害人的處分行為，其處分后果能夠歸屬于被害人。為了判斷這一點(diǎn)，理論上發(fā)展出授權(quán)說和陣營說。狹義的授權(quán)說認(rèn)為，被騙人須具有法律上或契約上的授權(quán)，其處分行為才能被視為被害人的處分行為。〔45〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, § 15, Rn. 642.廣義的授權(quán)說認(rèn)為，根據(jù)社會(huì)一般觀念，被騙人具有被害人的概括性授權(quán)，其處分行為可以被視為被害人的處分行為?！?6〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第181頁。陣營說認(rèn)為，如果被騙人與被害人處于同一陣營，則被騙人的處分行為可以被視為被害人的處分行為。是否處于同一陣營，需要考慮被騙人與財(cái)物之間是否具有規(guī)范上的接近關(guān)系、被騙人處分財(cái)物的現(xiàn)實(shí)可能性等。〔47〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, § 15, Rn. 645.所有這些學(xué)說，均是為了說明被騙人的行為是否具有代理性質(zhì)，其處分行為能否被視為被害人的處分行為，以便體現(xiàn)被害人的自我損害特征。

被騙人的處分行為要具有代理性質(zhì)，要能被視為被害人的處分行為，必然要求被騙人處分的是被害人的財(cái)物。代理制度的要旨在于，行為人以被代理人名義實(shí)施法律行為，法律效果直接歸屬于被代理人，而不是先歸屬于代理人，然后再轉(zhuǎn)讓給被代理人。如果被騙人處分的是自己的財(cái)物，則與被害人不存在代理關(guān)系，被騙人的處分行為便無法被視為被害人的處分行為。

不過，張明楷教授認(rèn)為，在“新型三角詐騙”中，被騙人處分自己的財(cái)物，導(dǎo)致被害人的債權(quán)消滅，引起被害人的財(cái)產(chǎn)損失，滿足這一點(diǎn)便滿足了“處分財(cái)物”的要件?！?8〕參見張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第1期，第24頁。然而，滿足這一點(diǎn)，只是滿足了“處分財(cái)物”的“傳遞或連接機(jī)能”，亦即“處分財(cái)物”在“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”與“財(cái)產(chǎn)損失”之間起到因果關(guān)聯(lián)的條件作用，但并未滿足“處分財(cái)物”的“自我損害屬性的保證機(jī)能”。〔49〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, § 13, Rn. 515.當(dāng)然，張明楷教授可以主張放棄詐騙罪的自我損害屬性。然而，倘若果真如此，則詐騙罪與盜竊罪的界限也幾乎被放棄了。

此外，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“新型三角詐騙”中，被騙人的行為體現(xiàn)了表見代理，而普通的三角詐騙中，被騙人的行為體現(xiàn)了有權(quán)代理?！?0〕參見楊志瓊：《權(quán)利外觀責(zé)任與詐騙犯罪——對(duì)二維碼案、租車騙保案、冒領(lǐng)存款案的刑民解讀》，載《政法論壇》2017年第6期，第41頁。然而，“新型三角詐騙”中，由于被騙人處分的是自己的財(cái)物，因此不存在代理被害人事務(wù)的問題，既不存在表見代理，也不存在無權(quán)代理，與代理問題無涉。要維持被騙人與被害人的代理關(guān)系，必須要求被騙人處分的是被害人的財(cái)物。

（三）傳統(tǒng)三角詐騙說

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在偷換二維碼案中，要認(rèn)定偷換者構(gòu)成三角詐騙，應(yīng)維持“被騙人處分的是被害人的財(cái)物”這一要求?；诖?，可以認(rèn)為被騙人（顧客）處分的是被害人的債權(quán)。由此可以認(rèn)為，偷換者構(gòu)成傳統(tǒng)的三角詐騙?！?1〕參見蔡穎：《偷換二維碼行為的刑法定性》，載《法學(xué)》2020年第1期，第137頁。德國刑法實(shí)務(wù)也采取這種觀點(diǎn)，例如（騙取家具款案），甲是某家具公司廚具部門的工作人員，偽裝成本公司的會(huì)計(jì)，向顧客乙收取了家具款，據(jù)為己有。德國法院認(rèn)為，甲的這種代理行為外觀上完全合法，之后家具公司無法再向顧客要求付款。顧客作為被騙人處分了被害人的債權(quán)，亦即顧客向甲履行債務(wù)導(dǎo)致被害人的債權(quán)歸于消滅，被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，因此甲構(gòu)成三角詐騙。〔52〕參見王鋼：《德國判例刑法（分則）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第211頁。然而，這種觀點(diǎn)（以下簡稱“債務(wù)人處分債權(quán)說”）值得推敲。

在三角詐騙中，雖然不要求處分人是財(cái)物的所有權(quán)人、占有人，但要求對(duì)財(cái)物具有處分權(quán)限。〔53〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第174頁。如此，處分人的處分行為才具有代理性質(zhì)，其處分行為及效果才能夠歸屬于財(cái)物的所有權(quán)人。同理，如果處分對(duì)象是財(cái)產(chǎn)性利益，則要求處分人事先占有或享有財(cái)產(chǎn)性利益，或者對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益具有處分權(quán)限。因此，在偷換二維碼案中，“被騙人處分了被害人的債權(quán)”這一結(jié)論要成立，前提應(yīng)是被騙人事先占有或享有該項(xiàng)債權(quán)，或者至少對(duì)該項(xiàng)債權(quán)具有處分權(quán)限。然而，被騙人（顧客）不可能享有該項(xiàng)債權(quán)，該項(xiàng)債權(quán)的享有者是被害人（商家）。

問題是，顧客對(duì)商家的債權(quán)是否具有處分權(quán)限？第一，無論根據(jù)廣義的授權(quán)說，還是根據(jù)狹義的授權(quán)說，均不存在“商家將自己的債權(quán)授權(quán)給顧客”的外觀印象。根據(jù)陣營說，不可能認(rèn)為商家與顧客屬于同一陣營，二者系交易的相對(duì)方，商家是債權(quán)人，顧客是債務(wù)人。所以，顧客并不享有對(duì)商家債權(quán)的處分權(quán)限。第二，有觀點(diǎn)認(rèn)為，顧客履行債務(wù)導(dǎo)致商家債權(quán)消滅，二者具有因果關(guān)聯(lián)性，所以，顧客履行債務(wù)的行為可以被視為處分了商家的債權(quán)?！?4〕參見徐萬龍：《論債務(wù)人保護(hù)案件中三角債權(quán)詐騙的認(rèn)定》，載《北方法學(xué)》2021年第2期，第76頁。這種觀點(diǎn)值得商榷。處分行為，是直接讓與權(quán)利、變更權(quán)利內(nèi)容、廢止權(quán)利的法律行為。處分行為的處分標(biāo)的可以是物權(quán)，這種處分行為也稱為物權(quán)行為。處分行為的標(biāo)的也可以是債權(quán)，如債權(quán)轉(zhuǎn)讓、放棄（免除債務(wù)），這種處分行為也稱為準(zhǔn)物權(quán)行為?！?5〕參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第156頁。顧客履行債務(wù)，是在履行義務(wù)，而不是在行使處分權(quán)。履行義務(wù)的方式是實(shí)施給付行為，效果是清償，亦即使自己的義務(wù)消滅。雖然給付行為在效果上也使債權(quán)人的債權(quán)消滅，但是不能因此將給付行為解釋為處分債權(quán)的行為。將履行義務(wù)的行為解釋為行使權(quán)利的行為，無疑屬于類推解釋。德國實(shí)務(wù)判例之所以采用債務(wù)人處分債權(quán)說，主要原因之一是，德國刑法中盜竊罪的對(duì)象不包括財(cái)產(chǎn)性利益。如果不采取債務(wù)人處分債權(quán)說，則導(dǎo)致既無法認(rèn)定為詐騙罪，也無法認(rèn)定為盜竊罪，會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)奶幜P漏洞。然而，我國刑法中盜竊罪的對(duì)象包括財(cái)產(chǎn)性利益（債權(quán)）?！?6〕參見張明楷：《論盜竊財(cái)產(chǎn)性利益》，載《中外法學(xué)》2016年第6期，第1405頁。因此，可以嘗試分析盜竊債權(quán)的路徑。

（四）盜竊債權(quán)說

從民法角度來看，偷換二維碼案中，偷換者甲的行為屬于第三人惡意侵害債權(quán)。第三人侵害債權(quán)是否構(gòu)成侵權(quán)行為，否定說認(rèn)為，“債權(quán)系屬相對(duì)權(quán)，存在于當(dāng)事人之間，債權(quán)人對(duì)于給付標(biāo)的物或債務(wù)人的給付行為并無支配力；更重要的是，債權(quán)不具所謂典型的社會(huì)公開性，第三人難以知悉，同一個(gè)債務(wù)人的債權(quán)人有時(shí)甚多，加害人的責(zé)任將無限擴(kuò)大，不合社會(huì)生活上損害合理分配原則”。〔57〕王澤鑒：《侵權(quán)行為》（第3版），北京大學(xué)出版社2009年版，第219-220頁。然而，主流觀點(diǎn)持肯定說。王利明教授認(rèn)為，債權(quán)的效力可分為對(duì)內(nèi)效力和對(duì)外效力兩方面。債權(quán)的對(duì)內(nèi)效力，是指債權(quán)人與債務(wù)人都應(yīng)受債權(quán)關(guān)系的拘束，而債權(quán)的對(duì)外效力則發(fā)生在債的關(guān)系當(dāng)事人與第三人之間，即任何第三人都不得妨礙債的關(guān)系當(dāng)事人享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。就對(duì)外的效力來說，債權(quán)與其他民事權(quán)利一樣都具有不可侵害性，當(dāng)這種權(quán)利受到第三人侵害之后，債權(quán)人有權(quán)獲得法律上的救濟(jì)。〔58〕參見王利明：《民商法研究》（第3輯），法律出版社2001年版，第777頁。例如，在無權(quán)受領(lǐng)案中，甲將針對(duì)乙的債權(quán)轉(zhuǎn)讓與丙，乙于接到債權(quán)讓與通知前，仍向甲給付，甲受領(lǐng)之，導(dǎo)致丙的債權(quán)消滅。甲的受領(lǐng)行為侵害了丙的債權(quán)，丙可依據(jù)侵權(quán)責(zé)任向甲請(qǐng)求損害賠償?！?9〕參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》（第3版），北京大學(xué)出版社2009年版，第222頁。

同理，在偷換二維碼案中，甲將商家收銀臺(tái)的二維碼偷換成自己的二維碼，顧客向甲的二維碼賬戶打款，該給付行為導(dǎo)致商家針對(duì)顧客的債權(quán)消滅。甲作為第三人惡意侵害了商家的債權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)行為。具體而言，甲偷換二維碼的行為，形成受領(lǐng)權(quán)的權(quán)利外觀，受領(lǐng)了債務(wù)人（顧客）的給付貨款，實(shí)現(xiàn)了債權(quán)，同時(shí)導(dǎo)致債權(quán)人（商家）的債權(quán)消滅。侵權(quán)行為與犯罪行為不是對(duì)立排斥關(guān)系。這種侵權(quán)行為若比較嚴(yán)重，則在刑法上該當(dāng)哪個(gè)財(cái)產(chǎn)罪的構(gòu)成要件？甲對(duì)商家債權(quán)的這種侵害行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，屬于盜竊債權(quán)（財(cái)產(chǎn)性利益）。常見的盜竊行為是指將他人占有的財(cái)物或享有的財(cái)產(chǎn)性利益，通過平和手段轉(zhuǎn)移為自己占有或享有。甲的侵害行為便屬于將商家享有的債權(quán)，通過平和手段轉(zhuǎn)移為自己享有，并且實(shí)現(xiàn)了債權(quán)（獲得給付）?；诖?，偷換者甲構(gòu)成盜竊罪。

1. 第一項(xiàng)反對(duì)意見

針對(duì)盜竊債權(quán)說，第一項(xiàng)反對(duì)意見認(rèn)為，“債權(quán)并非實(shí)體性的財(cái)物，而是依據(jù)交易雙方的合意形成的規(guī)范產(chǎn)物，只要雙方合意未發(fā)生改變（比如解除合同等），債權(quán)債務(wù)關(guān)系就不會(huì)發(fā)生改變。二維碼僅僅是債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的手段，二維碼被偷換不過是支付通道被劫持，這并不會(huì)導(dǎo)致交易雙方合意的改變，也不會(huì)影響合同債權(quán)的權(quán)屬關(guān)系。因此，在‘二維碼案’中，在顧客支付貨款以前，商家一直都享有這一權(quán)利，即使行為人偷換了二維碼，也還是只有商家才有權(quán)請(qǐng)求顧客履行合同義務(wù)，行為人并未獲得任何債權(quán)，其自始至終都不具有請(qǐng)求顧客支付貨款的權(quán)利?！薄?0〕蔡穎：《偷換二維碼行為的刑法定性》，載《法學(xué)》2020年第1期，第127頁。然而，這種觀點(diǎn)值得商榷。

按照這種觀點(diǎn)，債權(quán)是不可能被第三人侵害和消滅的。然而，這種觀點(diǎn)在民法上特別是侵權(quán)行為法上是站不住腳的。如上所述，雖然少數(shù)說認(rèn)為債權(quán)是相對(duì)權(quán)，第三人不可能侵害債權(quán)，但是多數(shù)說認(rèn)為，第三人可以侵害債權(quán)，并導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)消滅。例如，在上述無權(quán)受領(lǐng)案中，甲無權(quán)受領(lǐng)債務(wù)人乙的給付，卻仍然受領(lǐng)，導(dǎo)致債權(quán)人丙的債權(quán)消滅。同理，偷換二維碼案中，偷換者甲無權(quán)受領(lǐng)債務(wù)人顧客的給付，卻仍然受領(lǐng)，導(dǎo)致商家的債權(quán)消滅。甲的受領(lǐng)行為侵害了商家的債權(quán)。此時(shí)商家不能再向顧客請(qǐng)求債權(quán)，只能依據(jù)侵權(quán)責(zé)任向甲請(qǐng)求損害賠償。

2. 第二項(xiàng)反對(duì)意見

針對(duì)盜竊債權(quán)說，第二項(xiàng)反對(duì)意見認(rèn)為，盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有型犯罪，但在偷換二維碼案中，偷換者甲并未將債權(quán)人商家的債權(quán)轉(zhuǎn)移為自己占有，債權(quán)在此未發(fā)生轉(zhuǎn)移，偷換者甲也從未享有債權(quán)?！?1〕參見蔡穎：《偷換二維碼行為的刑法定性》，載《法學(xué)》2020年第1期，第128頁。這種意見可能值得推敲。

我國刑法學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊罪的對(duì)象可以包括財(cái)產(chǎn)性利益（債權(quán)），〔62〕參見張明楷：《論盜竊財(cái)產(chǎn)性利益》，載《中外法學(xué)》2016年第6期，第1405頁；黎宏：《論盜竊財(cái)產(chǎn)性利益》，載《清華法學(xué)》2013年第6期，第122頁；李強(qiáng)：《財(cái)產(chǎn)犯中財(cái)產(chǎn)性利益的界定》，載《法學(xué)》2017年第12期，第37頁。但是，又認(rèn)為必須堅(jiān)守盜竊罪的“轉(zhuǎn)移占有”的定型性要求?！?3〕參見張明楷：《論盜竊財(cái)產(chǎn)性利益》，載《中外法學(xué)》2016年第6期，第1420頁。實(shí)際上，財(cái)物的轉(zhuǎn)移與財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移存在重大差異?！稗D(zhuǎn)移占有”是以財(cái)物（包括有體物和無體物）為對(duì)象而建立起來的行為類型。占有是指對(duì)財(cái)物在事實(shí)上的支配力或管領(lǐng)力?！?4〕行為人對(duì)財(cái)物是否存在事實(shí)上的支配力，對(duì)此可以進(jìn)行規(guī)范性判斷。亦即判斷視角可以是規(guī)范性判斷，但判斷的結(jié)論應(yīng)維持“占有是指對(duì)財(cái)物在事實(shí)上的支配力”。轉(zhuǎn)移占有，主要是指甲喪失對(duì)財(cái)物的支配力，乙獲得對(duì)財(cái)物的支配力。但是，財(cái)產(chǎn)權(quán)利與這一概念范疇存在重大差異。在民法上，權(quán)利能否成為占有的對(duì)象，法制史上歷經(jīng)變遷。在羅馬法上，占有以物為限，唯對(duì)地役權(quán)設(shè)有例外。日耳曼法上的占有與權(quán)利具有密切關(guān)系，故其占有亦及于權(quán)利?！?5〕參見王澤鑒：《民法物權(quán)》（第2版），北京大學(xué)出版社2009年版，第564頁?，F(xiàn)代民法多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，占有的對(duì)象只能是物，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利不能適用“占有”，但是可以適用“準(zhǔn)占有”，如準(zhǔn)占有地役權(quán)。日本民法、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”均設(shè)立準(zhǔn)占有制度。準(zhǔn)占有的對(duì)象是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但不包括因物之占有而成立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，如所有權(quán)、地上權(quán)、質(zhì)權(quán)等。這是因?yàn)?，這些財(cái)產(chǎn)權(quán)可以基于占有而受到保護(hù)，沒有必要依據(jù)準(zhǔn)占有而予以保護(hù)。所以，作為準(zhǔn)占有的對(duì)象的財(cái)產(chǎn)權(quán)，限于不必占有其物，亦得行使權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)，例如，地役權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)或債權(quán)?！?6〕參見王澤鑒：《民法物權(quán)》（第2版），北京大學(xué)出版社2009年版，第565頁?？梢?，關(guān)于債權(quán)也存在類似占有的準(zhǔn)占有。例如，甲的存折有一萬元，甲是存款債權(quán)的準(zhǔn)占有人，乙竊得甲的存折和印章，向銀行提取了存款，若銀行作為債務(wù)人，對(duì)此不知情且無過失，則銀行的給付具有清償效力。在此，乙侵害了甲的債權(quán)，成為債權(quán)的準(zhǔn)占有人?！?7〕參見王澤鑒：《民法物權(quán)》（第2版），北京大學(xué)出版社2009年版，第565頁。民法上將這類案件總結(jié)為，第三人惡意侵害債權(quán)，受領(lǐng)債務(wù)人的給付，成為債權(quán)的準(zhǔn)占有人。〔68〕參見其木提：《論債務(wù)人對(duì)債權(quán)準(zhǔn)占有人清償?shù)男ЯΑ?，載《法學(xué)》2013年第3期，第87頁。

不過，債權(quán)的準(zhǔn)占有的轉(zhuǎn)移與財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移仍存在重大差異。

第一，財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移，是事實(shí)上的支配力的喪失和建立。而債權(quán)的準(zhǔn)占有的轉(zhuǎn)移，只存在規(guī)范上的關(guān)系變更，亦即請(qǐng)求權(quán)的消滅和行使。換言之，財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移，是財(cái)物作為標(biāo)的物發(fā)生物理位移，如交付?！?9〕當(dāng)然，個(gè)別情況下也不需要財(cái)物發(fā)生物理位移。而債權(quán)的準(zhǔn)占有的轉(zhuǎn)移，不存在債權(quán)作為標(biāo)的物發(fā)生物理位移。債權(quán)作為一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，只有消滅與未消滅、行使與未行使的狀態(tài)。

第二，財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移，由于只是發(fā)生物理位移，財(cái)物作為標(biāo)的物并未消失，故維持了“素材的同一性”。而債權(quán)的準(zhǔn)占有的轉(zhuǎn)移樣態(tài)有兩種。（1）債權(quán)轉(zhuǎn)讓。債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓或讓與，讓與的主要法律后果為債權(quán)轉(zhuǎn)移，新的債權(quán)人取得原債權(quán)人的地位?！?0〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第551頁。債權(quán)轉(zhuǎn)讓既可能是基于合意的轉(zhuǎn)讓，例如，甲將針對(duì)乙的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙，也可能是違反債權(quán)人意志的轉(zhuǎn)讓，例如，甲潛入乙的網(wǎng)上銀行賬戶，將乙的一筆存款債權(quán)轉(zhuǎn)移到丙的銀行賬戶。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，債權(quán)作為客體并未消滅。（2）債權(quán)實(shí)現(xiàn)。這里指，受領(lǐng)了債務(wù)人的給付，實(shí)現(xiàn)了請(qǐng)求權(quán)。例如，甲竊得乙的銀行卡和密碼，在ATM機(jī)上取款。在此債權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)讓，而是甲直接實(shí)現(xiàn)了債權(quán)，受領(lǐng)了債務(wù)人的給付，導(dǎo)致乙的債權(quán)消滅。

同理，在偷換二維碼案中，偷換者甲不是進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這也是債權(quán)的準(zhǔn)占有的轉(zhuǎn)移方式。因此，只要承認(rèn)債權(quán)可以成為盜竊罪的對(duì)象，那么就應(yīng)遵守債權(quán)自身的特征，在債權(quán)的轉(zhuǎn)移上，不僅包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓，也包括債權(quán)實(shí)現(xiàn)。特別是在債權(quán)實(shí)現(xiàn)上，不能要求“轉(zhuǎn)移占有”，亦即不能要求債權(quán)像有體物一樣發(fā)生物理位移。

回到上述司機(jī)截留貨款案，司機(jī)甲基于表見代理，受領(lǐng)了債務(wù)人乙（B公司）的給付，導(dǎo)致債權(quán)人A公司的債權(quán)消滅。張明楷教授認(rèn)為，被騙人乙處分了自己的財(cái)物，導(dǎo)致A公司遭受財(cái)產(chǎn)損失，司機(jī)甲構(gòu)成“新型三角詐騙”?！?1〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第208頁。根據(jù)本文上述論證，為了維護(hù)詐騙罪的自我損害屬性，被騙人處分的財(cái)物必須是被害人的財(cái)物，因此甲不構(gòu)成三角詐騙。按照債務(wù)人處分債權(quán)說，被騙人（債務(wù)人）乙的給付行為屬于處分被害人債權(quán)的行為，因此司機(jī)甲構(gòu)成傳統(tǒng)的三角詐騙。然而，上文已經(jīng)論述，將債務(wù)人履行債務(wù)的行為解釋為處分債權(quán)的行為，屬于類推解釋，違反了罪刑法定原則。最后，妥當(dāng)?shù)奶幚斫Y(jié)論是，司機(jī)甲通過表見代理，受領(lǐng)債務(wù)人的給付，自己實(shí)現(xiàn)債權(quán)，成為債權(quán)的準(zhǔn)占有人，同時(shí)導(dǎo)致A公司的債權(quán)消滅。這種行為屬于盜竊債權(quán)的一種類型，構(gòu)成盜竊罪。

三、無權(quán)代理視角下的增設(shè)債務(wù)行為

上文分析的案件類型是第三人惡意侵害債權(quán)。與此對(duì)應(yīng)的案件類型是第三人惡意增設(shè)債務(wù)。這類案件又包括兩種類型，即債權(quán)人是第三人和債權(quán)人是行為人。對(duì)此需要分別分析。

（一）債權(quán)人是第三人的案件類型

例如（冒名貸款案），甲是無業(yè)人員，得知鄰村個(gè)體戶乙因經(jīng)營養(yǎng)殖業(yè)急需資金，便假意幫助乙辦理貸款。甲讓乙將房產(chǎn)證、身份證和姓名章交給自己。甲聲稱，貸款手續(xù)復(fù)雜，需要一定時(shí)間。然后，甲持乙的房產(chǎn)證、身份證及姓名章，冒充乙與信用社簽訂抵押合同和貸款合同；信用社發(fā)放貸款3萬元，貸款期限為3個(gè)月。甲將3萬元轉(zhuǎn)到另一儲(chǔ)蓄所，提出現(xiàn)金據(jù)為己有。貸款到期后，信用社要求乙償還貸款，乙方知上當(dāng)受騙。張明楷教授認(rèn)為，甲欺騙了信用社，造成信用社的財(cái)產(chǎn)損失，因此構(gòu)成貸款詐騙罪。誠然，甲采用欺騙手段為乙設(shè)置了財(cái)產(chǎn)上的債務(wù)，但是乙并沒有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn)，難以認(rèn)為甲對(duì)乙構(gòu)成詐騙罪?！?2〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第693頁。

分析本案，需要先確定誰是被害人。如果被害人是信用社，則甲對(duì)信用社構(gòu)成貸款詐騙罪。如果被害人是乙，則需要分析甲對(duì)乙構(gòu)成何罪。而確定被害人，需要根據(jù)民事代理的規(guī)定來處理。對(duì)此，主要是判斷行為人構(gòu)成無權(quán)代理還是表見代理。廣義的無權(quán)代理，是指無代理權(quán)而以他人名義實(shí)施法律行為，并且欲將行為效果直接歸屬于他人。廣義的無權(quán)代理包括狹義的無權(quán)代理和表見代理。通常所稱的無權(quán)代理是指狹義的無權(quán)代理。表見代理，是指雖然屬于無權(quán)代理，但是具有相當(dāng)于有權(quán)代理的效力，因而適用有權(quán)代理而非無權(quán)代理的規(guī)則?！?3〕參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第359頁。

在無代理權(quán)的情況下，若不構(gòu)成表見代理，則按無權(quán)代理處理。因此，對(duì)上述冒名貸款案，主要是判斷行為人是否構(gòu)成表見代理。對(duì)此，主要判斷兩個(gè)要件。第一，行為人有無代理權(quán)的權(quán)利外觀。第二，若有權(quán)利外觀，則進(jìn)一步判斷該權(quán)利外觀的形成能否歸因于被代理人。如果被代理人曾經(jīng)將授權(quán)代理證明、蓋有被代理人印章的合同等足以表明代理權(quán)的文件交給代理人，本欲收回，卻未收回，代理人持有這些文件，能夠形成代理權(quán)的權(quán)利外觀?！?4〕參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第369頁。問題是，本案中，乙將自己的房產(chǎn)證、身份證和姓名章交給甲，甲持有這些文件能否形成代理權(quán)的權(quán)利外觀？答案應(yīng)是否定的，因?yàn)閮H有這些文件并不能推斷出乙有申請(qǐng)貸款的想法，甲有代理申請(qǐng)貸款的表象。擁有這些文件，完全可能從事其他法律活動(dòng)。在授權(quán)型表見代理中，授權(quán)代理證明是最重要的文件。代理事項(xiàng)結(jié)束后，只要被代理人沒有收回授權(quán)證明，代理人持有該授權(quán)證明就可以形成代理權(quán)的權(quán)利外觀?！?5〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第891頁。

本案中，雖然乙持有這些文件能夠冒名辦理貸款，但是無法形成代理權(quán)的權(quán)利外觀。因此，乙不構(gòu)成表見代理，而屬于無權(quán)代理?！睹穹ǖ洹返?71條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力?！被诖耍着c信用社簽訂的貸款合同對(duì)乙不發(fā)生效力，乙對(duì)信用社不負(fù)還款義務(wù)，因此不會(huì)遭受財(cái)產(chǎn)損失，不是本案的被害人。本案的被害人只能是信用社，基于此，甲對(duì)信用社構(gòu)成貸款詐騙罪。

值得研究的問題是，假設(shè)本案中，乙曾向甲遞交過授權(quán)代理證明及其他相關(guān)文件，甲為乙代理過貸款業(yè)務(wù)，但是乙未及時(shí)收回這些文件，甲又持這些文件，以乙的名義向信用社申請(qǐng)貸款，取得貸款后據(jù)為己有，對(duì)甲該如何處理？在此甲無疑構(gòu)成表見代理，而非無權(quán)代理。由于甲構(gòu)成表見代理，該代理申請(qǐng)貸款的法律行為有效，乙應(yīng)承受該法律行為的后果，也即向信用社負(fù)有還款義務(wù)。乙向信用社還款，意味著乙遭受了財(cái)產(chǎn)損失，是本案的被害人。甲對(duì)乙是否構(gòu)成犯罪？

第一種可能意見認(rèn)為，甲對(duì)乙構(gòu)成三角詐騙，亦即被騙人是信用社，被害人是乙，被騙人與被害人不是同一人。問題是，本案中，被騙人處分的是自己的財(cái)物，而非被害人的財(cái)物。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，甲成立“新型三角詐騙”，不要求被騙人處分的財(cái)物是被害人的財(cái)物，被騙人處分的財(cái)物可以是自己的財(cái)物。然而，如前文所論證，這種觀點(diǎn)破壞了詐騙罪的自我損害屬性。在三角詐騙中，被騙人處分的必須是被害人的財(cái)物。基于此，甲對(duì)乙不構(gòu)成三角詐騙。

第二種可能意見認(rèn)為，甲對(duì)乙構(gòu)成兩者間詐騙，亦即被騙人是乙，被害人也是乙。然而，成立詐騙罪，要求具備“被騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物”這個(gè)要件，否則無法體現(xiàn)詐騙罪的自我損害屬性。而本案中，雖然可以說乙上當(dāng)受騙，但是乙并沒有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物。向甲處分財(cái)物的是信用社，而不是乙?？赡苡腥苏J(rèn)為，信用社向甲處分財(cái)物，乙事后向信用社處分財(cái)物（償還貸款），所以在因果鏈條上，就等同于乙向甲處分了財(cái)物，亦即乙遭受的財(cái)產(chǎn)損失可以歸因于甲的表見代理行為。不可否認(rèn)，在民法上，乙遭受的財(cái)產(chǎn)損失可以向甲請(qǐng)求損害賠償。但是，成立詐騙罪需要具備直接性要件。所謂直接性要件是指在被害人處分行為與行為人占有財(cái)物之間不需介入第二個(gè)違法行為。正如山口厚教授所言：“必須是通過交付行為，直接轉(zhuǎn)移物或財(cái)產(chǎn)性利益（這也稱為‘直接性要件’）。如果為了取得占有，對(duì)方還必須再實(shí)施占有轉(zhuǎn)移行為的，就不足以稱之為交付行為?！薄?6〕［日］山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第297頁。可以看出，直接性要件是對(duì)構(gòu)成要件行為定型性的要求。在轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)罪中，如果轉(zhuǎn)移占有不能通過構(gòu)成要件行為直接完成，還需要借助第二個(gè)行為完成，那么所謂的“構(gòu)成要件行為”就不屬于真正的構(gòu)成要件行為?！?7〕參見柏浪濤：《轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)罪的直接性要件》，載《刑事法判解》2014年第1期，第194頁。在本案中，甲實(shí)施詐騙行為時(shí)，是信用社將自己的財(cái)物處分給甲，此時(shí)詐騙的對(duì)象是信用社的財(cái)物，而非乙的財(cái)物。而當(dāng)乙向信用社處分財(cái)物時(shí)，甲的詐騙行為已經(jīng)結(jié)束。甲的詐騙行為與乙的處分財(cái)物之間不具有直接性。因此，甲對(duì)乙不構(gòu)成兩者間的詐騙罪。

第三種可能意見認(rèn)為，甲對(duì)乙構(gòu)成盜竊罪，亦即甲通過平和手段，將乙占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有。然而，這種觀點(diǎn)違反了“素材同一性”要求。所謂素材同一性，是指行為人獲得財(cái)產(chǎn)這一利益與被害人損失財(cái)產(chǎn)這一不利益之間，要存在直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系，亦即行為人獲得的財(cái)產(chǎn)正是被害人損失的財(cái)產(chǎn)，兩者在要素上必須存在同一性。例如，丙對(duì)甲稱，“你毀掉乙的名畫，我給你五萬元”，甲答應(yīng)。甲欺騙乙，謊稱乙的名畫是贗品，不如燒掉。乙信以為真，便燒掉該畫。丙給甲五萬元酬勞。甲獲得的酬勞與乙遭受的財(cái)產(chǎn)損失不具有同一性，因此，甲對(duì)乙不構(gòu)成詐騙罪?！?8〕參見姚培培：《詐稱履行受領(lǐng)人取財(cái)行為的刑法學(xué)分析——兼談“偷換二維碼案”》，載《北外法學(xué)》2020年第1期，第28-29頁。同理，在冒名貸款案中，甲獲得的財(cái)產(chǎn)是信用社處分的財(cái)產(chǎn)，而乙遭受的損失是向信用社處分的財(cái)產(chǎn)。二者不具有素材的同一性，因此甲無法構(gòu)成盜竊罪?？赡苡腥苏J(rèn)為，甲構(gòu)成盜竊財(cái)產(chǎn)性利益（債權(quán)）。然而，甲不是惡意侵害乙的債權(quán)，而是惡意使乙背負(fù)債務(wù)。使乙背負(fù)債務(wù)，不屬于侵害乙的債權(quán)，無法認(rèn)定為盜竊財(cái)產(chǎn)性利益。這一點(diǎn)，與前文司機(jī)截留貨款案有所不同，后者的特征是，司機(jī)甲惡意侵害債權(quán)人的債權(quán)。

綜上，在冒名貸款案中，若甲構(gòu)成表見代理，導(dǎo)致乙是被害人，而信用社不是被害人，則甲不構(gòu)成犯罪。對(duì)此，只能按照表見代理的法律后果來處理，乙有權(quán)向甲請(qǐng)求民事?lián)p害賠償。

（二）債權(quán)人是行為人的案件類型

除了三者間增設(shè)債務(wù)案件，實(shí)務(wù)中還存在大量的兩者間增設(shè)債務(wù)的案件。例如（電影卡充值案），游某供職于北京儀創(chuàng)公司，該公司為北京新影聯(lián)公司開發(fā)、維護(hù)電影卡的充值系統(tǒng)及軟硬件設(shè)備。游某在工作期間掌握了電影卡充值系統(tǒng)的相關(guān)技術(shù)。游某辭職時(shí)，一并帶走了相關(guān)設(shè)備。游某聯(lián)系電影卡販子王某，聲稱自己是新影聯(lián)工作人員，可以低價(jià)為電影卡充值。游某使用新影聯(lián)電影卡的充值系統(tǒng)和專用讀卡器，對(duì)過期作廢的43張北京新影聯(lián)電影卡每張非法充值2000元，并以每張1500元的價(jià)格出售給王某，王某再銷售給觀影人員，導(dǎo)致北京新影聯(lián)電影票房款損失39900元?！?9〕參見最高人民檢察院公訴廳主辦：《刑事司法指南》（總第56集），法律出版社2013年版，第206-215頁。

對(duì)于本案，有意見認(rèn)為游某構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)橛文趁俺湫掠奥?lián)的工作人員。然而，雖然游某實(shí)施了冒充行為，但是，王某并非因?yàn)檫@種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分了財(cái)物，并且王某也沒有財(cái)產(chǎn)損失。因此，游某對(duì)王某并不構(gòu)成詐騙罪。此外，游某對(duì)新影聯(lián)也不構(gòu)成詐騙罪，雖然新影聯(lián)遭受了財(cái)產(chǎn)損失，但是游某對(duì)新影聯(lián)沒有實(shí)施欺騙行為，新影聯(lián)也沒有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物?？赡苡腥苏J(rèn)為，游某構(gòu)成三角詐騙，被騙人是王某，被害人是新影聯(lián)。但是，一方面，王某以為游某是新影聯(lián)的工作人員，這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不重要，王某并非基于這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物。另一方面，王某處分的是自己的財(cái)物，而非被害人新影聯(lián)的財(cái)物。因此，游某不構(gòu)成三角詐騙。

實(shí)務(wù)判決認(rèn)為游某構(gòu)成盜竊罪，但是沒有闡明盜竊的對(duì)象和行為結(jié)構(gòu)?！?0〕參見最高人民檢察院公訴廳主辦：《刑事司法指南》（總第56集），法律出版社2013年版，第206-215頁。司法解釋也認(rèn)為類似行為構(gòu)成盜竊罪，例如，司法解釋規(guī)定：“將電信卡非法充值后使用，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰?！薄?1〕2000年5月12日最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條。問題是，這里的盜竊罪的對(duì)象既不是新影聯(lián)現(xiàn)實(shí)占有的財(cái)物，也不是新影聯(lián)已有的債權(quán)（財(cái)產(chǎn)性利益）?？煞裾J(rèn)為，游某在非法充值時(shí)，尚不構(gòu)成盜竊罪，等到非法使用消費(fèi)時(shí)，才構(gòu)成盜竊罪？若如此認(rèn)定，則盜竊罪的對(duì)象便是新影聯(lián)實(shí)際支付的資金。同理，行為人將電信卡非法充值時(shí)不構(gòu)成盜竊罪，實(shí)際使用時(shí)才構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪的對(duì)象就是電信公司實(shí)際損失的資費(fèi)。然而，這種認(rèn)定的不足在于，當(dāng)行為人對(duì)電信卡非法充值后，這種電信卡便具有了經(jīng)濟(jì)價(jià)值，可以流通、出售。若行為人非法充值后，自己并不使用，而是贈(zèng)與他人，或者自己準(zhǔn)備使用時(shí)被捕，則只能作無罪處理。這種結(jié)論明顯不妥。此外，接受者若知道是非法充值卡仍使用，可以構(gòu)成盜竊罪，但是對(duì)贈(zèng)與者（非法充值者）便只能認(rèn)定為幫助犯，而非實(shí)行犯。這顯然也并不妥當(dāng)。

因此，非法充值行為本身應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。這種行為實(shí)際上使電信公司憑空背負(fù)債務(wù)。按照正常交易流程，電信卡的持卡人向電信卡中充值五百元，便獲取了針對(duì)電信公司的五百元的存款債權(quán)。持卡人用這筆存款債權(quán)便可以打電話。行為人向自己的電信卡中非法充值，便獲取了針對(duì)電信公司的一筆存款債權(quán)，同時(shí)為電信公司增設(shè)了一筆債務(wù)。持卡人是債權(quán)人，電信公司為債務(wù)人?？梢姡谶@個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪流程中，并不存在行為對(duì)象，因?yàn)樾袨閷?duì)象應(yīng)事先存在。非法充值者并非侵害電信公司已有的一筆資金或債權(quán)。實(shí)際上，并非每個(gè)犯罪都需要存在行為對(duì)象。例如，脫逃罪，偷越國（邊）境罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪等，都不存在行為對(duì)象?！?2〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第6版），法律出版社2021年版，第211頁。又如，制造毒品罪沒有行為對(duì)象，所制造的毒品屬于行為孳生之物。同理，在非法充值案中，不存在行為對(duì)象，但存在行為孳生之“物”，這個(gè)“物”對(duì)行為人而言是債權(quán)，對(duì)電信公司而言是債務(wù)。

問題是，司法解釋將這種非法充值行為認(rèn)定為盜竊罪，完全沖擊了傳統(tǒng)盜竊罪要求的“轉(zhuǎn)移占有”要件。造成這種現(xiàn)象的主要原因是，“轉(zhuǎn)移占有”是以有體物為對(duì)象構(gòu)建的。而當(dāng)承認(rèn)盜竊罪的對(duì)象包括財(cái)產(chǎn)性利益（債權(quán)）后，便無法再堅(jiān)守“轉(zhuǎn)移占有”這種要求。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)維護(hù)盜竊罪“轉(zhuǎn)移占有”的要求，即使由此導(dǎo)致處罰漏洞，也是能接受的，因?yàn)樾谭ūＷo(hù)財(cái)產(chǎn)法益本來就具有片段性，沒必要一網(wǎng)打盡?！?3〕參見徐凌波：《置換二維碼行為與財(cái)產(chǎn)犯罪的成立》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第2期，第46頁。然而，司法解釋的規(guī)定表明，非法充值電信卡的行為應(yīng)受刑罰處罰。所以，就盜竊財(cái)產(chǎn)性利益（債權(quán)）而言，應(yīng)當(dāng)放棄“轉(zhuǎn)移占有”的要求。這實(shí)際上是由債權(quán)的屬性決定的。債權(quán)不是支配權(quán)，而是一種請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)是指要求他人作為或者不作為的權(quán)利。由于請(qǐng)求權(quán)的作用方式是對(duì)特定人行為的請(qǐng)求，而非對(duì)特定標(biāo)的物的直接支配，所以請(qǐng)求權(quán)可以從無到有或“憑空產(chǎn)生”，請(qǐng)求某人作為。例如，非法充值行為就是從無到有產(chǎn)生一項(xiàng)債權(quán)?！?4〕當(dāng)然，在民法上，所有的請(qǐng)求權(quán)均應(yīng)有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。在這種情形下，不存在請(qǐng)求權(quán)的轉(zhuǎn)讓?；谶@種理念，在電影卡充值案、電信卡充值案中，行為人對(duì)電影卡、電信卡非法充值，為自己產(chǎn)生一項(xiàng)債權(quán)，為對(duì)方增設(shè)一項(xiàng)債務(wù)，應(yīng)成立盜竊罪。及至實(shí)現(xiàn)債權(quán)，導(dǎo)致對(duì)方遭受財(cái)產(chǎn)損失，則構(gòu)成盜竊既遂。實(shí)務(wù)中對(duì)普通的盜竊未遂不予實(shí)際處罰。同理，若行為人非法充值后，因意志以外的原因未能使用，未給對(duì)方造成實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失，則構(gòu)成盜竊未遂，不予實(shí)際處罰。

比較非法充值案與冒名貸款案可以發(fā)現(xiàn)，二者的相同之處在于均給他人增設(shè)了債務(wù)。但之所以前者構(gòu)成犯罪，后者在表見代理的情形下不構(gòu)成犯罪，是因?yàn)樵谇罢咧?，行為人在為他人增設(shè)債務(wù)的同時(shí)，為自己生成了一項(xiàng)債權(quán)，自己是債權(quán)人；在后者中，行為人為他人增設(shè)債務(wù)，但債權(quán)人是第三人（如信用社），行為人沒有為自己生成債權(quán)。