●謝德成

近年來，國企科研單位技術(shù)人員向民營科技企業(yè)流動的事例常受輿論關(guān)注，焦點聚集在國企是否應(yīng)該給予離職者以更多的愛護(hù)上，而對離職者是否需要履行原單位脫密義務(wù)并無太大異議。事實上，隨著國企、民企間人員流動的日趨頻繁，脫密期管理混亂的問題已經(jīng)凸顯?！?〕參見張弛：《用什么約束涉密離職人員》，載《環(huán)球時報》2018年10月25日，第015版。例如，2018年9月27日，一篇《離職能直接影響中國登月的人才，只配待在國企底層？》的文章引發(fā)網(wǎng)友關(guān)注，西安航天動力研究所科研人員張某被一家民營企業(yè)挖走，其待遇由原來的年薪12萬直接達(dá)到百萬。研究所在隨后發(fā)布的正式通報中稱張某“為國家重要涉密人員，脫密期為2年”，其“自行離所，對保守國家秘密和單位技術(shù)秘密帶來了較大隱患”。其后向西安市勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求張某繼續(xù)履行聘用合同，按脫密期管理規(guī)定回所脫密?！?〕參見付垚、孔令晗：《張小平跳槽影響到底有多大》，https://www.sohu.com/a/256610791_255783，2019年12月10日訪問。此案之前，我國企業(yè)雇員侵犯國家秘密和商業(yè)秘密的代表性案件還有華為員工離職竊取商業(yè)秘密案、海爾公司雇員泄密案、中興通訊雇員竊取商業(yè)秘密案以及與國有鋼鐵企業(yè)雇員泄密關(guān)聯(lián)緊密的力拓案等，〔3〕華為原公司員工王某、劉某、秦某任職華為硬件工程師，參與光網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的研發(fā)，在離職前違反保密承諾和公司規(guī)定，將有關(guān)技術(shù)秘密文件帶走，后加入與華為競爭的企業(yè)，利用其在華為公司工作期間掌握的及從華為公司竊取的光網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的相關(guān)技術(shù)資料，完成了有關(guān)產(chǎn)品技術(shù)文檔的制作，獲得了巨額研發(fā)費(fèi)，后被以侵犯商業(yè)秘密罪判刑2～3年。（參見李南玲：《轟動全國LT界“華為竊密案”終審判決》，載新華網(wǎng)2005年5月20日，http://www.xinhuanet.com/，2021年3月5日訪問。）齊某、張某原分別是青島海爾洗衣機(jī)有限公司事業(yè)部部長和青島海爾電子塑膠有限公司助理工程師，二人離職并加入一國有公司后，向某大型家電企業(yè)披露了海爾集團(tuán)的多項保密數(shù)據(jù)信息，導(dǎo)致海爾近3000萬元的損失，后被以侵犯商業(yè)秘密罪判刑3年。（參見馬云云：《原海爾高管跳槽泄密獲刑三年，致?lián)p失近3000萬》，載《齊魯晚報》2015年4月24日，第A06版。）中興通訊工程師黃某瑜和王某在任職期間接受外部公司的研發(fā)項目，利用中興通訊公司的有關(guān)5G技術(shù)資料予以完成，所利用的技術(shù)資料價值430萬元，離職后被以侵犯商業(yè)秘密罪判刑3年，緩刑4年。（參見楊青：《從中興的泄密事件談機(jī)密文件的管理》，載《辦公室業(yè)務(wù)》2019年第2期，第11-12頁。）“力拓案”是指澳大利亞力拓公司中國辦事處胡某泰等四名員工行賄國內(nèi)鋼企有關(guān)人員，獲得大量中國鋼企生產(chǎn)和銷售方面的國家秘密，并向國外大型礦山企業(yè)泄露，使中國企業(yè)在鐵礦石談判中處于不利地位，導(dǎo)致逾20家鋼鐵企業(yè)為鐵礦石進(jìn)口一年多支付了10億多人民幣。參見蔣汝勤：《力拓案件折射出什么》，載《中國保密在線》2009年8月8日，www.baomi.org.cn/，2021年3月5日訪問。每一起案件除了當(dāng)事雇員法律意識淡漠外，企業(yè)保密措施執(zhí)行不力亦是重要原因?；诖?，筆者以“離職+商業(yè)秘密”為關(guān)鍵詞在裁判文書網(wǎng)上檢索了近十年來的相關(guān)案件，經(jīng)梳理統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，因雇員離職引起的商業(yè)秘密侵權(quán)案件數(shù)量已由2010年的每年25件猛增至2019年的每年2518件，其中案件裁判數(shù)量過千的省份有廣東、北京和上海等地。綜觀這些司法裁判案件，經(jīng)濟(jì)法、民法對其進(jìn)行的應(yīng)用性研究多立足于反不正當(dāng)競爭的視角，以商業(yè)秘密的界定與侵權(quán)救濟(jì)為重點；勞動法的研究則側(cè)重于對競業(yè)限制協(xié)議、保密協(xié)議的解釋性分析，體現(xiàn)出明顯的“重私法規(guī)范、輕公法規(guī)范”“重侵權(quán)救濟(jì)、輕保密預(yù)防”“重規(guī)范解釋、輕立法完善”的路徑特征，相對缺乏對企業(yè)中國家秘密與商業(yè)秘密重疊或并行情形下的綜合性研究，尤其對公法語境下的脫密期與競業(yè)限制研究甚或闕如。

筆者通過對大量司法案例的實證分析發(fā)現(xiàn)，有許多國家秘密與商業(yè)秘密重疊或交叉的案件，司法機(jī)關(guān)多以侵犯商業(yè)秘密的民事案件或侵犯商業(yè)秘密罪的刑事案件分別追究責(zé)任，而對如何保護(hù)涉密型雇員相關(guān)權(quán)利的關(guān)注度不足?！?〕泄露國家秘密的法律責(zé)任包括了行政處分和刑事責(zé)任，刑事責(zé)任有故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪。鑒于此，從完善相關(guān)立法、保護(hù)勞動者利益的角度，本文嘗試從勞動法規(guī)范之視角，分析解答實務(wù)中出現(xiàn)的待解難題：其一，當(dāng)國家秘密和商業(yè)秘密發(fā)生并行或重疊時，涉密型雇員所履行的保密義務(wù)當(dāng)為何種屬性？其二，涉密型雇員的流動限制與勞動者擇業(yè)自由之間的關(guān)系是什么？立法應(yīng)該如何合理有效地規(guī)制涉密型雇員的流動，以減少泄密風(fēng)險？其三，高級管理人員、高級技術(shù)人員及其他涉密人員在適用競業(yè)限制協(xié)議時，是否存在部分適用除外的雇員？

一、涉密型雇員保密義務(wù)的屬性

國家秘密是關(guān)系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項，覆蓋于政治、經(jīng)濟(jì)、國防、外交等領(lǐng)域，尤其是涵攝了科學(xué)技術(shù)秘密和政黨秘密?！?〕參見嚴(yán)雪林：《試論國家秘密的特征》，載《信息安全與通信保密》2010年第2期，第49-51頁。規(guī)范和調(diào)整國家秘密的國家秘密法屬于公法范疇，具有整體性、公共性和排他性特點，這決定了實施的保護(hù)具有內(nèi)部調(diào)整和涉外調(diào)整雙重屬性。我國國家保密制度的基本法是《保守國家秘密法》，內(nèi)容涉及保密體制、秘密的范圍和密級、保密制度、監(jiān)督管理和法律責(zé)任等規(guī)定，旨在保護(hù)國家安全和利益，也是衡量國家秘密的標(biāo)準(zhǔn)性要素。商業(yè)秘密則是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息，覆蓋于商事主體的生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，具有秘密性、營利性和專有性特點。商業(yè)秘密立法屬于經(jīng)濟(jì)法范疇，是關(guān)于市場競爭秩序和市場行為的立法，〔6〕由于商業(yè)秘密是市場主體民事行為的客體，所以也有人認(rèn)為商業(yè)秘密法律屬于私法的范疇。但是，從市場交易秩序的功能上分析，商業(yè)秘密保護(hù)又存在著國家干預(yù)和宏觀調(diào)控的手段，以此保持市場的正當(dāng)性和公平競爭。并與知識產(chǎn)權(quán)制度緊密關(guān)聯(lián)，一部分商業(yè)秘密最終會被納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范圍。由于商業(yè)秘密的無形性和易變性特點，權(quán)利人一般對其較難把控，一旦該類權(quán)利被侵犯，如何施以救濟(jì)會面臨相當(dāng)?shù)碾y度，在此點上，商業(yè)秘密立法也同時具有社會法所呈現(xiàn)的預(yù)防與救濟(jì)并重的特性。

對于涉密型雇員而言，其是否涉密、涉密類型、涉密級別、涉密數(shù)量對應(yīng)著不同的雇傭類型，故實務(wù)中有在國家機(jī)關(guān)、其他公共就業(yè)機(jī)構(gòu)和私人企業(yè)工作之區(qū)分。通常情況下，國家機(jī)關(guān)工作人員接觸的國家秘密為多，且多屬于保密法適用的范圍；其他公共就業(yè)機(jī)構(gòu)包括事業(yè)單位、國有公司等，則是國家秘密和商業(yè)秘密兼而有之，這類涉密雇員的行為由公法和私法共同調(diào)整；國有企業(yè)之外的其他私營企業(yè)、外商投資企業(yè)，涉密型雇員接觸的則基本上是商業(yè)秘密，其行為主要通過經(jīng)濟(jì)法和勞動法調(diào)整。

從勞動力自由流動的角度看，不同企業(yè)類型的涉密型雇員的工作流動性具有差異性，相應(yīng)的保密義務(wù)要求的強(qiáng)弱程度有如下差別：（1）對于流動性較弱的國家機(jī)關(guān)工作人員，其保密措施相對簡單和獨(dú)立；（2）對于流動性較強(qiáng)的國有公司，國家秘密、商業(yè)秘密或并行或交叉，對保密義務(wù)的要求相對較高，采取的保密措施多樣。可見，不同法調(diào)整下的涉密型雇員的保密義務(wù)需作區(qū)別對待。

1.兼具公私法屬性的國有公司涉密型雇員的保密義務(wù)

國有公司的秘密有國家秘密、商業(yè)秘密并行和重疊兩種情況。國家秘密遵守義務(wù)為一般義務(wù)和對世義務(wù)，所有公民或機(jī)關(guān)單位都不得泄露之，否則需承擔(dān)法律責(zé)任，在單位內(nèi)部，此項義務(wù)又表現(xiàn)為特定義務(wù)，由特定的保密責(zé)任人—義務(wù)主體所構(gòu)成，此際其又與商業(yè)秘密的特定義務(wù)具有一致性。

如何履行保守國家秘密的義務(wù)，法律在履行步驟、程序和方式上有著明確規(guī)定，表現(xiàn)出極強(qiáng)的法定性特征，也就是說，國家秘密的確定主體、密級、秘密范圍、秘密期限與解密條件及法律責(zé)任等均由法律明定。相形之下，商業(yè)秘密的確定、范圍、期限、解密等保密措施及保密協(xié)議的內(nèi)容則表現(xiàn)出自治的特性。當(dāng)企業(yè)涉及的國家秘密與商業(yè)秘密并行時，涉密人員會同時存在公法上義務(wù)與私法上義務(wù)，并分別向相同或不同的主體負(fù)責(zé)；當(dāng)企業(yè)涉及的國家秘密與商業(yè)秘密發(fā)生重疊時，商業(yè)秘密的確定主體、程序步驟等應(yīng)不得與國家相關(guān)法律規(guī)定相沖突。此時，在選擇義務(wù)人需承擔(dān)的法律責(zé)任時，究竟是選擇承擔(dān)違反國家秘密法律責(zé)任還是商業(yè)秘密法律責(zé)任，需要以不低于國家秘密法律責(zé)任為基本原則和底線。

2. 主要為私法義務(wù)的私營公司涉密型雇員的保密義務(wù)

國家秘密有時也會存在于一些私營公司中，這部分雇員需要履行國家秘密保密義務(wù)，但更多的時候，雇員遵守的是對商業(yè)秘密的保護(hù)規(guī)范。與國有公司一樣，私營公司采取的保密措施主要包括秘密規(guī)則、保密責(zé)任制、保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議等。保密義務(wù)有一般義務(wù)和特定義務(wù)之分，一般義務(wù)源于雇員對雇主的忠實義務(wù)，屬于合同的附隨義務(wù)范疇；特定義務(wù)屬于法定（高管）或約定（一般涉密雇員）的保密義務(wù)，前者由勞動法規(guī)制，后者由公司法規(guī)制，但都應(yīng)遵循內(nèi)部限制、外部約束的路徑，即內(nèi)部通過保密規(guī)則與協(xié)議保守商業(yè)秘密，外部通過競業(yè)限制保護(hù)商業(yè)秘密。由此可見，這類涉密型雇員的離職規(guī)則與普通雇員離職規(guī)則無二。

二、涉密型雇員的流動限制與勞動者的擇業(yè)自由權(quán)

（一）對涉密型雇員流動限制的相關(guān)法律措施

1. 依法設(shè)立脫密期。除了按照法定程序確定涉密人員及其分類外（上崗審查、確定核心涉密人員、重要涉密人員、一般涉密人員等），對涉密人員的離崗離職作出脫密期規(guī)定，在脫密期內(nèi)，涉密人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行保密義務(wù)，不得違反規(guī)定就業(yè)，不得以任何形式泄露國家秘密?！?〕我國《公務(wù)員法》第68條規(guī)定，公務(wù)員在涉及國家秘密等特殊職位任職或者離開上述職位不滿國家規(guī)定的脫密期限的，不得辭去公職。除了法律明文規(guī)定外，單位內(nèi)部的保密責(zé)任制、保密協(xié)議等也對脫密期內(nèi)的義務(wù)有專門的規(guī)定和約定。

2. 簽訂競業(yè)限制協(xié)議。在勞動合同中競業(yè)限制條款為延遲生效條款，是用人單位對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密的勞動者，在勞動合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或技術(shù)保密協(xié)議中約定的競業(yè)限制條款。限制時間由當(dāng)事人事先約定，但不得超過2年?！?〕參見https://baike.so.com/doc/5415483-5653628.html，2021年3月23日訪問。通過協(xié)議約定競業(yè)限制的內(nèi)容、范圍、期限、補(bǔ)償及違約金等要素性內(nèi)容，限制涉密型雇員在離職后的一定期限內(nèi)，不得到與原用人單位有競爭關(guān)系的企業(yè)工作或從事競爭性的自營業(yè)務(wù)。

3. 脫密期內(nèi)違法競業(yè)的處理。建議有關(guān)機(jī)關(guān)單位給予處分，涉嫌犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)處理。另外，國家保密局對涉密人員離職離崗也專門要求：（1）清退涉密文件和涉密設(shè)備，取消訪問權(quán)限，收回場所出入權(quán)限；（2）進(jìn)行保密提醒談話，簽訂保密承諾，確定脫密期限，核心脫密人員為2～3年，重要人員為1～2年，一般人員為6個月。脫密期結(jié)束后不再限制就業(yè)去向，但涉密人員仍有保密義務(wù)。（3）對涉密人員借調(diào)、掛職到其他單位的，涉密人員組織人事關(guān)系所在單位應(yīng)向用人單位出具《脫密期委托管理書》，委托用人單位負(fù)責(zé)脫密期管理。其他性質(zhì)的離職人員，應(yīng)當(dāng)主動向機(jī)關(guān)單位報告去向，機(jī)關(guān)單位在辦理其離職手續(xù)的同時，委托社保關(guān)系所在地市級保密行政管理部門（社保關(guān)系未轉(zhuǎn)出或社保關(guān)系不明確的，委托涉密人員常住地市級保密行政管理部門），協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)厝肆Y源社會保障部門、戶籍所在地和常住地公安機(jī)關(guān)共同負(fù)責(zé)脫密期管理。

上述舉措具有如下特點：第一，涉及國家秘密的雇員流動性措施相對單一，效力層次低。也就是說，除了脫密期是法律規(guī)定外，其他措施，如清退涉密文件和設(shè)備、保密談話等，充其量只為部門規(guī)章。設(shè)定的法律責(zé)任對涉密非官員型雇員難以形成震懾力，尤其是在運(yùn)用行政處分和擇業(yè)取向上，既無法有效約束原用人單位，也不能約束新用人單位。第二，涉及商業(yè)秘密的雇員，公司高管尚可通過高管職位的法定避讓規(guī)則對商業(yè)秘密予以擔(dān)保，一般的涉密型雇員只是通過競業(yè)限制協(xié)議的違約金設(shè)定擔(dān)保，成效有限。所以，如何在本質(zhì)上既不違反勞動自由原則，又能有效保守國家秘密和安全之間求得平衡，是保密法和勞動法研究需要重點關(guān)注的問題。

（二）競業(yè)限制是雇主利益、公共利益與勞動者擇業(yè)權(quán)平衡的結(jié)果

競業(yè)限制經(jīng)歷了一個由法定到約定，由公司高管到普通技術(shù)人員，由勞動契約到契約外部的變化過程。在英美國家，促進(jìn)勞動力自由流動是雇主最初獲得人力資本和利潤的主要手段。但是，隨著企業(yè)規(guī)?；褪袌龈偁巻栴}的顯現(xiàn)，雇主對科技人才的占有欲增強(qiáng)，特別是當(dāng)商業(yè)秘密成為財富的主要貢獻(xiàn)者時，以保護(hù)商業(yè)秘密為目的的競業(yè)限制開始由高管拓展至科技人員和涉密人員。從法律上看，普通法上雇員的誠信默示義務(wù)和大陸法系制定法上的忠實義務(wù)對雇傭期間保守商業(yè)秘密起到了奠基作用?！案鶕?jù)英國普通法上有關(guān)主仆關(guān)系 （master and servant ）之理論，雇主與受雇者之間是一種密切家屬關(guān)系（domestic relationship），彼此負(fù)有法律上所暗示的義務(wù) （ respective obligations were legally implied ） ，從而雇主有一項善待其仆役、合法及合理加以雇傭，而不讓他 （或她 ）處于執(zhí)行正常業(yè)務(wù)以外危險狀態(tài)之暗示義務(wù)……反之，仆役即有一項為主人提供勤勞而忠誠服務(wù)、服從其合理之命令、以尊敬之態(tài)度加以對待、在主人家庭中合乎道德行事、以誠實及合理注意方式來從事工作，并要充分注意其主人之利益及業(yè)務(wù)之暗示義務(wù)?！薄?〕焦興鎧：《重要英美法系國家對受雇者競業(yè)禁止規(guī)范之研究》，載《萬國法律》2003年第10期，第7頁。雇員在勞動契約期間遵守保密義務(wù)帶有一定的職業(yè)倫理性，且與職場的雇主控制相結(jié)合，所以保密義務(wù)履行有一定的保證?！?0〕英國判例法上第一個與雇員相關(guān)的商業(yè)秘密侵權(quán)案是1820年的Yoveh v. Winyard 案。該案的被告是原告的雇員，其偷抄原告配方，想自己進(jìn)行生產(chǎn)，法院最后以被告違反雇傭合同為由，判決被告賠償損失，并且不得使用或泄露秘密。而在美國，人們一般都把1868 年的 Peabody v. Norfolk案作為商業(yè)秘密法律保護(hù)在美國真正確立的標(biāo)志。本案中，原告發(fā)明了一種生產(chǎn)麻布的機(jī)器和工藝，被告為原告的雇員，被告與原告簽訂書面協(xié)議，保證不會將此工藝和機(jī)器的秘密泄露給他人，也不會自行使用與原告進(jìn)行競爭，但不久后被告辭職與他人合伙開辦了一家生產(chǎn)相同麻布的工廠，制造了與原告相同的機(jī)器，同時還使用了原告的工藝。原告遂向法院申請禁令，要求阻止被告的侵權(quán)行為，獲得了法院的支持。參見周作斌：《商業(yè)秘密保護(hù)的歷史考察》，載《西安財經(jīng)學(xué)院學(xué)報》2009年第2期，第116-117頁。但是，在勞動契約終止后，如果要求雇員繼續(xù)遵守保密義務(wù)，就會缺失像勞動契約那樣的保障措施，此際通過協(xié)議方式限制雇員的就業(yè)崗位并維持競爭秩序便成為法律規(guī)制的一個重要選項。

在涉密型雇員離職后，如果雇主再對其繼續(xù)施以崗位限制，便會與勞動自由原則發(fā)生沖突。依據(jù)該原則，“無論是勞動法關(guān)于‘就業(yè)’的法律定義還是勞動關(guān)系中‘勞動者’的法律定義，都將‘具有勞動意愿’作為其核心構(gòu)成要素”，〔11〕《勞動與社會保障法學(xué)》編寫組：《勞動與社會保障法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第26頁。勞動者既可以選擇成為雇員，也可以選擇成為企業(yè)主，還可以選擇成為自雇者；既可以對職業(yè)去向做出選擇，以自己的意愿訂立勞動合同，也可以改變職業(yè)選擇，任何組織和個人不得對勞動者的就業(yè)或職業(yè)選擇做出威脅或強(qiáng)迫。從歷史上看，對不正當(dāng)競爭與壟斷的立法干預(yù)起源于19世紀(jì)后期，而此時期自由平等的人權(quán)觀念已經(jīng)確立，并被寫進(jìn)資產(chǎn)階級的人權(quán)憲章中。20世紀(jì)后，伴隨勞動法成為獨(dú)立的法律部門，勞動權(quán)成為基本權(quán)利，此際再站在雇主的立場上討論對雇員擇業(yè)權(quán)的限制，顯而易見是違憲的。引起立法觀念變化的最重要理由是：保護(hù)商業(yè)秘密不再簡單的是為了雇主的利益，而是會對市場的競爭環(huán)境和秩序產(chǎn)生很大的影響。雇主財產(chǎn)權(quán)與公共利益的相互結(jié)合推動了競業(yè)限制由高管向涉密雇員、由勞動契約向契約終止后的轉(zhuǎn)變。

從一定意義上說，競業(yè)限制的私法協(xié)議和脫密期內(nèi)禁止競業(yè)崗位的公法規(guī)定是勞動者擇業(yè)自由權(quán)和雇主財產(chǎn)權(quán)、國家利益與公共利益相平衡的結(jié)果。這種平衡決不能簡單地只理解為認(rèn)可雙方簽訂的競業(yè)限制協(xié)議，而是需要從商業(yè)秘密、適用對象、適用范圍、禁止期限以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)确矫孢M(jìn)行立法干預(yù)和司法審查。

三、涉密型雇員流動的泄密風(fēng)險及法律規(guī)制的必要性

涉密型雇員的流動形式主要有辭職、辭退、解聘、調(diào)離及內(nèi)部崗位調(diào)整等幾種。其中，內(nèi)部崗位調(diào)整除了雇員利益上的不同外，對國家秘密、商業(yè)秘密的監(jiān)控和審查影響不大，而其他幾種流動形式對國家安全與利益、商業(yè)秘密的保護(hù)和企業(yè)的核心競爭力的影響則不容小覷。

（一）涉密型雇員流動存在的泄密風(fēng)險

由于勞動合同解除方式的不同，雇員泄密風(fēng)險的大小和表現(xiàn)呈現(xiàn)出差異化。

1.預(yù)告性辭職可能存在的風(fēng)險是未在勞動關(guān)系存續(xù)期間簽訂競業(yè)限制協(xié)議，尤其是涉密型雇員，往往是先確定好新的用人單位再履行辭職手續(xù)，而新選擇的用人單位與原單位之間有競爭關(guān)系。在雇員提出離職后，原用人單位再提出簽訂競業(yè)限制協(xié)議，雇員簽訂該協(xié)議的動能明顯減弱，這主要受到了新用人單位的影響。脫密期執(zhí)行的時間是勞動合同到期日或勞動者的辭職時間，但因為辭職的主動權(quán)掌握在雇員手中，一旦辭職生效，到新的用人單位工作的雇員很少履行脫密承諾書或者遵守競業(yè)的有關(guān)規(guī)定。

自動離職的潛在風(fēng)險更大，因未履行辭職手續(xù)（法律實踐中對自動離職往往使用推定），保密載體和保密資料的交接、保密承諾書和競業(yè)限制協(xié)議的簽訂都可能處于未執(zhí)行狀態(tài)，此際極易導(dǎo)致各種權(quán)限失控的風(fēng)險。由于未能按照正常手續(xù)辦理離職，相關(guān)管理部門難以對其進(jìn)行有關(guān)證件和權(quán)限的清理，無法把控離職人員在職時所使用的涉密園區(qū)車證、出入證、鑰匙以及各工作區(qū)域的門禁授權(quán)等狀態(tài)，當(dāng)出現(xiàn)離職人員違規(guī)使用或轉(zhuǎn)借給他人使用情況時，就容易導(dǎo)致較大的安全隱患和泄密風(fēng)險。〔12〕參見陸進(jìn)寶、紅偉、無奈、王沖：《淺談航天工業(yè)涉密人員理智管理》，載《航天工業(yè)管理》2020年第7期，第16頁。

2. 辭退、解聘中涉密型雇員泄密的法律風(fēng)險相對較小，因為用人單位可通過提前就保密載體、保密設(shè)備、脫密期甚至以競業(yè)限制協(xié)議的方式安排明確其保密義務(wù)，所以辭退涉密型雇員最核心的問題主要體現(xiàn)在內(nèi)部流程的規(guī)范上，如果內(nèi)部流程不規(guī)范，那么出現(xiàn)泄密和同業(yè)競爭的概率就大。

3. 調(diào)崗?fù)l(fā)生在體制內(nèi)的國有企業(yè)之間，國有企業(yè)尤其注重對國家秘密的保護(hù)，通常會告知當(dāng)事人脫密承諾書、保密協(xié)定、脫密期等事項，一般不簽訂競業(yè)限制協(xié)議，而對涉密人員流動時商業(yè)秘密的保護(hù)卻處于松懈狀態(tài)。即便企業(yè)內(nèi)國家秘密和商業(yè)秘密存在邊界模糊或高度交叉，通常情況下企業(yè)也會認(rèn)為只要人員在體制內(nèi)部調(diào)動，便不會出現(xiàn)泄露有關(guān)秘密的風(fēng)險，這種主觀上疏忽或不重視秘密保護(hù)的狀態(tài)，易致國企之間的商業(yè)秘密泄露。

4.內(nèi)部崗位調(diào)整可能帶來的風(fēng)險。將雇員從涉密崗位調(diào)整到非涉密崗位，會涉及脫密期限及補(bǔ)償費(fèi)用支出等事項；而將雇員從非涉密崗位調(diào)整到涉密崗位，會涉及一系列保密措施增加的問題。

盡管不同離職情形涉及的風(fēng)險大小、密級程度各有不同，但從中也能看出如果某個環(huán)節(jié)掌控不到位或出現(xiàn)管理疏漏，都會存在泄密的風(fēng)險，對此不可掉以輕心，需謹(jǐn)慎處理。

（二）當(dāng)前涉密型雇員流動法律規(guī)制的顯著不足

目前我國涉及保密事項的專門性法律是《保守國家秘密法》及其實施條例，針對涉密型雇員流動的措施主要為脫密期的相關(guān)規(guī)定，包括脫密期限和不得違反規(guī)定就業(yè)。結(jié)合司法實踐，現(xiàn)在存在的立法不足主要表現(xiàn)在如下方面。

1.脫密期條款為公法條款，體現(xiàn)的是對國家整體安全和利益的保護(hù)。依現(xiàn)行法律規(guī)定，具體的脫密期限由企業(yè)確定，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)主體的混亂。申言之，依照我國《保守國家秘密法》，在國家保密行政管理部門確定了核心脫密人員、重要脫密人員、一般人員的脫密年限區(qū)間后，具體的涉密人員等級劃分及其脫密年限的確定由企業(yè)具體負(fù)責(zé)，在保密法律關(guān)系中出現(xiàn)了行政相對人行使行政權(quán)力的現(xiàn)象。具體的脫密年限由企業(yè)確定，通常情況下企業(yè)會基于保護(hù)國家秘密與商業(yè)秘密的雙重考慮，提高或最大化脫密期限，在一定的程度上限制了雇員的流動。

于是問題出現(xiàn)了：當(dāng)涉密雇員因脫密期限與企業(yè)發(fā)生糾紛時，是企業(yè)作為被申訴人或行政被告，還是有關(guān)保密行政機(jī)關(guān)作為被申訴人或行政被告？特別是在國家秘密與商業(yè)秘密出現(xiàn)重疊時，當(dāng)事人究竟行使的是民事訴權(quán)還是行政訴權(quán)？基于法律未對當(dāng)事人的救濟(jì)途徑作出明確規(guī)定，如何解決該類問題在實務(wù)中一直存在疑問。

2. 涉密型雇員離職導(dǎo)致的泄密風(fēng)險主要來自自動離職或預(yù)告離職的情況。此類離職由于雇員的主動性強(qiáng)，所以在進(jìn)行保密載體等交接時，企業(yè)反而處于被動地位。〔13〕《保密工作》2020年第4期刊有《郭凌安離職記》一文，記載了我國軍工領(lǐng)域一名高科技涉密人員在離職前盜取、復(fù)制有關(guān)國家秘密，未經(jīng)脫密期私自跳槽的現(xiàn)象，這在我國國有航天軍工企業(yè)中頗具代表性。申言之，法律目前對離職時不交接、交接不充分所涉的有關(guān)保密資料、秘密載體和涉密信息設(shè)備沒有設(shè)置較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)抵御措施，這很可能成為泄露國家秘密和商業(yè)秘密的渠道。這一缺憾在勞動合同法中亦有體現(xiàn)，即針對雇員辭職時不進(jìn)行工作交接、怠于工作交接的情況，用人單位只能采取拒絕支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞剑瑹o法用績效工資、拒絕出具解除勞動合同證明書、轉(zhuǎn)移人事檔案和社會保險手續(xù)來予以對抗。

3.法律規(guī)定雖有脫密期內(nèi)不得違反規(guī)定就業(yè)的規(guī)定，但確定禁止就業(yè)的行業(yè)或崗位的主體并不明確。勞動者在脫密期內(nèi)一般會有兩種選擇：一是在合同到期前的一段時間，依照企業(yè)就業(yè)規(guī)則或保密承諾書的要求，脫離保密崗位進(jìn)入脫密期； 二是在辭職或被解雇后進(jìn)入脫密期?！?4〕筆者通過對部分國有軍工企業(yè)涉密人員管理的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，有些企業(yè)對脫密期管理存在一個誤區(qū)，即認(rèn)為脫密期必須在單位內(nèi)部脫密，不允許離職脫密。如本文開篇時引用的案例，用人單位提起勞動仲裁，請求裁決張某回所履行聘用合同，并進(jìn)行脫密，就是一個明顯的例證。后一種情況會面臨再就業(yè)問題，但是當(dāng)禁止的行業(yè)、企業(yè)或崗位法律未規(guī)定判斷規(guī)則時，就只能由企業(yè)根據(jù)保密協(xié)議或有關(guān)保密規(guī)定來確定。為了競爭力的需要，實際操作中企業(yè)一般會將脫密期內(nèi)不得就業(yè)的企業(yè)和崗位設(shè)計得多且密，嚴(yán)格限制勞動者的再就業(yè)，這在一定程度上阻礙了勞動者的就業(yè)權(quán)。

從國家秘密保護(hù)層面審視，這種公法關(guān)系所致的對勞動者就業(yè)崗位的排除尚缺乏法律矯正的路徑，勞動者通過就業(yè)歧視侵權(quán)訴訟來解決爭議，明顯存在救濟(jì)上的不適當(dāng)。而對就業(yè)限制缺失相關(guān)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及標(biāo)準(zhǔn)，也動搖了脫密期的公平正當(dāng)性基礎(chǔ)。具體而言，當(dāng)企業(yè)涉及的國家秘密與商業(yè)秘密完全重疊時，假如涉密雇員辭職后直接進(jìn)入脫密期，國家秘密確定的脫密期是3年（假設(shè)），保護(hù)商業(yè)秘密的競業(yè)限制約定為2年，那么當(dāng)進(jìn)入第3年脫密期時，涉密雇員就會喪失繼續(xù)領(lǐng)取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，這同樣是對雇員競業(yè)的限制，為何雇員到了第3年就喪失了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)呢？如果企業(yè)涉及的國家秘密與商業(yè)秘密不重疊，若涉密雇員辭職后直接進(jìn)入脫密期，承擔(dān)國家秘密的雇員在2年內(nèi)（假設(shè)）沒有任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而承擔(dān)商業(yè)秘密的雇員則有2年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這就會出現(xiàn)同在一個企業(yè)，甚至同在一個國有企業(yè)，同樣受到競業(yè)限制，結(jié)果卻完全不同的現(xiàn)象。用私法競業(yè)限制給予的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)審視公法的脫密期規(guī)定，涉密型雇員在脫密期無經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償顯然對其失之公允。

4.缺乏脫密期的除外規(guī)定。對于辭職型離崗的涉密雇員來說，辭職與脫密期、就業(yè)崗位的限制幾乎同步進(jìn)行，而在缺乏就業(yè)補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，就業(yè)崗位的限制在一定程度上表現(xiàn)出對勞動自由原則的侵犯。因此，在保護(hù)國家秘密的語境下，規(guī)定脫密期的除外情形顯得格外必要。比如，可以討論的是：在集團(tuán)公司內(nèi)部的同崗位調(diào)動、國有企業(yè)同行業(yè)內(nèi)部的流動、新舊用人單位存在保密協(xié)定前提下的流動等。脫密期的除外規(guī)定，既可以有效地發(fā)揮科技人員的科技創(chuàng)造力，也能夠最大限度地保障勞動者的勞動自由權(quán)，實現(xiàn)公平與效率的雙重價值。

5. 離職競業(yè)限制協(xié)議需要進(jìn)一步完善效力審查規(guī)則。離職競業(yè)限制協(xié)議與脫密期具有相同的限制勞動者擇業(yè)自主權(quán)的效能，對此，德、日等國對雇員競業(yè)限制立法都秉持謹(jǐn)慎的態(tài)度，尤其關(guān)注對雇主是否有值得保護(hù)的正當(dāng)利益、是否形成不合理的對雇員自由擇業(yè)的妨害、是否存在不公平合理的限制補(bǔ)償?shù)葐栴}?！?5〕德國對競業(yè)限制協(xié)議的存在與審查主要規(guī)定在《德國商法》第74a條第1項，“簡言之，在做成法律判斷時，應(yīng)先就雇主之正當(dāng)?shù)臓I業(yè)秘密及員工的職業(yè)發(fā)展上障礙（即因競業(yè)禁止約定的時間、地域、范圍所構(gòu)成之職業(yè)發(fā)展障礙，德國商法第七十四條a條第一項第二句）進(jìn)行實質(zhì)的利益考量，然后再斟酌雇主代償措施之額度的同時衡量此二因素，以判斷究竟有無構(gòu)成離職員工未來職業(yè)發(fā)展上的不公平障礙?！秉S程貫：《最低服務(wù)年限與競業(yè)禁止條款》，載《勞動基準(zhǔn)法釋義——施行二十年之回顧與展望》，新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第258-259頁。我國《勞動合同法》雖然對此也有相關(guān)規(guī)定，但是最高人民法院的司法解釋仍遺留了諸多需要進(jìn)一步研究的問題，比如競業(yè)限制協(xié)議對雇員是否存在除外情形？競業(yè)限制協(xié)議的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓叫匀绾魏饬?？雇主違法解雇時競業(yè)限制協(xié)議是否繼續(xù)有效？

（三）國家總體安全觀建設(shè)的現(xiàn)實需要

國家總體安全觀是我國在新形勢下提出的國家安全治理理念、內(nèi)涵和體系的統(tǒng)一，“國家安全，必須在國家治理的大背景下來思考和籌劃，必須以安全治理作為基本路徑來維護(hù)和保障。堅持總體國家安全觀，體現(xiàn)在治理實踐上，就是推進(jìn)國家安全總體治理；走出一條中國特色國家安全道路，就是安全各領(lǐng)域、各要素、各層面統(tǒng)籌治理，創(chuàng)建當(dāng)代中國國家安全治理系統(tǒng)格局。”〔16〕顏曉峰：《總體國家安全觀確立了國家安全治理的價值引領(lǐng)》，http://theory.people.com.cn/n/2014/0417/c40531-24906262.html，2021年2月18日訪問。

第一，國家安全觀在制度建設(shè)上主要體現(xiàn)為安全法律體系。目前，我國綜合性的國家安全法律主要是《國家安全法》，單行法主要包括《保守國家秘密法》《國家情報法》《反恐怖主義法》《反間諜法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《安全生產(chǎn)法》《糧食安全保障法》《核安全法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《道路交通安全法》《大氣污染防治法》等數(shù)十部法律，但在外空安全、生物安全等方面立法仍顯不足，也就是說，“目前，國家安全立法還存在不少空白點，各重要領(lǐng)域國家安全立法還存在不平衡的問題，科技安全、文化安全、生態(tài)安全、生物安全、能源資源安全等領(lǐng)域立法問題亟待解決，涉及國家安全的一些領(lǐng)域還存在立法位階偏低、法律約束力不夠、操作性不強(qiáng)等問題，尤其是在一些重要領(lǐng)域，比如生物、電磁、太空、深海、極地、海外軍事行動以及維護(hù)我國海外利益安全等方面的安全立法尚有欠缺，完善國家安全法律制度體系迫在眉睫?！薄?7〕陳金龍：《堅持總體國家安全觀為決勝全面小康提供堅強(qiáng)保障》，https://wap.gmdaily.cn/article/p96680d0938b44f5e99f4d020 119e2347?scene=1&clicktime=1587352448&enterid=1587352448&from=timeline&isappinstalled=0，2021年2月18日訪問。

第二，總體國家安全觀建設(shè)重在對人的行為進(jìn)行激勵和規(guī)范?？傮w國家安全觀既要以人民安全為宗旨，也要以人為主體建構(gòu)權(quán)利義務(wù)體系。在國家秘密保護(hù)機(jī)制中，由于雇員處于國家秘密的核心地位，勞動自由原則賦予其較高的職業(yè)選擇權(quán)，因此，保護(hù)商業(yè)秘密首先應(yīng)重在對保密義務(wù)遵守的激勵。與此同時，基于國家安全與利益之人民性的考量，特別是涉密雇員的勞動自由權(quán)應(yīng)該受到一定程度的限制。但是，限制的目標(biāo)只限于對國家秘密與商業(yè)秘密的保護(hù)，因此確定雇員涉密等級和禁止就業(yè)范圍的科學(xué)合理性判斷就顯得尤為重要。

第三，國家安全觀要體現(xiàn)新時代內(nèi)涵。總體國家安全觀站在新時代的前沿，綜合分析國際國內(nèi)形勢，將各個安全要素有機(jī)統(tǒng)一于國家與人民利益這個根本宗旨之上，為全面決勝建設(shè)小康社會提供了安全保障。科技興國，發(fā)展高質(zhì)量的制造業(yè)，建設(shè)創(chuàng)新型國家，法治是重要保障。進(jìn)入21世紀(jì)以來，在網(wǎng)絡(luò)、衛(wèi)生、核動力、太空及軍事快速發(fā)展的同時，也帶來了不穩(wěn)定、不安全的隱患，“科技對保密工作的支撐作用更加明顯。科技強(qiáng)密是打贏信息化條件下保密戰(zhàn)的關(guān)鍵因素。進(jìn)入信息化、網(wǎng)絡(luò)化時代，電子政務(wù)、智慧城市建設(shè)快速推進(jìn)，大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等加快發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為竊密和反竊密斗爭的主戰(zhàn)場?！薄?8〕王?。骸栋倌晡从兄笞兙?，給保密工作帶來的挑戰(zhàn)與機(jī)遇》，載《新時代新征程》2020年第10期，第9頁。安全教育與安全培訓(xùn)需要不斷深入，各項安全立法如何進(jìn)一步體現(xiàn)新時代科技發(fā)展的特征需要繼續(xù)探討，特別是科技人才的流動與國家秘密保護(hù)如何通過法律機(jī)制來調(diào)適，仍有進(jìn)一步規(guī)范之必要。

概覽目前的研究成果可見，至少在國家秘密與商業(yè)秘密的保護(hù)機(jī)制上，國家秘密的保護(hù)明顯弱于商業(yè)秘密保護(hù)，將高科技類核心涉密人員與一般核心涉密人員混在一起，使得國家秘密保護(hù)有借助商業(yè)秘密保護(hù)途徑之嫌。

四、涉密型雇員流動法律規(guī)制的方案設(shè)計

（一）建立能行使政府職能的國家秘密評估小組

保密法、勞動合同法和反不正當(dāng)競爭法都比較重視國家秘密與商業(yè)秘密的侵權(quán)救濟(jì)，但對其預(yù)防和阻礙措施則相對薄弱，有必要從立法上尋求突破?！拔覈F(xiàn)行相關(guān)立法和最新的修法草案都僅有關(guān)于被侵害人損害賠償請求權(quán)的規(guī)定，缺乏必要的關(guān)于排除妨礙與停止侵害請求權(quán)條款，有關(guān)‘監(jiān)督管理部門責(zé)令停止違法行為’和‘責(zé)令被申請人停止銷售使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品’之規(guī)定或可視為行政性禁令救濟(jì)措施，但僅限于監(jiān)督管理部門依職權(quán)采取的行政強(qiáng)制措施，而民事救濟(jì)中的禁令制度才是能夠真正保護(hù)被侵害人商業(yè)秘密的有力武器?！薄?9〕李薇薇、鄭友德：《歐美商業(yè)秘密保護(hù)立法新進(jìn)展及對我國的啟示》，載《法學(xué)》2017年第7期，第150頁。法律對國家秘密與商業(yè)秘密有明確的界定，依據(jù)規(guī)定，企業(yè)需要對內(nèi)部存在和掌握的兩種秘密進(jìn)行具體劃分，并依據(jù)不同的法律屬性適用不同的法律規(guī)則。

通過成立行業(yè)保密工作評估小組，來分擔(dān)企業(yè)的保密管理職能。在國家保密責(zé)任體系中，法律規(guī)定的義務(wù)主體包括了政府特定部門、企業(yè)和涉密人員等，而首要義務(wù)人是企業(yè)，由企業(yè)落實許多應(yīng)由政府特定部門行使的職責(zé)，比如，由法律授權(quán)企業(yè)確定保密人員及等級、脫密年限等。這種立法將企業(yè)置于“既當(dāng)裁判，又是隊員”的角色，很難真正落實企業(yè)責(zé)任，容易出現(xiàn)企業(yè)將所有責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到具體涉密者身上的不良后果。具體表現(xiàn)在：（1）把應(yīng)該公開的商業(yè)信息確定為國家秘密，并通過脫密期對雇員的就業(yè)權(quán)予以限制；（2）將國家秘密與商業(yè)秘密混同，并對國家秘密采用商業(yè)秘密的保護(hù)措施，如大量采用競業(yè)限制協(xié)議的方法，從而逃避國家秘密義務(wù)人的責(zé)任。因此，建議在保密法修改中進(jìn)一步減弱授權(quán)企業(yè)承擔(dān)管理者的職權(quán)，使其真正回歸義務(wù)主體本位。同時，將大部分的管理職責(zé)授權(quán)行業(yè)中立機(jī)構(gòu)承擔(dān)，如成立“國家秘密行業(yè)評估小組”，具體承擔(dān)目前法律授權(quán)企業(yè)作為管理者的職權(quán)，國家秘密與商業(yè)秘密劃分，雇員與企業(yè)、雇員與政府保密部門對脫密期、禁止就業(yè)崗位糾紛申訴等職責(zé)。評估小組應(yīng)該保持中立化立場，回歸行業(yè)特征，并分解一部分政府職責(zé)。

以“國家秘密行業(yè)評估小組”為建構(gòu)保密權(quán)利救濟(jì)的重要主體。針對國家秘密的等級劃分、脫密期具體期限的設(shè)置、國家秘密的具體界定、脫密期內(nèi)禁止就業(yè)崗位的設(shè)置范圍等糾紛，作為行政被告參與當(dāng)事人的行政訴訟，由此保障國家保密法律關(guān)系權(quán)利人能夠納入司法救濟(jì)?！?0〕根據(jù)我國保密法及其實施條例的規(guī)定，機(jī)關(guān)、單位對是否屬于國家秘密或者屬于何種密級不確定或者有爭議的，由國家保密行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政部門確定。立法雖明晰了爭議處理機(jī)構(gòu)，但也只是強(qiáng)化了保密行政機(jī)關(guān)的職責(zé)而已，并不屬于帶有中立性質(zhì)的機(jī)構(gòu)的裁決。目前允許對有關(guān)公共信息進(jìn)行司法審查，也只限于對政府信息有關(guān)的國家秘密確定行為的審查，對授權(quán)企業(yè)確定保密人員范圍、保密等級及脫密期限等國家秘密行為產(chǎn)生的爭議并沒有明確的司法審查機(jī)制。

（二）建構(gòu)脫密期內(nèi)涉密人員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度

目前，我國勞動法規(guī)定了商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并通過競業(yè)限制協(xié)議予以實現(xiàn)，但對國家秘密在脫密期內(nèi)涉密雇員是否具有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償獲得權(quán)存在法律缺失。

從雇員的角度看，有權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是因為雇員在一定范圍內(nèi)放棄了擇業(yè)自由權(quán)，而放棄的擇業(yè)自由不僅僅是一種就業(yè)上的被尊重，還包括了放棄能夠獲得更高收入職業(yè)的機(jī)會，所以給予雇員適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償蘊(yùn)含著市場經(jīng)濟(jì)公平性基礎(chǔ)，未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償并在合同履行中拒絕支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)母倶I(yè)限制協(xié)議，應(yīng)被認(rèn)定為協(xié)議無效，雇員不受其約束。從雇主的角度看，對雇員采取就業(yè)崗位限制是為了企業(yè)競爭力的維持或者行業(yè)超越，但雇主崗位的限制長度又受到雇員勞動權(quán)約束和商業(yè)秘密存續(xù)的生命周期的影響，所以競業(yè)限制協(xié)議表現(xiàn)出具有較強(qiáng)公法屬性的私法協(xié)議。

與商業(yè)秘密相比，國家秘密最大的特征就是具有整體國家安全和公共利益功能，從此意義上說，只要雇員涉密，都有依法保密之義務(wù)，但是這并不必然預(yù)示著雇員有無條件放棄其擇業(yè)自主權(quán)的義務(wù)。因為國家秘密還具有與商業(yè)秘密諸多相同的特征，如利益性、特別保護(hù)措施、競爭力要素等，所以在商業(yè)秘密保護(hù)有權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臈l件下，試圖以絕對義務(wù)來免除脫密期內(nèi)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償絕非明智之舉。在本質(zhì)上，國家安全和利益的代表者，沉淀在保密機(jī)制上，企業(yè)往往是基礎(chǔ)，是集權(quán)利義務(wù)于一身的法人，有自己獨(dú)立的利益和責(zé)任能力，雇員的就業(yè)被限制也存在著對企業(yè)利益保護(hù)的考量，故在國家秘密的保護(hù)機(jī)制中，理當(dāng)包含有與商業(yè)秘密保護(hù)對等的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。

基于此，設(shè)計經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木唧w方案需要分國家秘密與商業(yè)秘密的完全重疊、完全不重疊和部分重疊等幾種情形。于第一種情形，應(yīng)允許企業(yè)選擇是采用競業(yè)限制協(xié)議還是脫密期的保密方法，這兩種方法都是限制一部分就業(yè)崗位，與保密協(xié)議的客體是商業(yè)秘密不同的是，脫密期或競業(yè)限制協(xié)議的客體是對人就業(yè)的限制，其關(guān)系更具有人身屬性，法律干預(yù)的緊迫性要高，若企業(yè)選擇了脫密期進(jìn)行商業(yè)秘密（也可稱為國家秘密）保護(hù)而不作相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，則顯失公平。還有，在國家秘密的語境下，企業(yè)對核心秘密人員的脫密期可以最高選擇3年，這樣，依照勞動合同法規(guī)定的競業(yè)限制期限最長不超過2年的規(guī)定，脫密期可以長于競業(yè)限制協(xié)議1年，剩余1年的脫密期非常有必要給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。于第二種情形，商業(yè)秘密只能選擇私法規(guī)制方法，國家秘密只能選擇公法規(guī)制方法，但是，同為科技人員，當(dāng)面對商業(yè)秘密時，會有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償措施，而面對國家秘密，則只有單純的崗位限制，這樣的制度缺陷，在行政處分無法達(dá)到約束目的時，脫密期很可能只是一個口號。于第三種情形，可以由企業(yè)選擇保護(hù)方法，對于不重疊的部分，可分別按公法方法和私法方法分別予以規(guī)制。

（三）建立脫密期除外制度

脫密期除外是指在特別情況下對國家秘密及其涉密者可以不適用脫密期制度。設(shè)立除外制度旨在免除不必要的就業(yè)崗位限制，實現(xiàn)雇員的快速流動，將科技快速轉(zhuǎn)換為生產(chǎn)力。脫密期除外制度應(yīng)該滿足以下條件：一是符合設(shè)置脫密期的人員范圍，簽訂了保密承諾，甚至享受保密津貼；二是調(diào)崗或離職后可以適用脫密期管理；三是不適用脫密期不會產(chǎn)生泄密的機(jī)會和可能。

國有企業(yè)之間的涉密人員調(diào)動是雇員流動的主要方式之一。調(diào)動與其他雇員流動方式的最大區(qū)別就在于用人單位雙方的合意。于雇員而言，雇員的工資水平、職務(wù)職稱、獎懲情況及工齡計算等一般都會被調(diào)入單位所接受，并成為雇員在調(diào)入單位有關(guān)待遇計算的主要部分，具有很強(qiáng)的勞動關(guān)系的承繼性。如果雇員進(jìn)入的崗位與調(diào)出的用人單位崗位具有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，那么應(yīng)該很自然地將涉密雇員納入保密體系中，這樣對涉密雇員設(shè)置脫密期就無必要，而應(yīng)將相關(guān)保密法律責(zé)任轉(zhuǎn)移到調(diào)入單位。但是，國有企業(yè)涉密雇員的調(diào)動免除脫密期還須具備以下兩個條件：（1）國家秘密與商業(yè)秘密完全不重疊，如果重疊或者部分重疊，不設(shè)置脫密期，那么就會對調(diào)出單位帶來泄密商業(yè)秘密的風(fēng)險；（2）調(diào)入新的用人單位的涉密崗位，如果未進(jìn)入涉密崗位，那么免除脫密期也存在泄密風(fēng)險。

國有企業(yè)聘用涉密雇員的來源主要是私營企業(yè)、外商投資企業(yè)、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及國有企業(yè)。與調(diào)動不同，由于涉密雇員是以各種方式與原用人單位解除勞動關(guān)系的，所以新的用人單位（國有企業(yè)）對聘進(jìn)的涉密雇員通常只是參考了原用人單位對雇員的待遇水平和職務(wù)職稱，承繼性較弱，若存在國家秘密與商業(yè)秘密重疊的情況，則不能免除涉密雇員的脫密期。若存在國家秘密與商業(yè)秘密完全不重疊的情況，就應(yīng)該免除對涉密雇員的脫密期，讓科技型雇員快速進(jìn)入重要開發(fā)設(shè)計型崗位上來?；诖?，建議相關(guān)立法規(guī)定國有企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)更多的對雇員的保密審查和監(jiān)管義務(wù)。

（四）建立以經(jīng)濟(jì)和檔案為約束手段的保密責(zé)任交接制度

在國家秘密保護(hù)法律責(zé)任體系中，目前尚無明確的以經(jīng)濟(jì)手段制約當(dāng)事人尤其是涉密人員離職拒絕交接、懈怠交接有關(guān)保密載體、保密設(shè)備、設(shè)施的立法。在商業(yè)秘密設(shè)備、設(shè)施、保密載體及其他物品交接上，我國《勞動合同法》在第50條第2款也只是作了以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償對抗不交接和懈怠交接。面對持有或掌握公司核心機(jī)密、載體設(shè)施設(shè)備及其他固定資產(chǎn)的雇員，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)念A(yù)防功能未免過小，亟須采取更為廣泛的經(jīng)濟(jì)制約措施。

1.法律應(yīng)該明確規(guī)定，核心涉密雇員在離職時依照誠信義務(wù)和法定義務(wù)，主動交接有關(guān)保密載體、設(shè)施設(shè)備等其他保密資料。對于拒絕交接、懈怠交接的雇員，無論其掌握的是國家秘密抑或是商業(yè)秘密，均可以用績效工資部分進(jìn)行制約，待其交接完成后予以支付。由于績效工資只是工資的一部分，暫扣績效工資，不會影響雇員的基本生活。

2.建立后合同階段保密資料交接的損害賠償責(zé)任。對于不交接、懈怠交接有關(guān)保密載體、設(shè)施設(shè)備及其他保密資料的核心涉密雇員，當(dāng)事的企業(yè)應(yīng)該采取訴前證據(jù)保全措施，請求人民法院扣押相關(guān)載體和設(shè)備資料，〔21〕DTSA（美國國防安全合作署）規(guī)定，商業(yè)秘密持有人可為民事證據(jù)保全的目的向聯(lián)邦法院單方申請民事扣押令，以保障作為訴訟標(biāo)的的商業(yè)秘密不被泄露。為了避免商事主體利用扣押程序從事不正當(dāng)競爭行為，DTSA對扣押程序的適用作出了嚴(yán)格限制：首先，法院簽發(fā)扣押令必須查明法條規(guī)定的八項事實；其次，扣押令應(yīng)將扣押財產(chǎn)控制在最小范圍內(nèi)，以減少對第三人和被控侵權(quán)人合法經(jīng)營所造成的阻礙，應(yīng)保護(hù)扣押財產(chǎn)的安全，且應(yīng)盡快安排聽證程序以及要求申請人提供擔(dān)保；最后，在扣押程序中，法院可邀請中立的技術(shù)專家參與審查，或者任命專人對涉案商業(yè)秘密予以保護(hù)和隔離，對無關(guān)財產(chǎn)不予扣押。同前注〔19〕，李薇薇、鄭友德文。以此減少國家秘密或商業(yè)秘密被侵犯的可能性。因此給企業(yè)造成損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

3.對不交接保密載體、設(shè)施設(shè)備等行為，用人單位有權(quán)扣發(fā)人事檔案，待其完成交接時，再行轉(zhuǎn)移。對此，企業(yè)應(yīng)該建立核心涉密人員誠信檔案，并對保密交接行為進(jìn)行記載，用以作為雇員人事檔案的補(bǔ)充?！霸谑艖徒湟呀?jīng)完成對社會法人和自然人全面覆蓋的基礎(chǔ)上，保密行政管理部門也應(yīng)將保密領(lǐng)域的失信行為廣泛納入聯(lián)合懲戒，以此提高保密領(lǐng)域違法失信的成本代價，降低國家秘密泄露風(fēng)險，從而提高國家秘密保護(hù)水平?！薄?2〕張琳：《保密領(lǐng)域失信行為，應(yīng)納入聯(lián)合懲戒》，載《論壇》2020年第9期，第51頁。

與此同時，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)深化用人單位對聘用的科技人員的涉密審查制度，尤其是新的用人單位對聘用雇員的誠信檔案的掌握尤為重要?！白詈玫霓k法是由原單位保密管理部門派專人與接受單位領(lǐng)導(dǎo)直接交換意見，并在辭職的人員檔案中放入‘關(guān)于接觸國家秘密的脫密期說明’，實踐證明這種措施是行之有效的?！薄?3〕葉渭川、殷浩：《涉密人員的選拔和流動中防泄密對策》，載《世紀(jì)橋》2013年第14期，第94頁。關(guān)于人事檔案和雇員離職時要求出具的工作證明內(nèi)容是否必須都有利于雇員再就業(yè)問題，目前我國法律并無明確規(guī)定，一般認(rèn)為只要不存在惡意捏造事實，真實反映工作表現(xiàn)和履歷即可。“只有在有證據(jù)證明其真實性時，雇主才可以提及那些對雇員不利的事實。有爭議時，雇主負(fù)有舉證的責(zé)任。雇主對雇員作出負(fù)面評價的，也應(yīng)該有相關(guān)的事實作為支撐。”〔24〕［德］沃爾夫?qū)?多伊普勒：《德國勞動法》，王倩譯，上海人民出版社2016年版，第293頁。此外，還可通過函詢雇員的原用人單位、政府有關(guān)國家秘密主管機(jī)關(guān)以及當(dāng)事雇員的方式掌握其誠信程度。對處于脫密期內(nèi)和簽有競業(yè)限制協(xié)議的雇員，應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)國家法律和當(dāng)事人之間的協(xié)議。

（五）因應(yīng)涉密型雇員流動規(guī)制的競業(yè)限制制度

在涉密型雇員流動中，對國家秘密的保護(hù)主要遵循脫密期的相關(guān)規(guī)定，對商業(yè)秘密的保護(hù)措施主要采取簽訂競業(yè)限制協(xié)議。作為預(yù)防性措施，競業(yè)限制協(xié)議是對可能發(fā)生泄密的預(yù)防，所以必定會帶來對人才競爭和擇業(yè)權(quán)限制的后果。從此意義上說，對競業(yè)限制協(xié)議的規(guī)制和由此產(chǎn)生爭議的司法考量殊為必要，這也是我們研究競業(yè)限制協(xié)議的基本出發(fā)點。競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)以存在商業(yè)秘密為前提。關(guān)于競業(yè)限制協(xié)議存在的目的性，有單一目的論、雙目的論和多目的論之分。單目的論認(rèn)為，保護(hù)商業(yè)秘密是競業(yè)限制協(xié)議存在的唯一目的，如果企業(yè)沒有商業(yè)秘密，簽訂該協(xié)議就沒有正當(dāng)性。雙目的論認(rèn)為，保護(hù)商業(yè)秘密和保護(hù)用人單位的競爭優(yōu)勢同等重要，即使雇員不掌握商業(yè)秘密，但若其長期工作，具有較強(qiáng)的創(chuàng)造能力和人脈資源，轉(zhuǎn)移工作單位會對原單位構(gòu)成競爭壓力。多目的論認(rèn)為，除了商業(yè)秘密保護(hù)、企業(yè)競爭力維持外，尚需保護(hù)用人單位對人力資本投資的優(yōu)勢地位?！?5〕參見林嘉：《勞動法的原理體系與問題》，法律出版社2016年版，第195-196頁。

多目的論者完全站在雇主的立場上思考競業(yè)限制協(xié)議存在的價值。將雇傭階段雇主的強(qiáng)勢地位繼續(xù)延伸到勞動關(guān)系外部，將雇員的發(fā)展?jié)摿?、?chuàng)造能力和社會認(rèn)知力完全歸于雇主對雇員的塑造，以多目的多要素支撐的競業(yè)避讓行為，換取一個無法衡量數(shù)量是否公平的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，妨害雇員的自由擇業(yè)，故而并不可取?！懊绹慕?jīng)驗表明，雇主對雇員施加的競業(yè)限制必須具有正當(dāng)目的——保護(hù)雇主的商業(yè)秘密，違反此目的的競業(yè)限制條款無效，這事實上表明還有為了其他目的而施加的競業(yè)限制?！薄?6〕洪小東：《勞動者違反競業(yè)限制與保密義務(wù)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)制》，載《合肥工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》 2020年第1期，第47頁。

雙目的論者將維持雇主的競爭地位作為競業(yè)限制協(xié)議存在的目的，有一定的積極意義，但不該將保護(hù)商業(yè)秘密作為可選擇的事項。自由擇業(yè)權(quán)是勞動權(quán)的重要組成部分，是憲法賦予勞動者的基本權(quán)利，也是確定性權(quán)利。建立有序的市場競爭關(guān)系，是實現(xiàn)企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的重要手段。但是，競業(yè)限制協(xié)議確定性地限制了勞動者的自由擇業(yè)權(quán)；而通過該協(xié)議是否能夠?qū)崿F(xiàn)競爭的有序性，卻是不確定的，從這個意義上說，二者的正義性不在一個對等的地位上。更何況，勞動權(quán)是基本人權(quán)，市場秩序和企業(yè)財產(chǎn)權(quán)與之相比，也不在同一位階上。“在競業(yè)禁止條款與勞動者的就業(yè)權(quán)保護(hù)問題上，如果從形式上看，后者屬于憲法上的權(quán)利，前者則屬于私法保障的范疇；通常，當(dāng)事人基于私法作出的約定不能違反公法規(guī)范，尤其是不得違背憲法規(guī)范?！薄?7〕鄭尚元：《競業(yè)禁止研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第4期，第79頁。

競業(yè)限制協(xié)議的目的只能是維持雇主的市場競爭地位，對競業(yè)崗位的限制只是手段，維持雇主競爭地位的內(nèi)容則是通過對商業(yè)秘密的保護(hù)實現(xiàn)的。是故，沒有商業(yè)秘密的競業(yè)限制就是無本之木。〔28〕在美國法上，“競業(yè)限制”條款本身是否有效取決于用人單位設(shè)立該條款的目的。依據(jù)美國的相關(guān)法律和司法實踐，雇主與雇員簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議自始無效。只有在保護(hù)商業(yè)秘密的意義上，競業(yè)禁止協(xié)議才可獲得法院的認(rèn)可。參見李明德：《美國的競業(yè)禁止協(xié)議與商業(yè)秘密保護(hù)及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第3期，第3-9頁。因此，對競業(yè)限制協(xié)議的審查，既離不開法律規(guī)定的主體，也離不開雇主應(yīng)該存在的商業(yè)秘密。

1. 關(guān)于部分特殊人群是否適用競業(yè)協(xié)議的考察

我國《勞動合同法》 規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議只適用于高級管理人員、高級技術(shù)人員以及其他涉密人員，并無其他人群的除外適用。但一些特殊人群如未成年工、實習(xí)期勞動者及達(dá)到法定退休年齡的人員，均有可能在職時屬于高級技術(shù)人員或者其他涉密人員，當(dāng)該類人員流動時，對于是否應(yīng)該簽訂競業(yè)限制協(xié)議以及認(rèn)定協(xié)議的效力，法律應(yīng)該予以明確。

其一，競業(yè)限制協(xié)議不應(yīng)適用于未成年工。未成年工在生理和心理上尚處于不完全成熟階段，腦力和體力的發(fā)育需要特別保護(hù)，對此，我國勞動法頒布有專門性的法規(guī)，設(shè)定其勞動禁忌范圍。〔29〕這里專指原勞動部1995年1月1日施行的《未成年工勞動保護(hù)特殊規(guī)定》?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》在總則中即規(guī)定，未成年人享有受保護(hù)權(quán)，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展的特點給予最有利于未成年人成長的優(yōu)先保護(hù)。競業(yè)限制協(xié)議不適用于未成年工的主要的理由在于：第一，未成工屬于就業(yè)困難群體。由于其身心智力發(fā)展不成熟，在就業(yè)時處于劣勢，經(jīng)常受到用人單位的歧視，國家在促進(jìn)就業(yè)、公平就業(yè)方面對未成年工采取優(yōu)先保護(hù)政策。如果允許未成年工簽訂競業(yè)限制協(xié)議，等于更加限制了未成年工的就業(yè)機(jī)會，嚴(yán)重妨害了未成年工的就業(yè)自由。第二，未成年工屬于接受技能、全面發(fā)展時期。在這一時期，未成年工尚處于學(xué)習(xí)技能的初步階段，任何知識、經(jīng)驗、技能都是其發(fā)展的一部分。如果采取競業(yè)限制，等于將其剛剛獲得的經(jīng)驗、技能、知識隔斷甚至斷送，不利于其全面發(fā)展?！?0〕《德國商法》第74條規(guī)定，未成年工不得簽訂競業(yè)限制協(xié)議，否則為無效條款。同前注〔15〕，黃程貫文，第259頁。

其二，競業(yè)限制協(xié)議不應(yīng)適用于實習(xí)生。實習(xí)期有好多種理解，建立在學(xué)校與實習(xí)單位之間以完成學(xué)業(yè)為目的所簽訂實習(xí)協(xié)議基礎(chǔ)上的實習(xí)，乃是一種學(xué)校教育的延伸。按照勞動關(guān)系的一般原理進(jìn)行判斷，此種實習(xí)生沒有與實習(xí)單位建立勞動關(guān)系。實習(xí)學(xué)生即使屬于涉密人員，也不應(yīng)被納入雇員管理，不應(yīng)該簽訂競業(yè)限制協(xié)議。在實際工作中，還有一種勞動者，已經(jīng)完全脫離學(xué)校畢業(yè)，但與用人單位簽訂了實習(xí)協(xié)議，低薪或者無薪提供勞動，其目的是在達(dá)到一定的工作履歷后，被該單位錄取，簽訂勞動合同。對于這類用工，應(yīng)結(jié)合具體事實和證據(jù)，綜合進(jìn)行判斷，若屬于勞動關(guān)系，則可以適用競業(yè)限制協(xié)議。雇員作為競業(yè)限制協(xié)議適用的對象，乃是競業(yè)限制協(xié)議約束對象的應(yīng)有之義。盡管知悉商業(yè)秘密的人都有保密義務(wù)，但并不預(yù)示立法應(yīng)將所有人都納入競業(yè)限制中。

其三，競業(yè)限制協(xié)議不應(yīng)適用于退休人員。我國《勞動合同法》第24條規(guī)定適用競業(yè)限制協(xié)議的條件之一是勞動合同解除或終止后?！秳趧雍贤▽嵤l例》第21條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡，勞動合同終止。依此理解，用人單位在勞動者退休時，也可以與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議。筆者認(rèn)為，應(yīng)該明確退休人員不應(yīng)適用競業(yè)限制協(xié)議。首先，勞動者退休后，即使再就業(yè)，依照司法判例，用人單位與勞動者建立的是勞務(wù)關(guān)系，如果在職期間簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，再就業(yè)卻又歸于勞務(wù)關(guān)系之性質(zhì)，那么《勞動合同法》如何對勞務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)的競業(yè)限制協(xié)議進(jìn)行調(diào)整？其次，根據(jù)學(xué)界共識，勞動者退休后，仍享有勞動權(quán)。但是，勞動者退休后獲得養(yǎng)老保險待遇。社會保險待遇的賦予，恰恰重在養(yǎng)老而不是工作機(jī)會的保障，盡管勞動者享有部分勞動權(quán)能，但在勞動機(jī)會保障、年休假、勞動年限的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償上減弱或者喪失。競業(yè)限制協(xié)議是以法律所保障的就業(yè)自由權(quán)為基礎(chǔ)的，屬于積極的社會權(quán)，以國家促進(jìn)和保障為特征，而勞動者退休后，國家的積極政策轉(zhuǎn)移到了養(yǎng)老保險的待遇上，不再保障就業(yè)機(jī)會，從此角度看，退休人員所簽訂的競業(yè)限制協(xié)議已經(jīng)喪失了作為協(xié)議對價的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償基礎(chǔ)。既然競業(yè)限制協(xié)議的對價事實理由不存在，則協(xié)議就無法成立。

2.雇主在違法解雇時，競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)失去效力

我國勞動合同法并未對違法解雇時競業(yè)限制條款的效力作出特別的規(guī)定，在我國臺灣地區(qū)，法官對此的認(rèn)識也存在分歧?！?1〕同前注〔15〕，黃程貫文，第257頁。筆者認(rèn)為，對雇主違法解除勞動合同時，競業(yè)限制協(xié)議失去效力作出規(guī)定有充分的法理理由。第一，雇主違法解雇時，雇員與雇主之間的信賴關(guān)系已遭破壞。從競業(yè)限制協(xié)議的目的性分析，其建立的基礎(chǔ)是對雇主商業(yè)秘密和競爭地位的保護(hù)，是雇主利益需求在法律上的確認(rèn)。雇主違法解雇，預(yù)示著雇主放棄了勞動合同履行的可能性。勞動合同是關(guān)系協(xié)議，具有很強(qiáng)的人身性，雇主已經(jīng)排除了雇員身份，如果繼續(xù)允許競業(yè)限制協(xié)議生效，那么無疑使得雇主的意思前后矛盾。第二，違法解雇是雇主對勞動者勞動權(quán)的侵犯。而競業(yè)限制協(xié)議是勞動者在同意放棄一定期限內(nèi)勞動自由的基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，它首先是雇員對雇主的讓步和尊重。但是，雇主以嚴(yán)重侵犯雇員勞動權(quán)的違法解雇證明了履行競業(yè)限制協(xié)議的平等性已不復(fù)存在。第三，從競業(yè)限制協(xié)議的內(nèi)容看，雇員的意思表示非常明確，即在辭職或合法解雇的條件下，同意履行競業(yè)限制協(xié)議。即使協(xié)議沒有明確的排除指向，但雇員絕不會含有違法解雇也應(yīng)遵守競業(yè)限制協(xié)議的意思，這是不證自明的結(jié)論。第四，所有的合同均具有可期待性，對于雇員來講，其期待通過自主放棄一定期限內(nèi)的擇業(yè)權(quán)，獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膶r，這種放棄，與其說是法律的自覺，毋寧說是對雇主利益的尊重。但是，雇主的違法解雇毀滅了雇員的這種期待，所以，雇主違法解雇，無論雇員是否尋求救濟(jì)，還是雇員被迫辭職，只要勞動合同解除，競業(yè)限制協(xié)議即應(yīng)失去效力。

3.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)暮侠硇詫彶?/p>

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是競業(yè)限制協(xié)議的對價，也是對協(xié)議綜合審查的要素之一。最高人民法院對涉及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作出了如下規(guī)定：（1）當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。（2）當(dāng)事人在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，當(dāng)事人解除勞動合同時，除非另有約定，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。（3）當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中預(yù)定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動合同解除或終止后，因用人單位的原因?qū)е?個月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者請求解除競業(yè)限制協(xié)議的，人民法院應(yīng)予支持。（4）在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議的，人民法院應(yīng)予支持。在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者3個月的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。這些規(guī)定具有如下特點：一是當(dāng)事人在未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償支付數(shù)額時，最高人民法院設(shè)定了一個具體數(shù)額，這個數(shù)額成為日常生活中競業(yè)限制協(xié)議的主要參考標(biāo)準(zhǔn)；二是競業(yè)限制協(xié)議的無條件單方解除權(quán)只賦予了用人單位一方，勞動者要行使解除權(quán)，必須以用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償3個月及其以上為條件。最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定，容易使實務(wù)界產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠嘘P(guān)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)確定的錯覺，同時也看出規(guī)定向用人單位傾斜的傾向。

筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)乃讲粦?yīng)是一個絕對的比例，這是雇員放棄擇業(yè)自由的基本條件。對競業(yè)限制協(xié)議公平性的衡量，不外乎從兩個方面著手：一是雇主是否存在以商業(yè)秘密為代表的正當(dāng)利益；二是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是否公平合理。合理公平性既要評估補(bǔ)償金的數(shù)額，更要分析關(guān)聯(lián)因素，如雇員掌握商業(yè)秘密的程度、雇員地位、競業(yè)限制的期限、限制的地域和范圍與商業(yè)秘密的相當(dāng)性等。對于核心保密人員、競爭性強(qiáng)的行業(yè)、雇員未來發(fā)展?jié)摿Υ蟮?，?yīng)該支付較高水平的補(bǔ)償金；對于一般保密人員、競爭性弱、限制時間和范圍較短較窄的雇員，支付較低水平的補(bǔ)償金?！?2〕在德國法上，決定補(bǔ)償額度高低時所應(yīng)考慮的因素包括：該類工作族群的流動率、年齡、避免違反競業(yè)禁止條款所可能增加的通勤甚至是遷居等因素。至于勞工另謀他職的困難度也應(yīng)予以考量。參見林更盛：《離職后競業(yè)禁止越寬的審查：三步驟——評臺南地方法院88年度勞簡上字第6號判決；於氏：《勞動法案例研究（二）》，五南圖書出版公司2009年版，第230頁。目前我國尚未對因經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不合理而作出無效的判斷，但國外的成熟立法已有先例?！?3〕德國商法對競業(yè)限制協(xié)議審查，除須先確認(rèn)雇主有無值得保護(hù)的正當(dāng)利益外，尚須參考以下幾個因素進(jìn)行判斷：一是雇主的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償措施；二是競業(yè)的地域限制；三是時間限制；四是禁止行為種類與范圍的限制。若認(rèn)為該競業(yè)限制對離職雇員將構(gòu)成未來職業(yè)上發(fā)展的不公平障礙時，則該競業(yè)限制約定無效。同前注〔15〕，黃程貫文，第258頁。因此，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)暮侠硇耘袛啵皇且胖糜谝粋€綜合系統(tǒng)里，二是要建立一種雇員損失的類推方法。損失類推應(yīng)以雇員放棄有關(guān)被限制的崗位工資為第一個參數(shù)，以另行擇業(yè)到一個普通崗位的工資為第二個參數(shù)，兩者之差為雇員被競業(yè)限制后的損失額。這個損失額才應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)暮侠硭?，所以?0%的補(bǔ)償水平，既不符合每一個具體個案綜合判斷的動態(tài)結(jié)論，也無法表明其是擇業(yè)限制所受到的損失水平，有待進(jìn)一步研究完善。

五、結(jié)語

大量的案件事實表明，不僅僅在國有和國有控股企業(yè)，在許多民營企業(yè)內(nèi)，都存在國家秘密與商業(yè)秘密重疊或交叉的現(xiàn)象。當(dāng)國家秘密和商業(yè)秘密完全重疊時，一旦泄露國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重，就有可能發(fā)生故意泄露國家秘密罪與侵犯商業(yè)秘密罪的競合，依照我國刑法的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定為泄露國家秘密罪。所以，處理此類案件的關(guān)鍵是對國家秘密和商業(yè)秘密的界分。但是，或是基于對侵權(quán)者連帶責(zé)任的追究賠償，或是以侵犯商業(yè)秘密罪追究更有利于企業(yè)具有主動性，許多案件最終又都回到了商業(yè)秘密侵權(quán)上。這或多或少地暴露出國家秘密保護(hù)立法存在的不足。如本文開篇介紹的案件中，用人單位對脫密期的認(rèn)識都存在一定的差距，以為脫密期就是要在本單位脫密，假如立法不完善保密資料的交接和誠信檔案制度、不建立以經(jīng)濟(jì)為手段的績效工資約束制度和脫密期競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，對涉密雇員流動中的國家秘密保護(hù)就仍會處于非常無奈的狀態(tài)，尤其在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，面對侵犯國家秘密和商業(yè)秘密的案件高發(fā)時期，以總體國家安全觀的思維和高度審視這一問題，強(qiáng)化保密措施立法更顯現(xiàn)實必要。

作為國家秘密保護(hù)的義務(wù)主體，企業(yè)應(yīng)該更多地通過義務(wù)連帶把雇員的保密責(zé)任緊密地聯(lián)系在一起，而設(shè)置具有政府職能的行業(yè)保密評估機(jī)構(gòu)，既能解決企業(yè)權(quán)利義務(wù)主體混亂的現(xiàn)象，也利于解決涉密雇員與涉密企業(yè)之間關(guān)于國家秘密保護(hù)措施的設(shè)置糾紛，將國家秘密限定在一定的范圍內(nèi)。在競業(yè)限制協(xié)議的法律適用上，基于勞動自由原則，絕不能隨意擴(kuò)大其適用人群，在此方面德國的相關(guān)立法和司法經(jīng)驗頗值借鑒。立法的完善，應(yīng)該保持國家秘密與商業(yè)秘密在主要問題上的一致性，比如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和競業(yè)限制范圍的確定；立法的路徑，應(yīng)該著重修改保密法，通過司法解釋明確競業(yè)限制協(xié)議適用的除外情形。