陳興良

目 次

一、高利放貸的立法演變

二、高利放貸的入刑之爭(zhēng)

三、高利放貸的變相入罪

四、高利放貸的正式入罪

一、高利放貸的立法演變

在我國(guó)，高利放貸和民間借貸幾乎是同義詞，這是因?yàn)槊耖g借貸缺乏強(qiáng)制的收債手段提高了放貸成本，因而其利息居高不下。在這種情況下，民間借貸可以說(shuō)都是高利貸。民間借貸是一個(gè)內(nèi)涵較為模糊的概念，如果僅就字面含義而言，只要是私人之間的借貸，無(wú)論是生活性借貸還是經(jīng)營(yíng)性借貸，都屬于民間借貸。然而，在通常情況下，相關(guān)法律和司法解釋都將民間借貸界定為經(jīng)營(yíng)性借貸。我國(guó)的民間借貸作為國(guó)家金融的一種補(bǔ)充，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮了重要的作用。然而，無(wú)序的民間借貸又會(huì)對(duì)國(guó)家金融秩序造成破壞。自改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)對(duì)民間借貸的立法態(tài)度隨著其對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用而不斷調(diào)整，經(jīng)歷了從禁止到放開(kāi)再到限制的曲折演變過(guò)程。因此，我國(guó)的民間借貸，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融需求的起伏，始終處在管制與放開(kāi)的循環(huán)之間。具體而言，我國(guó)的民間借貸管制政策經(jīng)歷了以下四個(gè)階段。

第一是初步放開(kāi)階段。在20世紀(jì)80年代，我國(guó)改革開(kāi)放初期，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)對(duì)金融的需求井噴式增加。在這種情況下，我國(guó)東南沿海地區(qū)出現(xiàn)了“合會(huì)”“標(biāo)會(huì)”“搖會(huì)”“抬會(huì)”等民間融資形式。特別是浙江溫州等地，在中小企業(yè)創(chuàng)辦和發(fā)展過(guò)程中，民間借貸十分活躍?？梢哉f(shuō)，此時(shí)的民間借貸對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了資金支持。然而，民間借貸，尤其是高利貸的負(fù)面效應(yīng)不斷暴露。我國(guó)學(xué)者描述了發(fā)放高利貸的三種行為方式：第一，利用自有資金直接發(fā)放；第二，以低息吸收他人資金（主要是社會(huì)閑散資金），然后以較高利率放貸，即所謂倒貸；第三，利用從國(guó)家銀行、信用社或者其他金融機(jī)構(gòu)取得的優(yōu)惠貸款，高利轉(zhuǎn)貸，以取得高額利息?！?〕參見(jiàn)陳正云主編：《金融犯罪透視》，中國(guó)法制出版社1995年版，第202頁(yè)。其中，第一種資金融通是狹義上的民間借貸，第二種高利放貸行為具有非法經(jīng)營(yíng)性質(zhì)，第三種行為屬于高利轉(zhuǎn)貸。上述三種高利放貸行為中，后兩種發(fā)放高利貸行為都具有對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，尤其是金融秩序的破壞性。只有第一種發(fā)放高利貸行為的副作用較小，然而其放貸的資金規(guī)模有限，難以承擔(dān)對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的金融支撐功能。

第二是嚴(yán)格管制階段。進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，隨著金融立法的加強(qiáng)，對(duì)民間借貸的管制也被收緊。例如，我國(guó)1995年頒布了《中國(guó)人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《保險(xiǎn)法》和《票據(jù)法》等一系列金融法。其中，《商業(yè)銀行法》第3條明文規(guī)定，只有商業(yè)銀行才具有經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款和發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的合法資質(zhì)，這是授予以商業(yè)銀行為代表的金融機(jī)構(gòu)金融壟斷權(quán)。因此，銀行從事借款業(yè)務(wù)是合法的，而以牟利為目的的民間借貸是不被允許的。1998年7月13日，國(guó)務(wù)院頒布了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》），這是在亞洲金融危機(jī)爆發(fā)以后，為加強(qiáng)防范而對(duì)金融活動(dòng)進(jìn)行的清理整頓，針對(duì)的重點(diǎn)是非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。根據(jù)《辦法》第4條第3項(xiàng)的規(guī)定，非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)包括非法發(fā)放貸款。當(dāng)然，民間借貸也在禁止之列。甚至企業(yè)之間的借貸也被法律所禁止。1996年中國(guó)人民銀行發(fā)布的《貸款通則》第61條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”第73條規(guī)定：“企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國(guó)人民銀行對(duì)出借方按違章收入處1倍以上至5倍以下罰款?！庇纱丝梢?jiàn)，企業(yè)之間的借貸是違法的。在這種情況下，民間借貸更是法所不容。值得關(guān)注的是刑法對(duì)高利貸的態(tài)度。在民間借貸被禁止的情況下，所有民間借貸，凡是利率高于銀行貸款利率的，都可以稱(chēng)之為高利貸。

第三是逐漸放松管制階段。加入世貿(mào)組織以來(lái)，我國(guó)金融對(duì)外開(kāi)放的壓力增加，在金融改革的背景下，對(duì)民間借貸又開(kāi)始放松控制。正如我國(guó)學(xué)者指出的：“民間借貸的重要作用被重新認(rèn)可，2005年國(guó)家允許非公有資本進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)，2010年國(guó)家鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域，民間借貸再次活躍，成為眾多中小企業(yè)融資的主要渠道。中國(guó)人民銀行的一份調(diào)查報(bào)告指出，2010年這一市場(chǎng)的資金存量就已超過(guò)2.4萬(wàn)億元，近兩年來(lái)，民間借貸資金量逐年增長(zhǎng)，存量資金增長(zhǎng)超過(guò)28%。在中國(guó)現(xiàn)行的金融體系中，民間借貸在信息、交易成本、交易效率以及擔(dān)保等方面具有明顯優(yōu)勢(shì)，對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)發(fā)揮了特殊的補(bǔ)充作用?！薄?〕參見(jiàn)華律網(wǎng)整理：《中國(guó)民間借貸的法律規(guī)制》，來(lái)源：www.66law.cn/laws/86219.aspx，2021年6月17日訪問(wèn)。在這種情況下，小額貸款公司，尤其是網(wǎng)絡(luò)貸款等形式的放貸行為盛行一時(shí)。網(wǎng)絡(luò)貸款是以網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為媒介的貸款方式。校園貸就是一種典型的網(wǎng)絡(luò)貸款。這種網(wǎng)絡(luò)貸款的特點(diǎn)是借貸關(guān)系發(fā)生在陌生人之間，沒(méi)有傳統(tǒng)貸款的抵押、擔(dān)保等還款保障措施，而是以通訊錄、裸照等作為還款保障手段。在借款人不能歸還欠款的情況下，放貸人將利用向通訊錄中的人員傳播裸照或者打電話相威脅的方式追討欠款。校園貸的借款周期很短，只有7天，而借款利息很高，對(duì)急于用款的青年學(xué)生具有較大的誘惑力。除了校園貸，以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)從事借貸的還有所謂的P2P（Peer to Peer Lending）。正如我國(guó)學(xué)者指出的：P2P是網(wǎng)絡(luò)版的民間借貸?！?〕參見(jiàn)鄧小俊：《民間借貸中金融風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016年版，第32頁(yè)。P2P本來(lái)是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)金融信息服務(wù)平臺(tái)，以撮合形成借貸關(guān)系為基本職能，由此收取一定的金融服務(wù)費(fèi)。然而，在實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中，P2P發(fā)生嚴(yán)重變形，網(wǎng)絡(luò)金融信息服務(wù)平臺(tái)淪為網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)：一方面非法吸收公眾存款，另一方面非法發(fā)放高利貸。由此可見(jiàn)，由于對(duì)民間借貸缺乏有效管理，非法吸收公眾存款、非法發(fā)放高利貸等行為大肆泛濫，嚴(yán)重破壞了我國(guó)的金融秩序。

第四是全面封殺階段。高利貸對(duì)社會(huì)秩序的破壞性主要體現(xiàn)為其討要欠款行為具有暴力性。由于缺乏合法途徑，暴力或者軟暴力成為高利放貸者討要債務(wù)的主要手段。專(zhuān)門(mén)的討債公司應(yīng)運(yùn)而生，恐嚇、跟蹤、堵截、拘禁成為討要債務(wù)的常見(jiàn)手段。有時(shí)還發(fā)生殺害債務(wù)人等惡性案件。例如，浙江就曾經(jīng)發(fā)生過(guò)殺害債務(wù)人沉尸案?！?〕胡放權(quán)故意殺人、非法拘禁案，參見(jiàn)浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2014）浙杭刑初字第112號(hào)刑事附帶民事判決書(shū)。發(fā)放高利貸容易滋生黑惡勢(shì)力，為黑惡勢(shì)力提供經(jīng)濟(jì)支持行為的性質(zhì)受到高度重視。在這種情況下，發(fā)放高利貸的行為就成為刑法懲治的重點(diǎn)。顯然，對(duì)于高利貸討要債務(wù)過(guò)程中的違法犯罪行為，可以依據(jù)相應(yīng)的刑法規(guī)定進(jìn)行處罰，這是沒(méi)有問(wèn)題的。然而，在當(dāng)時(shí)的法律語(yǔ)境中，發(fā)放高利貸行為并不是刑法中的犯罪。因?yàn)樵谛谭ㄖ兄皇菍⒏呃D(zhuǎn)貸行為規(guī)定為犯罪，因?yàn)檫@是一種特殊的高利貸行為，而以自有資金放貸和利用他人資金放貸這兩種行為并沒(méi)有被規(guī)定為犯罪。

二、高利放貸的入刑之爭(zhēng)

社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的民間借貸是金融活動(dòng)的組成部分，受到國(guó)家金融政策的制約，與此同時(shí)，民間借貸也是一個(gè)法律問(wèn)題，立法政策和司法政策對(duì)民間借貸同樣具有重大影響。在某種程度上說(shuō)，法律對(duì)民間借貸的影響甚至在金融管制之上。這里涉及對(duì)民間借貸金融效果和社會(huì)效果的評(píng)價(jià)問(wèn)題，同時(shí)還夾雜著金融機(jī)構(gòu)壟斷金融權(quán)的利益考量，因而具有一定的復(fù)雜性。如果僅僅從融資的便利性來(lái)說(shuō)，民間借貸確實(shí)具有其優(yōu)勢(shì)。然而，出借者的借款回收風(fēng)險(xiǎn)極大，這也正是民間借貸利率遠(yuǎn)高于金融機(jī)構(gòu)貸款利率的原因。也就是說(shuō)，民間借貸的高利率中其實(shí)已經(jīng)涵蓋了借款回收風(fēng)險(xiǎn)。正規(guī)金融機(jī)構(gòu)主要服務(wù)于大型企業(yè)，并且貸款條件較為苛刻，如要求貸款方提供擔(dān)保和抵押等。在這種情況下，小微企業(yè)或者創(chuàng)業(yè)初期的企業(yè)是不可能獲得金融機(jī)構(gòu)的貸款支持的，它們只能求助于民間借貸。當(dāng)然，民間金融具有其顯而易見(jiàn)的副作用，這就是民間借貸存在的金融風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。

從金融角度來(lái)說(shuō)，缺乏有效監(jiān)管的民間借貸對(duì)金融秩序會(huì)產(chǎn)生較大的破壞，具有較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。這種法律風(fēng)險(xiǎn)主要來(lái)自催要債務(wù)的行為。因?yàn)槊耖g借貸的期間一般較短，利率較高，而且缺乏擔(dān)?；蛘叩盅旱扔行У膫鶛?quán)實(shí)現(xiàn)方式，逾期不還的比重較高。由于民間借貸發(fā)生在私人之間，一旦發(fā)生債務(wù)逾期，債權(quán)人可能會(huì)采取非法手段進(jìn)行討要，輕者對(duì)債務(wù)人進(jìn)行恐嚇、跟蹤、滋擾，重者對(duì)債務(wù)人進(jìn)行拘禁、毆打甚至傷害。以“抬會(huì)”等形式進(jìn)行的民間借貸還會(huì)引發(fā)連鎖反應(yīng)，影響地方的社會(huì)穩(wěn)定。因此，從社會(huì)治理角度來(lái)說(shuō)，國(guó)家更為關(guān)注的往往是民間借貸對(duì)社會(huì)秩序的影響，尤其是它引發(fā)群體性事件的消極后果。雖然民間借貸對(duì)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有正面效應(yīng)，但是考慮到它對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的破壞作用，地方政府會(huì)對(duì)民間借貸保持一種戒備心理。1985年的鄭樂(lè)芬、蔡勝男利用“抬會(huì)”進(jìn)行金融投機(jī)倒把案就是一個(gè)典型的例子。被告人鄭樂(lè)芬與蔡勝男共謀，組織“民間金融互助會(huì)”（俗稱(chēng)“標(biāo)會(huì)”），從中牟利。鄭、蔡為牟取暴利，將“標(biāo)會(huì)”轉(zhuǎn)為以高利貸為誘餌的“抬會(huì)”，鄭充當(dāng)會(huì)主?！疤?huì)”導(dǎo)致高利貸活動(dòng)猖獗，破壞了人民政府對(duì)民間借貸的管理秩序，造成國(guó)家銀行的儲(chǔ)蓄額急劇下降，信貸資金不足，影響當(dāng)?shù)氐纳a(chǎn)建設(shè)。當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ阂酝稒C(jī)倒把罪判處鄭樂(lè)芬死刑立即執(zhí)行，判處蔡勝男無(wú)期徒刑?！?〕參見(jiàn)最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選（刑事卷）》（1992年—1996年合訂本），人民法院出版社1997年版，第136頁(yè)以下。在上述案件中，所謂金融投機(jī)倒把實(shí)際上就是高利放貸?！皹?biāo)會(huì)”是我國(guó)南方較為流行的一種資金互助方式，“標(biāo)會(huì)”的本質(zhì)是一種儲(chǔ)蓄與貸款相結(jié)合的民間金融組織，其價(jià)值在于，匯聚一小部分人的經(jīng)濟(jì)力量，讓群體內(nèi)某個(gè)或某些成員提早獲得資金用于消費(fèi)、投資等，從而充分利用貨幣的時(shí)間價(jià)值。而對(duì)應(yīng)“得會(huì)”順序比較靠后的“會(huì)腳”，也可以得到一定數(shù)額的利息作為補(bǔ)充。因此，可以將“標(biāo)會(huì)”看作一種互助性的民間金融組織?！?〕參見(jiàn)王蘭等：《逐利的規(guī)制：民間借貸的法律機(jī)理與實(shí)務(wù)邏輯》，中國(guó)法制出版社2017年版，第81頁(yè)。這種“標(biāo)會(huì)”里的成員以一定順序輪流充當(dāng)會(huì)主，享受資金使用權(quán)。然而，有些會(huì)主會(huì)以高息吸引他人進(jìn)行“抬會(huì)”，在這種情況下，“標(biāo)會(huì)”不再具有資金互助的性質(zhì)，而成為個(gè)別人利用高利放貸從事非法吸收公眾存款的平臺(tái)，“標(biāo)會(huì)”因此成為高利放貸和非法吸收公眾存款的結(jié)合體。

在1997年修訂刑法的時(shí)候，非法吸收公眾存款行為得以順利入刑，《刑法》第176條設(shè)立了非法吸收公眾存款罪。然而，高利貸是否入刑，卻是一個(gè)存在重大爭(zhēng)議的問(wèn)題。1995年我國(guó)出臺(tái)了一系列金融法規(guī)，之后作為其刑事罰則，全國(guó)人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）。同樣是被《商業(yè)銀行法》禁止從事的吸收公眾存款和發(fā)放貸款這兩項(xiàng)業(yè)務(wù)，《決定》只是設(shè)置了非法吸收公眾存款罪，卻并未設(shè)立發(fā)放高利貸罪。1997年刑法修訂過(guò)程中，增設(shè)發(fā)放高利貸罪的呼聲較高。例如，有學(xué)者指出：“在當(dāng)前的民間借貸關(guān)系中，一些不法分子置法律法規(guī)的規(guī)定于不顧，為了牟取暴利，將有益于社會(huì)生產(chǎn)、群眾生活，消化社會(huì)閑散資金的民間借貸變成剝削他人的高利貸行為。他們以高于國(guó)家規(guī)定的利息率幾倍，十幾倍甚至幾十倍的利率進(jìn)行放貸，從中牟取暴利，‘高利貸’死灰復(fù)燃?！薄?〕陳正云主編：《金融犯罪透視》，中國(guó)法制出版社1995年版，第199頁(yè)?；趯?duì)其社會(huì)危害性的考慮，這些學(xué)者主張?jiān)谛谭ㄖ性O(shè)立發(fā)放高利貸罪，建議將發(fā)放高利貸罪的法條表述為：“違反金融法規(guī)，從事高利貸牟取暴利，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以并處罰金。”〔8〕趙秉志主編：《刑法修改研究綜述》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第491-492頁(yè)。然而，該《決定》沒(méi)有設(shè)立發(fā)放高利貸罪，1997年刑法也沒(méi)有設(shè)立發(fā)放高利貸罪。

值得注意的是，1997年刑法設(shè)立了高利轉(zhuǎn)貸罪。根據(jù)該法第175條的規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸給他人，違法所得數(shù)額較大的行為。這里的高利轉(zhuǎn)貸，是以套取金融機(jī)構(gòu)資金為前提的，因而可以說(shuō)是特定條件的高利貸入罪。當(dāng)然，對(duì)于這里的高利標(biāo)準(zhǔn)存在兩種不同的意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，這里的高利是指高于金融機(jī)構(gòu)同種貸款利率4倍以上?！?〕參見(jiàn)曲新久：《金融與金融犯罪》，中信出版社2003年版，第147頁(yè)。這里的4倍是根據(jù)1991年8月13日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理貸款案件的若干意見(jiàn)》所確定的民間借貸受司法保護(hù)的利率標(biāo)準(zhǔn)確定的。第二種意見(jiàn)則認(rèn)為，高利轉(zhuǎn)貸是指將銀行信貸資金以高于銀行貸款的利率轉(zhuǎn)貸給他人。具體高出多少，不影響高利轉(zhuǎn)貸罪的成立。〔10〕參見(jiàn)周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋?zhuān)ㄉ希罚ǖ?版），人民法院出版社2013年版，第314頁(yè)。筆者贊同第一種意見(jiàn)，即高利轉(zhuǎn)貸罪并非一般的違反金融機(jī)構(gòu)貸款使用的違法行為，而是利用金融機(jī)構(gòu)貸款發(fā)放高利貸的行為，應(yīng)當(dāng)將高利確定為達(dá)到高利貸的程度。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中更為大家認(rèn)同的是第二種意見(jiàn)。例如，2019年11月8日最高人民法院頒布的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第52條規(guī)定：“從寬認(rèn)定‘高利’轉(zhuǎn)貸行為的標(biāo)準(zhǔn)，只要出借人通過(guò)轉(zhuǎn)貸行為牟利的，就可以認(rèn)定為是‘高利’轉(zhuǎn)貸行為?！彪m然高利轉(zhuǎn)貸行為被規(guī)定為犯罪，但1997年刑法并沒(méi)有將發(fā)放高利貸的行為設(shè)立為犯罪。我國(guó)刑法存在非法經(jīng)營(yíng)罪之類(lèi)的口袋罪，對(duì)某一行為刑法沒(méi)有規(guī)定為犯罪，并不等于在司法實(shí)踐中就不會(huì)被作為犯罪論處。如果要追究發(fā)放高利貸行為的刑事責(zé)任，在刑法沒(méi)有明確規(guī)定罪名的情況下，非法經(jīng)營(yíng)罪是一個(gè)兜底的罪名。因此，在司法實(shí)踐中還是存在將發(fā)放高利貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪入罪的案例。例如，涂漢江、胡敏非法經(jīng)營(yíng)案就是發(fā)放高利貸入罪的典型案例。

1998年8月至2002年9月，被告人涂漢江、胡敏為了牟取非法利益，或以賀勝橋公司、被告人涂漢江的個(gè)人名義，或假借中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行武漢市漢江支行及未經(jīng)批準(zhǔn)成立的武漢市江夏區(qū)工商聯(lián)互助基金會(huì)的名義，采取簽訂借據(jù)的形式，按月息2.5%、超期按月息9%的利率，以賀勝橋公司、被告人涂漢江的個(gè)人資金、被告人胡敏的個(gè)人資金先后向凌云水泥有限公司及龐達(dá)權(quán)等21家單位及個(gè)人發(fā)放貸款共計(jì)人民幣907萬(wàn)元，并從中牟取利息共計(jì)人民幣114萬(wàn)余元。本案爭(zhēng)議較大，經(jīng)武漢市公安局層層請(qǐng)示，公安部在2003年4月8日發(fā)給湖北省公安廳的《關(guān)于涂漢江等人從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)行為性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題的批復(fù)》中指出：“涂漢江等人或假借中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行武漢市某支行及未經(jīng)批準(zhǔn)成立的武漢市某區(qū)工商聯(lián)互助基金會(huì)之名，或用武漢市某貿(mào)易有限責(zé)任公司或個(gè)人的名義，以武漢市某貿(mào)易有限責(zé)任公司或個(gè)人資金，向他人非法發(fā)放高利息貸款的行為，屬于從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。1998年6月國(guó)務(wù)院發(fā)布施行的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第22條規(guī)定：‘設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！繚h江等人從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為屬于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)所規(guī)定的‘其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為’，應(yīng)以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪立案?jìng)刹??！边@一批復(fù)征求了最高人民法院的意見(jiàn)。最高人民法院刑二庭給公安部經(jīng)偵局的《關(guān)于涂漢江非法從事金融業(yè)務(wù)行為性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題的復(fù)函》認(rèn)為，高利貸行為系非法從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，數(shù)額巨大，屬于《刑法》第225條第4項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

武漢市江漢區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人涂江漢對(duì)外高息發(fā)放貸款，從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)國(guó)務(wù)院發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第22條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究被告人涂漢江的刑事責(zé)任。依照《刑法》第225條第4項(xiàng)之規(guī)定，判決被告人涂江漢犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑5年，罰金人民幣200萬(wàn)元。涂江漢不服一審判決上訴后，武漢市中級(jí)人民法院除將涂漢江的處刑改為3年有期徒刑外，維持了一審判決的定罪?！?1〕參見(jiàn)鄧小?。骸睹耖g借貸中金融風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016年版，第141-143頁(yè)。

在該案中，法院將涂漢江等人的行為認(rèn)定為高息發(fā)放貸款，從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，這里的高息發(fā)放貸款就是指高利放貸。值得注意的是，在將違法從事民間借貸活動(dòng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的案件中，除了本案是以高利放貸進(jìn)行評(píng)價(jià)的以外，還存在以違規(guī)放貸進(jìn)行評(píng)價(jià)的案件。例如，在邵某等人非法經(jīng)營(yíng)案中，公訴機(jī)關(guān)即認(rèn)為，非法發(fā)放貸款屬于非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，被告人違法向社會(huì)不特定人員發(fā)放貸款，系從事非法金融活動(dòng)，數(shù)額達(dá)300余萬(wàn)元，非法獲益60余萬(wàn)元，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。法院認(rèn)定被告人違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。2010年11月26日，南京下關(guān)法院公開(kāi)宣判：被告人邵某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月，罰金6萬(wàn)元；被告人蔡某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑2年緩刑2年，罰金4萬(wàn)元。在該案中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定邵某等人的行為是未經(jīng)許可從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，即規(guī)違放貸。值得注意的是，高利放貸與違規(guī)放貸是不同的：違規(guī)放貸是指未經(jīng)許可從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，至于發(fā)放的貸款是否屬于高利，在所不問(wèn)；而高利放貸是指超過(guò)法律限制的利率標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放貸款。因此，高利放貸與違規(guī)放貸的主要區(qū)別就在于高利放貸評(píng)價(jià)的是放貸的標(biāo)準(zhǔn)，而違規(guī)放貸評(píng)價(jià)的是放貸的資質(zhì)。

該案在判決書(shū)中認(rèn)定被告人涂漢江等的行為觸犯《刑法》第225條第4項(xiàng)，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。《刑法》第225條第4項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容是“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。這是一個(gè)兜底條款，以往在司法實(shí)踐中一般都由各級(jí)法院自行決定其適用范圍。2011年4月8日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》）。該《通知》第3條規(guī)定：“各級(jí)人民法院審理非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對(duì)被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其它嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問(wèn)題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示?！边@一《通知》嚴(yán)格限制了《刑法》第225條第4項(xiàng)兜底條款的適用權(quán)限，對(duì)于限縮其范圍具有十分重要的意義。在《通知》頒發(fā)以后，各級(jí)人民法院不能自行決定適用《刑法》第225條第4項(xiàng)。如果需要適用，則應(yīng)當(dāng)向最高人民法院請(qǐng)示。在《通知》頒發(fā)一年以后，最高人民法院根據(jù)《通知》第3條的規(guī)定，對(duì)何偉光等人發(fā)放高利貸是否認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的案件做了答復(fù)。

2012年12月26日，最高人民法院做出《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營(yíng)案的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復(fù)》），指出：“被告人何偉光、張勇泉等人高利貸的行為具有一定的社會(huì)危害性，但此類(lèi)行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為’，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無(wú)明確規(guī)定，故對(duì)何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰?！庇纱丝梢?jiàn)，鹽田區(qū)人民法院和深圳市中級(jí)人民法院對(duì)該案的無(wú)罪判決，是根據(jù)最高人民法院的《批復(fù)》 做出的。該《批復(fù)》雖然是針對(duì)個(gè)案的，但其對(duì)處理同類(lèi)案件具有參照價(jià)值。自此以后，我國(guó)司法實(shí)踐中再也沒(méi)有提起發(fā)放高利貸行為入罪的問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，《批復(fù)》直接給出了發(fā)放高利貸無(wú)罪的結(jié)論。

上述對(duì)發(fā)放高利貸行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的刑事司法意見(jiàn)，在一定程度上反映了司法機(jī)關(guān)對(duì)民間借貸的謹(jǐn)慎和包容態(tài)度，也是對(duì)發(fā)放高利貸行為在刑法評(píng)價(jià)上的一個(gè)重大轉(zhuǎn)變。與之對(duì)應(yīng)的是對(duì)民間借貸的民事司法意見(jiàn)，它涉及對(duì)民間借貸的民事法律保護(hù)問(wèn)題。最高人民法院通過(guò)司法解釋對(duì)民間借貸的利率加以規(guī)定，從而厘清對(duì)民間借貸的司法保護(hù)范圍。例如，1988年4月最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第122條規(guī)定：“公民之間生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性借貸的利率，可以適當(dāng)高于生活性借貸利率。”這一規(guī)定過(guò)于原則，只是一種傾向性規(guī)定，不具有可操作性。因此，1991年8月31日最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條對(duì)民間借貸利率做出了明確規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超出銀行同類(lèi)貸款利率的四倍（包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)?！毕鄬?duì)來(lái)說(shuō)，這一規(guī)定將民間借貸以銀行同類(lèi)利率的4倍為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為司法保護(hù)的民間借貸和不受司法保護(hù)的民間借貸兩個(gè)部分，標(biāo)準(zhǔn)明確，便于適用。據(jù)此，不受司法保護(hù)的民間借貸大體上可以等同于高利貸。值得注意的是，最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（該規(guī)定于2015年頒布，2020年已修訂）第26條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效。借款人請(qǐng)求出借人返還已支付的超過(guò)年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對(duì)于民間借貸利率不再按照銀行貸款利率的倍數(shù)計(jì)算，而是直接按照民間借貸的年利率確定。其中，年利率未超過(guò)24%的，受司法保護(hù)；24%至36%的，不受司法保護(hù)；超過(guò)36%的，超過(guò)部分不僅不受司法保護(hù)，而且支持借款人要求出借人返還的訴訟請(qǐng)求。這一規(guī)定，顯然擴(kuò)大了民間借貸受司法保護(hù)的范圍：年利率在24%范圍內(nèi)的民間借貸屬于合法借貸，在24%以上的民間借貸屬于高利貸，不受司法保護(hù)。由此可見(jiàn)，民事司法對(duì)民間借貸采取了一種保護(hù)立場(chǎng)。我國(guó)學(xué)者對(duì)司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)構(gòu)對(duì)待民間借貸的態(tài)度做了比較，由此得出結(jié)論：司法機(jī)關(guān)對(duì)民間借貸的態(tài)度由嚴(yán)苛到有所放寬，而我國(guó)行政機(jī)關(guān)對(duì)民間借貸的態(tài)度主要還是排斥、反對(duì)、限制沒(méi)有資質(zhì)的主體從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。〔12〕參見(jiàn)王蘭等：《逐利的規(guī)制：民間借貸的法律機(jī)理與實(shí)務(wù)邏輯》，中國(guó)法制出版社2017年版，第8頁(yè)。也就是說(shuō)，在某個(gè)時(shí)期，司法對(duì)民間借貸的寬容態(tài)度與金融監(jiān)管部門(mén)對(duì)民間借貸的嚴(yán)苛態(tài)度之間形成鮮明的對(duì)照，而刑事立法和刑事司法對(duì)具有發(fā)放高利貸性質(zhì)的民間借貸則始終采取非犯罪化的立場(chǎng)。

三、高利放貸的變相入罪

高利放貸以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的路徑被最高人民法院《通知》堵死后，發(fā)放高利貸行為沒(méi)有了入罪之憂(yōu)，而且24%以下的利息受到司法保護(hù)，這刺激了現(xiàn)實(shí)生活中民間借貸的大肆泛濫。其中，大多數(shù)民間借貸都是以公司或者個(gè)人名義從事高利放貸活動(dòng)。前些年隨著金融管制的逐漸放開(kāi)，對(duì)小額貸款公司和典當(dāng)行的設(shè)置管控也有所放松，因而各地成立了各種小額貸款公司和典當(dāng)行。其中，小額貸款公司具有融資的主體資質(zhì)，典當(dāng)行同樣具有融資的性質(zhì)，因此被確定為金融機(jī)構(gòu)。這些機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中存在某些違法行為，主要表現(xiàn)為非法吸收公眾存款、高利轉(zhuǎn)貸和高利放貸等情形。除了以這些金融機(jī)構(gòu)的名義從事的高利放貸行為外，還存在大量以非金融機(jī)構(gòu)的名義從事的高利放貸行為。這些人員設(shè)立各種并無(wú)融資資質(zhì)的公司，以民間借貸或者小額貸款的名義從事高利放貸活動(dòng)。例如，從2016年3月開(kāi)始，陳寅崗等人成立衡燊公司，對(duì)外以小額貸款公司的名義招攬生意，但衡燊公司實(shí)際上并未取得金融許可證，沒(méi)有發(fā)放貸款的資質(zhì)。在日常高利放貸業(yè)務(wù)中，陳寅崗等人一般以“行業(yè)規(guī)矩”“保證金”等名目誘騙被害人簽訂金額虛高的借款合同、租賃合同等，并以俞果個(gè)人名義與被害人簽訂上述合同，以制造個(gè)人民間借貸假象。

除了傳統(tǒng)的以民間借貸形式發(fā)放的高利貸以外，利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)從事高利放貸的活動(dòng)也十分普遍。傳統(tǒng)中的高利放貸都發(fā)生在熟人之間，即使借款人是陌生人，也會(huì)要求有熟人提供擔(dān)保，否則不會(huì)出借。因?yàn)槭烊酥g的借貸放貸人不僅對(duì)借款人的經(jīng)濟(jì)狀況或者經(jīng)營(yíng)狀況有真實(shí)掌握，更為重要的是能夠它可以在一定程度上提高催收借款的效率。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)逐漸興起。網(wǎng)絡(luò)借貸完全是一種陌生人之間的借貸關(guān)系，而且沒(méi)有任何擔(dān)保和合法催債手段。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)借貸的實(shí)際利率大大高于其他借貸形式。例如，2017年6月以來(lái)，犯罪嫌疑人虞某云組織人員假借網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)名義，發(fā)布“低利息、無(wú)擔(dān)?！钡忍摷傩畔?，誘騙借款人到平臺(tái)借款，借款時(shí)索取身份信息及手機(jī)通訊錄和通話記錄，放貸時(shí)直接扣除30%“砍頭息”，要求借款人償還全款，借款人無(wú)力償還時(shí)，對(duì)借款人以及借款人通訊錄中的親友、同事采用侮辱性語(yǔ)言、PS圖片等軟暴力方式進(jìn)行催收，迫使受害人交納高額“逾期費(fèi)”。自2017年6月至2018年12月，該團(tuán)伙對(duì)913萬(wàn)余人次實(shí)施“套路貸”犯罪活動(dòng)，涉案金額數(shù)億元。在本案中，借貸利息高達(dá)30%，而且借期很短，有的只有一周時(shí)間。至于催收方式，就是利用借款人的照片或者通訊錄中親友、同事的電話號(hào)碼，采用各種侮辱人格的方法進(jìn)行催收。

由于發(fā)放高利貸不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的司法規(guī)則的確立，發(fā)放高利貸行為不能直接入罪。而在發(fā)放高利貸過(guò)程中存在民事欺詐，甚至個(gè)別設(shè)置借貸陷阱騙取他人財(cái)物，以及采用暴力或者威脅手段催討高利貸債務(wù)，觸犯非法拘禁、尋釁滋事等罪名的情況。在這種情況下，以打擊套路貸為名治理發(fā)放高利貸活動(dòng)成為一時(shí)之選。套路貸案件最初發(fā)生在上海、浙江等地，典型的套路貸是采用欺詐手段設(shè)立虛假債務(wù)，并使用暴力和威脅手段實(shí)現(xiàn)虛假債務(wù)，因而這個(gè)意義上的套路貸具有詐騙的性質(zhì)。其中，較早涉及套路貸的規(guī)范性文件是2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指導(dǎo)意見(jiàn)》）。該《指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)套路貸現(xiàn)象做了描述。值得注意的是，《指導(dǎo)意見(jiàn)》并沒(méi)有直接采用套路貸的概念?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》第20條規(guī)定：“對(duì)于以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過(guò)‘虛增債務(wù)’‘簽訂虛假借款協(xié)議’‘制造資金走賬流水’‘肆意認(rèn)定違約’‘轉(zhuǎn)單平賬’‘虛假訴訟’等手段非法占有他人財(cái)產(chǎn)，或者使用暴力、威脅手段強(qiáng)立債權(quán)、強(qiáng)行索債的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體事實(shí)，以詐騙、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵查、起訴、審判。對(duì)于非法占有的被害人實(shí)際所得借款以外的虛高‘債務(wù)’和以‘保證金’‘中介費(fèi)’‘服務(wù)費(fèi)’等各種名目扣除或收取的額外費(fèi)用，均應(yīng)計(jì)入違法所得。對(duì)于名義上為被害人所得、但在案證據(jù)能夠證明實(shí)際上卻為犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施后續(xù)犯罪所使用的‘借款’，應(yīng)予以沒(méi)收。”考慮到《指導(dǎo)意見(jiàn)》是一個(gè)關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪的指導(dǎo)性文件，在該文件中規(guī)定套路貸，意味著對(duì)套路貸的打擊被納入掃黑除惡的范圍內(nèi)，這對(duì)懲治套路貸犯罪帶來(lái)深遠(yuǎn)影響。及至2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》），正式以司法解釋的形式對(duì)套路貸作了規(guī)定。其中涉及的“套路貸”的常見(jiàn)犯罪手法和步驟，筆者在此做逐一分析。

（一）制造民間借貸假象

制造民間借貸假象是套路貸構(gòu)成詐騙罪的核心要素，也就是設(shè)立虛假債權(quán)。詐騙罪首先必須具備詐騙行為，在刑法教義學(xué)中，所謂詐騙行為就是指虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，致使他人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。這是詐騙罪的本質(zhì)特征，如果沒(méi)有詐騙行為就不可能成立詐騙罪，而詐騙罪是套路貸犯罪的主罪，很難想象沒(méi)有詐騙罪的套路貸犯罪。因此，在認(rèn)定套路貸犯罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將套路貸中的放貸行為與民間借貸中的放貸行為加以區(qū)分。套路貸犯罪是借用民間借貸的名義實(shí)施的，因而如何將套路貸與民間借貸，尤其是高利貸加以區(qū)分，始終是司法認(rèn)定中的難點(diǎn)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，套路貸不同于高利貸（民間借貸），二者區(qū)分的實(shí)質(zhì)在于：套路貸是以民間借貸為名，而實(shí)際上實(shí)施詐騙；而民間借貸則是基于借貸雙方的真實(shí)意愿所發(fā)生的借貸關(guān)系。是否存在真實(shí)的借貸關(guān)系，就成為套路貸與民間借貸相區(qū)分的關(guān)鍵之所在。如果存在真實(shí)的借貸關(guān)系，即使在放貸過(guò)程中存在欺詐行為，也不能認(rèn)定為詐騙罪。反之，如果根本就不存在真實(shí)的借貸關(guān)系，或者借貸數(shù)額很小，只是用作引誘他人的手段，以此進(jìn)一步利用民間借貸實(shí)施詐騙行為的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為套路貸詐騙罪。

（二）制造資金走賬流水等虛假給付事實(shí)

犯罪嫌疑人、被告人按照虛高的“借貸”協(xié)議金額將資金轉(zhuǎn)入被害人賬戶(hù)，制造已將全部借款交付被害人的銀行流水痕跡，隨后便采取各種手段將其中全部或者部分資金收回，被害人實(shí)際上并未取得或者完全取得“借貸”協(xié)議、銀行流水上顯示的錢(qián)款。從形式上來(lái)看，虛假資金流水正是虛設(shè)債權(quán)的手段。然而，對(duì)此不能一概而論。虛假資金流水確實(shí)可能成為虛設(shè)債權(quán)的手段，但虛假資金流水只是一種現(xiàn)象，并不能得出只要存在虛假資金流水就必然構(gòu)成套路貸詐騙罪的結(jié)論。虛假資金流水是在借貸人知情并且配合下形成的，其目的是掩蓋超出司法保護(hù)的高息。就此而言，在借貸人配合下的虛假資金流水具有客觀上的欺騙性，但其欺騙對(duì)象不是借貸人，而是第三人。例如，約定的借款年利率是36%，因?yàn)槌隽?4%的部分而不受司法保護(hù)，為了掩蓋不法高息，借款憑證記載的借款數(shù)額較高，而借款人實(shí)際收到的借款數(shù)額較小。為了消除這個(gè)差額，就需要在借款人收到較高的借款數(shù)額以后，將其中差額部分退還給出借人，由此形成虛假資金流水。如果出借人在借款人不能歸還欠款的情況下，以20%年利率的借款憑證向法院提起民事訴訟，就可以受到司法保護(hù)。在這種情況下，雖然存在虛假資金流水，但并不存在對(duì)借款人的欺騙，而是在民事訴訟中欺騙法院，因而構(gòu)成虛假訴訟罪，并不構(gòu)成套路貸詐騙罪。

（三）故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約

故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約是指，出借人和借貸人事前約定高額違約金，如果沒(méi)有違約，則借貸人就不用支付這部分高額違約金。在某些案件中，出借人設(shè)置違約陷阱，制造還款障礙，故意造成借款人違約，或者肆意認(rèn)定違約，強(qiáng)行索取高額違約金。在這種情形中，如果借貸關(guān)系真實(shí)存在，則故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約并強(qiáng)行索要高額違約金的行為，具有一定的敲詐勒索性質(zhì)。但在這種情況下，不能否認(rèn)真實(shí)借貸關(guān)系，因而不能構(gòu)成套路貸詐騙罪。

（四）惡意壘高借款金額

惡意壘高借款金額是指，當(dāng)被害人無(wú)力償還時(shí)，有的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)安排其所屬公司或者指定的關(guān)聯(lián)公司、關(guān)聯(lián)人員為被害人償還所謂借款，繼而與被害人簽訂金額更大的虛高借貸協(xié)議或相關(guān)協(xié)議，通過(guò)這種轉(zhuǎn)單平賬、以貸還貸的方式不斷壘高債務(wù)。惡意壘高借款金額是否構(gòu)成詐騙罪，關(guān)鍵在于其中是否存在虛高的事實(shí)。所謂虛高是指超出事前約定的利息，在借款人不知情的情況下擅自增加借款金額。如果沒(méi)有這種虛增借款金額的事實(shí)，而只是轉(zhuǎn)單平賬或者以貸還貸，還不能認(rèn)定為套路貸的詐騙行為。轉(zhuǎn)單平賬是指將未能歸還的本金和利息重新簽訂借款協(xié)議，以此結(jié)束上一輪的借貸關(guān)系，形成新的借貸關(guān)系。而以貸還貸是指采用貸新還舊的方式，延展借貸關(guān)系。上述兩種操作在民間借貸中都十分常見(jiàn)，不能直接將這種操作方法認(rèn)定為套路貸詐騙行為。只有當(dāng)存在虛增借款金額的事實(shí)時(shí)，才能認(rèn)定為套路貸詐騙罪。

（五）軟硬兼施索債

在借款人不能按時(shí)歸還借款的情況下，索要債務(wù)是行使債權(quán)的行為，即使在索要債務(wù)過(guò)程中采取了違法犯罪手段，也只是該手段觸犯了刑法的其他相應(yīng)罪名，而不能由此將真實(shí)存在的借貸關(guān)系認(rèn)定為套路貸詐騙罪。只有在行為人采取非法手段索取虛高的所謂債務(wù)，行為人借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段向被害人或者被害人的特定關(guān)系人索取虛高債務(wù)時(shí)，才能在其行為構(gòu)成套路貸詐騙罪的前提下，對(duì)上述索債行為所構(gòu)成的其他罪名進(jìn)行定性。這是套路貸的虛假債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為構(gòu)成的犯罪，由此與虛設(shè)債權(quán)行為的套路貸詐騙罪形成犯罪組群。也就是說(shuō)，非法索債構(gòu)成套路貸犯罪是以虛設(shè)債權(quán)行為構(gòu)成詐騙罪為前提的，前者具有對(duì)后者的依附性。

以上五種套路貸犯罪手法中，第一種手法和其他四種手法明顯不在同一個(gè)層面上。其中只有第一種情形具有詐騙性質(zhì)，其他四種手法雖然表面上似乎具有欺騙性，但都只有在虛設(shè)債權(quán)的前提下才能構(gòu)成套路貸犯罪。

四、高利放貸的正式入罪

在懲治套路貸犯罪的背景下，雖然刑法沒(méi)有將高利放貸設(shè)立為犯罪，但司法實(shí)踐卻以詐騙罪對(duì)高利放貸行為進(jìn)行了刑事處罰。在此，存在名與實(shí)之間的嚴(yán)重脫節(jié)。也就是說(shuō)，因套路貸犯罪完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件而成立詐騙罪的案例是個(gè)別的，大量的套路貸犯罪都是以發(fā)放高利貸行為入罪，因而是在詐騙的罪名下對(duì)高利放貸行為進(jìn)行刑事處罰。在筆者看來(lái)，這種做法本身是有悖罪刑法定原則的。值得注意的是，從2019年開(kāi)始，我國(guó)調(diào)整了對(duì)高利放貸的民事司法政策。例如，2019年11月，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第53條規(guī)定：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無(wú)效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級(jí)人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級(jí)人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！贝送?，2020年修訂的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《2020年規(guī)定》）將未依法取得放貸資格的出借人，以營(yíng)利為目的向社會(huì)不特定對(duì)象提供借款的，規(guī)定為人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無(wú)效的情形，從而排除在司法保護(hù)之外。這種未依法取得放貸資格的出借人，以營(yíng)利為目的向社會(huì)不特定對(duì)象提供借款的人，被稱(chēng)為職業(yè)放貸人。根據(jù)《2020年規(guī)定》，職業(yè)放貸人的放貸行為不受司法保護(hù)，這使得民間借貸的范圍極度萎縮。因?yàn)槊耖g借貸的經(jīng)營(yíng)性放貸，基本上都是專(zhuān)業(yè)放貸人所從事的放貸行為。因此，職業(yè)放貸人的放貸行為不受司法保護(hù)無(wú)異于禁止民間借貸。此外，我國(guó)司法解釋還對(duì)民間借貸利率進(jìn)行了重大修改。2020年8月最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于修改〈關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定〉的決定》將借貸利率保護(hù)的上限規(guī)定為“一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的四倍”，超過(guò)此標(biāo)準(zhǔn)的即為高利貸，不受民法保護(hù)。由此，民間借貸的利率重新回歸到以一定的倍數(shù)作為認(rèn)定依據(jù)，只不過(guò)從銀行利率的倍數(shù)改為一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的倍數(shù)，遠(yuǎn)低于民間借貸24%年利率的標(biāo)準(zhǔn)，因而使民間借貸的司法保護(hù)范圍大為限縮。

在政策調(diào)整的基礎(chǔ)上，2019年10月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部正式出臺(tái)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)（二）》），該司法解釋明確規(guī)定，將實(shí)際年利率超過(guò)36%的職業(yè)放貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，最終實(shí)現(xiàn)了高利貸入刑?！兑庖?jiàn)（二）》第1條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！边@一規(guī)定為處罰高利放貸行為提供了法律根據(jù)。當(dāng)然，發(fā)放高利貸行為的犯罪化是通過(guò)司法解釋的方式實(shí)現(xiàn)的，但如果采用刑法設(shè)立獨(dú)立罪名的方式也許更好。從2012年12月26日最高人民法院對(duì)廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于何偉光等人非法經(jīng)營(yíng)案之請(qǐng)示作出的批復(fù)到此次《意見(jiàn)（二）》規(guī)定高利放貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，高利放貸行為的刑事政策發(fā)生了重大改變。根據(jù)《意見(jiàn)（二）》的規(guī)定，高利放貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的構(gòu)成要件包括以下四個(gè)要素。

（一） 規(guī)范的構(gòu)成要件要素

高利放貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，而非法經(jīng)營(yíng)罪屬于法定犯，其前置條件就是違反國(guó)家規(guī)定。在《意見(jiàn)（二）》出臺(tái)之前，雖然刑法和司法解釋都沒(méi)有將高利放貸行為規(guī)定為犯罪，但這并不意味著高利放貸行為是合法的。有關(guān)法律、行政法規(guī)已經(jīng)將高利放貸規(guī)定為違法行為。例如，《民法典》第680條規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定?！边@是我國(guó)在法律中首次明確禁止發(fā)放高利貸。此外，1998年7月13日國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》）第4條規(guī)定：未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自非法發(fā)放貸款是《辦法》所稱(chēng)的非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。可見(jiàn)，高利放貸行為具有違反國(guó)家規(guī)定的構(gòu)成要件要素，該要素可以稱(chēng)為規(guī)范的構(gòu)成要件要素。

（二） 客觀構(gòu)成要件要素

未經(jīng)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍從事高利放貸活動(dòng)是高利放貸構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的客觀構(gòu)成要件要素。其中，可以分為兩種情形：第一種是未經(jīng)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)從事高利放貸活動(dòng)，即未取得貸款發(fā)放資質(zhì)的個(gè)人或者組織，擅自從事高利放貸活動(dòng)；第二種是超越經(jīng)營(yíng)范圍從事高利放貸活動(dòng)，即雖然具有金融從業(yè)資質(zhì)，但超越其經(jīng)營(yíng)范圍從事高利放貸活動(dòng)。

（三） 主觀構(gòu)成要件要素

以營(yíng)利為目的是高利放貸構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的主觀違法要素。非法經(jīng)營(yíng)罪本身就是目的犯，借貸的目的是獲取利息。因此，借貸活動(dòng)是一種營(yíng)利性的金融活動(dòng)，出借人主觀上具有營(yíng)利目的。

（四） 罪量要素

高利放貸構(gòu)成的非法經(jīng)營(yíng)罪必須達(dá)到一定的數(shù)量條件才能以犯罪論處，否則就是一般的金融違法行為。這里的構(gòu)成犯罪的數(shù)量條件，就是罪量要素。根據(jù)《意見(jiàn)（二）》的規(guī)定，本罪的罪量要素包括三項(xiàng)。第一，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，即2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上。如果只是偶爾向他人發(fā)放貸款，則不構(gòu)成本罪。第二，以超過(guò)36%的實(shí)際年利率實(shí)施符合該意見(jiàn)第1條規(guī)定的非法放貸行為。構(gòu)成本罪不僅要求經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，而且還必須是以超過(guò)36%的實(shí)際年利率發(fā)放貸款，因而這是一種高利貸。在認(rèn)定年利率的時(shí)候要注意，根據(jù)《意見(jiàn)（二）》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際年利率而非名義年利率計(jì)算。因此，非法放貸數(shù)額應(yīng)當(dāng)以實(shí)際出借給借款人的本金金額認(rèn)定。非法放貸行為人以介紹費(fèi)、咨詢(xún)費(fèi)、管理費(fèi)、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預(yù)先扣除等方式收取利息的，相關(guān)數(shù)額在計(jì)算實(shí)際年利率時(shí)均應(yīng)計(jì)入。如果年利率沒(méi)有達(dá)到36%，則屬于一般的民間借貸，尚不構(gòu)成本罪。第三，具備上述條件的，還要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。根據(jù)《意見(jiàn)（二）》的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重是指：（一）個(gè)人非法放貸數(shù)額累計(jì)在200萬(wàn)元以上的，單位非法放貸數(shù)額累計(jì)在1000萬(wàn)元以上的；（二）個(gè)人違法所得數(shù)額累計(jì)在80萬(wàn)元以上的，單位違法所得數(shù)額累計(jì)在400萬(wàn)元以上的；（三）個(gè)人非法放貸對(duì)象累計(jì)在50人以上的，單位非法放貸對(duì)象累計(jì)在150人以上的；（四）造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴(yán)重后果的。