孫道萃

內容提要： 人工智能主體的法律地位問題已經成為討論的邏輯起點。 目前， 實踐走在理論的前面， 但消極論與積極論仍僵持不下。 傳統(tǒng)法律體系繼續(xù)有效、 法律認識論的抵觸、 人類生物論的沖突、 刑事法理的排斥、 “人的犯罪” 之認知設定等消極事由， 反映了人類中心主義立場的過度化浸入， 而網絡時代的功利主義立法卻提供相反的校對樣本。 在吸納當代功利主義的有益內容下， 應適度倡導功利主義的立法觀。 人工智能犯罪日漸獨立的動態(tài)、 人工智能倫理的前提意義、 刑事責任能力進化的倒逼、 刑罰有效性的反制、 智能主體的新興權利之需要、 智能技術演變的終極形態(tài)等核心要素協(xié)同發(fā)展， 使積極論及其合理性日益明朗。

一、 問題的提出

在人工智能技術及其應用迅猛發(fā)展的背景下， 人工智能主體（智能主體， 如智能機器人、 智能產品等， 下同） 的法律性質問題， 成為法學界持續(xù)關注和研究的焦點。 毋庸置疑的是， 智能主體的法律地位， 已經成為解決一切與人工智能相關法律問題的開端。 從現(xiàn)代法理看， 只有優(yōu)先澄清人工智能的法律地位， 才能正確厘定人類與人工智能之間的結構性關系， 才能更好地解決人工智能與當代法律體系之間的交往規(guī)則、 互動關系， 最終兼顧人類主體性地位與智能主體之間的平衡關系。《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》 （國發(fā) 〔2017〕 35 號） 提出， 應初步建立部分領域的人工智能倫理規(guī)范、 政策體系以及法律法規(guī)。 制定智能法律法規(guī)， 不僅使智能時代的法律風險可控， 也使智能主體的法律地位問題處于可期的狀態(tài)。

從實踐層面看， 對人工智能的主體地位， 已經呈現(xiàn)出鮮明的包容性、 發(fā)展性等積極立場。 2016年在北京召開的世界機器人大會， 對外公開顯示的一些機器人的智能程度達到極高的水平。 雖暫且無法與人類完全相比， 但具備高度接近于人類智慧的獨立行為能力。 2016 年歐盟委員會法律事務委員會向歐盟委員會提交動議， 要求最先進的自動化機器人的身份定位為 “電子人”， 除賦予其 “特定的權利和義務” 外， 還建議為智能機器人進行登記， 以便為其進行納稅、 繳費、 領取養(yǎng)老金的資金賬號。 該項法律動議如獲通過， 傳統(tǒng)的法律主體制度將受動搖。①參見吳漢東： 《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)制》， 載 《法律科學》 （西北政法大學學報） 2017 年第5 期。2017 年沙特阿拉伯宣布授予機器人“索菲亞” 以公民資格，②參見王利明： 《人工智能時代對民法學的新挑戰(zhàn)》， 載 《東方法學》 2018 年第3 期。直接推動法學界對人工智能主體地位的正面思考。 俄羅斯第一部機器人法草案暨“格里申法案”， 明確了機器人在不同法律關系和發(fā)展階段的定位。 機器人可以被視作與動物具有特定相似性的財產； 根據(jù)發(fā)展趨勢， 可以將機器人作為人類的自主代理人（автономныеагенты）。對動物和法人的調整規(guī)則及理念， 可以適用于對機器人的法律調整。 人工智能缺乏情感， 不能作為權利主體， 但是機器人具有特殊的法律構造， 允許類推適用統(tǒng)一國家法人登記簿制度， 創(chuàng)設機器人登記簿。 人工智能機器人可能致人損害， 應使用高度危險來源占有人責任的規(guī)范予以應對。 盡管該法案以研究和解決機器人的民法調整問題為主。 但是， 設計專門用于犯罪的殺手機器人、 禁用阻止對人類造成損害的軟件和硬件功能、 設計可能給人類造成損害的機器人、 沒有意識到可能被用于給人類造成損害而設計機器人等， 應納入刑法的調整范圍。③參見張建文： 《格里申法案的貢獻與局限——俄羅斯首部機器人法草案述評》， 載 《華東政法大學學報》 2018 年第2 期。該法案對人工智能的刑事風險予以立法規(guī)制。 這些（部分） 肯定智能主體的法律地位之突破性提議與實踐， 是以智能技術的發(fā)展為支撐， 回應現(xiàn)實法律問題的必然結果， 使智能主體的法律地位更明朗并可以真正付諸實施。

但是， 在傳統(tǒng)刑法領域， 犯罪主體與刑事責任主體具有嚴格的法定性、 專屬性、 特定性以及唯一性。 除了自然人以及法人， 沒有其他刑法主體的存在空間。 在智能時代， 這一法定化的認識仍然根深蒂固。 當前， 理論上對人工智能主體地位的討論并不那么樂觀。 對人工智能的法律性質， 存在工具說等消極論。 不乏認為人工智能是研發(fā)者、 制造者和使用者的法律行為。④參見李愛君： 《人工智能法律行為論》， 載 《政法論壇》 2019 年第3 期。從現(xiàn)行法律體系有關法律主體的一般理論， 往往得出智能主體是人類的行為工具的結論， 人類才是在法律上為智能機器人的行為負責。⑤參見馮潔： 《人工智能體法律主體地位的法理反思》， 載 《東方法學》 2019 年第4 期。在現(xiàn)階段， 人工智能的應用雖已引發(fā)一些新的刑法問題， 但不應成為犯罪主體或刑事責任主體，⑥參見皮勇： 《人工智能刑事法治的基本問題》， 載 《比較法研究》 2018 年第5 期。人工智能犯罪的可歸責主體只能是作為算法安全社會關系主體的自然人與法人兩種主體。⑦參見魏東： 《人工智能犯罪的可歸責主體探究》， 載 《理論探索》 2019 年第5 期。這些消極論遵循了人類中心主義的判斷立場， 以人類的標準進行 “匹配” 與 “驗證”。因此， 消極論沒有脫離反而直接固化現(xiàn)行刑法主體的理論學說之基本認識及其地位， 加劇了人類中心主義與積極論之間的 “創(chuàng)口”。 然而， 理論偏于折中的轉變也已有所跡象。 不乏觀點認為， 從“工具論” 到“控制論” 及“擬制論” 的演變， 可能是智能主體法律人格的漸進發(fā)展階段。⑧參見彭文華： 《自由意志、 道德代理與智能代理——兼論人工智能犯罪主體資格之生成》， 載 《法學》 2019 年第10 期。初期的人工智能仍屬于工具范疇， 在強人工智能時期， 可能出現(xiàn)具有擬制法律人格或類法律人格的智能機器人。⑨參見劉憲權： 《對強智能機器人刑事責任主體地位否定說的回應》， 載 《法學評論》 2019 年第5 期。這些積極論的出現(xiàn)， 不僅走出了絕對人類中心主義的泥潭， 也倡導從功利主義的旨趣及現(xiàn)代法律科學立法的使命出發(fā)， 基于事物的發(fā)展性與價值調和的比例性， 以階段性、 類型化的方式，更靈活并積極肯定智能主體的刑法地位。 有鑒于此， 應當澄清消極論與積極論及其發(fā)生場域， 明確理論發(fā)展方向與立法回應起點等問題。

二、 消極論的辯駁

在當前的技術條件以及認識論等情況下， 對正在形成與發(fā)展中的智能主體之刑法地位予以否定， 有其特定背景。 人類中心主義的過度化或絕對化是根源所在， 但是， 人類中心主義的自主修正、 網絡時代的功利性立法等提供了側照的樣本。

（一） 消極論的主要理由

在人的法律主體性地位之前提下， 按照當代刑法體系及其基本教義學， 審視智能主體的行為能力及其刑法地位等問題， 在客觀上必然會遭遇一些 “認識障礙”， 在結論上也往往偏于消極。 更為重要的是， 這些針對智能主體地位的消極性事由， 基本上都統(tǒng)合在人類中心主義及其塑造的人統(tǒng)領傳統(tǒng)法律主體地位之格局下。

1. 傳統(tǒng)法律體系繼續(xù)有效

在法律領域， 智能主體的法律地位就是焦點。 不乏觀點認為， 人工智能是人類的工具， 賦予人工智能體的民事權利能力缺乏法理基礎， 只能是民事權利的客體。 遵循現(xiàn)行民事法律制度可以解決。⑩參見房紹坤、 林廣會： 《人工智能民事主體適格性之辨思》， 載 《蘇州大學學報 （哲學社會科學版）》 2018 年第5 期。確認智能主體的法律地位， 會嚴重沖擊現(xiàn)有法律制度體系和結構。 亦有觀點認為， 根據(jù)創(chuàng)造者與生產者能否控制人工智能的標準， 弱人工智能是物， 中人工智能不是獨立的主體， 強人工智能應被賦予獨立的主體地位并擬制為人或特殊的法律主體。[11]參見袁洋： 《人工智能的民事法律主體地位及民事責任問題研究》， 載 《中州學刊》 2019 年第8 期。這是折中的看法， 對強人工智能的主體地位開辟了一定的綠色通道， 同時原則上否定智能主體的法律地位， 仍遵循現(xiàn)有法律體系。 固守并采用現(xiàn)行法律體系解決智能時代的新問題， 是以人類主導下的現(xiàn)行法律體系仍然充足且有效為前提， 且以智能時代的新型法律問題仍在現(xiàn)行民事法律規(guī)定的 “射程” 內。 然而， 從法律解釋學看，該論斷并不必然在邏輯上自洽。 由于立法原意等缺失， 用現(xiàn)行規(guī)范 “解釋” 智能時代的法律問題，解釋 “對象” 很可能超出現(xiàn)有法律規(guī)范的 “射程”， 往往導致法律解釋流于形式或解釋結論并不真正契合智能時代的新情況。 退一步講， 在應對網絡犯罪時代的各類新型犯罪以及新型主體問題上，傳統(tǒng)規(guī)范的解釋學已經呈現(xiàn)的“供給不足” 問題無疑是最好的例證，[12]參見高銘暄、 孫道萃： 《網絡時代刑法解釋的理論置評與體系進階》， 載 《法治研究》 2021 年第1 期。不僅立法修正尤為迫切， 傳統(tǒng)刑法解釋也亟待質變。

2. 法律主體認識論的抵觸

在算法的策動下， 人工智能技術及其應用是以智能化為中心， 具有鮮明的去人類化的技術屬性， 甚至以替代人類為終極目標。 這正是人工智能陷入倫理困境與法律難題的真實根源。 在此前提下， 人工智能的法律定性與法律人格是當前爭議的旋渦中心。 而該討論必然涉及法律認識論問題。從人類認識的層面看， 對智能主體的法律地位與身份問題而言， 當前的預設前提是只有人類才可以理解“權利” 與“責任” 的涵義， 智能機器只能被設計成遵守規(guī)則， 但不能理解規(guī)則。 這是人類中心主義下的基本認識論， 并且具體地以人的主體性地位以及人類的認識標準作為評價法律主體資格的標尺。 在人類仍完全可以認識和改造世界的基本前提下， 由于智能主體無法與人一樣擁有生物性， 繼而缺乏法律認識能力、 行為能力， 由此反推， 必然會否認智能主體的法律地位。 在此預設的認識論下， 只是為了解釋人工智能的行為效力， 則沒有必要賦予法律主體資格。[13]參見吳習彧： 《論人工智能的法律主體資格》， 載 《浙江社會科學》 2018 年第6 期。這其實反對基于現(xiàn)實的司法功利主義之需求， 對理論以及立法作出一定的突破。 誠然， 肯定智能主體的法律人格，必然與現(xiàn)行法律體系的行為理論相互對沖， 也波及法律主體及其認識方面的基本教義學內容。 然而，在消極看待智能主體的認識能力等問題之際， 鑒于現(xiàn)實的危害性或危險， 只能轉向設計者、 制造商以及使用者等關聯(lián)人及其行為。 然而， 只是轉向關聯(lián)人的追責， 極可能觸發(fā)刑法替代責任的風險。

3. 人類生物論的沖突

人的主體性地位， 首先是由生物屬性所決定的。 人的主體性地位與其生物屬性之間存在牢不可破的專屬性、 唯一性以及權威性。 但是， 人工智能與算法統(tǒng)籌下的智能主體， 很難同等地具備“人的生物屬性”。 現(xiàn)代法律制度預設的主體是理性主體， 是與人的生物屬性密切相關的。 人工智能主體缺乏人的欲望等內容， 不具備主體性， 不是現(xiàn)行法律認可的適格主體。 將人工智能擬制為法律主體， 可能導致人的價值貶抑和物化、 異化。[14]參見龍文懋： 《人工智能法律主體地位的法哲學思考》， 載 《法律科學》 （西北政法大學學報） 2018 年第5 期。該看法以人的生物屬性及其理性等要素作為“上位” 判斷標準， “對位” 評價智能主體的法律能力與地位， 必然得出否定的觀點。 生物屬性專屬于人這一特殊主體而存在， 智能主體顯然無法 “加持在身”。 但是， 直接將人與智能主體進行 “生物屬性”的匹配， 存在方法論的“不對稱” 誤區(qū)。 這不僅否定智能主體擁有維系其主體地位的要素， 也使可以與人的生物性實質匹配的要素， 如算法及其規(guī)則、 深度學習等內容無法呈現(xiàn)。 而且， 人與智能主體之間， 雖然目前存在明顯的 “工具關系” （制造物）， 但是， 也可能表現(xiàn)為 “平等主體之間的關系” 及 “統(tǒng)治關系”， 使生物性標準缺乏長久的合理性。 因此， 人的生物屬性作為關鍵的否定性要素， 暴露了人類中心主義的絕對化傾向。

4. 刑事一般法理的排斥

人工智能缺乏心智意識、 意志力、 情感能力， 不具備獨立于人類的權利和價值， 在善惡及倫理觀等方面， 不具備與人類相當?shù)恼J知水平， 不適合擬制為犯罪主體。[15]參見葉良芳： 《人工智能是適格的刑事責任主體嗎？》， 載 《環(huán)球法律評論》 2019 年第4 期。這從人類社會固化的認識論、價值論層面， 否定智能主體的法律地位之可能性與必要性。 進言之， 人作為法律主體被賦予了多重的法律價值與道德倫理訴求， 人的認識能力及其法律意義具有不可替代性。 正在發(fā)展中的智能主體， 一旦被賦予情感、 價值判斷等“人” 的要素， 短時期內不現(xiàn)實、 也很危險。

當前， 智能技術及其應用的載體， 仍然主要表現(xiàn)為人類的 （輔助） 工具， 或者說是人的制造物。 因而， 很難說具有現(xiàn)行法律意義上的人格屬性。[16]參見時方： 《人工智能刑事主體地位之否定》， 載 《法律科學》 （西北政法大學學報） 2018 年第6 期。這從刑法規(guī)范論與功能論層面， 否定了智能主體的刑法地位。 因為智能主體缺乏規(guī)范層面的行為能力， 無法實施刑法意義上的行為， 無法且無任何能力可以有效承擔刑法意義上的責任。 更進一步地說， 意志自由是成立刑法主體的關鍵條件，包括辨認能力與控制能力兩大規(guī)范要素。 智能主體當前實施的高度“類人” 行為， 往往與預設的程序有關， 缺乏獨立的辨別能力與控制能力， 結果的發(fā)生往往也是既定的， 無法自主決定。 這意味著法規(guī)范的認知能力、 遵從意志的能力、 承擔法益侵害后果的歸責能力是充足的。 與法人這一擬制的主體相比， 雖然都缺乏生物屬性， 但是， 法人仍在很大程度上是 “人的有機結合”， 使二者的差異多于共性。 此外， 智能主體暫時缺乏承擔刑罰處罰的能力， 難以實現(xiàn)刑罰目的， 亦沒有必要作為刑法主體。 這些因素導致現(xiàn)行刑法理論體系難以容納“智能主體” 的存在。

5. “人的犯罪” 之歸責導向

在消極論看來， 所謂的 “人工智能犯罪”， 實則是人的犯罪， 并非一種獨立的犯罪， 當然也就不需要特別處置。 因此， 由現(xiàn)象到規(guī)范的功能一致之邏輯看， 智能主體的法律地位幾乎就是一個偽命題。 不乏觀點認為， 編程者是真正的犯罪主體， 其實施的編程行為或不作為是人工智能體所涉及犯罪的實行行為。[17]參見王德政： 《人工智能體犯罪主體資格的理論廓清與現(xiàn)實應對》， 載 《新疆社會科學》 2020 年第3 期。這實際上仍然立足于 “人的犯罪” 之基本立場， 主張涉人工智能犯罪實際是人的犯罪， 只是加入了“人工智能技術” 這一新的因素。 如此看來， 如果人工智能體引發(fā)人身權利或財產權利受到危害的， 應當根據(jù)編程者的主觀罪過以及現(xiàn)行刑法理論、 規(guī)定等， 具體考察是否涉嫌構成故意殺人罪、 故意傷害罪、 過失致人死亡罪、 過失致人重傷罪、 故意毀壞財物罪等。 按此邏輯， 還可以認為， 人工智能的刑事地位是犯罪客體或具體的犯罪對象， 以人為中心的犯罪實施、 歸責、 制裁體系仍舊具有長期的統(tǒng)攝性與權威性。[18]參見李茂久： 《主體錯位與歸責邏輯： 人工智能危害風險的刑事規(guī)制研究》， 載 《新疆社會科學》 2020 年第3 期。但是， 這種看法很可能過于絕對。 盡管利用人工智能技術實施相關犯罪的“工具型” 犯罪客觀存在， 但它也只是其中一部分。 實際上， 基于人工智能技術而形成的新型犯罪正在演變， 與傳統(tǒng)刑法語境中完全以人的主導地位為前提所實施的犯罪存在一定的差異。 正在初級階段的人工智能犯罪， 盡管與傳統(tǒng)犯罪存在 “藕斷絲連” 或 “相互重疊”等情況， 但從長遠看， 二者的分離性持續(xù)遞增， 也很有必要從“后果主義” 的角度重新審視人工智能主體的刑法地位， 使人工智能時代的犯罪主體與犯罪性質是一致而非矛盾的。

（二） 對人類中心立場的理性反思

否定智能主體的刑法地位之各種理由看似合理， 但仍存在不少的 “疑惑”。 最突出的認識論誤區(qū)在于， 完全按照人類社會的認識水平、 法律規(guī)定等， “平行” 評價智能主體的內涵及其地位?！胺扇烁竦陌l(fā)展始終遵循人類中心主義， 自然人無法涵蓋人工智能”[19]參見董玉庭： 《人工智能與刑法發(fā)展關系論——基于真實與想象所做的分析》， 載 《現(xiàn)代法學》 2019 年第5 期。的觀點， 正是“人類中心主義” 偏于僵化與過度之反映。 反觀網絡犯罪時代對新型主體的確認， 卻呈現(xiàn)為包容的認識觀與功能觀。 這種開放性立場的交錯， 促使重新審視當代的人類中心主義立場的合理性及其取舍。

1. 對人類中心主義的必要修正

以人獨有的認知能力、 意思能力、 道德能力等理性要素， 以及根據(jù)人專屬的生命體征、 情感、情緒等人性要素， 對智能主體進行否定性評價， 有明顯的人類中心主義傾向。 人類中心主義的認識論立場， 是以人的絕對主體性地位作為認識前提， 以人的生理、 心理、 智力等要素作為評價一切規(guī)范要素的依據(jù)。 按照人的主體性地位之成立條件與要求， 對現(xiàn)階段的智能主體進行 “等質” 匹配，顯然無法得出積極結論。 但是， 認識誤區(qū)在于， 用人類標準直接套用于智能主體。 適用于智能社會法律人格判定的標準體系， 應以算法為基礎， 獨立于人類物種的具體特質。 因此， 在設定智能主體的法律地位之判斷要素與標準時， 應回歸智能時代的語境， 使其與智能技術及其應用的實際情況、趨勢、 規(guī)律相符。

從實踐動向與現(xiàn)實需要看， 絕對的人類中心主義在解釋論上的效果不盡人意， 不僅與國際社會積極確認的動向不符， 也不足以解決新出現(xiàn)的情況。 然而， 不能就此完全否定人類中心主義的現(xiàn)實合理性， 而應適時對其作出必要的修正。 在算法、 深度學習等條件下， 智能主體具有一定自主性、主動性， 而非完全受人類支配的客體， 法律應設定 “電子人”。[20]參見郭少飛： 《“電子人” 法律主體論》， 載 《東方法學》 2018 年第3 期?！半娮尤恕?等積極看法的合理性在于： 一是自然人、 動物或無生命體作為法律主體的歷史演化進程表明， 人類已經超越只有人可以是法律主體的認識， 法律主體的擴大化是趨勢， 承認智能主體有充足的制度空間。 二是從現(xiàn)代法理看， 法律主體根植的能力、 道德等基本要素， 智能主體也正在加速實現(xiàn) “等值” 地擁有上述要素。三是從社會經濟發(fā)展等外部條件看， 法律主體格局是社會發(fā)展的產物。 社會經濟形勢的變革與突破， 意味著社會形態(tài)的屬性、 人的主體性地位、 法律制度的屬性等正悄然生變， 法律主體及其格局必然出現(xiàn)變化。 智能技術的應用使?jié)撛诘慕洕?社會、 文化、 倫理影響， 沖擊以人為中心的傳統(tǒng)哲學范式， 促使既有觀念、 模式、 體系轉換， 法律主體的變動是必然的。

從法律制度的進化規(guī)律看， 現(xiàn)代科技必然引領法律制度的重大變革。 這是不可逆轉的法律發(fā)展邏輯。 立法的積極應對顯得尤為迫切， 特別是前瞻性的立法， 可以有效“控制” 洶涌而來的新型技術風險。 這種積極預防立法觀的背后， 是當代功利主義的“正名” 與體現(xiàn)， 旨在盡可能滿足新的需要； 也是對人類中心主義的必要修正， 從而消解人類中心主義在法律制度變革上的保守性、 狹隘性。 譬如， 生物科技領域正萌生功利主義的立法動向。 2018 年11 月， 我國誕生世界首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒。 全球科學界集體表示， 生殖細胞的基因編輯需考慮技術、 社會以及倫理問題，屬于限制性的研究領域。 同時， 應當建立監(jiān)管制度和制定法規(guī)， 特別是作出前瞻性的立法規(guī)劃與布局。 這是法律功利主義的當代延伸。 對技術的立法規(guī)制理念， 應合理兼顧“功利主義” 與“權利保障” 兩重關系。 既鼓勵克隆技術創(chuàng)新， 引導新技術的科學發(fā)展； 也顧及當代社會的基本倫理， 切實保護利益攸關各方的合理訴求。 可以考慮加快制定專門的《克隆技術管理法》 作為基本法， 明確規(guī)定監(jiān)管職責與法律責任， 甚至可以考慮將生殖性克隆入罪。[21]參見陳思： 《克隆人立法能否從 “功利主義” 轉向 “權利保障”》， 載 《科學新聞》 2018 年第12 期。這種前瞻立法對解決克隆技術裹挾的法律問題具有顯著的現(xiàn)實意義。 刑法介入現(xiàn)代生殖技術以及克隆技術， 是主動求變與精準保障功能的體現(xiàn)。 在面對新型刑事法律風險時， 前瞻性的立法導向， 沒有僵硬地固守 “人類中心主義”， 而是轉向功利主義的法律觀， 通過權衡利益得失等因素， 確保法律介入的最優(yōu)利益。

2. 功利主義導向下網絡刑法立法經驗的側照

現(xiàn)代信息網絡技術及其應用的全面普及， 使網絡法律風險無孔不入。 而且， 網絡犯罪已經成為我國最主要的犯罪類型之一， 既基本上覆蓋了傳統(tǒng)犯罪的場域， 也在諸多新興領域延伸其它犯罪。在網絡時代， 傳統(tǒng)法律主體的合法性、 有效性均有所影響。 《網絡安全法》 （2016 年） 第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內建設、 運營、 維護和使用網絡， 以及網絡安全的監(jiān)督管理， 適用本法。 第七十六條第三款規(guī)定， 網絡運營者， 是指網絡的所有者、 管理者和網絡服務提供者。 《網絡安全法》是網絡法律體系的基本法， 規(guī)定網絡建設者、 運營者、 維護者、 使用者以及網絡運營者。 這初步建立起我國網絡法律主體的格局。 網絡犯罪時代的縱深演進， 使由人與法人組成的刑法主體格局開始出現(xiàn)失效現(xiàn)象， 并面臨較為突出的“網絡化” 發(fā)展趨勢。 完全根植于網絡社會時代并實施網絡犯罪的新型法律主體開始相繼出現(xiàn)。 其中， 尤其以網絡服務提供者最為典型， 是當前參與或實施網絡犯罪的主要新型主體。 在實踐中， 網絡服務提供者往往也表現(xiàn)為網絡平臺， 而網絡平臺目前已經是主要的新型網絡犯罪主體。 既然新型網絡犯罪主體不斷出現(xiàn)， 通過立法予以確認是明智之舉。 譬如，《刑法修正案（九）》 增設第二百八十六條之一即拒不履行信息網絡安全管理義務罪， 明確將網絡服務提供者規(guī)定為犯罪主體。 但是， 僅從分則個罪的角度予以規(guī)定顯然不夠。 網絡平臺是極其活躍的新型網絡犯罪主體， 應當通過立法予以明確規(guī)定。[22]參見孫道萃： 《網絡平臺犯罪的刑事制裁思維與路徑》， 載 《東方法學》 2017 年第3 期。這反映了網絡時代立法的活性化特征。

《刑法修正案（九）》 不僅正式規(guī)定了網絡服務提供者這一犯罪主體， 也為網絡犯罪主體的立法化開啟了先河。 網絡犯罪時代正在加速到來， 新型網絡犯罪主體持續(xù)增量， 網絡犯罪主體的立法化仍將延續(xù)不止[23]參見孫道萃： 《犯罪主體的網絡化演變動向與立法修正脈絡》， 載 《中國應用法學》 2019 年第5 期。。 這種適時立法模式蘊含了對功利主義的積極體認， 也是對人類中心主義應作出必要的修正。 對于人工智能主體的刑法地位及其立法化等問題而言， 人類中心主義與功利主義的價值博弈仍將延續(xù)。 盡管人類在相當長的時期內還將處于主導地位， “人的犯罪” 仍是主要形式。 但是，在不同犯罪類型加速交互的過程中， 犯罪主體及其類型必將迎來微變、 量變乃至質變。 通過修正人類中心主義并容納功利主義的訴求是必然趨勢。

三、 積極論的展開

從功利主義看， 法律制度的變革應考慮現(xiàn)實需求， 在司法資源投入與可能收益之間尋求最大值。 功利主義仍是指導立法的重要思想。 適時肯定智能主體的刑法地位， 是智能時代治理犯罪的現(xiàn)實需要， 具有優(yōu)化刑事風險應對的積極意義。

（一） 智能主體的刑法地位之確證

逐步有限度肯定智能主體的刑法地位， 可以從技術演變引發(fā)的理論連鎖反應中尋求恰逢其時的哲學依據(jù)和道德基礎以及知識索引。 縱觀消極的主要事由， 從發(fā)展的觀點看， 對智能主體的刑法地位持面向未來的審視更為樂觀和可取。

1. 人工智能犯罪的自主性持續(xù)加持

承上所述， 如何看待人工智能犯罪的性質及其地位， 與人工智能的刑法地位在邏輯上是一脈相承的。 正是由于人類中心主義統(tǒng)攝下的“人的犯罪” 之本質仍舊是主流認識， 因此， 當前對處于起步階段并發(fā)展中的人工智能犯罪幾乎持絕對的消極態(tài)度。 不過， 這種認識也開始呈現(xiàn)出一些微妙的轉變。 人工智能犯罪的實質內涵是人工智能算法安全犯罪， 其保護法益是作為公共安全的人工智能“算法安全”。 對此， 既要推動立法論與解釋論的同步建構， 也要推動人工智能犯罪領域的刑法立法完善和規(guī)范刑法學理論創(chuàng)新。[24]參見魏東： 《人工智能算法安全犯罪觀及其規(guī)范刑法學展開》， 載 《政法論叢》 2020 年第3 期。這已經是較為明顯的“折中論”。 雖然沒有完全或徹底確認人工智能犯罪的獨立性質， 但在局部范圍內強調了人工智能犯罪相比于傳統(tǒng)犯罪所具有的特殊性以及保護法益的內容之特定性， 從而顯示了人工智能犯罪的專屬性與自持性。 當然， 人工智能犯罪是人工智能算法安全犯罪的觀點， 雖然凸顯了算法在人工智能中的核心地位及其對界定人工智能犯罪的重要意義， 但如此界定也有其缺陷， 概括起來， 就是沒有明確人工智能犯罪的實施主體或行為主體， 而是含混地描述了這類犯罪的基本特征而已。 在設定人工智能犯罪的規(guī)范本質時， 應以主體地位為起點。 同時， 在這些新型犯罪的反復疊加下， 傳統(tǒng)刑法立法、 司法以及理論都面臨深度轉變的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。這些實實在在的需求不僅孕育了變革的契機， 也進一步“呼應” 人工智能主體應當具備獨立地位。

當然， 在可以預見的時間內， 由于人工智能技術及其應用水平、 人工智能產品的工具性或工具屬性仍未完全褪去、 人的主體性地位始終居于高位等客觀因素的存在， 應當秉持相對審慎且樂觀的折中態(tài)度， 分階段、 有序地判斷智能主體的法律地位、 法律能力及其在刑法領域上的具體程度， 而不能一廂情愿地“認定” 人工智能主體即將全面實現(xiàn)應有的法律地位， 以兼顧好技術與法律在動態(tài)發(fā)展過程中的綜合平衡， 最大限度降低積極論與現(xiàn)行刑法理論之間的緊張度。 即使認為在強人工智能時代的強智能機器人可以成為刑事責任主體， 但并非所有已經出現(xiàn)或正在形成中的強智能機器人都必然是犯罪主體或刑事責任主體。[25]參見劉憲權： 《智能機器人工具屬性之法哲學思考》， 載 《中國刑事法雜志》 2020 年第5 期。只有這樣才是更符合實際情況的積極論， 也更能妥善地處理好與現(xiàn)行刑法理論體系的關系。

2. 智能時代倫理建構的供給前提

智能倫理是設定智能法律制度的前提與基礎， 不僅關涉價值判斷與取舍， 也決定行為主體的合法性依據(jù)與責任范圍等。 在人類中心主義的立場下， 按照“人的邏輯” 加以判斷， 則必然沒有智能倫理的存在基礎。 智能倫理的缺失， 使討論智能主體的基本前提不復存在。 在功利主義的視野下，智能主體的法律地位問題， 其條件之一在于能否“等值” 地認可智能倫理的地位， 從而賦予其“類人” 的倫理基礎。 智能倫理的確立， 使智能主體擁有存留的法律人格之前提， 以及承擔刑事責任的條件。 智能機器倫理（Machine Ethics）， 是指有關計算機和機器擁有道德決策能力的新興研究領域，與過往的不同， 智能機器是決策的主體， 而不再是傳統(tǒng)意義上的人。 機器倫理關注的重心是確保機器人的行為對人和其他機器在道德上是可接受的。 使智能機器的行為更符合人類意義上的倫理道德， 是機器倫理的核心內容。 通過給智能機器注入倫理維度， 在現(xiàn)有技術條件與社會形態(tài)中， 可以使人類當前設計的智能機器在行為上更合乎倫理與道德， 首先就是與人類倫理體系不沖突， 進而尋求目的與工具之間可以“共生共存” 的空間。 智能機器倫理的建設， 也可以使智能機器人的行為具有可追溯性， 防止“無法無天” 的情形。

智能主體的刑法地位， 和智能倫理體系的建立與完善密不可分。 人類中心主義下的倫理體系，并不能接納并規(guī)制缺乏生物屬性的智能主體。 通過導入功利主義及其論證邏輯， 可以釋放智能倫理概念及其體系的“外溢” 法律效益， 有助于清除人類中心主義的認識論障礙， 為確立智能時代的刑事責任奠定正當性基礎， 提供原則性的“解釋概念” 或基本先導。 在現(xiàn)有的制度條件下， 智能倫理體系的建設面臨技術難題與認知障礙。 但是， 推進的條件與意義在于： （1） 從現(xiàn)代民事法律制度看， 倫理性并不是民事主體的必然成立條件。 立法可以擬制法律倫理， 與人類社會的倫理相契合。這是民事領域最早對“法人” 的主體地位予以認可的重要原因。 通過立法擬制法人制度并將法人視為法律主體， 鮮明地折射了以人的利益為中心并融合功利主義之訴求的折中立場。 對于智能時代的民事主體， 法律功利主義標準仍具有支配性意義。 在法律工具主義的前提下， 賦予智能機器人有限人格， 具有理論基礎與實踐需求。[26]參見許中緣： 《論智能機器人的工具性人格》， 載 《法學評論》 2018 年第5 期。積極論可以使智能機器人扮演權利主體與義務承擔者， 是解決法律責任的重要前提。 民事領域涉及面廣， 對智能主體的法律地位持包容的審慎性立場， 與該領域最早肯定“法人” 制度不謀而合。 對于刑事領域， 既然已經賦予法人之主體地位， 在相似的社會條件下， 不能完全排斥智能主體的刑法地位問題。 當前， 賦予智能主體類似于生物人或法人的法律人格， 可能暫時明顯超出大眾情感的一般標準， 甚至不便操作。 但是， 基于法人的主體資格之進化與確認規(guī)律， 與自然人存在生理差異已經不是法律障礙， 因為法律規(guī)范的評價是可以等值的。 （2） 按照現(xiàn)代法律體系中理性價值觀的預設前提， “有限理性” 是當前機器倫理的重要內容。 刑法意義上的智能倫理， 主要針對具有 “獨立意志” 的智能主體， 包括機器人道德、 機器人社會關系等內容。這使機器倫理存在合法性與規(guī)范性的“同質” 要素。 在此前提下， 可以逐步建立和推動智能倫理概念及其規(guī)則體系的發(fā)展。 同時， 通過弱化復雜的倫理困境與疑難責任認定的方式， 可以與既定的刑法體系保持和諧共處。 這就使智能時代的倫理體系及其運行， 不會制造過度化的銜接成本與知識沖突， 本質上與更好地實現(xiàn)人類利益目標并不沖突， 在人類中心主義與功利主義的價值訴求之間尋求了融合的可能性。

3. 智能時代刑事責任能力進化的倒逼效應

在人的主體性地位之前提下， 人與生俱來地具備了“刑事責任能力” 這一核心的規(guī)范要素， 人是最重要的刑法主體。 毫不夸張地說， 刑事責任能力是刑法主體的決定性因素。 法人“進入” 刑法主體序列， 是基于“法律擬制” 的立法技術， 依法確認了刑事責任能力。 對于智能主體而言， 在現(xiàn)行話語體系下， 仍需要討論智能時代的“刑事責任能力” 這一核心要素。 盡管“刑事責任能力” 的用語， 仍“浸淫” 了人類中心主義立場的元素。 但是， 從智能主體的特定歷史時期看， 為傳統(tǒng)的刑事責任能力“注入” 新元素是關鍵。 隨著智能技術的更迭以及智能程度的升級， 智能主體將逐漸擺脫純粹的“人造物品” 命運， 甚至實現(xiàn)突破性發(fā)展。

盡管從預期的角度， 人工智能技術及其應用的發(fā)展， 可以賦予確認智能主體的刑事責任能力之認識論、 價值論以及功能論的基礎。 但是， 科學界定智能主體的刑事責任能力不僅是技術問題， 也是理論進步問題。 在這個問題上， 不能完全陷入“唯技術論” 的窠臼， 而應當回歸刑法的規(guī)范性角度， 立足于規(guī)范判斷， 實現(xiàn)可量化、 司法可認知以及外部可視化的有效界定。 當前， 不乏“唯技術論” 的做法。 例如， 智能機器人是由程序設計和編制而成， 具有辨認控制能力和學習能力， 是能夠自主思維、 自發(fā)行動的非生命體。 在程序設計和編制范圍內實施犯罪行為的， 是按照人類的意識和意志， 是人類實施犯罪行為的 “工具”； 智能機器人可能超越程序的設計和編制范圍， 按照自主的意識和意志實施犯罪行為， 是行為主體， 需要承擔刑事責任。[27]參見劉憲權、 胡荷佳： 《論人工智能時代智能機器人的刑事責任能力》， 載 《法學》 2018 年第1 期。這是以“程序設計與編制” 作為核心技術要素， 并以是否超出人類作為研發(fā)者、 設計者的 “（程序） 喂養(yǎng)” 范圍為技術應用或技術產品功能為界限， 區(qū)分智能主體是否依附于人還是獨立于人。 該看法看似合理， 然而， 它同樣是站在人類中心主義的立場進行 “簡單置換”。 以智能產品或智能機器人是人類的產品或工具等為預設前提的， 并不利于從更獨立的角度考察智能主體的刑事責任能力。 在界定智能主體的刑事責任能力問題上， 應當主要根據(jù)智能時代犯罪的發(fā)展形態(tài)， 從智能技術及其應用水平、 智能程度兩個基本要素出發(fā)， 在摒除智能產品等人類中心主義下的“客體” 或“人造物” 等看法后， 以智能程度為最根本的要素， 設定動態(tài)的刑事責任能力標準、 類型， 以及相應的判斷標準與要素。 這不僅可以很好地體認了功利主義的精神， 也更精準回應現(xiàn)實需要。

4. 智能時代刑罰有效性的必然反制

從立法原意、 規(guī)范內涵以及公眾的一般認識看， 我國現(xiàn)有刑罰體系無法、 也不能涵括智能機器人這一潛在的新型主體， 也即現(xiàn)有的刑罰措施都是針對自然人或法人， 而不涉及智能主體。 從刑罰的目的、 有效治理智能時代的刑事風險等角度看， 應當重構我國刑罰體系， 以確?？梢詫χ悄軙r代的犯罪與刑事責任主體施加有效的刑事制裁。 這意味著刑罰有效性這一核心命題， 在智能犯罪時代必然出現(xiàn)結構性 “遷移”。 將智能機器人納入刑事制裁的承擔主體范圍之內， 本質上就認可了智能機器人的社會成員資格， 承認其法律地位， 允許其參與人類社會的生產生活。 但是， 反過來看， 刑罰有效性能否實現(xiàn)， 也取決于智能主體的法律地位。

刑罰有效性是刑罰范疇在動態(tài)實現(xiàn)端口的關鍵內容， 不僅在本體上決定了刑罰的科學性與合理性， 也在程序上決定了刑罰的實際效果。 智能主體的刑法地位之取舍， 在源頭上決定了智能時代的刑罰有效性的實現(xiàn)效果。 從功利主義看， 刑罰有效性反映了鮮明的目的性、 功能性、 經濟性， 是刑罰功利主義的集中體現(xiàn)。 正如在網絡時代， 由于網絡犯罪主體、 行為及結果等一系列要素的異化，迫使必須重構網絡刑事制裁措施體系，[28]參見孫道萃： 《網絡刑事制裁范疇的理論視域與制度具象之前瞻》， 載 《西南政法大學學報》 2019 年第4 期。以滿足有效因應新型網絡犯罪的現(xiàn)實需求。 這就是罪刑關系相互配合關系的新發(fā)展。 相應地， 刑罰有效性命題在智能時代是否繼續(xù) “有效”， 首先取決于智能主體的刑法地位， 以及是否可以承擔刑事責任、 接受并感知最嚴厲的刑事制裁及其附隨的懲戒、報應、 預防。 否則， 刑罰有效性不僅缺乏實施的“對象”， 也缺乏可以驗證的“主體標準”。 正是基于智能主體的刑法地位與刑罰有效性之間的功能邏輯關系。 率先明確智能主體的刑法地位， 有助于從本源上鞏固刑罰有效性的存在基礎與實現(xiàn)條件， 防止因“主體待定” 而引發(fā)刑罰有效性喪失的現(xiàn)象， 避免出現(xiàn)刑罰有效性單方面求變的“一頭熱” 問題。

在智能主體逐漸具備刑法地位的情況下， 也應當及時調試智能時代的刑事制裁措施及其體系與之配套。 譬如， 刪除數(shù)據(jù)、 修改程序、 永久銷毀等刑罰處罰方式以及財產刑、 權利刑等刑罰處罰方式， 都是針對智能主體的制裁措施。[29]參見劉憲權： 《人工智能時代我國刑罰體系重構的法理基礎》， 載 《法律科學》 （西北政法大學學報） 2018 年第4 期。這些立法建議具有可取之處， 只是仍未真正跳出人類中心主義及人的主體性地位， 也未跳出當代刑法體系的框架。 刪除數(shù)據(jù)等立法建議， 仍立足于人類中心主義的思維， 預設或默認智能主體的 “機器” 或 “產品” 屬性， 未能針對智能主體配置獨立的制裁措施。 “簡單復制” 是不徹底的修正， 無法精準制裁智能主體與有效打擊智能犯罪。 從功利主義看，應當將 “刑罰有效性” 作為最高實踐標準與終端驗證標準， 根據(jù)智能時代的犯罪規(guī)律及本質特征，擬制專屬的刑事制裁措施。

5. 智能時代新興權利的發(fā)展使然

在智能技術及其應用快速發(fā)展的情況下， 法律主體正在出現(xiàn)結構性的變動。 智能主體地位的智能程度不斷攀升， 不僅意味著其法律地位、 法律能力 “水漲船高”， 而且也意味著智能主體的權利問題隨之出現(xiàn)。 盡管智能主體的法律地位是智能主體的權利及其保護其權利的前提與基礎， 但是，智能主體的權利問題日漸“顯身” 也倒逼主體性地位的強化。 這種法律地位與法律權利之間的深度交互關系， 動搖了傳統(tǒng)法律中的權利主體、 權利歸屬及其行使主體等基本問題之認識。

域外法律對智能主體的法律地位持包容的開放立場， 對智能主體的權利問題亦是如此。 人工智能具有獨立自主的行為能力， 應具有法律人格， 也有資格享有法律權利并承擔責任義務。[30]參見袁曾： 《人工智能有限法律人格審視》， 載 《東方法學》 2017 年第5 期。從法人的權利發(fā)展邏輯看， 機器人已經參與社會生產生活， 實質上符合權利主體地位與權利類型的一般發(fā)展規(guī)律。 但是， 智能機器人的權利與人類的 “自然權利” 存在本質差異， 承擔行為能力與后果有限，在現(xiàn)有條件下， 是有限的法律人格。 譬如， 智能主體的權利具有鮮明的法律擬制性、 利他性、 功能性等屬性， 主要以數(shù)據(jù)共享權、 個體數(shù)據(jù)專有權、 基于功能約束的自由權、 獲得法律救濟權等為內容。[31]參見張玉潔： 《論人工智能時代的機器人權利及其風險規(guī)制》， 載 《東方法學》 2017 年第6 期。這種觀察有其合理性。 在現(xiàn)階段， 智能主體的權利內容較為集中地涉及數(shù)據(jù)領域。 當然， 今后智能主體的權利領域更為廣泛。 例如， 在知識產權領域， 就涉及智能主體創(chuàng)作作品的法律性質及其保護對策等。[32]參見郭澤強： 《人工智能時代權利與責任歸屬的域外經驗與啟示》， 載 《國外社會科學》 2020 年第5 期。無論智能時代的權利的性質、 權利的類型、 權利的要素將發(fā)生哪些變化， 智能主體的權利及其保護問題都會持續(xù)向前發(fā)展， 必然要求智能主體具備相應的法律地位與主體資格， 否則，智能時代的權利屬性、 權利保護等問題都將陷入僵局。

6. 人工智能技術演變的內在策動

討論智能主體的刑法地位， 不可避免地需要關注智能技術水平及其所決定的智能程度。 遵循智能技術導向下的思考邏輯， 旨在遵從技術代際演變對智能主體的影響效果， 同時也試圖跳出純粹的技術至上之思維桎梏， 更綜合地認清智能主體是否具備法律主體資格與條件。 譬如， 普通機器人、弱人工智能、 強人工智能以及普通、 弱、 強智能機器人交替發(fā)展， 機器人的辨認能力與控制能力逐步增強。 目前， 只有強人工智能產品具有辨認能力和控制能力， 能在設計和編制的程序范圍外實施危害社會的行為， 具有獨立人格和刑事責任能力， 應作為刑事責任主體并予以刑罰處罰。[33]參見劉憲權： 《人工智能時代的刑事責任演變： 昨天、 今天、 明天》， 載 《法學》 2019 年第1 期。弱與強的技術差異， 會使智能程度不一， 也蘊含智能主體的本質性、 差序性之刑法意義。 對于智能程度高的強人工智能機器人， 承擔刑事責任的基礎是對人類社會造成威脅， 而承受刑罰的根據(jù)是新型的社會責任論。[34]參見盧勤忠、 何鑫： 《強人工智能時代的刑事責任與刑罰理論》， 載 《華南師范大學學報 （社會科學版）》 2018 年第6 期。但在此背后， 強人工智能機器人的主體地位才是歸責的根本緣由。 在智能技術的應用水平及智能程度不斷發(fā)展的前提下， 部分現(xiàn)行智能應用產品已經具有 “主體性”。 相應地， 智能程度持續(xù)增量， 智能主體的法律能力與地位也 “水漲船高”， 與自然人、 單位為中心的現(xiàn)行刑法主體理論差異擴大， 不能直接套用現(xiàn)有理論體系解釋智能主體的法律能力與刑法意義。 現(xiàn)階段將人工智能主體形式視為“產品”， 實質上是更隱秘的人類中心主義立場， 已經本質上否定智能主體的刑法地位。

當然， 如若單純從智能技術代際進行弱強劃分及其在法律層面的辨識難易度看， 弱與強的思考邏輯可能是偽命題， 對智能時代犯罪、 刑事責任等問題的界定未必科學， 對智能主體的法律地位之“解釋意義” 也主要停留于狹隘的技術層面。 盡管如此， 弱與強的技術“分離”， 仍反映竭力接近并滿足現(xiàn)實需求的強烈信號。 目前， 在以算法為核心推動智能技術加速演進的背景下， 智能程度不斷攀升， 現(xiàn)階段的智能產品或智能機器人等形式不斷升級， 未來智能主體的自主行為意識、 能力不斷提高， 為逐步確認智能主體的刑法地位提供合法性的事實基礎。

（二） 功利主義與智能立法的時代張力

功利主義是當代哲學思想的重要流派， 可為智能時代的法律轉型與立法變革提供重要的解釋源泉， 也為科學認識與界定智能主體的刑法地位提供基本素材。 如此一來， 相對審慎的積極論可以由此做到更為理性、 有序的分階段實現(xiàn)。

1. 功利主義的當代解釋意義

二十世紀七十年代以來， 功利主義的發(fā)展及其地位有所反復， 但是， 在當代道德哲學和政治哲學中， 仍是非常重要的力量。 功利主義主要包括行為功利主義、 規(guī)則功利主義、 雙層功利主義。[35]參見姚大志： 《當代功利主義哲學》， 載 《世界哲學》 2012 年第2 期。行為功利主義是正統(tǒng)和早期的古典形態(tài)， 行為的后果是評價行為是否正確的唯一標準。 道德上正確的行為， 是能夠產生最大幸福的行為。 規(guī)則功利主義認為道德上正確的行為是遵守道德規(guī)則的行為， 遵守道德規(guī)則， 通常能夠產生功利的最大化。 雙層功利主義試圖調和前二者。 功利主義可以作為道德原則， 指導個人的行為； 同時也是正義原則， 可以指導如何制定社會制度和政策。 而缺陷是“代表了一種過于貪心的企圖， 將一種方案過于綜合和廣泛地運用于解決個人選擇和公共選擇”。[36]參見[印] 參見阿瑪?shù)賮啞ど?伯納德·威廉姆斯： 《超越功利主義》， 梁捷等譯， 復旦大學出版社2011 年版， 第2 頁。盡管如此， 無論在當代西方社會的理論與政策層面， 功利主義的重要地位及其立法意義都尚未受到本質上的撼動。

在智能時代， 承認人工智能刑事責任主體地位是基于功利主義的考量， 因為有助于解決新型智能犯罪以及相關的社會治理問題，[37]參見周詳： 《智能機器人 “權利主體論” 之提倡》， 載 《法學》 2019 年第10 期。同時也是為了保護人類自身利益。 在功利主義的引導下， 對智能主體的 “確認”， 可以很好地權衡人與人工智能交互后的復雜法律關系與價值安排， 同時， 肯定智能主體的法律地位與保護人類利益可以相得益彰。 因此， 應當辯證地審視人類中心主義及其對法律主體之基本認識在現(xiàn)階段的合理性， 尤其是人類中心主義與功利主義之間的理性交往關系， 完全否定人類中心主義而寄希望于功利主義， 繼而旋即確認智能主體的刑法地位也不盡妥當。 人類中心主義在當前社會形態(tài)以及人的主體性地位下， 仍具有深厚的社會根基與公眾認同。 但是， 過度推崇與泛化人類中心主義， 則可能會遏制應對新興事物的主動性， 在遵循或變通人的唯一主體性地位這一重大問題的價值權衡上過于保守， 就是導致智能主體刑法地位停滯不前的主要阻力。 相比之下，功利主義在目的與手段之間的取舍更為靈活， 既不失于對人的主體性地位及其道德倫理的遵從， 也在合理變通的前提下實現(xiàn)更大利益之間的求同存異。 這對理清智能主體刑法地位的認識論與價值論具有積極意義。 功利主義也絕非盡善盡美， 不應徹底否定人類中心主義的合理性， 而應對其作出必要的修正， 激活功利主義的法律意義與立法動能。 肯定智能主體的法律地位， 可以體現(xiàn)并反映人的主體性地位， 也不會消損人類中心主義及人類利益的根基； 又可以妥善處置智能時代的法律訴求與挑戰(zhàn)， 切實保護智能主體的合法權益， 實現(xiàn)人機之間的和諧共處。

2. 功利主義的積極立法導向

邊沁認為， 全部道德體系， 整個立法體系， 都是建立在一個惟一的基礎上： 關于痛苦和快樂的知識。 快樂和痛苦是關于這一主題的清晰觀念的惟一基礎。 功利邏輯在于在一切判斷過程中都堅定地從痛苦和快樂的計算或比較出發(fā)， 以及不允許任何其他觀念的干擾。[38]參見[英] 邊沁： 《立法理論》， 李貴方等譯， 中國人民公安大學出版社2004 年版， 第3、 35 頁。在此基礎上， 邊沁不僅清晰地闡釋了法律功利主義的基礎、 內容、 實現(xiàn)方式、 相對優(yōu)勢、 意義等內容， 也引出功利主義在法律制度及其立法等方面的創(chuàng)新性、 變革性特質與意義。 概言之， 利益、 價值等法律成本與收益的權衡是法律功利主義的核心旨趣， 也是指導立法的重要依據(jù)與方法論。

法律是有目的性的活動， 立法是為了實現(xiàn)立法者的既定目標。 “除非立法者謹慎地重新調整懲罰而改變精明盤算的平衡， 否則一些人的利益將不斷地與其同類的利益相沖突。 一個人通過使一般幸福最大化而總能獲得其自身的最大幸福， 需要在立法改革完成之后才能實現(xiàn)?！盵39]參見[英] 亨利·西季威克： 《倫理學史綱》， 熊敏譯， 江蘇人民出版社2007 年版， 第203 頁。邊沁明確將法律作為實現(xiàn)功利主義的工具。 從刑罰有效性的角度看， 是否可以實現(xiàn)治理犯罪的目的， 是刑法立法的正當性與有效性的基礎。 “對于主權者， 他在采納法律過程中所考慮的目的、 或外在動機， 基于功利原則， 僅僅是社會的最大福利?！盵40]參見[英] 邊沁： 《論一般法律》， 毛國權譯， 上海三聯(lián)書店2008 年版， 第41 頁。刑法立法通過遵循功利主義， 可以在犯罪、 刑事責任、 刑罰之間， 尋求最優(yōu)組合、 最佳配置與最高效益。 “政府的業(yè)務在于通過賞罰來促進社會幸福。 由罰構成的那部分政府業(yè)務尤其是刑法的主題。”[41]參見[英] 邊沁： 《道德與立法原理導論》， 時殷弘譯， 商務印書館2000 年版， 第122 頁。換言之， 促進人類的最大幸福， 立法、 尤其是刑法立法可以大有作為。

功利主義作為法律制定的基礎， 旨在通過立法增進人類幸福的目的。 按照功利主義的精神， 則需要明確哪些行為可以視為犯罪行為， 并應如何處罰， 用于引導人們應當如何行為。 立法者充分運用道德算術， 計算苦與樂的當量， 使法律草案的起草過程融入功利主義的元素。 關于立法草案規(guī)定的苦與樂的計算要領， 一般包括對個體的苦與樂之比較、 所有的關系人是否受影響與是否關系整個社會的利益、 使人受害、 受益的人數(shù)之權衡、 是否符合賞罰原則、 是否“為最大多數(shù)人謀求最大的幸福” 的效果。[42]參見張宏生、 谷春德主編： 《西方法律思想》， 北京大學出版社2000 年版， 第284 頁。這反映了功利主義導向下的立法具有精細化一面。

功利主義之于當代法律， 最直接的啟示意義與實踐邏輯， 就是為立法者是否以及如何面對新事物、 新挑戰(zhàn)之立法提供最重要的 “權衡術”。 其最核心的立法指導邏輯， 也可以歸納為功利主義應作為一項原則性、 概括性、 框架性的觀念， 引導立法者更主動、 積極地通過立法實現(xiàn)變革。 它不僅包括法的安定與法的進化之下的價值取舍問題， 也涉及如何設定犯罪圈、 刑罰如何有效等立法技術層面的最優(yōu)化標準。 在新舊刑法知識不斷交互的情況下， 盡管消極論與積極論的對峙仍在延續(xù)， 然而， 積極論所依賴的社會基礎、 技術條件、 理論前提以及社會認識等向好因素日益夯實， 使從立法上確立智能主體的刑法地位具有天時地利人和之優(yōu)勢。[43]參見孫道萃： 《智能時代的刑法立法——人類中心主義與現(xiàn)實功利主義的取舍》， 載 《學術交流》 2020 年第4 期。這為及時啟動人工智能時代的刑法立法奠定了良好的基礎， 其中， 新型犯罪主體的確立是首要任務。 而且， 對于人工智能主體的刑法地位之本源問題， 功利主義立法觀秉持了包容但審慎的回應路徑， 既不消極回避新挑戰(zhàn)， 但也不貿然作出過度反應。 這正是當下具有合理性與實用性的積極刑法觀之體現(xiàn)與實踐。[44]參見張明楷： 《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》， 載 《現(xiàn)代法學》 2020 年第5 期。

結語

人工智能技術應用水平與智能程度迅速遞增， 使人的主體性地位受到明顯的影響。 在此情況下， 智能主體的法律地位問題成為焦點。 如何看待智能主體的刑法地位， 無疑是智能時代下當代刑法體系的命運攸關問題， 直接左右以人為核心與邏輯起點的當代刑法究竟何去何從。 在人類中心主義立場下， 按照人類社會的法律制度確立的一般標準進行 “匹配”， 顯然無法得出積極的結論。 但是， 從法律功利主義的權衡看， 有限度地認可智能主體的刑法地位， 不僅可以有效滿足實際需要，也與智能犯罪現(xiàn)象等一系列裂變因素相契合。 因而， 積極論是大勢所趨。