●梁開銀

在涉及阿根廷政府的系列國際投資仲裁案發(fā)生后，投資條約中廣泛存在的非排除措施條款（Non-Precluded Measures Clause-type，以下簡稱NPM條款或非排除措施條款）開始受到國際投資法學界的關注?！?〕See Sefriani, The Urgency of Non-Precluded Measures Clause in Indonesian Bilateral Investment Treaty, https://doi.org/10.22304/pjih.v6n2.a2, last visit on Aug. 20, 2020.另據 UNCTAD （United Nations Conference on Trade and Development） 2011 年發(fā)布的統計數據，阿根廷因國際投資協定而被訴的案件已經高達51起，這些案件中至少八成是針對阿根廷在 21世紀初為應對經濟危機而采取的損害外國投資者利益的措施提出的。See UNCTAD, Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement 2010, March 2011, Annex.2015年聯合國貿易和發(fā)展會議（UNCTAD）《世界投資報告》已將NPM類型條款單獨確立為維護東道國經濟管理主權，平衡投資者權利保護和國內公共利益，并實現可持續(xù)發(fā)展的重要工具或選擇。但是，由于非排除措施條款與傳統例外條款在適用范圍、事項及條約功能等方面存在相互交織或重疊，所以僅從條文結構或表述方式及其他形式要件方面并不足以將二者區(qū)分。

縱觀國際國內學術界，對非排除措施條款與例外條款的認識，有學者根據外文表述直接稱之為非排除措施條款，將其作為獨立或新興條款加以對待；〔2〕See William W. Burke-White, Andreas Von Staden：Investment Protection in Extraordinary Times: The Implication and Application of Non-preclude Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties, Virginia Journal of International Law, Vol. 48, No.2,2008, p.313.該論文引起了學者們對非排除措施條款的關注。國內學者南京大學彭岳教授最早于2011年在《河北法學》上發(fā)表論文《國際投資條約中的“非排除措施”條款研究》，隨后國內國際經濟法學界陸續(xù)發(fā)表了系列研究論文，包括碩士和博士學位論文。也有學者將其歸屬于一般或根本安全例外條款，視其為特殊種類的例外條款進行研究；〔3〕參見李小霞：《國際投資法中的根本安全利益例外條款研究》，華東政法大學2011年博士學位論文，第21-22頁。早期在研究一般例外和根本安全例外的論著中均持有類似觀點。更有學者認為，絕大多數例外條款都可納入非排除措施條款中，關于非排除措施條款的性質認識尚搖擺于例外條款與新興獨立條款之間，但仍將其作為獨立或新興條款進行專門研究?！?〕參見楊福學：《國際投資條約中的NPM條款研究》，蘭州大學出版社2019年版，第36-37頁。關于同一條約中非排除措施條款與例外條款關系的論述以及關于美國、加拿大雙邊投資條約中的非排除措施條款的論述，存在不一致的表述?？梢?，非排除措施條款與例外條款或其他條款之間的關系需要從理論上予以界定或厘清：非排除措施條款是否形成獨立條款？如果給予肯定回答，那么其與例外條款的聯系和區(qū)別是什么？如果給予否定回答，那么其與例外條款的邏輯關系又是如何？這是深入研究非排除措施條款的基本前提。

羅馬法學家塞爾蘇斯曾說“認識法律并非固守它的文字，而是要認識到它的力量與權力”，〔5〕參見［奧］恩斯特?A .克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第53頁。對于非排除措施條款的認識需要回歸其產生和發(fā)展的歷史脈絡，從法（條約）的體系和法條目的中找尋其對國際投資條約的價值或功能，具體闡釋其在條約體系內與例外條款的關系及其自身存在的目的和意旨，從而認識其性質。基于此，本文嘗試沿著這一思路作一些有益的探討，以求教于方家。

一、NPM條款的緣起：條約例外條款之法方法向度的演進

應該承認，非排除措施條款濫觴于例外條款，與例外條款混同，不易區(qū)分。從形式要件上言，其并不一定采取典型的“本條約任何條款均不得阻止、排除或解釋為締約方為維護……利益而采?。ㄋJ為的）必要的措施”的表述方式或結構；從實質意義上言，其與例外條款都是國際投資條約“原則+例外”立法方法或思維的反映。但是，隨著國際投資條約轉型以及國際投資條約規(guī)則精細化和法典化的發(fā)展，例外條款通過適用領域的拓展、條款種類的分化和功能擴張等過程，逐步演化為國際法不成體系背景下獨立的東道國風險規(guī)避、條約解釋或協調的工具，成為國際投資條約的法方法條款，即狹義上的非排除措施條款。相較于例外條款，非排除措施條款更有利于實現東道國可持續(xù)發(fā)展與外國投資者利益保護之間的平衡，可以最大程度地滿足國際投資條約對穩(wěn)定性與靈活性相統一的內在要求。換言之，狹義的非排除措施條款是例外條款應對國際投資環(huán)境風險與國際（投資）法不成體系狀況在法方法上演進的結果。

（一）從一般例外到特殊例外

最早的非排除措施條款可追溯至美國《友好通商航海條約》（FCN）。該條約范本第21條第1款規(guī)定“本條約不得阻止以下措施的適用”，在列舉的5類措施中，除了第1、2項專門針對貴重金屬及核裂變物質貿易以及第5項利益拒絕條款外，第3、4項為國際投資條約所吸收，成為非排除措施條款

中安全利益事項的內容?！?〕美國FCN范本第21條第1款原文規(guī)定如下：“The present treaty shall not preclude the application of measures: （a） the importation or exportation of gold or silver; （b） relating to fissionable materials, to radioactive by-products of utilization or processing there -of or to materials that are the source of fissionable materials; （c） regulating the production of or traffic in arms, ammunitions, and implements of war,or traffic in other materials carried directly or indirectly for the purpose of supplying of military-establishment; （d） necessary to fulfil the obligations of a Party to maintenance or restoration of international peace and security or necessary to protect its essential security interests;（e）…3. The provisions of the present treaty relating to treatment of goods shall not preclude the actions by either Party which is required or specifically permitted by the General Agreement on Tariffs and Trade during such time as such Party is a contracting Party to the GATT.”FCN是包含投資事務的綜合性條約，該條款可以視為最早的投資條約非排除措施條款。20世紀50年代末，德國締結的第一個雙邊投資條約，即德國與巴基斯坦所締結的雙邊投資條約（BIT）吸收了上述例外規(guī)定，成為形式上最早的非排除措施條款。1982年美國締結的第一個BIT，即美國與巴拿馬締結的BIT包含了非排除措施條款。德國和美國早期的BIT范本中的非排除措施條款都只適用于安全事項，且條款單一。20世紀80—90年代的美國BIT范本都屬于這一類型，如其1984年BIT范本第10條規(guī)定：“1.本條約不得阻礙任何締約方實行為維護公共秩序，為維護與恢復國際和平與安全相關的義務的履行，或者保護其根本安全利益所采取的必要措施；2.本條約不得妨礙締約方有關建立投資的特殊手續(xù)的規(guī)定，但這些規(guī)定不得損害本條約規(guī)定的投資者的實體權利?！睋﨩ECD的統計，含有根本安全例外或一般安全例外條款的國際條約和國際慣例有10項之多，〔7〕具體包括：NAFTA第2102條，GATT第20、21條，GATS第14條，《能源憲章條約》（ECT）第24條，《國家對國際不法行為的責任條款草案》第25條，《政府采購協定》第23條，《技術貿易壁壘協定》第2條，《知識產權協定》第73條等。尤其是《與貿易有關的投資措施協定》（TRIMS ）第3條例外條款的規(guī)定：” GATT 1994項下的所有例外均應酌情適用于本協定的規(guī)定?！笨梢?0世紀中后期的國際投資條約中的非排除措施條款與根本或一般安全例外條款并沒有被完全區(qū)分。從條款功能上看，國際投資條約中的一般例外條款也被認為是非排除措施條款。進入21世紀后，廣義而言的例外條款調整領域不斷擴張，適用事項從基本安全向環(huán)境保護、勞工權利、稅收政策、知識產權、金融措施以及保護和促進文化和語言的多樣性等方面拓展。采用非排除措施條款典型表述方式的條款日趨增加，除了集中規(guī)定的“（一般）例外”“基本安全”外，許多相關條款散見于條約序言、正文和議定書等部分；條款關鍵詞的表述也呈現多樣化，如“不得解釋為”“不得阻止”“不得排除”“不適用于”“不得要求”等，還有“盡管……的規(guī)定，任何締約方可以……”的形式。美國2004年BIT范本中可以歸屬為非排除措施條款的條文達20多條，〔8〕美國2004年BIT范本總計37個條文中有11個條文設定了例外條款，都可以歸屬于廣義的非排除措施條款，占條文總數的近30%，除去文本中一些技術性條款，幾乎所有實體權利義務條款都考慮或關注了可能發(fā)生的條約例外。2012年BIT范本在保持這一格局的基礎上，關于金融安全、稅收、文化安全等領域相關非排除措施則更加完備細致，特別在環(huán)境保護方面通過非排除措施條款進一步擴張了國內環(huán)保機構的自裁權，增加了環(huán)保爭議的協商程序與公眾參與原則。〔9〕Article 12: Investment and Environment “…5. Nothing in this Treaty shall be construed to prevent a Party from adopting,maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Treaty that it considers appropriate toensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns. 6. A Party may make a written request for consultations with the other Party regarding any matter arising under this Article. The other Party shall respond to a request for consultations within thirty days of receipt of such request. Thereafter, the Parties shall consult and endeavor to reach a mutually satisfactory resolution. 7. The Parties confirm that each Party may, as appropriate, provide opportunities for public participation regarding any matter arising under this Article.”可見，這一時期國際投資條約非排除措施條款的締約方法與技術更加成熟，從條約適用的關聯度、適用事項及采取措施的自主性（增加了“it considers appropriate to ensure”的表述）等方面進一步凸顯了非排除措施的標志性表達，改變了過去非排除措施條款與例外條混同的狀況，開始在結構和形式要件上與例外條款分離。

（二）從實體事項例外到條約適用

現代投資條約非排除措施條款的轉型不僅表現在結構和形式要件上，而且在條款適用領域和目標上也悄然發(fā)生了變化：從傳統的事項例外或安全例外轉向條約解釋的引導、限定與條約內部、條約之間以及條約與國內法之間的關系或沖突的協調。換言之，非排除措施條款已經從傳統例外條款向條約方法條款演進，既為東道國更高價值或利益的保護提供空間，也通過法方法或技術防止非排除措施條款的誤用或濫用，并進一步保證投資條約體系的統一。

這一意義上的非排除措施條款大致可以劃分為兩類：一類主要通過引導條約解釋或適用，明確條款啟動的條件和程序。例如，中國和哥倫比亞《關于促進和保護投資的雙邊協定》第12條規(guī)定：“本協定的任何規(guī)定都不得被解釋為阻止締約方為維護公共秩序而采取或維持措施，其中包括保護國家重大安全利益的措施，該措施必須滿足下列條件：（一）只有在社會的某一根本利益受到真正的和足夠嚴重的威脅時才能夠被實施；（二）不得以構成任意的歧視的方式實施；注3：為進一步明確，本條規(guī)定不得被解釋為對第四條（征收和補償）關于補償的規(guī)定所設定的義務的例外。（三）不得構成對投資的變相限制；（四）與其所要達到的目的相稱；（五）是必須的，并且僅在必須時采取和維持；且（六）通過透明的方式和根據相關的國內法律實施。為進一步明確，本條的任何規(guī)定不得被解釋為限制仲裁庭在本例外被援引時對一事項進行評價的權力?！绷硪活悇t主要通過協調條約之間的關系，化解不同類型的條約沖突。具體包括：（1）不同條約之間的關系協調。國際投資條約中普遍出現了“本條約不得減損以下任何規(guī)定所涉投資的，比本條約賦予的待遇更高的待遇：……或者……”之類的更優(yōu)待遇條款；（2）條約內部條款之間不一致或沖突的化解。這類規(guī)定隨著非排除措施條款由集中規(guī)定轉向分散規(guī)定，不斷出現在諸如環(huán)境保護、知識產權、勞工權益之類的條款中。比如，美國2004年BIT范本第13條關于投資與勞工的規(guī)定，“每一締約方須努力確保不以取消或減損或試圖取消或減損第2款所指的國際承認的勞工權利作為對投資者在其領土內設立、收購、擴大或維持投資的鼓勵。如果締約一方認為締約另一方已經提供了此種鼓勵，那么可要求與其協商，締約雙方應商定一種辦法以避免此種鼓勵”；（3）投資條約與國內法之間沖突的解決。如中國和法國《關于相互促進和保護投資的協定》第4條關于國民待遇和最惠國待遇的規(guī)定，“本條規(guī)定不得解釋為阻止任一締約方在為保護和促進文化和語言的多樣性的政策框架內，采取任何措施來規(guī)范外國公司的投資和這些公司活動的條件?！庇秩?，美國1984年BIT范本第9條明確規(guī)定，“本條約不得減損：a.締約方國內法、行政管理、司法裁判的效力；b.國際法律義務；c.締約方在投資合同、投資特許中承諾給予投資者同等情形下優(yōu)于本條約的待遇?！边@些規(guī)定明確了條約與國內法或特許協議之間的效力關系。

綜上，廣泛分布于現代國際投資條約中的非排除措施條款已經完成了從傳統例外條款的轉型和升級，特別是在雙邊投資條約中，與早期的非排除措施條款相比，現代非排除措施條款發(fā)生了如下系列變化：（1）在立法形式上，從集中規(guī)定轉向分散規(guī)定；（2）在調整內容和目標上，從具體事項或情形排除轉向條約解釋引導和條約沖突化解。這些形式和內容上的變化反映了非排除措施條款逐步向法方法條款轉型或演進的過程。

二、NPM條款的特征：條款的可自裁性、事項的開放性與措施的不確定性

非排除措施條款來源于傳統一般或根本安全條款，與一般例外條款一樣，同屬于國際投資條約的一般條款。作為二者核心概念的“國家安全”“公共秩序”“基本道德”等都具有抽象性或模糊性，能夠滿足社會創(chuàng)新和變遷對法律規(guī)范的要求，為“法官造法”和“法律續(xù)造”提供了空間與可能，“就像毛孔一樣，法典借此可以呼吸、復蘇和適應?！薄?0〕同前注〔5〕，恩斯特?A .克萊默書，第41頁。然而，非排除措施條款作為國際投資條約的一般條款，是傳統例外條款創(chuàng)新和發(fā)展的結果，具體表現為：在適用事項上突破了傳統國民待遇和最惠國待遇等例外情形的局限，拓展至條約覆蓋的所有領域；在立法技術上改變了例外條款通常采用的具體列舉方式而轉向概括性規(guī)定。并且，從邏輯方法上看，例外條款側重于特定條款（所涉概念）的外延限定，目的是將某一類因素排斥在其外延覆蓋的范圍之外；而非排除措施條款則傾向于特定條款（所涉概念）的內涵界定，目的是將具備某一特性的因素（概念內涵所界定的）或情形排除在條約的適用范圍之外。前者屬于立法技術層面，主要劃定概念或規(guī)則的適用范圍；后者屬于法方法范疇，主要決定條約或規(guī)則是否適用，二者共存于國際投資條約，運用不同的立法技術和法方法拓展或保障東道國可持續(xù)發(fā)展的管理空間，促進國際投資條約的現代轉型。與例外條款相較，非排除措施條款作為投資條約一般條款表現出以下三個方面的特征。

（一）條款的可自裁性

非排除措施條款作為國際投資條約的一般條款，與其他條款一樣都是締約國國家意思表示一致或國家意思多數決的結果，締約國有權決定是否啟用該條款。換言之，非排除措施條款具有自裁性。盡管仲裁實踐和理論對非排除措施條款的自主判斷屬性尚未形成一致的意見，但締約實踐與仲裁中條款的適用總體上趨于認同非排除措施條款的自裁性。楊福學博士在其著作《國際投資條約中的NPM條款研究》中，對相關仲裁案件中的條款適用及美國BIT范本中非排除措施條款的演變進行了分析，對不同類型的非排除措施條款分別適用不同原則進行審查提出了自己的觀點，即對于自我判斷性的非排除措施條款依善意原則審查東道國采取的措施是否符合公正標準；對于非自我判斷性的非排除措施條款適用評價邊界理論判斷東道國的決定對于非排除措施條款的遵從度。應該說，此觀點代表了目前學界和仲裁實踐中部分學者關于非排除措施條款性質的認識或態(tài)度，也就是說，非排除措施條款中若含有“它（締約國）認為（It considers）……”等類似詞語限定，則可認定為自我判斷性的非排除措施條款，否則應該結合條約語境、背景資料及其具體實踐而定。

筆者以為，上述學者的觀點并不完全符合國際投資條約，特別是BIT非排除措施條款存在的價值或目的，在一定意義上也混淆了東道國政府啟用非排除措施條款的國家主權自由與采取具體非排除措施適當性的國際仲裁之間的關系。非排除措施條款的目的在于賦予締約國在特定情形下為了國家基本安全或更高價值的保護采取不受條約約束的相關措施的權力，以確保東道國的可持續(xù)發(fā)展利益，實現東道國公共利益與外國投資者私人利益之間的平衡。嚴格意義上講，非排除措施條款的本質是國家（經濟）主權在投資條約中的具體體現，所以在特定情形下是否啟用或執(zhí)行非排除措施條款及采用何種具體措施當屬東道國主權范圍內的事情，即使非排除措施條款中沒有“它（締約國）認為（It considers）……”的表述，也應當推定締約雙方相互承認在非排除措施條款所涉領域的自主權，除非有相反的特別或具體約定。美國投資條約的非排除措施條款經歷了從模糊表述到明確認可的轉變過程。1984年其首個BIT范本沒有非排除措施條款自裁性的明確表述，1994年的BIT范本第一次在采取措施前增加了“它認為必要的”表述，反映了一直以來美國關于非排除措施條款自裁性的主張，之后的BIT范本都承襲了這一表述。對于沒有明確表述具有自裁性的非排除措施條款，國際仲裁庭目前的主張是根據條約語境、背景資料及相關國家實踐進行綜合判斷。但是，令人疑惑或擔憂的是，國際仲裁實踐中出現了針對同一BIT非排除措施條款的不同締約國，卻得出了相反裁決的情形。如此裁決結果存在以仲裁庭意思代替締約國意思之嫌疑，違反了BIT是締約國意思表示一致的原理，也在一定程度上否定或減損了非排除措施條款存在的意義和價值。正確的選擇應當是，除非有相反或明確的約定，承認非排除措施條款的締約方的自裁性，以充分保障東道國在特定情形下為了更高價值或利益調控本國經濟發(fā)展的國家主權。

（二）適用事項的開放性

條款適用范圍或事項成為非排除措施條款與例外條款區(qū)分的重要標志之一。學界通常只將國民待遇、最惠國待遇條款的例外規(guī)定排除在非排除措施條款之外，而將一般安全或根本安全例外及其他領域的例外條款納入非排除措施條款。〔11〕同前注〔4〕，楊福學書，第9頁。該書認為“判斷某一條款是否屬于非排除措施條款除了看其表述形式，還要注重其價值判斷的實質，即保護更高位階的價值，并使投資保護義務更全面、更合理，不致因為違背東道國國際義務或其他條約、法律義務而受到質疑和沖擊。因此，投資條約中征收條款、最惠國待遇條款中的排除情形不應列入非排除措施條款，因為這些是投資條約產生以來就有的傳統規(guī)定，不應視為新條款，否則非排除措施條款的新穎性、實質特性會被淹沒?！逼渲小袄馐马検欠窬唧w”“例外條款是否導致條約或相關條款不予適用”成為判斷或區(qū)別兩者的重要標準。非排除措施條款并不是為了將已經確定而具體的事項或情形排除在條款或條約之外，而是考慮特定領域可能發(fā)生的經濟和社會風險而將條約規(guī)定的義務予以排除。所以，其適用范圍通常不是某一個具體事項，而是借助高度抽象或概括的核心概念表達更高的利益或價值。

這種抽象性為東道國在特定領域自主適用該條款奠定了基礎，而適用事項的開放性則進一步保證了東道國根據本國經濟發(fā)展階段、產業(yè)政策及社會關注在締結國際投資條約時進行適當規(guī)劃或預測的權利。從已簽訂的條約觀察，國際投資條約中的非排除措施條款已從傳統的國家安全、公共秩序、公共利益等事項發(fā)展到金融安全、環(huán)保和勞工、人權等事項。例如，《北美自由貿易協定》（NAFTA）在世界上較早規(guī)定了環(huán)保措施（第11章第1114條）。加拿大2004年BIT范本中的非排除措施條款更是涉及文化安全，其第10條“一般例外”第6款規(guī)定“本條約任何規(guī)定不適用文化產業(yè)的投資”?？梢灶A見，隨著國際投資領域的不斷開放和拓展，國際投資條約中非排除措施條款的調整范圍和事項必然會進一步拓展，表現出高度的開放性特點。

（三）采用措施的不確定性

非排除措施條款不僅是國際投資條約文本的一般條款，具有高度的抽象性和開放性，而且是一種不完全性法律規(guī)則。從一般意義上言，法律規(guī)則通常由“行為模式+法律后果”的邏輯結構構成，而非排除措施條款并沒有規(guī)定在特定領域或情形下的國家行為模式及其法律后果，即國家在特定領域或特殊情形下的行為模式、邊界及其法律效果和責任都是或缺的。例如，NAFTA第11章第1114條關于東道國環(huán)境保護條款規(guī)定：“1.本章任何規(guī)定不得被解釋為阻止締約方為保護環(huán)境而采取、維持或實施其認為必要但與本章規(guī)定不相符的措施，以確保外國投資者保持對環(huán)境事項的敏感性。2.締約方意識到以放松國內健康、安全、環(huán)保等措施為手段吸引投資是不適當的。因此締約方不得以放棄這類措施、減損此類義務來換取外國投資者在其境內設廠、并購、擴張或繼續(xù)保留。如一締約方認為另一締約方采取了此類鼓勵措施，它可要求與該另一方協商。雙方應當商討避免此類鼓勵措施的方案?！痹撘?guī)定為東道國保留了為保護環(huán)境目的可以實施與本協定不相符合的任何措施，特別明確了“其認為必要但與本章規(guī)定不相符的措施”，同時規(guī)定了不得放松健康、安全、環(huán)保的內國措施以鼓勵外國投資的義務。1985年中國和新加坡簽署的《關于促進和保護投資協定》第11條關于禁止和限制規(guī)定也作出了類似的規(guī)定：“本協定的規(guī)定不應以任何方式約束締約任何一方為保護其根本的安全利益，或為保障公共健康，或為預防動植物的病蟲害，而使用任何種類的禁止或限制的權利或采取其他任何行動的權利?！睏l款的措辭似在表明，只要為了實現條款的目的和價值，采用何種措施都是不受限制的。相形之下，例外條款的所涉事項卻是具體明確的，比如，2012年中國與加拿大簽署的《關于促進和相互保護投資的協定》第8條第1款規(guī)定：“第五條不適用于：（一）一締約方根據下述任何現存或將來的雙邊或多邊協定給予的待遇：1. 建立、強化或擴大自由貿易區(qū)或關稅聯盟；或2. 與航空、漁業(yè)或海事相關的事項，包括海難救助；（二）根據1994年1月1日前生效的任何雙邊或多邊國際協定給予的待遇。”〔12〕第8條例外規(guī)定：“一、第五條不適用于：（一）一締約方根據下述任何現存或將來的雙邊或多邊協定給予的待遇：1. 建立、強化或擴大自由貿易區(qū)或關稅聯盟；或2. 與航空、漁業(yè)或海事相關的事項，包括海難救助；（二）根據1994年1月1日前生效的任何雙邊或多邊國際協定給予的待遇。二、第五條、第六條與第七條不適用于：（一）1. 一締約方境內維持的任何現存的不符措施；及2. 自本協定生效后，在銷售或以其他方式處置某一現存國有企業(yè)或某一現存政府機構中政府的股東權益或資產時維持或采取的措施，該措施禁止或限制對股東權益或資產的所有或控制，或者對高級管理人員或董事會人員施加國籍要求；（二）對前述第（一）分款中所提及的不符措施的繼續(xù)或即時更新；或（三）對前述第（一）分款中提及的不符措施的修訂，只要該修訂與修訂即刻前相比，未降低該措施與第五條、第六條和第七條的相符性。三、第五條、第六條與第七條不適用于一方根據第二部分第八條的附錄保留權利采取或維持的措施。四、就知識產權而言，一締約方可按照符合締約雙方均為成員方的知識產權國際協定的方式，背離本協定第三條、第五條和第六條。五、第五條、第六條與第七條不適用于：（一）一締約方進行的采購；（二）一締約方提供的補貼或撥款，包括政府支持貸款、擔保與保險。這是典型的例外條款，例外事項采用具體列舉方式，將自由貿易區(qū)或關稅同盟成員之間、航空等特殊行業(yè)以及1994年之間已經生效的待遇排除在最惠國待遇之外。又如，《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTTP）“不符措施條款”的具體列舉實質上構成了關于國民待遇、最惠國待遇、履行要求以及高管與董事會等方面的例外規(guī)定?！?3〕Article 9.12: Non-Conforming Measures： 1. Article 9.4 （National Treatment）, Article 9.5 （Most-Favoured-Nation Treatment）,Article 9.10 （Performance Requirements） and Article 9.11 （Senior Management and Boards of Directors） shall not apply to:（a） any existing non-conforming measure that is maintained by a Party at:（i） the central level of government, as set out by that Party in its Schedule to Annex I; （ii） a regional level of government, as set out by that Party in its Schedule to Annex I; or （iii） a local level of government; （b） the continuation or prompt renewal of any non-conforming measure referred to in subparagraph （a）; or （c） an amendment to any non-conforming measure referred to in subparagraph （a）, to the extent that the amendment does not decrease the conformity of the measure, as it existed immediately before the amendment, with Article 9.4 （National Treatment）, Article 9.5 （Most-Favoured-Nation Treatment）, Article 9.10 （Performance Requirements） or Article 9.11 （Senior Management and Boards of Directors）在相關仲裁案件中，仲裁庭也并不關心東道國采取何種具體措施，而主要圍繞條款啟動的正當性及采取措施的合理性及其程度展開辯論，這表明仲裁庭承認東道國可以采取其認為合理的任何措施。非排除措施條款具有的不確定性特征有效地保證了東道國可持續(xù)發(fā)展的權利及權利行使的靈活性，與傳統的例外條款形成了鮮明對比。

三、NPM條款的定位：國際法不成體系下投資條約的法方法規(guī)則

國際投資條約是國際投資法的重要淵源，在多邊投資條約或缺的背景下，雙邊投資條約成了調整國際投資活動的重要法律文件，并且已經完成了從早期保護國際投資的宣示性政治文件向國際投資仲裁具體適用的法律文件的轉型。雙邊投資條約文本更是出現了精細化和法典化的傾向，條文數量劇增，文本規(guī)則愈發(fā)具體，條約已經向體系化發(fā)展。“法律體系化乃是法律的自身屬性，法學方法不是發(fā)明了它，而僅僅是發(fā)現它而已?！薄?4〕黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第407-408頁。從法方法意義上說，任何法律文件都是一個內部體系與外部體系相依存的構造物。法律概念或法律規(guī)定間在邏輯上因其抽象化的程度不同，或在價值上因其具體化的程度差異，形成了法律概念的位階結構，成為法律體系化的客體基礎。

具體而言，法律概念抽象化的程度不同，形成的法律外部體系表現為法律概念、法律規(guī)范（法律規(guī)則和法律原則），通過篇、章、節(jié)、條、款、項等外在形式呈現出來；而法律價值具體化的程度差異則構成了法律的內部體系，表現為不同位階的法律理念、價值和原則，上至法治理念或價值，下至指導規(guī)則適用的抽象規(guī)范，共同形成了法律內在化的法秩序。外部體系受形式邏輯的支配，內部體系依據法理念之間的意思關聯。法律外部體系是法律內部體系的外化，法律內部體系是法律外部體系的內源或根據。〔15〕參見梁開銀：《中國雙邊投資條約研究》，北京大學出版社2016年版，第179頁。作為法律文件，國際投資條約同樣是一個法體系化構造，國家主權原則、投資保護和促進以及東道國與外國私人投資者之間利益平衡的內在價值決定了條約規(guī)則的內容和類型：實體性規(guī)則具體規(guī)定締約方的權利義務，包括投資待遇、投資與投資者保護、投資促進、金融、稅收、國有化等相關方面的管理措施等；程序性規(guī)則主要規(guī)定投資審批、登記或備案以及爭議預防和解決的方式、步驟等，所有規(guī)則并通過國際投資條約的條、款、項和編、章、節(jié)呈現出來。

然而，國際投資條約與國內相關立法所依存的法治系統不同，國際法體系是一個平行結構，不存在憲法性規(guī)范，法律規(guī)范之間無層級區(qū)分和效力優(yōu)劣，國際法呈現出碎片化狀態(tài)?！?6〕國內法體系是一個金字塔型的結構，憲法位于塔頂，下位的法律規(guī)范分為不同層級，下級規(guī)范的效力來自上級規(guī)范，憲法具有最高效力，是該體系內一切規(guī)范效力的最終源來源，部門法以憲法為基礎事實上形成了一個嚴整而完備的法律體系，表現為法律概念明確、法律規(guī)則統一、法律原則相互協調的國內法秩序。國際投資領域由于多邊投資條約或缺、雙邊投資條約數量劇增，所以國際投資法更多表現為一種不成體系的存在。不僅核心概念存在理解上的歧義，而且對于調整相同事項的法律規(guī)則在適用上的效力等級也缺乏統一的認識。更有甚者，雙邊投資條約表現出特殊“三方”結構和雙邊的特點，條約之間（雙邊投資條約之間、雙邊投資條約與相關多邊條約之間），條約與國內法之間，抑或條約與國家特許契約之間都存在不可避免的沖突或不協調。這樣一種狀態(tài)，不僅為國際投資條約的締結帶來了概念統一和條約協調上的難題，而且對國際投資條約適用中裁判規(guī)則的援引、解釋及最終裁判平添了更多的不確定性。非排除措施條款的出現則在很大程度上增強了國際法不成體系造成的投資條約之間的協調，提高了國際投資條約的可預見性，保障了東道國調控經濟社會發(fā)展的國家主權，有利于條約主體之間利益的協調。

事實上，非排除措施條款并不規(guī)定締約國或外國投資者的實體性權力或者實體性權力行使的步驟和方式，不直接調整締約方的利益；也沒有涉及國際投資爭端預防和解決機制等方面的程序性內容，只是規(guī)定了條約或特定條款排除適用情形以及條約之間關系與條約解釋、適用等方面的問題，表現出核心概念的高度抽象性、適用范圍的開放性、未來采取措施的自主性或不確定性等特征。是故，非排除措施條款本質上只是國際法不成體系背景下國際投資條約內部在法方法上的應對規(guī)則，屬于法律規(guī)則中技術或方法條款。如前所述，非排除措施條款經歷了從一般例外到特殊例外，從實體事項例外到條約協調，最終走向法方法規(guī)則的演進過程?？傮w上說，早期國際投資條約中的非排除措施條款都較為簡單，采用概括或抽象化表述的方式——“本條約任何條款均不得（解釋為）排除締約方為維護（保衛(wèi)）……利益而采取（它認為）必要的措施?！庇械膰H投資條約甚至直接將《WTO協定》中的安全例外規(guī)則引入，比如《中國—東盟自由貿易區(qū)投資協議》第17條一般安全例外就基本納入了GATT第21條。隨著國際投資條約向法典化或精細化發(fā)展，非排除措施條款也在不斷完善，除了集中規(guī)定“（一般）例外”“基本安全”等條款外，在一些特殊領域或條款上出現了分散性的非排除措施條款，關鍵詞通常有“不得阻止”“不得排除”“不得要求”或“不適用于”“不得解釋為”等以及“盡管……的規(guī)定，任何締約方可以……”的表述。2012年美國BIT范本中這些關鍵詞在條約中出現了40多次。仔細分析不難發(fā)現，非排除措施條款除了早期一般例外型的集中表述外，相關分散的非排除措施條款大致可分為兩類：一是涉及條約解釋或條約適用，側重條約適用范圍與條約概念的限定等內容；二是條約之間的關系協調，包括條約之間、條約與國內法之間以及條約與特許契約之間的關系協調或規(guī)則沖突的化解等，充分體現了非排除措施條款的法方法屬性和規(guī)則分類，即非排除措施條款主要是作為條約解釋規(guī)則和條約沖突規(guī)則，保障了國際投資條約的統一和協調。

（一）條約解釋規(guī)則

條約解釋是條約適用的基本前提和重要內容，在國際法不成體系及國際投資多邊條約或缺的背景下，國際投資條約解釋的重要性和作用更加突出?？梢哉f，國際投資爭端在一定意義上多數是從締約方條約解釋的分歧開始，而以仲裁庭的最終解釋結束的。從ICSID裁決的Sempra案、〔17〕See Sempra Energy International v. The Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/02/16, September 2 & 2007 Award.LG &E案、〔18〕See LG & E Energy Corp., LG & E Capital Corp., LG & E International Inc. v. Argentine Republic. ICSID Case. No. ARB/02/1,Oct. 3rd, 2006.CMS案〔19〕See CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, May 12, 2005 Award.及Continental案〔20〕See Continental Casualty Company v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9, 23 February 2009 Decision on Modify and Supplement.四個涉及阿根廷的案件觀察，國際投資仲裁庭對非排除措施條款的解釋路徑、解釋依據與解釋方法等發(fā)生了分歧，對于條款中“基本安全”等核心概念的解釋、條款自裁性及援引非排除措施條款是否可以免責等問題的裁決都存在矛盾和沖突?！爸俨猛Ψ桥懦胧l款的分析帶有很強的功利主義和主觀性目的，最初的案件中強調對投資者利益的保護，對非排除措施條款從嚴解釋，援引國際法例外條款的適用條件解釋非排除措施條款適用的必要性，駁回東道國的抗辯，裁定其承擔賠償責任；隨著投資界對國家規(guī)制權的關注和民眾對保險式投資保護的強烈質疑，仲裁庭又開始轉向公共利益價值取向，努力開脫東道國的條約義務。仲裁庭多沒有明確的解釋原則，解釋中也沒能針對個案做具體細致的探究……采用所謂國際社會公認的關鍵語詞的通常含義解釋非排除措施條款中的允許事項。”〔21〕同前注〔4〕，楊福學書，第141頁。

可見，投資條約迫切需要法方法指導，嵌入條約解釋條款，對解釋路徑、依據及相關事項等進行明確限定，否則，一旦發(fā)生投資爭端就會陷入僵局，難以形成共識。正如臺灣學者黃茂榮所言：“法律的現代化及正義的實踐莫不系于法學方法的認識、接受與應用，不然，小則免不了各說各話，不能客觀嚴謹地論斷是非，大則免不了強詞奪理，根據主觀利益顛倒是非?！薄?2〕同前注〔14〕，黃茂榮書，序言部分。所以，國際投資條約解釋條款應該依據《維也納條約法公約》第31條和第32條所規(guī)定的一般原則進行設計?！?3〕《維也納條約法公約》第31條規(guī)定：一、條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。二、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內之約文外，并應包括：（a）全體當事國間因締結條約所訂與條約有關之任何協定；（b）一個以上當事國因締結條約所訂并經其他當事國接受為條約有關文書之任何文書。三、應與上下文一并考慮者尚有：（a）當事國嗣后所訂關于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協定；（b）嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協定之任何慣例；（c）適用于當事國間關系之任何有關國際法規(guī)則。四、倘經確定當事國有此原意，條約用語應使其具有特殊意義。第32條規(guī)定：解釋之補充資料為證實由適用第31條所得之意義起見，或遇依第31條作解釋而：（a）意義仍屬不明或難解；或（b）所獲結果顯屬荒謬或不合理時，為確定其意義起見，得使用解釋之補充資料，包括條約之準備工作及締約之情況在內。中國、日本、韓國《關于促進、便利和保護投資的協定》第9條涉及知識產權之非排除措施條款規(guī)定：“3、本協定不得理解為將協定規(guī)定的三方權利或義務適用于任兩方間的協定中，或適用于任一締約方與非締約方之間的協定”；該協定第10條第5款有關透明度方面的非排除措施條款規(guī)定：“本條不得解釋為要求任何締約方公開秘密信息，如果公開有損法律的執(zhí)行、違背公共利益或者會損害私人合法的公共利益。”這一類型的NPM條款在國際投資條約中普遍存在，從一定意義上成了國際投資條約中具體運用法方法規(guī)則的嘗試，為投資條約的理解或解釋提供了導向或限定，有利于國際投資條約之間的統一。

（二）條約沖突規(guī)則

國際投資條約存在于林立的各種專門化的體制或秩序之中，必然與諸如國際貿易、知識產權、環(huán)境保護或其他國際投資條約等國際或區(qū)域的法律制度相聯系；同時，投資條約所調整的國際投資關系的本座位于東道國，投資項目的審批、設立、營運、維護、擴展等一系列法律行為都在國內法律秩序之下完成，也要與國內法發(fā)生千絲萬縷的聯系。國際投資條約不僅需要協調條約間的關系，而且必須調整條約與國內法之間的沖突或不一致的規(guī)定。這種國內法不僅包括實體法，而且涵括程序法，也就是說，關于國際投資爭議解決機制與國內法救濟方式之間的沖突，也當然納入投資條約的調整范圍。這是由國際投資法的“碎片化”和國際投資的漫長周期的特點決定的，國際投資條約在調整條約之間、條約與國內法之間靜態(tài)沖突的同時，還要特別關注國內法的發(fā)展，包括東道國法律的廢、改、立等相關法律變化所帶來的條約與國內法的未來的動態(tài)沖突?！?4〕國際投資條約的沖突及其規(guī)則與國際私法的沖突及其規(guī)則不完全相同。文中所言沖突及沖突規(guī)則，既包括立法不一致或沖突，也涵括了條約在適用上的沖突，與國際私法主要研究法律適用上的沖突相比，文中所言沖突包含范圍更加廣泛。非排除措施條款從一般例外條款中獨立的重要標志或特征，就是其并不局限于實體事項或利益的規(guī)定，而是轉向條約之間、條約與國內立法之間以及條約與其他規(guī)則的關系協調，成為具有法方法或技術屬性的條約沖突規(guī)則或條款。據不完全統計，堪稱現代BIT代表的美國2004年BIT范本中具有條約沖突條款性質的非排除措施條款（含例外條款）多達條約規(guī)則總數的1/3，〔25〕參見梁開銀：《雙邊投資條約的沖突條款》，載《法商研究》2011年第2期，第104-111頁。其2012年BIT范本保持了這一比例，從中可見投資條約在目前國際投資法不成體系背景下對沖突規(guī)則的需求以及非排除措施條款的重要地位?！毒S也納條約法公約》第30條關于“同一事項先后所訂條約之適用”的規(guī)定，為條約沖突的化解提供了基本原則，并不能完全滿足國際投資條約沖突規(guī)則具體化或特殊性的要求。〔26〕《維也納條約法公約》第30條關于同一事項先后所訂條約之適用“一、以不違反聯合國憲章第一百零三條為限，就同一事項先后所訂條約當事國之權利與義務應依下列各項確定之。二、遇條約訂明須不違反先訂或后訂條約或不得視為與先訂或后訂條約不合時，該先訂或后訂條約之規(guī)定應居優(yōu)先。三、遇先訂條約全體當事國亦為后訂條約當事國但不依第五十九條終止或停止施行先訂條約時，先訂條約僅于其規(guī)定與后訂條約規(guī)定相合之范圍內適用之。四、遇后訂條約之當事國不包括先訂條約之全體當事國時；（甲）在同為兩條約之當事國間，適用第三項之同一規(guī)則；（乙）在為兩條約之當事國與僅為其中一條約之當事國間彼此之權利與義務依兩國均為當事國之條約定之。五、第四項不妨礙第四十一條或依第六十條終止或停止施行條約之任何問題，或一國因締結或適用一條約而其規(guī)定與該國依另一條約對另一國之義務不合所生之任何責任問題。”比如，《中國—東盟投資保護協定》第10條（金融條款）“轉移和利潤匯回”第5款規(guī)定：“本協定不得影響各方在《國際貨幣基金協定》項下的權利和義務，一方不得違背其在本協定中的承諾而限制資本流通，除非：1.依據本協定第11條（國際收支平衡保障措施）；2.應國際貨幣基金組織的要求；3.特殊情形下，資本流動導致相關締約方嚴重的經濟或金融動蕩，或存在導致上述情形的威脅?！薄?7〕該協定同條還規(guī)定，依據第三種情形所采取的措施必須符合：（1）《國際貨幣基金組織協定》；（2）不得超過應對情形所必要的程度；（3）暫時性的，在情形消失后及時取消；（4）盡早通知其他締約方；（5）應符合國民待遇和最惠國待遇；（6）避免對其他締約方造成不必要的損害。該非排除措施條款本質上是條約沖突規(guī)則，賦予了《國際貨幣基金協定》優(yōu)先的效力，排除了在與《國際貨幣基金協定》相沖突的情形下，《中國—東盟投資保護協定》具體投資措施適用的可能。

應該承認，正是非排除措施條款從一般例外向特殊例外，從實體事項或利益例外向條約協調的演化或發(fā)展，最終使得非排除措施條款與例外條款相區(qū)分，也為在國際法不成體系的背景下，實現投資條約自身的體系化提供了空間或可能，從而進一步減少條約之間的沖突，有利于提高國際投資條約的可預見性和確定性，為追求條約適用與爭端裁決的統一性提供法方法的保障。

四、NPM條款的功能：特別措施的保障與條約沖突的協調

如前所述，非排除措施條款從更廣泛的意義而言，應該從屬于條約例外條款，是法律思維中原則與例外關系的反映?？梢哉f，任何法律文件從構成要件而言都是一個“原則+規(guī)則”的構造，而從法律適用來看，則離不開“原則（規(guī)則）+例外”的法方法運用。前者滿足了法律要素的標準；后者適應了法律適用技術的要求。非排除措施條款就是要在特定情形或事項下，為了更高的價值，依照善意原則，按照一定的程序排除國際投資條約的適用，以維持不符合條約規(guī)定的相關措施，從而保證東道國實現可持續(xù)發(fā)展目標或基本價值的合理空間。所以，非排除措施條款本質上是一種更宏觀意義上的條約適用的例外條款，即規(guī)定條約整體或特別事項上的適用例外。但是，隨著條約規(guī)則向精細化發(fā)展，例外條款的種類和功能不斷分化，非排除措施條款已從傳統例外條款中獨立出來，成為具有特別功能和法方法性質的新型條款。

與其他條款不同的是，非排除措施條款并不直接調整締約國間以及締約國與外國投資者間的權利關系，而是通過條約適用范圍、核心概念的限定或界定以及投資相關條約間關系的協調等法方法間接調整條約相關主體間的利益或權利義務關系?！?8〕非排除措施條款的調整方法類似于國際私法中的沖突規(guī)則，但也不完全相同。這一特點使其明顯不同于條約中的實體規(guī)則，也與傳統例外條款相區(qū)分。與傳統例外條款相比，非排除措施條款具有調整事項的開放性，以及所采取措施的不確定性或自主性特點，為東道國預留了超越原條約規(guī)則的自己認為適當的危機管理的權限或政策空間，不僅具有填補傳統例外條款縫隙或漏洞的效果，〔29〕See Wei Wang, The Non-Precluded Measure Type Clause in International Investment Agreements: Significances, Challenges,and Reactions， ICSID Review, Vol. 32, No. 2 （2017）, p. 447–456 doi:10.1093/icsid review/six001 Published Advance Access April 24, 2017.而且成為國際投資條約應對國際投資風險、國際法不成體系或國際投資法“碎片化”的重要法方法工具，具有兩個特殊功能，即東道國特別措施的保障與條約沖突的協調，從而最終確立了非排除措施條款在國際投資條約中的法方法規(guī)則地位。

（一）特別措施的保障

國際投資是“一攬子”資源的跨國流動，不僅面臨險象環(huán)生的經濟、社會環(huán)境等帶來的高商業(yè)風險，而且直面東道國政局動蕩、政策變化等特殊政治風險，所以保護和促進投資成為傳統國際投資條約的基本目標，這是毋庸置疑的。但是，世界一體化、經濟全球化以及社會信息化也給東道國可持續(xù)發(fā)展帶來了系列挑戰(zhàn)，比如，國家安全觀內涵發(fā)生變化、金融審慎監(jiān)管要求提高、環(huán)境和生態(tài)保護日益凸顯以及公共衛(wèi)生危機事件頻發(fā)等，并且隨著人類信息化技術水平的提高，數字經濟不斷催生新業(yè)態(tài)，改變著傳統領域以及國家經濟管理手段或方式，帶來新風險。這些變化要求東道國在國際投資領域保留更多的政策手段或靈活的管理空間，從而應對未來可能發(fā)生的各種風險或挑戰(zhàn)，以維護國家的可持續(xù)發(fā)展利益。非排除措施條款正是在這樣的背景下日益受到締約國的重視，成為保障東道國在投資條約之外采取特別措施應對發(fā)展風險的重要手段和條約法方法。這一類型的非排除措施條款，通常采用傳統的一般安全例外與特殊領域例外的形式，規(guī)定為了國家基本安全、公共秩序的目的，締約國可以采取違反條約規(guī)定的合理措施?！?0〕See Andrew Newcombe, General Exceptions in International Investment Agreements, in Sustainable Development in World Investment Law , ed. Marie-Claire Cordonier Segger, Markus W.Gehring, Andrew Newcombe, The Hague: Kluwer Law International Press, 2011, p. 357. 該文中Andrew Newcombe 認定，只有類似于中國—加拿大BIT 第 33 條、1983 年美國BIT范本第 10 條第 1 款，直接以“一般例外”或“不加禁止的措施”命名的條款才可稱為一般例外條款，而其他未被冠以指定名稱的條款則不能被稱之為一般例外條款。如1946 年《中美友好通商航海條約》第 26 條規(guī)定：“本約中任何規(guī)定，不得解釋為阻止下列措施之采用施行……”；2012 年中國—加拿大BIT第 33 條直接采取“一般例外”的條款名稱（將“安全例外”等包含在“一般例外”之內），并以類似于“本協定的任何內容均不適用于有關……的措施”作為表述方式。

為了吸取阿根廷政府在金融危機中不斷被訴于國際仲裁庭的慘痛教訓，美國BIT范本也開始轉向投資者利益與東道國發(fā)展利益之間的平衡，分別在2004年和2012年修訂了BIT范本，增加了大量的非排除措施條款。除繼續(xù)沿用一般例外條款之外，美國更多地選擇了條約解釋條款的形式作為非排除措施條款。例如，其在2012年BIT范本的第 12 條規(guī)定：“5.本協定的任何規(guī)定不得被解釋為阻止締約一方采取、維持或執(zhí)行在其他方面與本協定相符的其認為能確保在其領土內以顧及環(huán)境關切的方式進行的任何措施?！钡?20 條規(guī)定：“1. 盡管本協定有其他規(guī)定，為保護投資者、存款人、投保人或金融服務提供者對其負有信托義務的自然人或企業(yè)，或為確保金融系統完整與穩(wěn)定，締約方不應被阻止出于審慎原因而采取或維持與金融服務有關的措施（審慎原因這一術語當然包括維護單個金融機構的安全、穩(wěn)定、完整和金融責任以及支付和結算系統的財務與經營的安全性和完整性——參見條約注18）……8. 為進一步明確，本協定不得解釋為阻止締約一方在金融機構中適用或者執(zhí)行與締約另一方投資者或合格投資有關的，為確保金融機構遵守法律或法規(guī)而采取的與本協定不一致的必要的措施，包括防止欺騙或欺詐實踐相關的措施或應對違反金融服務合同造成的影響的措施，只要這些措施的實施不在情況相同的國家間造成任意的或不公正的歧視或者構成對金融機構的投資的變相限制。”又如，2020年7月生效，作為NAFTA替代版的《美墨加自由貿易協定》（USMCA）通過第14.16條非排除措施條款也為東道國采取環(huán)保、健康和安全的投資措施留下了足夠的空間?！?1〕Article 14.16: Investment and Environmental, Health, Safety, and other Regulatory Objectives,“Nothing in this Chapter shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Chapter that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental, health, safety, or other regulatory objectives.”這一類型的非排除措施條款廣泛分布于2012年美國BIT范本中，涉及投資待遇、征收、轉移、業(yè)績要求、不符措施、拒絕授惠、信息披露、金融服務、稅收等實體性條款，不僅填補了國際投資條約中傳統例外條款的間隙，而且保障了東道國應對各種危機的特別措施。

（二）條約沖突的協調

國際法是一種不成體系的存在，國際投資條約由于缺乏專門多邊投資條約的統領，更是呈現出“碎片化”的狀態(tài)。投資條約這種不成體系或“碎片化”的無序狀況與投資條約作為國際投資仲裁第一法源的地位和要求形成了鮮明的反差或對比，增加了國際投資仲裁法律適用與裁決的不確定性或不一致性，也特別提高了條約自身或條約內部在協調性和統一性上的要求。所以，國際投資條約更加需要一種法方法規(guī)則或條款，在為締約國提供價值權衡工具與空間的基礎上，進一步加強條約之間的協調或條約沖突的化解，從而保證條約規(guī)則的準確適用和條約宗旨的最終實現。非排除措施條款具有條約協調功能，成為化解條約沖突的重要工具。與傳統條約沖突條款相比，非排除措施條款調整法律沖突的范圍更加廣泛，層次更加多樣、復雜，突破了沖突條款一般只調整平等法律體系之間法律沖突的理念，而將“觸覺”探入國際法律體系與國內法律體系的沖突，甚至涉及條約與國家特許協議等方面的沖突化解，成為協調條約關系或調和投資條約沖突的主要方式，日益受到各國條約實踐的重視。

美國2012年BIT范本既注意了國際條約之間的協調，也關注了投資條約與國內法的統一，具有一定的典型性或代表性。如其第 21 條關于“稅收”的規(guī)定：“4.本協定不應影響任一締約方依照稅收協定享有的權利和承擔的義務。若本協定和此類協定不一致，則該稅收協定在不一致的范圍內優(yōu)先適用。若該協定是本協定締約方之間的稅收協定，則應由該協定下的主管部門單獨承擔決定本協定與該協定是否存在不一致的職責。”該條不僅直接規(guī)定了國際稅收協定優(yōu)先的沖突規(guī)則，而且規(guī)定了雙邊稅收協定與投資協定之間不一致的解決方式和主體，突破了《維也納條約法公約》第30條關于條約沖突的習慣法規(guī)則，反映了雙邊投資條約沖突規(guī)則的特點；第16 條規(guī)定：“本協定不得減損下列任何規(guī)定賦予締約一方投資者或合格投資比本協定給予的待遇更優(yōu)惠的待遇：1. 締約一方的法律或法規(guī)、行政慣例或程序、行政或司法裁決；2. 締約一方的國際法律義務；或3.締約一方承擔的義務，包括投資授權或投資協議中的義務”，則是直接通過更有待遇優(yōu)先原則，有效化解了雙邊投資協定與其他國際條約以及國內法甚至投資特許協議之間的沖突。從條約訂立技術和目的來看，美國BIT范本中的非排除措施條款有兩個鮮明特點：一是非排除措施條款的類型設定立足于條約沖突的化解。該文本設定的非排除措施條款形式多樣、技術較為嫻熟。既運用傳統沖突條款方法規(guī)定解決條約沖突的法律適用或選擇，也采用直接將多邊條約內容納入BIT的方法，以及設定了大量例外條款（屬于以例外條款出現的非排除措施條款），從而為條約沖突之解決提供了可能的選擇或方案；二是非排除措施條款的領域選擇反映了重大價值關切和國家戰(zhàn)略思維。知識產權戰(zhàn)略和金融服務是美國優(yōu)勢領域，文本在非排除措施條款設計時，特別關注了BIT與TRIPS協議的關系問題，具體條文有3款之多，同時，也專條規(guī)定了金融服務問題。對于環(huán)保和勞工保護方面等新領域所可能發(fā)生的條約沖突也進行了前瞻性的思考和規(guī)定。當然，從更加宏觀意義上說，也有學者關注到了非排除措施條款條約沖突協調功能發(fā)揮的兩個間接性路徑：一是通過肯定或確立締約國更為重要的價值關切，表達締約方的根本利益，從而在一定意義上限制國際投資仲裁法庭自由裁量或解釋的空間與指向，達到保證條約規(guī)則協調一致的目的；二是通過在締約實踐中直接參照或引入相關國際法規(guī)則，在簡化條約締結內容和締結過程的同時，也在一定程度上加強了投資條約與其他國際法之間的協調性和一致性，從而使得非排除措施條款成為連接投資條約、其他相關國際法與國內法的重要媒介?！?2〕同前注〔29〕，Wei Wang文。可見，非排除措施條款的條約沖突化解功能已經得到學界和締約實踐部門的高度關注和認可。

五、結語

非排除措施條款源于例外條款是例外條款在種類和功能上不斷分化而成的新型條款，具有條款可自裁性、開放性和措施的不確定性特點，反映了國際投資條約在國際法不成體系和國際投資涉及事項紛繁復雜條件下的法方法應對的趨勢，符合法律文件通常采用的“原則+例外”之法律思維、方法或立法技術的要求，成為投資條約中平衡東道國和外國投資者利益的重要工具。這些特點決定了非排除措施條款作為國際投資條約法方法規(guī)則或條款的性質定位——引導條約解釋和化解條約沖突的規(guī)則，形成了在功能上與傳統例外條款相互補足的格局：例外條款側重具體事項的排除，非排除措施條款偏向條約適用的例外。非排除措施條款既為條約排除適用以保留東道國特別措施提供了可能，也為條約之間、條約與國內法之間的沖突化解提供了工具或方法，從而成為締約國保障應對各種危機的手段和平衡投資者私人利益與東道國公共利益的法方法條款，受到投資條約締約國，特別是發(fā)展中國家的高度重視。充分認識非排除措施條款這些不同于傳統例外條款的特點、性質及功能，研究非排除措施條款在國際投資仲裁實踐中的具體運用，是今后我國訂立和適用雙邊投資條約非排除措施條款的基本前提和要求。2020年我國主導締結的《區(qū)域全面經濟伙伴關系協定》 第6條“禁止業(yè)績要求”第3款第1項引入了非排除措施規(guī)則，并與第2、3、4項的例外規(guī)則相結合，組成了禁止業(yè)績要求的條款內容，在立法技術上采取了非排除措施條款與例外條款組合的方式?！?3〕第6條禁止業(yè)績要求，“……三、（一）第二款不得被解釋為阻止一締約方將在其領土內確定生產地點、提供服務、培訓或雇傭員工、建設或擴大特定設施、開展研發(fā)的要求，作為締約另一方的投資者在其領土內的投資獲得或者繼續(xù)獲得優(yōu)惠的條件。（二）第一款第（六）項和第一款第（八）項不得適用于：1. 如一締約方依照《TRIPS 協定》第三十一條及第三十一條之一授權使用一項知識產權，或在《TRIPS 協定》第三十九條的范圍內以符合該條規(guī)定的方式要求披露專有信息的措施；或者2. 如一締約方的法院、行政法庭或主管部門根據該締約方的競爭法律和法規(guī)實施或強加該要求，以救濟一項經司法或行政程序認定的限制競爭行為。（三）如一法庭或主管部門根據該締約方的著作權法律和法規(guī)將實施或強加該要求作為衡平補償，則第一款第（八）項不適用于該措施……”總體上看，我國投資條約非排除措施條款的在立法形式上應該從集中規(guī)定轉向分散規(guī)定；在調整內容上應該從具體事項或情形排除轉向條約解釋引導和條約沖突化解；在立法技術上可以分別采取單獨或與例外條款組合的方法；在條款關鍵詞的表述上也可以多樣化，采用諸如“不得解釋為”“不得阻止”“不得排除”“不適用于”“不得要求”以及“盡管……的規(guī)定，任何締約方可以……”等形式。

唯其如此，才能保證立足于國家戰(zhàn)略思維的高度，關注國家近遠期目標，選擇非排除措施條款的涉及領域或特別事項，合理決定條款類型，具體設計條款的適用情形、條件、程序以及是否具備自裁性與條款的解釋規(guī)則等具體細節(jié)，才能充分發(fā)揮非排除措施條款的特別措施保障和條約沖突協調功能，最終提升我國雙邊、區(qū)域投資條約的法方法水平和理論自覺。