蔡卓衡

（中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

2020年5月28日《中華人民共和國(guó)民法典》正式通過(guò)，從此我國(guó)進(jìn)入民法典時(shí)代。民法典第六編繼承編第1133條對(duì)遺囑信托進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。在實(shí)務(wù)中，越來(lái)越多的當(dāng)事人希望以遺囑的方式設(shè)立慈善信托，以便積極投身于慈善活動(dòng)和公益事業(yè)。我國(guó)2001年通過(guò)實(shí)施了《中華人民共和國(guó)信托法》（以下簡(jiǎn)稱《信托法》），設(shè)定了包括民事信托、營(yíng)業(yè)信托和公益信托在內(nèi)的三種信托類型，但是公益信托近十年并無(wú)實(shí)質(zhì)意義上的發(fā)展。我國(guó)對(duì)公益信托的設(shè)立采用審批制，但是關(guān)于申請(qǐng)批準(zhǔn)提供何種材料卻并無(wú)詳細(xì)規(guī)定，缺乏具體的審批程序，加之審批制實(shí)則提高了公益信托設(shè)立的門檻，導(dǎo)致了公益信托設(shè)立困難重重。除此之外，本世紀(jì)初的中國(guó)面臨國(guó)內(nèi)落后的社會(huì)生產(chǎn)力等問題和國(guó)外次貸危機(jī)等國(guó)際金融市場(chǎng)動(dòng)蕩的問題，努力發(fā)展經(jīng)濟(jì)與提高個(gè)人財(cái)富的需求更為迫切，利他的公益信托難免不受重視。但是隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)民總收入的不斷提高，居民儲(chǔ)蓄逐年增加。根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局2020年2月28日發(fā)布的《中華人民共和國(guó)2019年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示，2019全年國(guó)民總收入達(dá)到988458億元。與此同時(shí)，國(guó)內(nèi)慈善活動(dòng)和公益事業(yè)蓬勃發(fā)展，隨著2016年《中華人民共和國(guó)慈善法》（以下簡(jiǎn)稱“《慈善法》”）的正式通過(guò)實(shí)施與中國(guó)銀監(jiān)會(huì)制定的《慈善信托管理辦法》（[2017] 37號(hào)文）的出臺(tái)，隸屬于公益信托的慈善信托正式設(shè)立，慈善信托活動(dòng)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步與發(fā)展。據(jù)慈善中國(guó)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截至2020年4月21日，我國(guó)共計(jì)有398 單備案慈善信托，財(cái)產(chǎn)總規(guī)模共 319,873.51萬(wàn)元人民幣，加之受2020年初爆發(fā)的新型冠狀病毒疫情影響，慈善信托發(fā)展勢(shì)頭相當(dāng)迅猛。然而通過(guò)裁判文書網(wǎng)檢索“公益信托”，僅搜索到10件案例。例如用“慈善信托”進(jìn)行檢索只搜索到2篇文書。而且閱讀后發(fā)現(xiàn)僅1篇文書真正與 公益信托有關(guān)，即臨洮縣洮陽(yáng)鎮(zhèn)雙聯(lián)村扶貧互助協(xié)會(huì)與馬哈如尼、馮利忠公益信托糾紛一審民事裁定書【（2019）甘1124民初1963號(hào)】，但是文書內(nèi)容卻是準(zhǔn)許撤訴的裁定。管中窺豹，說(shuō)明在此背景下，我國(guó)有關(guān)制度存在一定不足，其中近似原則雖在我國(guó)信托立法中有所體現(xiàn)，但實(shí)踐適用中難以操作，制度設(shè)計(jì)存在明顯疏漏。

一、近似原則（Cy-Près Doctrine）經(jīng)歷了適用日趨寬松的發(fā)展過(guò)程

“近似原則”的起源目前學(xué)術(shù)界仍有爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為“近似原則”起源于基督教的“贖罪”理論。英國(guó)中古時(shí)期，在基督教的背景下，民眾為了贖罪以便死后去往天國(guó)，樂于死前以遺囑信托方式，為教會(huì)或其他宗教目的設(shè)立公益信托。一旦遺囑指定的方式無(wú)法執(zhí)行或者其目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，當(dāng)時(shí)身兼教士的衡平法院法官便自然推斷：遺囑人設(shè)立信托既然是為了贖罪以求永生，自然不能因原定目的不能實(shí)現(xiàn)而使信托終止，將信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用于與初始目的相近似的其他宗教目的，應(yīng)該說(shuō)是最符合遺囑人本意的。由此，逐漸發(fā)展出了公益信托的“近似原則”。[1]

另有學(xué)者認(rèn)為“近似原則”雖然廣為應(yīng)用于英美法系的慈善信托，但是其并非慈善信托中的專屬原則。該原則最早起源于公元三世紀(jì)羅馬帝國(guó)時(shí)期制定的查士丁尼法典中關(guān)于遺贈(zèng)和遺產(chǎn)信托的相關(guān)制度[2][3]2。法學(xué)家在遺贈(zèng)案件中適用該原則，但其在實(shí)際案例適用中存在巨大的局限，即僅可于捐贈(zèng)人的慈善目的非法時(shí)啟動(dòng)，從而將該財(cái)產(chǎn)利用于其他合法的目的，以規(guī)避捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)被返還給捐贈(zèng)人的不利后果。

隨著諾曼民族征服英國(guó)，“近似原則”大致在15世紀(jì)傳入英國(guó)。該原則來(lái)自于諾曼法語(yǔ)中的cy-près comme possible（盡可能接近）。英國(guó)艾爾頓爵士（Lord Eldon）表示英國(guó)法院的“近似原則”起源于“國(guó)王作為國(guó)家監(jiān)護(hù)人（parens patriae）有責(zé)任保護(hù)用于慈善用途的財(cái)產(chǎn)；且該職責(zé)由代表王室的官員加以執(zhí)行。”①Edmund Jackson v.Wendell Phillips,14 Allen 539,96 Mass.539（1867）.“近似原則”在英語(yǔ)語(yǔ)境中有兩個(gè)或多或少不同的理論來(lái)源。最初，英國(guó)大法官根據(jù)國(guó)王的親筆簽名變更信托目的。之后，由于王室特權(quán)的行使失去了憲法的合法性，大法官援引了他們的一般公平管轄權(quán)。當(dāng)發(fā)現(xiàn)指定的慈善目的違反法律或公共政策時(shí)，法官通常會(huì)通過(guò)修改親筆簽名（Sign manual）變更信托財(cái)產(chǎn)用途，而在這種情況下，法官通常很少注意捐贈(zèng)者的目的。例如，一筆遺贈(zèng)給被驅(qū)逐的基督教牧師的60名窮人的遺贈(zèng)②Attorney-General v.Baxter,23 Eng.Rep.446（1676）.該裁決在1689年被上議院專員推翻，并根據(jù)遺囑分配了這筆錢。，以及一筆為建立一個(gè)閱讀猶太法律的集會(huì)而遺贈(zèng)的款項(xiàng)③De Costa v.De Paz,36 Eng.Rep.715（1743）.案中用于閱讀猶太法的資金被挪用于支持一家育嬰醫(yī)院的基督教小教堂。，均被判轉(zhuǎn)入英格蘭國(guó)教會(huì)贊助的項(xiàng)目。與此相對(duì)應(yīng)的是，在衡平法管轄下做出的變更判決通常給予捐贈(zèng)人設(shè)定的信托目的更多的尊重。19世紀(jì)的財(cái)政大臣凱尼恩勛爵（Lord Kenyon）代表他那個(gè)時(shí)代更為保守的英國(guó)衡平法院（British equity bench）發(fā)言:“近似原則已觸到了法律的極限，我們必須注意它不會(huì)失控?！焙馄椒ㄔ絹?lái)越不愿修改委托人意圖的陳舊表述，這成為維多利亞時(shí)代社會(huì)改革家批評(píng)的對(duì)象。在1880年出版的一系列講座中，亞瑟·霍布豪斯爵士（Sir Arthur Hobhouse）在題為“關(guān)于財(cái)產(chǎn)捐贈(zèng)和住區(qū)問題的死亡手冊(cè)”中表示，過(guò)時(shí)的大量金錢和其他財(cái)產(chǎn)永遠(yuǎn)受到永久約束是沒有道理的。委托人的計(jì)劃無(wú)法“預(yù)見一個(gè)或兩個(gè)世代的社會(huì)特殊需要”。1952年，議會(huì)內(nèi)森委員會(huì)（Nathan Committee）將陳舊過(guò)時(shí)確定為慈善信托的法律和管理中的主要問題，并呼吁放寬近似原則理論。八年后，議會(huì)通過(guò)了1960年的《慈善法》，其中包括在廣泛的情況下自由實(shí)施該原則的條款。

可能因?yàn)槊裰鲗?duì)起源于皇家特權(quán)中的近似原則的反感，以及對(duì)于在這個(gè)國(guó)家執(zhí)行慈善信托的法律依據(jù)的早期不確定性，美國(guó)法院對(duì)近似原則的認(rèn)知十分遲緩，并且起初與英國(guó)同行一樣保守。然而，隨著社會(huì)的發(fā)展，慈善捐助不再捐給教堂而是被捐給用于救濟(jì)貧困等有利于公共利益、服務(wù)于公共目的的事業(yè)。[4]因此，司法態(tài)度開始轉(zhuǎn)向，1844年的“Vidal v.Girard’s Executors”①Vidal et al.v.Girard's Executors,43 U.S.127（1844）.案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院推翻了此前的先例，確認(rèn)了慈善信托的合法性。史蒂芬·吉拉德（Stephen Girard）遺囑中提到的信托在司法意義上具有慈善的本質(zhì)（eleemosynary nature）和慈善的用途。法院認(rèn)為用于建立學(xué)院、學(xué)校和神學(xué)院的捐贈(zèng)，特別是用于教育孤兒和貧困學(xué)生的捐贈(zèng)，是普通法意義上的慈善信托。不過(guò)此時(shí)因私人財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣及個(gè)人主義至上的觀念影響，實(shí)際中的近似原則之司法適用大多超越審慎而走向僵化。直到20世紀(jì)伊始，經(jīng)歷了自1929年至1933年的大蕭條之后，越來(lái)越多的有識(shí)之士意識(shí)到走向極致的個(gè)人主義、自由市場(chǎng)所可能帶來(lái)的毀滅性結(jié)果。隨著凱恩斯主義和福利國(guó)家的盛行，國(guó)家資本主義開始抬頭，公共利益觀念逐漸深入人心。正是在此背景之下，一直被審慎適用的近似原則在其內(nèi)部產(chǎn)生了一些改變，例如一般慈善目的要件適用的寬松化；公益信托利用的效率問題。

同時(shí)，明治維新時(shí)期隨著日本向西方學(xué)習(xí)的浪潮涌起，在明治末期至大正時(shí)期，日本引入了信托制度。[5]為了更加順利籌措資金與降低成本，日本制定了《信托業(yè)法》。之后，1922年日本在《信托業(yè)法》的基礎(chǔ)之上又制定了《信托法》。其中第73條規(guī)定了近似原則②日本《信托法》第七十三條：“公益信托終了，其信托財(cái)產(chǎn)如無(wú)歸屬權(quán)利者時(shí)，主管政府機(jī)關(guān)可以按照其信托本旨，運(yùn)用于類似目的，使信托繼續(xù)下去?！?。2006年，日本對(duì)《信托法》進(jìn)行了全面修改，但對(duì)近似原則并未做出改動(dòng)。公益信托制度逐漸向其他大陸法系國(guó)家及地區(qū)普及，“Cy-Près Doctrine”被譯為“近似原則”，“力求近似原則”，“類似原則”和“次接近原則”等不同版本。

二、域外法中近似原則的適用要件

（一）英國(guó)立法例

在英國(guó)，近似原則的適用經(jīng)歷《1960年慈善法》《1993年慈善法》《2006年慈善法》和《2011年慈善法》的頒布逐漸放寬，并且近似原則的功能從延續(xù)公益資源的利用擴(kuò)張到最大化公益資源的效用。作為最早制定慈善法的英國(guó)在1960年的《慈善法》（Charitable Act）實(shí)施之前，近似原則僅適用于原始目的“不可能或者行不通”（impossible or impracticable）。但是雖然英國(guó)于1960年的《慈善法》第13條第1款（現(xiàn)為1993年《慈善法》的一部分）中擴(kuò)大了該原則的適用范圍，其仍受到嚴(yán)格的限制。之后《1993年慈善法》 予以確認(rèn)，并給受托人施加了一項(xiàng)義務(wù)，即在適當(dāng)情況下，慈善受托人應(yīng)當(dāng)采取行動(dòng)，使信托財(cái)產(chǎn)適用近似原則。[3]3632006年《慈善法》又對(duì)這一定義進(jìn)行了修訂，擴(kuò)大了其 適 用 范 圍。該 法 將“捐 贈(zèng) 之 精 神”（the spirit of the gift）改 為“適 當(dāng) 考 慮”（the appropriate considerations），其定義為（一方面）有關(guān)捐贈(zèng)精神，（另一方面）考慮擬議改變?cè)心康臅r(shí)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)環(huán)境。而且對(duì)于規(guī)模極小的慈善信托（如果慈善機(jī)構(gòu)的收入少于5,000英鎊且沒有土地），三分之二的多數(shù)受托人同意后可以將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)慈善機(jī)構(gòu)，而不需要涉及高等法院或委員會(huì)。[6]該項(xiàng)修訂同時(shí)意味著接近度（proximity）已非凌駕性的決定因素，而應(yīng)同時(shí)考慮適應(yīng)/適合性（suitability）與效率（effectiveness）。近似原則的權(quán)力（Cy-près powers）由《2011年慈善法》正式頒布確立。2011年慈善法第62條列舉了可以適用近似原則的情形。其中包括信托目的不能實(shí)現(xiàn)、不可實(shí)現(xiàn)或者無(wú)效實(shí)現(xiàn)的情形。①《Charities Act 2011,Part 6,Section 62》,載于legislation.gov.uk網(wǎng),具體而言，分為贈(zèng)予失敗類型和機(jī)構(gòu)合并情況。后一種因該項(xiàng)贈(zèng)予會(huì)被自動(dòng)適用于合并后的新機(jī)構(gòu)而無(wú)須法庭啟動(dòng)司法審判權(quán)來(lái)適用近似原則。贈(zèng)予失敗類型則是當(dāng)慈善信托失敗時(shí)，近似原則可以進(jìn)行干預(yù)。贈(zèng)予失敗類型分為兩種失敗類型：自始不能（initial failures）和嗣后不能（subsequent failures）。自始不能的案例中，只有在法庭發(fā)現(xiàn)捐贈(zèng)人一方具備普遍/一般/概括的慈善意圖（general charitable intent）時(shí)才能適用近似原則，而嗣后不能自動(dòng)適用近似原則（后文采用general charitable intent“一般慈善意圖”的譯文）。

（二）美國(guó)立法例

在美國(guó)，近似原則的適用經(jīng)歷了從限制適用到擴(kuò)大適用，再到效率最大化適用的過(guò)程。最初近似原則僅規(guī)定在原慈善目的不可能、不可行、不合法，且設(shè)立信托的捐贈(zèng)者存在一般慈善意圖的情況下，慈善機(jī)構(gòu)與州司法部長(zhǎng)可以請(qǐng)求法院允許其對(duì)原慈善目的進(jìn)行修改，進(jìn)而將剩余財(cái)產(chǎn)用于與原慈善目的相近似的且不違反社會(huì)公共利益的其他目的。[7]

20世紀(jì)初的案例體現(xiàn)了美國(guó)對(duì)于近似原則的傳統(tǒng)適用方式。在1920年的“Bancroft v.Maine State Sanitorium Association”案②Bancroft v.Maine State Sanitorium Association,109 A.585（1920）.中，緬因州法院指出：“貫穿所有案件的一般原則是，為了適用近似原則，必須有兩個(gè)先決條件：第一，沒有具體目標(biāo)；第二，設(shè)立信托的文書中透露出一般的慈善意圖” 。Bancroft案中的贈(zèng)與失敗了，因?yàn)榉ㄔ赫也坏揭话愕拇壬埔鈭D。贈(zèng)與的對(duì)象是一個(gè)已移交給國(guó)家的慈善結(jié)核病療養(yǎng)院。雖然該文書規(guī)定在某些條件下沒收向特定人員的贈(zèng)與，但接受贈(zèng)與的協(xié)會(huì)不再持有該療養(yǎng)院的事實(shí)不在沒收條款的范圍內(nèi)。法院發(fā)現(xiàn)沒有一般的慈善意圖，裁定信托失敗。

1929年的“Rhode Island Hospital Trust Company v.Williams”案③Rhode Island Hospital Trust Company v.Williams,148 A.189（1929）.中，遺囑人將遺產(chǎn)贈(zèng)與布里斯托爾平房醫(yī)院，該醫(yī)院在遺囑執(zhí)行時(shí)已經(jīng)存在，但在遺囑人去世前已經(jīng)不復(fù)存在。巴羅法官描述了法院面臨的任務(wù)："這類案件的難題在于確定遺囑人的慈善意圖是否只是具體的，還是主要意圖具有一般的慈善性質(zhì)，從而使其可以有效地適用近似原則。"法院發(fā)現(xiàn)，遺囑人有一個(gè) "主要目的是將其遺產(chǎn)的剩余部分用于其繼承人所代表的那類一般慈善機(jī)構(gòu)"，并將該贈(zèng)與適用近似原則。在解釋遺囑以發(fā)現(xiàn)遺囑人的意圖時(shí)，羅德島州最高法院強(qiáng)調(diào)了這樣一個(gè)事實(shí)，即其他慈善機(jī)構(gòu)在剩余財(cái)產(chǎn)條款中被一并提及，以及布里斯托爾平房醫(yī)院在遺囑人執(zhí)行遺囑時(shí)已經(jīng)是一個(gè)活躍的慈善機(jī)構(gòu)。這些事實(shí)足以讓法院認(rèn)定在平房醫(yī)院的一般慈善項(xiàng)目中存在利益，并據(jù)此判決慈善基金執(zhí)行。

2000年，美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)發(fā)布了《統(tǒng)一信托法典》，其中第413條對(duì)近似原則的適用進(jìn)行了規(guī)定，包括慈善目的變得不合法（unlawful）、不切實(shí)際（impracticable）、不可能實(shí)現(xiàn)（impossible to achieve）或者造成浪費(fèi)（wasteful）的條款。在1986年的巴克信托案的影響下，增加了“造成浪費(fèi)的”這一條件。此外，美國(guó)設(shè)立了近似原則排除適用條款：當(dāng)存在慈善信托條款中的規(guī)定可能致使信托財(cái)產(chǎn)分配給非慈善受益人的情形時(shí)，這些條款的適用應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于近似原則的適用，但這些條款必須符合（1）剩余的財(cái)產(chǎn)返還給委托人并且委托人仍然在世，或（2）當(dāng)這些條款被適用時(shí)距離信托成立的時(shí)間不滿21年，尊重了委托人的意愿。與英國(guó)不同的是，其增加了“不合法”和“造成浪費(fèi)的”兩種類型。其次加入了推定這一要件，擴(kuò)大了法院對(duì)慈善信托財(cái)產(chǎn)的再分配權(quán)利。這一規(guī)定使理論上的利益平衡偏向公共利益。

（三）他國(guó)立法例

日本于舊信托法第73條（公益信托法第9條）規(guī)定了近似原則，即“公益信托終了，其信托財(cái)產(chǎn)如無(wú)歸屬權(quán)利者時(shí)，主管政府機(jī)關(guān)可以按照其信托本旨，運(yùn)用于類似目的，使信托繼續(xù)下去。”可看出日本將公益信托終止和信托財(cái)產(chǎn)無(wú)歸屬人作為啟動(dòng)要件，明顯與英美法規(guī)定不同。

此外，《韓國(guó)信托法》第72條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)信托法第79條，都表明在公益信托終止而無(wú)信托財(cái)產(chǎn)歸屬權(quán)利人時(shí)，主管機(jī)關(guān)可以依據(jù)信托本意，為實(shí)現(xiàn)類似目的而使信托繼續(xù)存在。

綜上所述，英美兩國(guó)近似原則適用要件種類豐富，且近似原則的功能從延續(xù)公益資源的利用擴(kuò)張到最大化公益資源的效用。日韓兩國(guó)同屬大陸法系均將公益信托終止和信托財(cái)產(chǎn)無(wú)歸屬人作為適用要件。

三、近似原則在我國(guó)慈善信托中的適用存在的問題

（一）我國(guó)是否存在近似原則

倘若根據(jù)英國(guó)法、美國(guó)法上的近似原則之規(guī)定予以評(píng)判，我國(guó)信托法中并無(wú)真正的近似原則，僅僅是借用了近似原則的精神與效果。因?yàn)榻圃瓌t首先不專屬任何階段，并非僅僅是“公益信托終止”；此外，近似原則的出現(xiàn)是為避免公益信托因委托人思慮不周或者社會(huì)和經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化致使信托目的不能完成或不適合再繼續(xù)，根據(jù)該原則的適用重新規(guī)劃適用慈善信托財(cái)產(chǎn)[8]，從而最大化使用公益資源達(dá)到保護(hù)公共利益的目的。但是如果根據(jù)大陸法系中日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家與地區(qū)的法律規(guī)定予以評(píng)判，我國(guó)信托法、慈善法完全存在近似原則之規(guī)定。

我國(guó)民法受大陸法系影響頗多，慈善信托法隸屬于民法，故若為保持法律的統(tǒng)一性和體系性應(yīng)根據(jù)大陸法系國(guó)家與地區(qū)的法律規(guī)定予以評(píng)判，因此，可以認(rèn)定我國(guó)信托法、慈善法中存在近似原則之規(guī)定。但是，慈善信托源于英國(guó)，盛于美國(guó)，我國(guó)若望最大化發(fā)揮慈善信托之作用，應(yīng)向英美兩國(guó)的法律規(guī)定學(xué)習(xí)并借鑒。

（二）近似原則適用之模式

第一種，近似原則效果規(guī)定，即沿用現(xiàn)行模式，采取近似原則之適用效果作為信托終止并且無(wú)信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人為不特定社會(huì)公眾時(shí)的處置結(jié)果。雖然只采取近似原則的適用效果，僅就我國(guó)《信托法》第72條之適用要件而言，仍存在一個(gè)問題需要探討。如果適用了近似原則之效果，在慈善信托為近似目的繼續(xù)存續(xù)的情況下，根本不存在公益信托的終止。以終止為要件卻望得到慈善信托存續(xù)的效果，從邏輯層面似乎需要重新思考。

第二種，近似原則獨(dú)立規(guī)定。另一種規(guī)范模式是將近似原則以獨(dú)立條文的方式呈現(xiàn)，即不將其只當(dāng)作效果使用。實(shí)際上近似原則本就不僅僅是一個(gè)法律要件或者是一個(gè)法律效果，而是一個(gè)適用于慈善法領(lǐng)域的特殊原則，體系上也非僅限于慈善信托某一階段的專屬規(guī)定。英國(guó)法中近似原則是以單獨(dú)章節(jié)的方式呈現(xiàn)于法案中，思考的順序從什么時(shí)候應(yīng)啟動(dòng)近似原則開始，即近似原則發(fā)生情形（Cy-Près occasion）；再到應(yīng)該如何決定信托財(cái)產(chǎn)的新目的或新去處，也就是適用方法（Cy-Près application）；最后是由誰(shuí)以何種程序適用近似原則（Cy-Près scheme）。[9]這樣的規(guī)范模式除了最合乎近似原則的適用順序外，通過(guò)統(tǒng)一列舉近似原則發(fā)生的情形，也可確保不會(huì)有遺漏之項(xiàng)，并且更易于更新近似原則發(fā)生情形的范圍內(nèi)涵，有助于近似原則的適用真正地與時(shí)俱進(jìn)。

（三）我國(guó)的適用要件

王涌認(rèn)為我國(guó)近似原則最早可追溯至1997年國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《社會(huì)力量辦學(xué)條例》第43條。①王涌教授語(yǔ)，筆者記于2019年中國(guó)政法大學(xué)民商法碩士生“信托與投資基金法”課堂筆記。②《社會(huì)力量辦學(xué)條例》第四十三條：“教育機(jī)構(gòu)解散，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行財(cái)產(chǎn)清算。教育機(jī)構(gòu)清算時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先支付所欠教職員工的工資及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用；教育機(jī)構(gòu)清算后的剩余財(cái)產(chǎn)，返還或者折價(jià)返還舉辦者的投入后，其余部分由審批機(jī)關(guān)統(tǒng)籌安排，用于發(fā)展社會(huì)力量辦學(xué)事業(yè)。”該條規(guī)定了民辦學(xué)校不得分配利潤(rùn)，剩余財(cái)產(chǎn)除返還或者折價(jià)返還舉辦者的投入外，由審批機(jī)關(guān)統(tǒng)籌安排，用于發(fā)展社會(huì)力量辦學(xué)事業(yè)。此條例雖已被廢止，但《中華人民共和國(guó)民辦教育促進(jìn)法》（2018年修正）第59條第二款仍保留了類似規(guī)定，僅將主體限縮為非營(yíng)利性民辦學(xué)校。以上兩條法律法規(guī)均將民辦學(xué)校終止作為適用前提。

根據(jù)我國(guó)《信托法》第72條③《信托法》第七十二條：“公益信托終止，沒有信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人是不特定的社會(huì)公眾的，經(jīng)公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，受托人應(yīng)當(dāng)將信托財(cái)產(chǎn)用于與原公益目的相近似的目的，或者將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給具有近似目的的公益組織或者其他公益信托?！币?guī)定可以得出我國(guó)與其他大陸法系一樣，將慈善信托終止和沒有信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人為不特定作為啟動(dòng)條件。此規(guī)定可以在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)信托法第79條和日本舊信托法的第73條中找到依據(jù)。

2016年出臺(tái)的《慈善法》第57條④《慈善法》第五十七條：“慈善項(xiàng)目終止后捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)有剩余的，按照募捐方案或者捐贈(zèng)協(xié)議處理；募捐方案未規(guī)定或者捐贈(zèng)協(xié)議未約定的，慈善組織應(yīng)當(dāng)將剩余財(cái)產(chǎn)用于目的相同或者相近的其他慈善項(xiàng)目，并向社會(huì)公開。”與2017年出臺(tái)的《慈善信托管理辦法》第43條⑤《慈善信托管理辦法》第四十三條：“慈善信托終止，沒有信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人是不特定的社會(huì)公眾，經(jīng)備案的民政部門批準(zhǔn)，受托人應(yīng)當(dāng)將信托財(cái)產(chǎn)用于與原慈善目的相近似的目的，或者將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給具有近似目的的其他慈善信托或者慈善組織?！敝苯诱瞻崃恕缎磐蟹ā返?2條之規(guī)定，并未修改。

（四）近似原則在我國(guó)慈善信托中的適用存在的問題

第一，沒有信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人為不特定社會(huì)公眾這一要件十分莫名，慈善信托的永續(xù)性與信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性決定了除非有信托文件的相反約定，即使信托終止，委托人或者所謂的受益人也不能取回信托財(cái)產(chǎn)。

第二，信托終止事由于《信托法》中并無(wú)明文規(guī)定，僅在《慈善信托管理辦法》第40條有所規(guī)定，但從條文表述看，該條直接轉(zhuǎn)自《信托法》第53條，甚至一并復(fù)制了《信托法》第53條中存在的重大舛誤，即將“信托被撤銷”作為慈善信托終止的一種情形。撤銷與終止有著本質(zhì)的區(qū)別，在法律效力上也存在巨大差異，因此《合同法》第91條沒有把撤銷作為終止的事由，而是把撤銷規(guī)定在第54條作為合同的效力規(guī)則?！逗贤ā酚?999年頒布，《信托法》于2001年頒布，《慈善信托管理辦法》更是于2017年頒布，立法當(dāng)時(shí)竟然不曾留意到《合同法》的相關(guān)規(guī)定，以至于造成這種重大立法舛誤，令人費(fèi)解。而且，第六款因僅適用于自益信托且慈善信托中不存在受益人—獲利者并非真實(shí)意義上的受益人，僅屬于“公益性”的反射效果—而不能適用。[10]569此外本條僅僅是一種限制性列舉，竟完全沒有制定兜底性規(guī)定，若實(shí)踐中出現(xiàn)除此之外的事由，將無(wú)法可依。

第三，我國(guó)僅僅注重了信托終止這一事由而忽略了慈善信托目的可否實(shí)現(xiàn)這一事由。英國(guó)立法中包括了信托目的不能實(shí)現(xiàn)、不可實(shí)現(xiàn)、非法實(shí)現(xiàn)或者無(wú)效實(shí)現(xiàn)的情形；美國(guó)立法中包括了慈善目的變得不合法、不切實(shí)際、不可能實(shí)現(xiàn)和造成浪費(fèi)的情形。而中國(guó)信托法幾經(jīng)修改均簡(jiǎn)略地規(guī)定在信托終止事由中，難免會(huì)出現(xiàn)實(shí)踐中的機(jī)械、形式適用。加之，近似原則的適用僅僅同信托目的的變更有關(guān)，并非僅僅涉及信托的終止。此外，我國(guó)信托法并未包括造成浪費(fèi)這一要件。在2009年修訂的《美國(guó)信托法第三次重述》中，法律對(duì)浪費(fèi)進(jìn)行了明確地界定，即信托所持有的捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)總數(shù)超過(guò)了原先慈善目的所需要的數(shù)量，這時(shí)將剩余的資產(chǎn)再用于原先的目的即構(gòu)成浪費(fèi)。若出現(xiàn)浪費(fèi)這一情況，法院可以允許適用“力求近似原則”對(duì)原先的捐贈(zèng)限制加以修改，將剩余的慈善資產(chǎn)繼續(xù)用于與原目的相近似的慈善事業(yè)。[11]反觀我國(guó)，僅在《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第23條，《信托法》第25條，《慈善法》第48條進(jìn)行了概括、籠統(tǒng)地規(guī)定，實(shí)際操作難度較大，不利于發(fā)揮近似原則對(duì)慈善信托財(cái)產(chǎn)的最大化利用的作用。

第四，我國(guó)近似原則的適用中并無(wú)尊重委托人意愿的例外規(guī)定。英國(guó)《2011年慈善法》規(guī)定了一般的慈善意圖（general charitable intent）以期保持保護(hù)尊重私人財(cái)產(chǎn)權(quán)和社會(huì)公共利益之間的平衡；美國(guó)《統(tǒng)一信托法典》第413條（b）中規(guī)定了近似原則適用的兩個(gè)例外條件。而我國(guó)由于缺乏適用近似原則的例外規(guī)定，不利于在近似原則的適用過(guò)程中既尊重私人財(cái)產(chǎn)權(quán)又保護(hù)社會(huì)公共利益。

第五，信托文件明確規(guī)定將慈善信托剩余財(cái)產(chǎn)返還給委托人或其指定的受益人中近似原則適用的問題。如果信托文件明確規(guī)定將慈善信托剩余財(cái)產(chǎn)返還給委托人或其指定的受益人是否可以不再適用“近似原則”？對(duì)于此問題有三種不同的處理方式。第一種，《信托法》之所以規(guī)定“信托文件有規(guī)定的從其規(guī)定”，是因?yàn)椤缎磐蟹ā芬衙鞔_規(guī)定了信托財(cái)產(chǎn)及其收益必須用于慈善目的。由此推斷，信托文件的規(guī)定不能偏離這個(gè)基本原則。如果信托文件做出了將剩余信托財(cái)產(chǎn)返還的約定，該約定自然應(yīng)因違反法律規(guī)定而無(wú)效。公益信托終止時(shí)，則可以按照其信托宗旨，運(yùn)用近似原則，使信托繼續(xù)下去，但不能歸屬委托人或其繼承人。[12]第二種，委托人原先即約定存續(xù)期間或消滅事由時(shí)，其意圖明確，與歷史上基于挽救慈善信托心態(tài)的情境并不相同，此時(shí)慈善信托關(guān)系應(yīng)告終止，剩余財(cái)產(chǎn)將以回復(fù)信托之方式歸屬于捐贈(zèng)者或其繼承人。第三種，為鼓勵(lì)更多的人去為公共利益提供更多的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)允許在信托文件中有明確約定的情形下把公益信托的財(cái)產(chǎn)在終止之后歸屬于委托人等私人，這時(shí)唯一所需要做的是分割公益和私益，并確立不同的征稅規(guī)則。[10]573—574

該問題的解決會(huì)涉及一個(gè)衍生問題，即倘若信托協(xié)議提前約定了剩余慈善財(cái)產(chǎn)使用，是否需要再到民政部門備案？如果需要，那么備案和批準(zhǔn)的沖突如何解決？①該問題根據(jù)其所涉及的內(nèi)容應(yīng)分析完最后一個(gè)問題即關(guān)于慈善信托的備案制度性質(zhì)問題之后再進(jìn)行討論，但是如果將其置于最后一個(gè)問題后分析，不免有格格不入之感，故根據(jù)此部分的體系將其置于第五個(gè)問題處。這時(shí)就需要探究備案的對(duì)象、目的和意義為何以及委托人約定剩余慈善信托財(cái)產(chǎn)使用的目的。根據(jù)《慈善法》第45條②《慈善法》第四十五條：“設(shè)立慈善信托、確定受托人和監(jiān)察人，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。受托人應(yīng)當(dāng)在慈善信托文件簽訂之日起七日內(nèi)，將相關(guān)文件向受托人所在地縣級(jí)以上人民政府民政部門備案。按照前款規(guī)定將相關(guān)文件報(bào)民政部門備案的，不享受稅收優(yōu)惠。”的規(guī)定和下一個(gè)問題分析可知我國(guó)備案對(duì)象為已經(jīng)設(shè)立的慈善信托，而備案的目的應(yīng)為行政備案，即一種程序性的事實(shí)行為，意義是“弘揚(yáng)慈善文化，規(guī)范慈善活動(dòng)，保護(hù)慈善組織、捐贈(zèng)人、志愿者、受益人等慈善活動(dòng)參與者的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步”；而委托人約定剩余慈善信托財(cái)產(chǎn)使用的目的是為避免公益信托因委托人考慮不周或者客觀外在環(huán)境發(fā)生變化致使信托目的不能完成或不適合再繼續(xù)，從而進(jìn)行重新規(guī)劃適用財(cái)產(chǎn)，以期最大化使用公益資源。既然如此，委托人約定剩余慈善信托財(cái)產(chǎn)使用僅僅是重新規(guī)劃適用財(cái)產(chǎn)而且已是成功設(shè)立的信托，自無(wú)到民政部門備案的必要。此外，既然委托人已經(jīng)根據(jù)內(nèi)心真意做出了對(duì)未來(lái)剩余慈善財(cái)產(chǎn)的處理，應(yīng)當(dāng)尊重其意思表示。并且，根據(jù)《信托法》第72條的規(guī)定已經(jīng)有由公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)這一公權(quán)力介入的環(huán)節(jié)，可以達(dá)到尊重委托人意愿和社會(huì)公共利益之間的平衡。

最后，關(guān)于慈善信托的備案制度性質(zhì)問題。根據(jù)我國(guó)《慈善法》第45條的規(guī)定可知，設(shè)立慈善信托，受托人應(yīng)當(dāng)向人民政府民政部門進(jìn)行備案。行政備案，盡管目前是法律實(shí)踐和學(xué)界使用相當(dāng)普遍的一個(gè)概念，但是，關(guān)于何為行政備案目前卻沒有達(dá)成共識(shí)?，F(xiàn)行法律法規(guī)中對(duì)其和行政許可尚未有明確區(qū)分甚至常有混淆。然而，雖然關(guān)于行政備案有較多的分歧，但學(xué)界的大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為行政備案不同于行政許可，而是一種程序性的事實(shí)行為。[13]學(xué)者認(rèn)為行政許可和行政備案最大的差異之處在于，行政許可是有限設(shè)禁與解禁的行政行為；而行政備案僅僅是行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的活動(dòng)或狀態(tài)的一種客觀記錄，并不產(chǎn)生行政意義上的賦權(quán)或者解禁的效果，行為人備案與否不影響其從事相應(yīng)的活動(dòng)。[14]根據(jù)《慈善法》第45條第二款和《慈善信托管理辦法》第52條①《慈善信托管理辦法》第五十二條：“除依法設(shè)立的信托公司或依法予以登記或認(rèn)定的慈善組織外，任何單位和個(gè)人不得以"慈善信托"等名義開展活動(dòng)?！笨芍?，若未進(jìn)行相關(guān)備案，則該慈善信托既不能依法享受稅收優(yōu)惠，也不得以“慈善信托”等名義開展活動(dòng)。可是倘若慈善信托既無(wú)稅收之優(yōu)惠，也無(wú)“慈善信托”之名稱，那么何來(lái)慈善信托之說(shuō)？趙廉慧先生甚至直接指明“備案是慈善信托生效的要件”[15]。如此說(shuō)明該備案明顯具有行政意義上的賦權(quán)的效果，影響了行政相對(duì)人從事相應(yīng)活動(dòng)，名為“備案”，實(shí)為“許可”。除此之外，實(shí)踐中民政部門在審查備案文件時(shí)仍進(jìn)行同之前審批制相差無(wú)幾的嚴(yán)格審查?，F(xiàn)行慈善信托的備案制度明顯與《慈善法》“弘揚(yáng)慈善文化，規(guī)范慈善活動(dòng)，保護(hù)慈善組織、捐贈(zèng)人、志愿者、受益人等慈善活動(dòng)參與者的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步”的立法宗旨相違背。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，本文對(duì)我國(guó)現(xiàn)行信托法提出如下修改建議：

首先，建議刪除《信托法》第72條中“沒有信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人是不特定的社會(huì)公眾的”這一要件。

其次，將《信托法》第72條修改為“當(dāng)信托存續(xù)會(huì)違背信托設(shè)立的最初目的或者信托目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)、不能實(shí)現(xiàn)、造成浪費(fèi)，在經(jīng)過(guò)公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)后，將信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用于與原公益目的相近似的目的，或者將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給具有近似目的的公益組織或者其他公益信托”。

再次，增加適用近似原則的例外規(guī)定，引入“一般慈善意圖”（general charitable intent），從而維護(hù)在近似原則的適用過(guò)程中尊重私人財(cái)產(chǎn)權(quán)以保護(hù)社會(huì)公共利益的平衡。

最后，建議刪除《慈善法》第45條第二款和《慈善信托管理辦法》第52條之規(guī)定。