●章志遠(yuǎn)

2021年1月1日，《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）開始實(shí)施，我國(guó)正式步入“民法典時(shí)代”?！睹穹ǖ洹返念C行，不僅推動(dòng)了民法解釋學(xué)研究的興起，還引發(fā)了刑法學(xué)、憲法學(xué)、民事訴訟法學(xué)和行政法學(xué)等學(xué)科對(duì)如何實(shí)現(xiàn)與民法融合發(fā)展的思考?！?〕代表性論文，可參見劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》 2020年第4期，第114-137頁(yè)；張衛(wèi)平：《民法典的實(shí)施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對(duì)接》，載《中外法學(xué)》2020年第4期，第933-950頁(yè)；秦前紅、周航：《〈民法典〉實(shí)施中的憲法問題》，載《法學(xué)》2020年第11期，第21-34頁(yè)；章志遠(yuǎn)：《行政法治視野中的民法典》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期，第42-52頁(yè)。相比之下，《民法典》實(shí)施對(duì)行政訴訟制度發(fā)展的影響及其應(yīng)對(duì)尚未引起理論界的關(guān)注。習(xí)近平總書記于2020年5月29日在主持中央政治局就“切實(shí)實(shí)施民法典”舉行的第二十次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)指出：“嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法，提高司法公信力，是維護(hù)民法典權(quán)威的有效手段?！薄?〕習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國(guó)》，中央文獻(xiàn)出版社2020年版，第281頁(yè)。就“中國(guó)法治建設(shè)的重要里程碑”〔3〕江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》（第2版）上卷，北京大學(xué)出版社2011年版，第3頁(yè)。的行政訴訟制度而言，能否有效利用《民法典》的實(shí)施契機(jī)，在新時(shí)代繼續(xù)獲得發(fā)展，應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)建設(shè)高質(zhì)量法治政府的重要議題。本文立足我國(guó)當(dāng)下行政訴訟制度的實(shí)踐運(yùn)作，研判《民法典》實(shí)施對(duì)行政訴訟制度可能產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)影響，提出并論證“作為強(qiáng)化行政審判理念的《民法典》”“作為引發(fā)新型行政爭(zhēng)議的《民法典》”“作為補(bǔ)強(qiáng)司法審查依據(jù)的《民法典》”的三重命題，希冀助力《民法典》更好地實(shí)施，推動(dòng)新時(shí)代行政訴訟制度更好地發(fā)展。

一、作為強(qiáng)化行政審判理念的《民法典》

《民法典》既是市民社會(huì)的基本法，也是國(guó)家治理體系的基本制度保障?！睹穹ǖ洹穼?shí)施將進(jìn)一步推動(dòng)私法自治理念的傳播,有助于有效激發(fā)市場(chǎng)主體的活力與創(chuàng)造力,推動(dòng)社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造與增長(zhǎng)，倒逼政府治理體系的優(yōu)化和革新。〔4〕參見王利明：《民法典：國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的保障》，載《中外法學(xué)》2020年第4期，第847-864頁(yè)。面向2035年法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)基本實(shí)現(xiàn)的遠(yuǎn)景目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)以《民法典》的實(shí)施為契機(jī)，整體推進(jìn)法治社會(huì)和法治政府建設(shè)邁上新的臺(tái)階?！胺ㄖ螄?guó)家、法治政府、法治社會(huì)三者各有側(cè)重、相輔相成，法治國(guó)家是法治建設(shè)的目標(biāo)，法治政府是建設(shè)法治國(guó)家的主體，法治社會(huì)是構(gòu)筑法治國(guó)家的基礎(chǔ)?！薄?〕習(xí)近平：《論堅(jiān)持黨對(duì)一切工作的領(lǐng)導(dǎo)》，中央文獻(xiàn)出版社2019年版，第274頁(yè)。作為給行政權(quán)力“定規(guī)矩、劃邊界”的重要制度，行政審判更應(yīng)抓住《民法典》實(shí)施的有利時(shí)機(jī)，扭轉(zhuǎn)當(dāng)前行政審判領(lǐng)域存在的理念偏差問題。

（一）依法監(jiān)督公權(quán)理念

習(xí)近平總書記指出：“各級(jí)政府要以保證民法典有效實(shí)施為重要抓手推進(jìn)法治政府建設(shè)，把民法典作為行政決策、行政管理、行政監(jiān)督的重要標(biāo)尺，不得違背法律法規(guī)隨意作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或增加其義務(wù)的決定。要規(guī)范行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政收費(fèi)、行政檢查、行政裁決等活動(dòng)，提高依法行政能力和水平，依法嚴(yán)肅處理侵犯群眾合法權(quán)益的行為和人員。”〔6〕同前注〔2〕，習(xí)近平書，第281頁(yè)?！睹穹ǖ洹匪?guī)定的民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，以及其他合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，都離不開公權(quán)力的必要受限與主動(dòng)擔(dān)當(dāng)。一方面，行政機(jī)關(guān)承載著不得侵犯民事主體權(quán)利的消極義務(wù)，特別是行政征收征用權(quán)和行政管制權(quán)的行使尤須慎重；另一方面，行政機(jī)關(guān)肩負(fù)著促成民事主體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的積極義務(wù)，特別是行政給付和行政干預(yù)活動(dòng)的及時(shí)開展。對(duì)包括侵害行政、給付行政和分配行政在內(nèi)的行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)活動(dòng)的監(jiān)督，是行政審判制度的初心使命所在。

作為一種國(guó)家權(quán)力之間的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，行政訴訟制度的發(fā)展“需要訴諸司法與行政關(guān)系的調(diào)整”〔7〕楊偉東：《權(quán)力結(jié)構(gòu)中的行政訴訟》，北京大學(xué)出版社2008年版，第30頁(yè)。才能實(shí)現(xiàn)。回溯30年來(lái)司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系形態(tài)，大體經(jīng)歷了“維護(hù)和監(jiān)督—監(jiān)督—監(jiān)督和支持”的變遷。1989年《行政訴訟法》第1條將“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”作為行政審判制度的目標(biāo)之一，意在把司法權(quán)樹立為行政權(quán)的一種監(jiān)督力量；2014年修訂的《行政訴訟法》第1條則將“維護(hù)”刪除、保留“監(jiān)督”表述，意在強(qiáng)調(diào)“行政訴訟法是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的法律，而非維護(hù)和強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)權(quán)威的法律”；〔8〕梁鳳云：《新行政訴訟法講義》，人民法院出版社2015年版，第4-5頁(yè)。2019年2月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個(gè)五年改革綱要（2019—2023）》（以下簡(jiǎn)稱《五五改革綱要》），“監(jiān)督和支持行政機(jī)關(guān)依法行政”成為推進(jìn)行政訴訟制度改革的重要目標(biāo)。行政訴訟制度目的規(guī)范表述的變化，實(shí)則是司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系演進(jìn)的縮影，是觀察和理解當(dāng)下行政審判制度走向的重要窗口。

2014年修訂的《行政訴訟法》實(shí)施6年來(lái)，作為“衡量一國(guó)法治發(fā)達(dá)程度與社會(huì)文明程度重要標(biāo)尺”〔9〕馬懷德：《行政審判體制重構(gòu)與司法體制改革》，載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期，第57頁(yè)。的行政訴訟制度的優(yōu)勢(shì)尚未完全得到發(fā)揮。在一些地方，“支持行政機(jī)關(guān)依法行政”被更多提及，“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政”則存在弱化、淡化態(tài)勢(shì)。一些行政爭(zhēng)議頻頻以不具有原告資格、超過起訴期限、不具有權(quán)利保護(hù)必要性、屬于依政策行為等名義被拒之門外，導(dǎo)致當(dāng)事人頻繁啟動(dòng)上訴、再審程序，行政訴訟“程序空轉(zhuǎn)”現(xiàn)象日漸顯現(xiàn)。究其根源，主要還在于公權(quán)監(jiān)督理念的衰落。在全社會(huì)大力弘揚(yáng)《民法典》精神的法治新時(shí)代，人民法院行政審判活動(dòng)尤其需要強(qiáng)化對(duì)行政權(quán)力行使進(jìn)行監(jiān)督的理念，使行政審判實(shí)踐回歸到法律規(guī)范軌道，切實(shí)增強(qiáng)人民群眾對(duì)行政審判制度的信心。最高人民法院在“永興縣鯉魚塘東風(fēng)機(jī)磚廠訴湖南省永興縣人民政府行政強(qiáng)制及行政賠償再審案”的審理過程中，較好地處理了依法監(jiān)督與支持之間的關(guān)系。一方面，裁定指出，雖然現(xiàn)行立法未對(duì)不符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的粘土磚企業(yè)的關(guān)閉退出工作及程序作出具體、明確的規(guī)定，但實(shí)踐中仍應(yīng)遵守正當(dāng)程序與法治秩序的基本要求。這一意見充分彰顯了人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的監(jiān)督，是依法審判精神的回歸。另一方面，裁定指出，東風(fēng)磚廠因政策性原因關(guān)閉，是多環(huán)節(jié)的綜合過程，涉及不同主體的不同行為，歷經(jīng)不同程序不同階段，不同于通常意義的生效行政許可的撤回，而是永興縣政府貫徹落實(shí)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、滿足社會(huì)公共利益的現(xiàn)實(shí)需要。因此，不應(yīng)以個(gè)別程序瑕疵作為認(rèn)定整個(gè)關(guān)閉退出行為違法的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)關(guān)閉行為的合法性予以肯定。這一意見堅(jiān)持了行政訴訟法上的行政行為合法性審查原則，體現(xiàn)出“寓支持于監(jiān)督之中”的司法智慧。裁定最后還指出了爭(zhēng)議解決的基本思路，東風(fēng)磚廠因公共利益而關(guān)閉退出，不僅“因此所受的直接損失有權(quán)利主張公平合理的補(bǔ)償”，而且永興縣政府在下一步對(duì)東風(fēng)磚廠轉(zhuǎn)型發(fā)展，以及土地與附屬設(shè)施再利用再開發(fā)時(shí)，要“最大限度減少東風(fēng)磚廠的間接損失”?！?0〕最高人民法院（2020）最高法行申7018號(hào)行政裁定書。在司法謙抑之風(fēng)不斷生長(zhǎng)之際，該案裁判對(duì)強(qiáng)化依法監(jiān)督公權(quán)理念、助力《民法典》規(guī)定落地生根具有示范意義。

（二）平等保護(hù)私權(quán)理念

《民法典》編纂堅(jiān)持了以人民為中心的基本原則，以保護(hù)民事權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，切實(shí)回應(yīng)人民的法治需求，更好滿足人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要?！懊袷聶?quán)利成為一條紅線，貫穿民法典的始終，增加了民法典的科學(xué)性和內(nèi)在邏輯性。更全面展現(xiàn)了民法典的權(quán)利法特質(zhì)?！薄?1〕王利明：《體系創(chuàng)新：中國(guó)民法典的特色與貢獻(xiàn)》，載《比較法研究》2020年第3期，第4頁(yè)。如果說(shuō)監(jiān)督公權(quán)彰顯的是行政審判制度的客觀之訴功能，那么權(quán)利保護(hù)則體現(xiàn)出行政審判制度的主觀之訴功能，二者同等重要，不可偏廢?！睹穹ǖ洹吠ㄆ瀼亓恕胺傻匚黄降取薄皺?quán)利平等保護(hù)”理念，對(duì)優(yōu)化行政審判權(quán)利救濟(jì)觀具有重要意義。人民法院的行政審判活動(dòng)在為行政相對(duì)人權(quán)利提供全面且無(wú)漏洞司法救濟(jì)的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)按照《民法典》要求對(duì)權(quán)利提供平等保護(hù)。在深化“放管服”改革、進(jìn)一步優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的當(dāng)下，行政審判平等保護(hù)私權(quán)理念尤其需要得到強(qiáng)化。

行政審判活動(dòng)中平等保護(hù)私權(quán)理念的踐行，首先要求人民法院為所有類型的市場(chǎng)主體提供一視同仁的司法保護(hù)。在以往的行政審判實(shí)踐中，城鄉(xiāng)身份差別、國(guó)有企業(yè)與民營(yíng)企業(yè)體制差別、大型企業(yè)與中小企業(yè)規(guī)模差別較為明顯。人無(wú)恒產(chǎn)則無(wú)恒心，只有堅(jiān)持產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)才能真正發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長(zhǎng)遠(yuǎn)的功效。2020年7月27日，最高人民法院首次集中發(fā)布涉產(chǎn)權(quán)保護(hù)行政訴訟典型案例，產(chǎn)生了良好的示范效應(yīng)。在“古田翠屏湖愛樂置業(yè)有限公司、福建愛樂投資有限公司訴古田縣人民政府行政協(xié)議及賠償案”中，法院強(qiáng)調(diào)“行政機(jī)關(guān)與民營(yíng)企業(yè)依法簽訂的行政協(xié)議應(yīng)受法律保護(hù)”；在“武漢市武昌南方鐵路配件廠訴武漢市洪山區(qū)人民政府房屋征收補(bǔ)償決定案”中，法院強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)要對(duì)“處于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀態(tài)、特別是經(jīng)濟(jì)效益尚可的”被征收企業(yè)給予更為人性化的關(guān)懷，通過制定個(gè)性化的征收補(bǔ)償安置方案，實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益與企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活力維系之間的平衡；在“廣州市淦燦貿(mào)易有限公司訴原韶關(guān)市新豐縣工商行政管理局工商登記案”中，法院強(qiáng)調(diào)“經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所是企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的平臺(tái)，關(guān)系到企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)和發(fā)展，不能隨意被政府以創(chuàng)建衛(wèi)生文明城市等理由所限制”?！?2〕《最高人民法院產(chǎn)權(quán)保護(hù)行政訴訟典型案例》，載《人民法院報(bào)》2020年7月28日，第3版。這些鮮活案例代表了人民法院通過行政審判營(yíng)造各類市場(chǎng)主體依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競(jìng)爭(zhēng)、同等受到法律保護(hù)的市場(chǎng)環(huán)境的努力，為行政審判活動(dòng)協(xié)調(diào)好維護(hù)公共利益和保護(hù)個(gè)人利益之間的關(guān)系提供了明確的規(guī)則指引。

行政審判中平等保護(hù)私權(quán)理念的踐行，還要求人民法院為歸屬新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)的市場(chǎng)主體提供平等司法保護(hù)。我國(guó)目前已經(jīng)進(jìn)入新發(fā)展階段，需要深入貫徹新發(fā)展理念，加快構(gòu)建新發(fā)展格局?！芭c傳統(tǒng)人盯人、普遍撒網(wǎng)式的無(wú)限監(jiān)管模式所不同的是，新時(shí)代的監(jiān)管越來(lái)越強(qiáng)調(diào)科學(xué)性和精準(zhǔn)性，越來(lái)越離不開對(duì)被監(jiān)管對(duì)象的精細(xì)化分類和量體裁衣式的差異化安排?！薄?3〕章志遠(yuǎn)：《監(jiān)管新政與行政法學(xué)的理論回應(yīng)》，載《東方法學(xué)》2020年第5期，第69頁(yè)。在“陳超訴濟(jì)南市城市公共客運(yùn)管理服務(wù)中心行政處罰案”中，法院裁判較好處理了尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)包容審慎監(jiān)管與權(quán)利平等保護(hù)之間的關(guān)系。一方面，法院裁定指出，網(wǎng)約車作為共享經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物，其運(yùn)營(yíng)有助于提高閑置資源的利用效率，緩解運(yùn)輸服務(wù)供需時(shí)空匹配的沖突，有助于在更大程度上滿足人民群眾的實(shí)際需求?；诟?jìng)爭(zhēng)理念和公共政策考慮，不能一概將新技術(shù)或新商業(yè)模式排斥于市場(chǎng)之外。另一方面，法院裁定也指出，網(wǎng)約車與傳統(tǒng)出租汽車客運(yùn)經(jīng)營(yíng)一樣，同樣關(guān)系到公民生命財(cái)產(chǎn)安全，關(guān)系到政府對(duì)公共服務(wù)領(lǐng)域的有序管理，應(yīng)當(dāng)在法律、法規(guī)框架內(nèi)依法、有序進(jìn)行。既要依據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定審查被訴行政行為的合法性，以體現(xiàn)法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，同時(shí)也要充分考慮科技進(jìn)步激發(fā)的社會(huì)需求、市場(chǎng)創(chuàng)新等相關(guān)因素，作出既符合依法行政的當(dāng)下要求，又為未來(lái)社會(huì)發(fā)展和法律變化留有適度空間的司法判斷。在上述綜合考慮的基礎(chǔ)上，法院最終以原告行為違法但社會(huì)危害性較小為由，判決撤銷行政機(jī)關(guān)作出的2萬(wàn)元罰款決定?！?4〕參見《最高人民法院公報(bào)》2018年第2期。在新技術(shù)革命對(duì)國(guó)家治理方式、行政管理方式和社會(huì)生活方式產(chǎn)生深刻影響的當(dāng)下，“專車第一案”的裁判展現(xiàn)了人民法院堅(jiān)持依法審判和與時(shí)俱進(jìn)的有機(jī)結(jié)合，對(duì)新發(fā)展階段的行政審判工作具有重要指導(dǎo)意義。

（三）實(shí)質(zhì)解決爭(zhēng)議理念

1989年《行政訴訟法》并沒有將“解決行政爭(zhēng)議”寫入第1條之中，直到2014年修訂時(shí)才被明確列為新的立法目的，其中的修訂理由之一就是有利于化解行政爭(zhēng)議中的民事爭(zhēng)議，避免相互推諉造成程序空轉(zhuǎn)?！?5〕同前注〔8〕，梁鳳云書，第7頁(yè)。在此前后，實(shí)質(zhì)性解決行政爭(zhēng)議觀開始流行。在《五五改革綱要》中，“推動(dòng)行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解”上升為行政訴訟制度發(fā)展的重要目標(biāo)。2020年12月10日，最高人民法院第二巡回法庭暨東北三省行政審判典型案例公開發(fā)布，這15件典型案例對(duì)于推進(jìn)行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解、統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)具有示范意義；上海市高級(jí)人民法院和安徽省高級(jí)人民法院已經(jīng)連續(xù)兩年發(fā)布本行政區(qū)域行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解典型案例。對(duì)這些典型樣本的實(shí)證分析顯示，所謂行政爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)性解決大體上具備四個(gè)要素：一是，行政審判權(quán)的運(yùn)用空間從起訴人表面的訴訟請(qǐng)求輻射到被訴行政行為合法性的全面審查；二是，行政審判權(quán)的運(yùn)用方式從依法裁判擴(kuò)及靈活多樣的協(xié)調(diào)化解；三是，行政審判權(quán)的運(yùn)用重心從行政爭(zhēng)議的表層處理拓展到對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議的一攬子解決；四是，行政審判權(quán)的運(yùn)用結(jié)果從本案程序性終結(jié)延伸到對(duì)起訴人正當(dāng)訴求的切實(shí)有效保護(hù)。〔16〕參見章志遠(yuǎn)：《行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性解決的法理解讀》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第6期，第127-128頁(yè)。

《民法典》實(shí)施將進(jìn)一步增加民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議交織的情形，對(duì)行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解提出了更高要求，這也是人民法院行政審判工作面臨的新挑戰(zhàn)。最高人民法院近兩年來(lái)一直在積極探索訴訟案件數(shù)量持續(xù)增長(zhǎng)的應(yīng)對(duì)之策，如相繼發(fā)布《關(guān)于建設(shè)一站式多元解紛機(jī)制一站式訴訟服務(wù)中心的意見》《關(guān)于人民法院深化“分調(diào)裁審”機(jī)制改革的意見》等司法文件。就行政審判活動(dòng)而言，人民法院除了繼續(xù)堅(jiān)持“依法判決”和“依法調(diào)解”之外，還要進(jìn)一步規(guī)范非正式的“協(xié)調(diào)化解”行為，避免陷入“久拖不決”的境地，真正樹立起行政審判制度的權(quán)威性和公信力。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)地對(duì)2014年修訂的《行政訴訟法》第61條規(guī)定作出合理解釋，充分激活“一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議”的制度優(yōu)勢(shì)。從有利于行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性解決理念的貫徹和人民法院“讓司法更能司法”〔17〕顧培東：《人民法院改革取向的審視與思考》，載《法學(xué)研究》2020年第1期，第15頁(yè)。改革取向的回應(yīng)上看，可以采行“兩步走”的解釋策略：第一步，是對(duì)該條第1款進(jìn)行目的性擴(kuò)張解釋，即立足《民法典》實(shí)施的新形勢(shì)要求，對(duì)“當(dāng)事人申請(qǐng)一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議”引發(fā)的行為類型作適當(dāng)擴(kuò)張解釋，使《民法典》第286條第3款和第1177條規(guī)定的“處理”行為、第1254條第3款規(guī)定的“調(diào)查”行為等行政許可、登記、征收、征用和裁決之外的行為也能夠被吸納其中；第二步，是對(duì)該條第2款進(jìn)行目的性限縮解釋，即立足盡可能一并解決民事爭(zhēng)議、防止“案結(jié)事不了”現(xiàn)象發(fā)生的考量，對(duì)“可以裁定中止行政訴訟”的情形進(jìn)行限縮，使行政審判活動(dòng)能夠牢牢把握一并解決民事爭(zhēng)議的主動(dòng)權(quán)和主導(dǎo)權(quán)。

綜上所述，人民法院應(yīng)將《民法典》的基本精神全面、有效融入行政審判活動(dòng)過程之中，使行政訴訟立案、審理、裁判、執(zhí)行等各個(gè)環(huán)節(jié)都能夠貫徹《民法典》所蘊(yùn)涵的私權(quán)保護(hù)、地位平等、誠(chéng)實(shí)守信理念，促使公民能夠理性平和維權(quán)、政府能夠及時(shí)準(zhǔn)確履行《民法典》賦予的職責(zé)。有黨對(duì)人民法院工作絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)的政治優(yōu)勢(shì)，有依法監(jiān)督公權(quán)、平等保護(hù)私權(quán)和實(shí)質(zhì)解決爭(zhēng)議理念的科學(xué)引導(dǎo)，行政訴訟制度將在《民法典》實(shí)施進(jìn)程中汲取更多的發(fā)展動(dòng)力，進(jìn)而在國(guó)家治理現(xiàn)代化中發(fā)揮更大作用。

二、作為引發(fā)新型行政爭(zhēng)議的《民法典》

人民法院一審行政案件數(shù)量及其發(fā)展走勢(shì)是觀察行政訴訟制度運(yùn)行的重要指標(biāo)。在行政訴訟制度30年的發(fā)展歷程中，有兩個(gè)重要時(shí)間節(jié)點(diǎn)值得關(guān)注。一是，從2007年開始，全國(guó)法院一審行政訴訟案件數(shù)量終結(jié)了在10萬(wàn)件關(guān)口上長(zhǎng)達(dá)10年的徘徊局面，開始保持穩(wěn)步增長(zhǎng)的良好態(tài)勢(shì)；二是，從2015年開始，全國(guó)法院一審行政訴訟案件數(shù)量首次突破20萬(wàn)件大關(guān)，近年已接近28萬(wàn)件。一審行政訴訟案件數(shù)量?jī)纱巍肮拯c(diǎn)”的出現(xiàn)，分別得益于2007年第五次全國(guó)行政審判工作會(huì)議的召開、最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)行政審判工作的意見》的頒行和2014年《行政訴訟法》的修訂。在修訂后的行政訴訟法實(shí)施6年之際，人民法院一審行政案件峰值已經(jīng)來(lái)臨。隨著訴源治理觀的嵌入，特別是行政復(fù)議解決行政爭(zhēng)議主渠道作用的發(fā)揮，行政案件數(shù)量可能呈現(xiàn)回落之勢(shì)。梳理《民法典》相關(guān)條文的規(guī)定，如下三類新型行政爭(zhēng)議存在增長(zhǎng)空間，人民法院應(yīng)當(dāng)做好相應(yīng)準(zhǔn)備。

（一）行政不作為類爭(zhēng)議

在最高人民法院2020年12月25日發(fā)布的《關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《案由暫行規(guī)定》）中，行政不作為案件的準(zhǔn)確命名是“不履行法定職責(zé)案件”，指的是負(fù)有法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)在依法應(yīng)當(dāng)履職的情況下消極不作為，從而使得行政相對(duì)人權(quán)益得不到保護(hù)或者無(wú)法實(shí)現(xiàn)的違法狀態(tài)?！八^行政不作為之違法，即是指違反作為義務(wù)之謂，故如何導(dǎo)出作為義務(wù)實(shí)為行政不作為是否違法之判斷前提。”〔18〕王和雄：《論行政不作為之權(quán)利保護(hù)》，三民書局1994年版，第280頁(yè)。在以往的行政審判實(shí)踐中，作為義務(wù)的來(lái)源主要指的是行政法律規(guī)范的明確要求?！?9〕以最高人民法院2015年1月15日公布的“行政不作為十大案例”為例，受案法院認(rèn)定的作為義務(wù)來(lái)源就包括《行政強(qiáng)制法》《治安管理處罰法》《村民委員會(huì)組織法》《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》《土地違法案件查處辦法》《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》等法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及地方政府的規(guī)范性法律文件?！睹穹ǖ洹分邪?00多條涉行政性條款，或?yàn)樾姓C(jī)關(guān)設(shè)定了職責(zé)權(quán)限依據(jù)，或?yàn)樾姓C(jī)關(guān)職權(quán)行使劃定邊界。隨著《民法典》的實(shí)施，行政不作為案件構(gòu)成要件之一的作為義務(wù)來(lái)源將包括《民法典》的若干具體條款。具體來(lái)說(shuō)，這些新型行政不作為案件主要表現(xiàn)為兩種類型。

1.依據(jù)《民法典》創(chuàng)設(shè)的行政職責(zé)條款提起的行政不作為案件?！睹穹ǖ洹穼?duì)行政法發(fā)展最直接的影響就是明確設(shè)定了行政機(jī)關(guān)的某些職責(zé)，將“依法行政”之“法”的外延拓展到《民法典》，加快了行政法與民法的融合發(fā)展。就具體的行為類型而言，行政職責(zé)民法典的直接創(chuàng)制包括三類：一是，剛性行政活動(dòng)，如《民法典》第1008條規(guī)定，研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預(yù)防和治療方法，需要進(jìn)行臨床試驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)相關(guān)主管部門“批準(zhǔn)”；二是，中性行政活動(dòng)，如《民法典》第1105條第5款為縣級(jí)以上人民政府民政部門設(shè)定了“依法進(jìn)行收養(yǎng)評(píng)估”的職責(zé)；三是，授益行政活動(dòng)，如《民法典》第34條第4款為被監(jiān)護(hù)人住所地的民政部門設(shè)定了突發(fā)事件應(yīng)急處置中應(yīng)當(dāng)為被監(jiān)護(hù)人“安排必要的臨時(shí)生活照料措施”的職責(zé)。以這三個(gè)條款的解釋適用為例，涉及行政許可、行政評(píng)估和行政給付等三類不同的行政職責(zé)。其中，《民法典》第1008條的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是新設(shè)了一類專門針對(duì)臨床試驗(yàn)的“許可”，第1105條第5款有關(guān)“評(píng)估”的規(guī)定是對(duì)原有收養(yǎng)關(guān)系成立的一種前置性義務(wù)要求，第34條第4款的規(guī)定則豐富了“行政給付”的具體形態(tài)，因此而引發(fā)的行政爭(zhēng)議與《案由暫行規(guī)定》的適度開放性相吻合。當(dāng)民事主體認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依據(jù)《民法典》規(guī)定履行上述行政許可、行政評(píng)估、行政給付職責(zé)時(shí)，就可以提起相應(yīng)的行政不作為訴訟。

2.依據(jù)《民法典》整合的行政職責(zé)條款提起的行政不作為案件。與直接創(chuàng)設(shè)所不同的是，《民法典》中的很多行政職責(zé)條款都是對(duì)既往其他法律規(guī)范規(guī)定的一種整合。這種整合既可能表現(xiàn)為對(duì)原有法律規(guī)范中所隱含的行政機(jī)關(guān)職責(zé)的顯性表達(dá)，也可能表現(xiàn)為對(duì)行政機(jī)關(guān)顯性職責(zé)的法典表達(dá)。例如，《民法典》第1254條第3款為公安等機(jī)關(guān)設(shè)定了“依法及時(shí)調(diào)查、查清責(zé)任人”的職責(zé)，相對(duì)于原《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的規(guī)定而言，這一行政職責(zé)條款系新設(shè)規(guī)定。不過，從《治安管理處罰法》《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》等相關(guān)行政法律規(guī)范的規(guī)定來(lái)看，公安機(jī)關(guān)應(yīng)拋物或墜物受害人請(qǐng)求而展開的調(diào)查職責(zé)同樣隱含其中。因此，《民法典》的上述規(guī)定可視為對(duì)行政機(jī)關(guān)隱性職責(zé)的一種顯性表達(dá)。又如，《民法典》第1177條規(guī)定受害人在特殊情形自助救濟(jì)后“應(yīng)當(dāng)立即請(qǐng)求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)處理”，這一條款實(shí)則是對(duì)《人民警察法》《治安管理處罰法》等行政機(jī)關(guān)顯性職責(zé)的法典化表達(dá)。在上述條款的適用過程中，行政機(jī)關(guān)是否依法履行了相應(yīng)的調(diào)查職責(zé)和處理職責(zé)，就可能引發(fā)受害人與其之間的爭(zhēng)議，進(jìn)而形成新的行政不作為案件。

（二）行政登記類爭(zhēng)議

以 “登記”為關(guān)鍵詞對(duì)《民法典》正文進(jìn)行檢索，可得出182個(gè)結(jié)果。這些條款的準(zhǔn)確理解與適用，不僅直接影響到民事主體資格的獲得和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，而且還關(guān)系到行政管理機(jī)關(guān)的審查義務(wù)和相關(guān)爭(zhēng)議的妥善解決。《案由暫行規(guī)定》二級(jí)案由“行政登記”之下列舉了房屋所有權(quán)登記、集體土地所有權(quán)登記、森林及林木所有權(quán)登記、礦業(yè)權(quán)登記、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)登記、建設(shè)用地使用權(quán)登記、宅基地使用權(quán)登記、海域使用權(quán)登記、水利工程登記、居住權(quán)登記、地役權(quán)登記、不動(dòng)產(chǎn)抵押登記、動(dòng)產(chǎn)抵押登記、質(zhì)押登記、機(jī)動(dòng)車所有權(quán)登記、船舶所有權(quán)登記、戶籍登記、婚姻登記、收養(yǎng)登記、稅務(wù)登記等20個(gè)三級(jí)案由，二級(jí)案由“行政許可”之下還列舉了“工商登記”“社會(huì)團(tuán)體登記”等2個(gè)三級(jí)案由。這些登記類行為的案由命名雖然主要源自行政審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，但客觀上也與《民法典》所規(guī)定的各類登記相銜接。在學(xué)理上，圍繞不動(dòng)產(chǎn)登記的法律屬性問題，一直存在公法行為和私法行為的爭(zhēng)論。行政法學(xué)者大多認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)登記的實(shí)質(zhì)是國(guó)家公權(quán)力對(duì)物權(quán)設(shè)立及變動(dòng)的干預(yù)，因而就不僅僅是一項(xiàng)民事法律制度，還涉及行政權(quán)的運(yùn)用和行使，需要通過建立和完備行政法律制度去規(guī)范行政主體的登記行為?！?0〕參見王克穩(wěn)：《我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記中的行政法問題》，載《法學(xué)》2008年第1期，第67-75頁(yè)；章劍生：《行政不動(dòng)產(chǎn)登記行為的性質(zhì)及其效力》，載《行政法學(xué)研究》2019年第5期，第34-44頁(yè)?！睹穹ǖ洹奉C行之后，對(duì)于其中規(guī)定的各種登記行為，仍有觀點(diǎn)認(rèn)為登記機(jī)構(gòu)的登記行為在性質(zhì)上是民事登記而非行政登記。原因在于，登記機(jī)構(gòu)辦理登記的目的并非是為了行政管理，而是為了處理《民法典》規(guī)定的非訟事件。登記機(jī)構(gòu)辦理登記所適用的登記規(guī)則，不能認(rèn)為是行政程序規(guī)則，而是民事非訟程序規(guī)則?！?1〕參見劉貴祥：《〈民法典〉實(shí)施的若干理論與實(shí)踐問題》，載《法律適用》2020年第15期，第3-17頁(yè)。

盡管公私法學(xué)理對(duì)行政登記行為的屬性還存在分歧，但在行政審判實(shí)踐中，行政登記糾紛早已成為一類常見的行政案件類型?！啊毖阍埔馈V濟(jì)南市公安局歷下區(qū)分局燕山派出所公安行政登記案”（以下簡(jiǎn)稱“北雁云依案”）裁判要旨指出：“公民選取或創(chuàng)設(shè)姓氏應(yīng)當(dāng)符合中華傳統(tǒng)文化和倫理觀念。僅憑個(gè)人喜好和愿望在父姓、母姓之外選取其他姓氏或者創(chuàng)設(shè)新的姓氏，不屬于《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法通則〉第九十九條第一款、〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉第二十二條的解釋》第二款第三項(xiàng)規(guī)定的‘有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由’。”〔22〕最高人民法院指導(dǎo)案例89號(hào)，該案裁判要旨援引的立法解釋條款已成為《民法典》第1015條。在近年發(fā)生在江蘇的兩起引起社會(huì)廣泛關(guān)注的婚姻登記行政案件中，法院根據(jù)個(gè)案針對(duì)行政機(jī)關(guān)是否需要主動(dòng)糾錯(cuò)作出了不同判斷。在入選“2020年度人民法院十大案件”的“尚某訴江蘇省如東縣民政局婚姻行政登記案”（以下簡(jiǎn)稱“尚某案”）中，法院裁判指出：“因他人冒名而作出的結(jié)婚登記行為，嚴(yán)重侵犯了被冒名公民的人格權(quán)益，依法屬于《行政訴訟法》規(guī)定的‘重大且明顯違法’情形，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無(wú)效行政行為。對(duì)明顯違法且嚴(yán)重?fù)p害他人合法權(quán)益的行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行主動(dòng)糾錯(cuò)責(zé)任。”〔23〕江蘇省南通市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2020）蘇0691行初325號(hào)行政判決書。在“梁超啟訴徐州市云龍區(qū)民政局離婚登記行政確認(rèn)案”中，法院裁判則指出：“離婚登記一經(jīng)完成，當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系即已解除，婚姻解除情況即產(chǎn)生對(duì)外效力，具有社會(huì)公信力。不具有級(jí)別管轄權(quán)的婚姻登記機(jī)關(guān)為符合離婚實(shí)質(zhì)要件的涉外婚姻當(dāng)事人進(jìn)行離婚登記，其后又以無(wú)管轄權(quán)為由、以自行糾正方式確認(rèn)離婚登記行為無(wú)效的，對(duì)于該自我糾正的行政行為，人民法院不予支持?！薄?4〕《江蘇省高級(jí)人民法院公報(bào)》2019年第6輯。作為行政登記訴訟案件的典型代表，這三個(gè)案件所確立的規(guī)則具有很好的示范效應(yīng)。

《民法典》被譽(yù)為“社會(huì)生活的百科全書”，民事主體的諸多人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)都離不開行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的登記行為?？梢灶A(yù)見的是，在《民法典》實(shí)施過程中，行政登記類爭(zhēng)議將大量增加。人民法院應(yīng)當(dāng)深入貫徹落實(shí)“簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)”的理念，通過行政審判進(jìn)一步規(guī)范和加大行政登記行為合法性審查力度，敦促行政機(jī)關(guān)依法簡(jiǎn)化行政登記流程、規(guī)范行政登記標(biāo)準(zhǔn)、提高登記服務(wù)水平。在國(guó)內(nèi)大循環(huán)新發(fā)展格局的形成過程中，強(qiáng)化對(duì)涉房屋土地登記、工商登記、稅務(wù)登記行政案件的審查，為高效、統(tǒng)一、暢通的市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制的構(gòu)建提供切實(shí)的司法保障。

（三）民事關(guān)系行政介入類爭(zhēng)議

“我國(guó)民法典充分貫徹了人文主義、人文關(guān)懷的理念，旨在實(shí)現(xiàn)對(duì)人的全面保護(hù)，促進(jìn)人的全面發(fā)展，充分彰顯了以人為本的時(shí)代精神。”〔25〕王利明：《彰顯時(shí)代性：中國(guó)民法典的鮮明特色》，載《東方法學(xué)》2020年第4期，第8頁(yè)。作為“權(quán)利宣言書”的《民法典》，莊嚴(yán)宣告了民事主體享有的各項(xiàng)權(quán)利。特別是“總則編”以專章形式集中規(guī)定了“民事權(quán)利”，使之在整部《民法典》中占據(jù)了核心地位。“不僅僅民法典分則中的民事權(quán)利在該章得到了規(guī)定，而且民法典分則沒有規(guī)定的商事權(quán)利、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、社會(huì)性民事權(quán)利都在這一章中得到了規(guī)定。通過這樣的規(guī)定，整個(gè)大民事法律體系中的權(quán)利規(guī)則形成了統(tǒng)一和諧的整體?！薄?6〕孫憲忠：《中國(guó)民法典總則與分則之間的統(tǒng)轄遵從關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2020年第3期，第32頁(yè)?！睹穹ǖ洹返募埫鏅?quán)利走向?qū)嵱袡?quán)利，需要民事主體自身“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，同時(shí)也需要行政機(jī)關(guān)的積極保護(hù)。與奉行“政府管得越少越好”的自由法治國(guó)時(shí)代所不同的是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和各類風(fēng)險(xiǎn)疊加，政府資源分配和積極干預(yù)功能的發(fā)揮在新時(shí)代更為重要，行政法更多展現(xiàn)出“利害調(diào)整法”的面向?！?7〕參見王貴松：《作為利害調(diào)整法的行政法》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第2期，第90頁(yè)。綜觀《民法典》規(guī)定，行政權(quán)力對(duì)民事關(guān)系的介入條款較為普遍，是涉行政性條款的典型代表，構(gòu)成了相應(yīng)行政訴訟案件的規(guī)范基礎(chǔ)，這從“業(yè)主權(quán)利他救”條款變化和“自力救濟(jì)與他力救濟(jì)銜接”條款新設(shè)上即可看出。

隨著城市化進(jìn)程的加快，小區(qū)業(yè)主之間如何實(shí)現(xiàn)和諧共存成為基層社會(huì)治理法治化的重要課題，也是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的題中應(yīng)有之義。除業(yè)主自身遵紀(jì)守約外，業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)在小區(qū)秩序維護(hù)和紛爭(zhēng)調(diào)處中也能夠發(fā)揮相應(yīng)的作用。相比原《物權(quán)法》第83條有關(guān)“業(yè)主對(duì)侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟”的“司法介入”規(guī)定而言，《民法典》第286條改行“行政介入”策略，規(guī)定“業(yè)主或者其他行為人拒不履行相關(guān)義務(wù)的，有關(guān)當(dāng)事人可以向有關(guān)行政主管部門報(bào)告或者投訴，有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)依法處理”。這一條款的變化，回應(yīng)了新時(shí)代基層社會(huì)治理的現(xiàn)實(shí)需求，也暗合了“把非訴訟糾紛解決機(jī)制挺在前面”的政策導(dǎo)向。隨著權(quán)利保護(hù)意識(shí)的普遍增強(qiáng)，特別是人民群眾對(duì)美好生活的向往，在《民法典》實(shí)施的過程中，行政介入業(yè)主權(quán)利保護(hù)條款極易陷入“惹火燒身”的境地。也就是說(shuō)，行政機(jī)關(guān)的“依法處理”有時(shí)非但不能解決已有的民事爭(zhēng)議，而且可能形成新的行政爭(zhēng)議。

《民法典》第1177條新增了自力救濟(jì)與公力救濟(jì)的銜接，試圖構(gòu)建起邏輯嚴(yán)密、無(wú)縫對(duì)接的權(quán)利保護(hù)之網(wǎng)。不過，面對(duì)“情況緊迫”“不能及時(shí)獲得”“不立即采取措施”“難以彌補(bǔ)”“必要范圍”“合理措施”等不確定概念的存在，自力救濟(jì)的限度和公權(quán)力介入的邊界都不易掌握。如果公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)不能綜合考慮案件因素和后續(xù)影響，不能精準(zhǔn)識(shí)別作為違法阻卻事由的自力救濟(jì)和以自力救濟(jì)為名實(shí)施的違法甚至犯罪行為，就難以公正及時(shí)處理民事爭(zhēng)議，甚至還會(huì)因?yàn)樾姓幜P的作出或者處置不力引發(fā)新的行政爭(zhēng)議。尤其是在民間經(jīng)濟(jì)糾紛引發(fā)的治安案件中，警察往往陷入“依法履職”和“禁止干預(yù)”的兩難境地，“于歡案”本質(zhì)上就是民間經(jīng)濟(jì)糾紛引起的治安案件，在行政手段介入失效后惡化為刑事案件?！?8〕參見劉冰捷：《民間經(jīng)濟(jì)糾紛類治安案件警察介入的界限》，載《行政法學(xué)研究》2019年第6期，第118頁(yè)。在自力救濟(jì)與公力救濟(jì)的銜接中，隱含著大量行政爭(zhēng)議發(fā)生的可能。

隨著《民法典》行政介入民事關(guān)系條款的實(shí)施，新類型的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交織現(xiàn)象會(huì)逐漸增多，這為激活行政訴訟“一并解決民事爭(zhēng)議”制度提供了契機(jī)。一段時(shí)間以來(lái)，行政審判實(shí)踐中的司法過于謙抑現(xiàn)象常常受人詬病。“司法謙抑是在依法審判的大前提下需要兼顧考量的，絕對(duì)不能將司法謙抑凌駕于依法審判之上?！薄?9〕黃永維、郭修江：《司法謙抑原則在行政訴訟中的適用》，載最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判參考》總第79輯，中國(guó)法制出版社2020年版，第11頁(yè)。面對(duì)不同性質(zhì)爭(zhēng)議案件的發(fā)生，人民法院在堅(jiān)持“把非訴訟機(jī)制挺在前面”的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)全面落實(shí)好立案登記制和訴權(quán)充分有效保護(hù)要求，發(fā)揮好司法解決爭(zhēng)議的最后防線作用，避免為片面追求訴前分流和調(diào)解率而拖延立案、拖延判決。

三、作為補(bǔ)強(qiáng)司法審查依據(jù)的《民法典》

就規(guī)范層面而言，人民法院在行政裁判活動(dòng)中適用民事法律規(guī)范并非沒有明文依據(jù)。2014年修訂的《行政訴訟法》第63條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)?！睆姆ń忉寣W(xué)看，此處的“法律”表達(dá)的僅是法律規(guī)范的位階而非屬性，自然也就沒有完全排除民事法律規(guī)范的適用。最高人民法院2019年11月27日公布的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《行政協(xié)議規(guī)定》）則在多處直接提及人民法院審理行政協(xié)議案件對(duì)民事法律規(guī)范的“適用”或“參照適用”，如第12條規(guī)定“可以適用民事法律規(guī)范確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效”，第25條規(guī)定“訴訟時(shí)效參照民事法律規(guī)范確定”，第27條規(guī)定“審理行政協(xié)議案件，可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定”等。自2017年3月《民法總則》頒行以來(lái)，人民法院行政審判活動(dòng)中不乏援引民事法律規(guī)范的案例。隨著《民法典》的實(shí)施，這種對(duì)司法審查依據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)功能將進(jìn)一步得到發(fā)揮。

（一）司法審查適用民事法律規(guī)范的實(shí)踐模式

行政案件的發(fā)生一般都具有復(fù)雜的社會(huì)背景，有時(shí)還與民事法律關(guān)系纏繞在一起。無(wú)論是對(duì)當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求和主張的回應(yīng)，還是對(duì)案件裁判理由的充分闡述，人民法院在行政審判過程中都必須認(rèn)真對(duì)待民事法律規(guī)范的適用。從行政審判實(shí)踐來(lái)看，這種適用呈現(xiàn)出兩種不同的模式，即“間接評(píng)述型適用”和“直接引用型適用”。

所謂間接評(píng)述型適用模式，是指人民法院在行政裁判過程中，對(duì)行政法律規(guī)范與民事法律規(guī)范的不同屬性和功能進(jìn)行評(píng)述，在此基礎(chǔ)上提出支撐行政裁判的核心論據(jù)。例如，在“廣州德發(fā)房產(chǎn)建設(shè)有限公司訴廣東省廣州市地方稅務(wù)局第一稽查局稅務(wù)處理決定案”（以下簡(jiǎn)稱“德發(fā)公司案”）的再審判決中，最高人民法院指出：“拍賣行為的效力與應(yīng)納稅款核定權(quán)，分別受民事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范調(diào)整，拍賣行為有效并不意味稅務(wù)機(jī)關(guān)不能行使應(yīng)納稅額核定權(quán)，另行核定應(yīng)納稅額也并非否定拍賣行為的有效性。保障國(guó)家稅收的足額征收是稅務(wù)機(jī)關(guān)的基本職責(zé)，稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)作為計(jì)稅依據(jù)的交易價(jià)格采取嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)符合稅收征管法的目的。如果不考慮案件實(shí)際，一律要求稅務(wù)機(jī)關(guān)必須以拍賣成交價(jià)格作為計(jì)稅依據(jù)，既可能造成以當(dāng)事人意思自治為名排除稅務(wù)機(jī)關(guān)的核定權(quán)，還可能因市場(chǎng)競(jìng)價(jià)不充分導(dǎo)致拍賣價(jià)格明顯偏低而造成國(guó)家稅收流失。因此，有效的拍賣行為并不能絕對(duì)地排除稅務(wù)機(jī)關(guān)的應(yīng)納稅額核定權(quán)，但稅務(wù)機(jī)關(guān)行使核定權(quán)時(shí)仍應(yīng)有嚴(yán)格限定?！薄?0〕最高人民法院（2015）行提字第13號(hào)行政判決書。在“崔龍書訴豐縣人民政府行政允諾案”（以下簡(jiǎn)稱“崔龍書案”）中，江蘇省高院指出：“對(duì)豐縣政府相關(guān)行為的審查，既要審查合法性，也要審查合約性。不僅要審查豐縣政府的行為有無(wú)違反行政法的規(guī)定，也要審查其行為有無(wú)違反準(zhǔn)用的民事法律規(guī)范所確定的基本原則。法治政府應(yīng)當(dāng)是誠(chéng)信政府。誠(chéng)實(shí)信用原則不僅是契約法中的帝王條款，也是行政允諾各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)共同遵守的基本行為準(zhǔn)則。”〔31〕《最高人民法院公報(bào)》2017年第11期。無(wú)論是“德發(fā)公司案”中稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)納稅額核定權(quán)的行使不受拍賣行為效力限制，還是“崔龍書案”中民法誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)行政允諾各方當(dāng)事人的約束，法院在裁判中都展開了較為充分的評(píng)述論證，形成了富有特色的間接評(píng)述型適用模式。在前述“尚某案”中，法院針對(duì)案涉爭(zhēng)議之一的“生效離婚判決是否影響本案審理”時(shí)指出：“行政法與民法分屬不同的法律體系，前者貫徹依法行政原則，后者更強(qiáng)調(diào)意思自治。對(duì)于結(jié)婚登記行為的效力，依循行政法原則和民法原則分別加以判斷，由于關(guān)注和體現(xiàn)的基本價(jià)值不同，可能存在重大差異?！薄?2〕江蘇省南通市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院行政判決書（2020）蘇0691行初325號(hào)。從這三個(gè)具有代表性的由不同層級(jí)法院審理的行政案件中可以看出，在加強(qiáng)裁判文書說(shuō)理的過程中，一種于公私法精神評(píng)述之中適用民事法律規(guī)范的傳統(tǒng)正在生成。

所謂直接引用型適用模式，是指人民法院在行政裁判過程中，直接援引民事法律規(guī)范的具體條款作為裁判的論據(jù)。例如，在前述“北雁云依案”中，法院就在生效裁判中指出：“公民依法享有姓名權(quán)，公民行使姓名權(quán)屬于民事活動(dòng)，既應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第99條第1款和《婚姻法》第22條的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)遵守《民法通則》第7條的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益。通常情況下，在父姓和母姓之外選取姓氏的行為，主要存在于實(shí)際撫養(yǎng)關(guān)系發(fā)生變動(dòng)、有利于未成年人身心健康、維護(hù)個(gè)人人格尊嚴(yán)等情形?！薄?3〕最高人民法院指導(dǎo)案例89號(hào)，該案裁判要旨援引的立法解釋條款已成為《民法典》第1015條。在最高人民法院近年來(lái)若干再審行政案件的裁判中，也不乏直接引用原《民法總則》具體條款的實(shí)例?！?4〕2021年1月20日，筆者在“北大法寶”司法案例系統(tǒng)中，以“民法總則”為關(guān)鍵詞，選擇“行政”作為案由、“最高人民法院”作為審判級(jí)別，共檢索獲得52個(gè)結(jié)果。經(jīng)過篩選，獲得有效案例45個(gè)。其中，裁判文書中直接引用原《民法總則》具體條款的案例有22個(gè)，占比為49%。例如，在“薛天明等訴宜川縣人民政府等收購(gòu)?fù)恋丶胺慨a(chǎn)決定案”〔35〕最高人民法院（2017）最高法行申7761號(hào)行政裁定書。中，最高人民法院根據(jù)原《民法通則》第43條，以及原《民法總則》第61條第2款有關(guān)“企業(yè)法人的法定代表人以法人名義從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其民事后果由企業(yè)法人承擔(dān)”的規(guī)定，否定了薛天明等107人的原告主體資格；在“電子藝界有限公司、國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)行政管理再審案”〔36〕最高人民法院（2019）最高法行再90號(hào)行政判決書。中，最高人民法院在解釋《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志”的含義時(shí)，引用了原《民法總則》第8條有關(guān)公序良俗原則的規(guī)定；在“陳榮華、江蘇省泰州醫(yī)藥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)再審審查與審判監(jiān)督案”中，最高人民法院引用原《民法總則》第199條規(guī)定，認(rèn)定陳榮華起訴要求行使合同撤銷權(quán)超過了法定期限?！?7〕參見最高人民法院（2019）最高法行申9923號(hào)行政裁定書。這些民事法律規(guī)范的補(bǔ)充性適用，在行政訴訟原告資格、起訴期限的判斷及不確定法律概念的解釋上都發(fā)揮了重要作用。

（二）司法審查適用民事法律規(guī)范的理想類型

在以保障《民法典》有效實(shí)施和推進(jìn)法治政府建設(shè)為雙重目標(biāo)的行政法與民法“法法銜接”〔38〕參見馬懷德：《民法典時(shí)代行政法的發(fā)展與完善》，載《光明日?qǐng)?bào)》2020年6月3日，第11版。時(shí)代，人民法院行政審判活動(dòng)如何科學(xué)援引民事法律規(guī)范尚待認(rèn)真研究。上述行政審判實(shí)踐智慧為理想類型的民事法律規(guī)范司法適用提供了有益參考，還需要結(jié)合《民法典》條款的性質(zhì)、行政訴訟制度的目的和行政訴訟類型的發(fā)展加以規(guī)范。2014年修訂的《行政訴訟法》在實(shí)現(xiàn)“行政行為”術(shù)語(yǔ)法定化的同時(shí)，也帶來(lái)了概念不確定性的難題。如果從中觀層面解讀法定的行政行為概念，行政處理和行政協(xié)議將成為行政行為概念之下最具現(xiàn)實(shí)意義的分類?！?9〕參見章志遠(yuǎn)：《新〈行政訴訟法〉實(shí)施對(duì)行政行為理論的發(fā)展》，載《政治與法律》2016年第1期，第2-9頁(yè)。《民法典》條款的適用需要在行政處理之訴和行政協(xié)議之訴的具體場(chǎng)景中加以分析?？傮w來(lái)說(shuō)，作為補(bǔ)強(qiáng)司法審查依據(jù)的《民法典》表現(xiàn)為“行政處理之訴中的補(bǔ)充適用”和“行政協(xié)議之訴中的參照適用”。

在傳統(tǒng)的行政處理之訴中，人民法院通過對(duì)合法性審查的堅(jiān)守，實(shí)現(xiàn)行政訴訟制度解決爭(zhēng)議、保護(hù)權(quán)利和監(jiān)督權(quán)力的使命。雖然引入了行政協(xié)議之訴，但2014年修訂的《行政訴訟法》的內(nèi)容則完全適用于行政處理之訴。因此，《民法典》在行政處理之訴中主要發(fā)揮的還是一種“補(bǔ)充性”作用，旨在對(duì)依法行政提出更高要求?！睹穹ǖ洹纷鳛楣駲?quán)利的宣言書，為權(quán)利救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)提供了更多規(guī)范依據(jù)，人民法院在行政審判中面對(duì)受案范圍、原告資格等問題時(shí)，就應(yīng)當(dāng)充分考量《民法典》的規(guī)定，避免簡(jiǎn)單地將一些“依政策行政”的行為擋在法院門外。〔40〕在“青海華灝農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司與大通回族土族自治縣人民政府、大通回族土族自治縣自然資源局、大通回族土族自治縣農(nóng)業(yè)農(nóng)村局土地行政強(qiáng)制案”中，法院就以訴爭(zhēng)強(qiáng)拆行為是貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院“大棚房”問題專項(xiàng)清理整治行動(dòng)執(zhí)行政策性的處理行為為由駁回起訴，不僅使強(qiáng)拆行為的合法性無(wú)法獲得必要的司法審查，而且使遭受公權(quán)力侵犯的財(cái)產(chǎn)權(quán)益難以通過司法途徑尋求有效保護(hù)。參見青海省高級(jí)人民法院（2020）青行終77號(hào)行政裁定書。同時(shí)，在行政法總則缺位和相關(guān)領(lǐng)域行政法規(guī)范暫告缺失的情況下，《民法典》的一些實(shí)體性規(guī)范應(yīng)當(dāng)成為司法審查的補(bǔ)充性依據(jù)。以《民法典》第243條為例，該條對(duì)被征地農(nóng)民的權(quán)利保障構(gòu)筑起嚴(yán)密的防護(hù)之網(wǎng)，特別是其中有關(guān)“安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用”“保障被征地農(nóng)民的生活”“保障被征收人的居住條件”的規(guī)定，對(duì)于遏制行政征收權(quán)的濫用、切實(shí)保障失地農(nóng)民的生存發(fā)展權(quán)和維護(hù)基層社會(huì)穩(wěn)定具有壓艙石的作用，理應(yīng)在集體土地征收行政案件的審理中得到補(bǔ)充性適用。同時(shí)，《民法典》涉行政性條款的實(shí)施還需要借助行政法規(guī)、規(guī)章甚至行政規(guī)范性文件形式加以落實(shí)。

新類型行政協(xié)議之訴的引入，打破了以往行政處理之訴一統(tǒng)天下的格局，同時(shí)也面臨司法審查特殊規(guī)則供給不足的挑戰(zhàn)?！缎姓f(xié)議規(guī)定》的頒行，延續(xù)了2014年修訂的《行政訴訟法》 “二分法”的思路，將起訴違法變更、解除協(xié)議的訴訟擬制為行政處理行為之訴，將起訴不依法履行、未按照約定履行的訴訟視為純粹的協(xié)議之訴。不過，其中“可以適用”“可以參照適用”“參照”的不同表述，也暴露出制定者的猶疑?！?1〕有學(xué)者不無(wú)擔(dān)心地提出，《行政協(xié)議規(guī)定》有關(guān)“參照”適用規(guī)定與《行政訴訟法》第101條“適用”規(guī)定之間似構(gòu)成抵觸。參見章劍生：《行政訴訟中民事訴訟規(guī)范之“適用”——基于〈行政訴訟法〉第101條展開的分析》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期，第65頁(yè)。行政協(xié)議的入法，既面臨依法行政觀念的鞏固提升和弱化高權(quán)、促進(jìn)公私合作生長(zhǎng)的統(tǒng)籌之難，也面臨行政協(xié)議與民事合同差異化和共性化程度的區(qū)隔之難。在行政法學(xué)理與民法學(xué)理論爭(zhēng)不斷、行政審判與民事審判爭(zhēng)奪不息的當(dāng)下，行政協(xié)議之訴中民事法律規(guī)范的適用尤需慎重。一個(gè)可能的理論解決方案是，立足功能主義的視角而非帶著行為要素的有色眼鏡去識(shí)別、區(qū)分不同的行政協(xié)議，探究相應(yīng)的法律適用規(guī)則。如果說(shuō)行政訴訟脫胎于民事訴訟尚可在訴訟程序方面“適用”《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，那么作為與行政處理行為相并列、與民事合同相去甚遠(yuǎn)的行政協(xié)議在實(shí)體規(guī)則方面則只能是“參照”。由于行政協(xié)議統(tǒng)一立法為時(shí)尚早，《民法典》合同編的相關(guān)規(guī)定可以與《行政協(xié)議規(guī)定》結(jié)合起來(lái)，共同作為審理行政協(xié)議案件的依據(jù)。當(dāng)然，在目前行政訴訟法所確立的二元結(jié)構(gòu)行政協(xié)議爭(zhēng)議解決制度框架下，對(duì)民事法律規(guī)則的參照適用應(yīng)以符合行政訴訟法立法目的為底線，避免依法行政原則被架空。