牛學(xué)利

（外交學(xué)院，北京，100037）

非國家行為體已經(jīng)成為重要的國際關(guān)系行為體，在國際法中的地位雖有爭議，但其對國際社會產(chǎn)生的影響不容小覷。尤其是網(wǎng)絡(luò)空間作為新興領(lǐng)域，正在經(jīng)歷從軟法到硬法的過程，對非國家行為體相關(guān)的法律問題進(jìn)行探討與分析，將使其發(fā)展前景越發(fā)明朗，甚至可以撥開非國家行為體在傳統(tǒng)國際法領(lǐng)域中的迷霧，明確其在網(wǎng)絡(luò)空間的法律定位。伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端的普遍化、多元化、深層化趨勢逐漸加強(qiáng)。縱觀網(wǎng)絡(luò)爭端實(shí)踐，涉及非國家行為體爭端的數(shù)量占據(jù)絕大多數(shù)，但國際法理論上非國家行為體作為爭端主體的法律地位惹人非議，尷尬的爭端主體地位某種程度上導(dǎo)致其在爭端解決方式中的不確定性。尤其是禁止使用武力原則作為爭端預(yù)防和解決中的重要指導(dǎo)，在涉及非國家行為體爭端中更是受到了挑戰(zhàn)。

一、非國家行為體與網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端

（一）非國家行為體自身的變動與發(fā)展

何為“非國家行為體”，國內(nèi)外學(xué)者給出了不同的解釋。①國內(nèi)學(xué)者層面，王新生認(rèn)為，國家行為體起初是國際政治學(xué)的概念，與國家概念相對應(yīng)，是那些非國家的國際活動主體（如國際組織、跨國公司）的統(tǒng)稱，主要包括個人、家庭、社會組織、企業(yè)、跨國公司等行為主體。參見王新生：《論社會權(quán)領(lǐng)域的非國家行為體之義務(wù)》，《政治與法律》2013年第5期，第50頁。高望來認(rèn)為，非國家行為體是指在主權(quán)國家之外具有國際行為能力并可以影響國際關(guān)系進(jìn)程的行為體，包括跨國公司、國際組織、民族解放組織、恐怖主義團(tuán)體等。參見高望來：《非國家行為體與國際安全體系轉(zhuǎn)型》，《亞非縱橫》2014 年第 6 期，第16頁。劉曉鳳等人認(rèn)為，非國家行為體的概念和范圍沒有統(tǒng)一明確的定義，通常是指除國家之外可以獨(dú)立參與國際事務(wù)、能夠開展統(tǒng)一行動的實(shí)體，其內(nèi)部有著除國家共同體以外的其他的身份認(rèn)同，甚至形成自己的規(guī)范準(zhǔn)則。非國家行為體是世界治理的一種自由主義形式，其基本特征為：（1）具有一定獨(dú)立性，可以獨(dú)立決策和開展行動；（2）可以開展跨國行為或建立跨國關(guān)系、聯(lián)系，產(chǎn)生跨國性的影響力。非國家行為體與國家最為本質(zhì)的區(qū)別在于，國家有著相對完整的主權(quán)，有著處理內(nèi)外事務(wù)的最高權(quán)力，而非國家行為體不享有主權(quán)或只擁有部分主權(quán)。參見劉曉鳳等：《非國家行為體的地緣政治空間影響及實(shí)現(xiàn)路徑》，《地理科學(xué)進(jìn)展》2019年11月，第1737頁。于鑫洋認(rèn)為，非國家行為體界定為除民族國家之外的、所有獨(dú)立進(jìn)行跨國作用能力的國際行為體。二戰(zhàn)后，各種國際組織的大量涌現(xiàn)，非國家行為體在國際政治舞臺上發(fā)揮著巨大的作用，構(gòu)成了當(dāng)代國際關(guān)系的重要特點(diǎn)等。參見于鑫洋：《以現(xiàn)實(shí)主義理論分析非國家行為體成立動因——以亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行為例》，《科技經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》2017第30期。國外學(xué)者層面，Philip Alston認(rèn)為，非國家行為體并不是一個有明確共通性的一類組織或團(tuán)體，這個名詞僅僅是將其與“國家”分別開，籠統(tǒng)要求其具有一定的義務(wù)也并不合理。參見Philip Alston.The 'Not-a-Cat' Syndrome:Can the International Human Rights Regime Accommodate Non－State Actors? in Non－state Actors and Human Rights 3 (Philip Alston ed.2005).Bas Arts認(rèn)為，非國家行為體就是那些不是國家或國家的代表、然而在國際層面運(yùn)作的、且與國際關(guān)系潛在相關(guān)的所有行為體。參見Bas Arts.Non-State Actors in Global Governance:A Power Analysis.Paper to be presented at the 2003 ECPR Joint Sessions,Edinburgh,Scotland,March 28-April 2,2003:3-4.Daphné Josselin & William Wallace認(rèn)為，非國家行為體是“主要或完全獨(dú)立于中央政府的資助和控制，即發(fā)端于公民社會或市場經(jīng)濟(jì)，或者源自超越國家控制和命令的政治沖動；以網(wǎng)絡(luò)的形式或參與到網(wǎng)絡(luò)之中，該網(wǎng)絡(luò)至少延伸至兩個或兩個以上的國家，并進(jìn)而參與到把政治體系、經(jīng)濟(jì)和社會連接在一起的‘跨國’關(guān)系之中；以影響一個或更多國家內(nèi)部或國際機(jī)構(gòu)內(nèi)部的政治結(jié)果的方式行事”的組織。參見Daphné Josselin and William Wallace.Non－State Actors in World Politics: A Framework;Daphné Josselin and William Wallace.Non－State Actors in World Politics.Houndmills:Palgrave,2001:3-4,11.雖說觀點(diǎn)不一，含義及類別也在不斷與時俱進(jìn)，但總體認(rèn)為非國家行為體在概念上作為國家的對立面，是在國際關(guān)系中發(fā)揮國內(nèi)國際作用的不同實(shí)體。官方文件中，聯(lián)合國安全理事會第 1540（2004）號決議曾對非國家行為體予以界定，認(rèn)為非國家行為者是未經(jīng)任何國家合法授權(quán)而進(jìn)行本決議范圍內(nèi)活動的個人或?qū)嶓w。[1]本文認(rèn)為，非國家行為體是指國家之外、可以在國際社會中獨(dú)立進(jìn)行國內(nèi)外運(yùn)作的國際行為體，包括國際組織、企業(yè)、個人等。但本文研究的“非國家行為體”，并不是其全部種類，而是私人和民間性質(zhì)較強(qiáng)的。同時，受國家控制或指揮的非國家行為體也不在本文研究之列。

非國家行為體的內(nèi)涵與外延在不斷演進(jìn)，其對國際社會產(chǎn)生的作用也因時期不同而有所差異，它對國際關(guān)系的發(fā)展作出了積極貢獻(xiàn)，但其對國際社會帶來的消極影響也不容忽視。在國際關(guān)系領(lǐng)域，非國家行為體的出現(xiàn)是國家為了減輕國際體系無政府狀態(tài)的危害而努力的結(jié)果，也是信息技術(shù)革命為支撐的經(jīng)濟(jì)全球化的影響。[2]主權(quán)國家的行為在今天已不構(gòu)成國際社會發(fā)展的全部內(nèi)容，當(dāng)非國家行為體作為跨國行為體發(fā)揮作用的時候，人們對其認(rèn)可度甚至高于對民族國家的認(rèn)可度[3]，畢竟廣泛的非國家行為體擁有著顯著的、建構(gòu)全球政治和經(jīng)濟(jì)的能力[4]。同時，在當(dāng)今炙手可熱的全球治理領(lǐng)域，不僅意味著正式的制度和組織——國家機(jī)構(gòu)、政府間合作等——制定（或不制定）和維持管理世界秩序的規(guī)則和規(guī)范，而且意味著所有的其他組織和壓力團(tuán)體——從多國公司、 跨國社會運(yùn)動到眾多的非政府組織——都追求對跨國規(guī)則和權(quán)威體系產(chǎn)生影響的目標(biāo)和對象。[5]在網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則領(lǐng)域，非國家行為體能夠推動國際、國家、地方等不同尺度上制度的產(chǎn)生與落實(shí)。[6]而且，非國家行為體“對政治話語、日程設(shè)置、法律制定和決策的影響力，以及在政策執(zhí)行過程中所起的公開作用”正以“信息和專業(yè)知識”的方式，“對于民族國家在應(yīng)付各種問題時產(chǎn)生重要影響”，進(jìn)一步講，“非國家行為體本身就是國際體系中的政治、政策和制度安排之一部分”。[7]但是，非國家行為體在網(wǎng)絡(luò)空間的地位在逐漸上升的同時，其流動性、不確定性等特點(diǎn)也可能會給多個層次上的安全問題帶來挑戰(zhàn)甚至威脅，成為在國家領(lǐng)土之外空間發(fā)揮政治、軍事等影響的載體，有時甚至成為暴力、沖突產(chǎn)生和空間擴(kuò)散的來源。[6]1738

因此，非國家行為體的出現(xiàn)及發(fā)展是符合國際社會發(fā)展要求的，它本身的概念、特點(diǎn)與作用也在不斷與時俱進(jìn)，但不得不承認(rèn)，其自身內(nèi)涵與外延的不確定性成為它在國際法領(lǐng)域模糊定位的基礎(chǔ)原因之一。

（二）非國家行為體與網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端的關(guān)聯(lián)

“網(wǎng)絡(luò)空間”一詞，英文譯為“cyberspace”。威廉·吉布森（Willian Gibson）在小說《神經(jīng)漫游者》（Neuromancer）中首次正式提出“網(wǎng)絡(luò)空間”概念。②吉布森指出：“網(wǎng)絡(luò)空間是成千上萬接入網(wǎng)絡(luò)的人產(chǎn)生的交感幻像……這些幻像是來自每個計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)在人體中再現(xiàn)的結(jié)果?！钡鉃椤翱刂啤钡摹癱yberspace”的真正詞源，是由美國數(shù)學(xué)家維納（Norbert Wiener）在1961年創(chuàng)造出來的“Cybernetics”，也就是現(xiàn)今遠(yuǎn)程控制研究領(lǐng)域所稱的“控制論”。人們對“網(wǎng)絡(luò)空間”的認(rèn)知，經(jīng)歷了從虛幻到客觀實(shí)際的過程。它的概念雖眾說紛紜，卻有共同點(diǎn)：一是認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)空間”是一個信息承載平臺；二是認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)空間”是交往領(lǐng)域的拓展。這兩者在不同時期所占的權(quán)重不一樣，凸顯了互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展?fàn)顩r和不同時期的時代特點(diǎn)，同時，也為互聯(lián)網(wǎng)普及之后各國對“網(wǎng)絡(luò)空間”的定義奠定了基礎(chǔ)。美國政府認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)空間”主要是一個綜合的、全球性的信息環(huán)境領(lǐng)域，由獨(dú)立的信息技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)組成，包括國際互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)絡(luò)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、嵌入式系統(tǒng)和控制器。[8]南非政府部門認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間是指由計(jì)算機(jī)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)程序、計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)、傳輸內(nèi)容、數(shù)據(jù)用戶創(chuàng)建組成的物理和非物理領(lǐng)域等。[9]中國《國家網(wǎng)絡(luò)空間安全戰(zhàn)略》沒有對“網(wǎng)絡(luò)空間”直接下定義，但卻給出了一個具體的描述：“伴隨信息革命的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)、通信網(wǎng)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、自動化控制系統(tǒng)、數(shù)字設(shè)備及其承載的應(yīng)用、服務(wù)和數(shù)據(jù)等組成的網(wǎng)絡(luò)空間，正在全面改變?nèi)藗兊纳a(chǎn)生方式，深刻影響人類社會歷史發(fā)展進(jìn)程?！盵10]

國際法意義上的“爭端”，有廣義和狹義之分。廣義的爭端，指的是實(shí)際存在的、在法律或事實(shí)的作為與不作為方面存在爭議；狹義的爭端，僅指國際裁判下的法律關(guān)系。布萊克法律詞典采取狹義上的“爭端”，認(rèn)為“導(dǎo)致一項(xiàng)特別訴訟的沖突或爭論”[11]。傳統(tǒng)國際法認(rèn)為，國際爭端是兩個或兩個以上公認(rèn)的國際法主體間，并且只要是國家之間由于法律權(quán)益或政治利益的沖突所產(chǎn)生的爭執(zhí)和對立。[12]而網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端是指，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間范圍內(nèi)或涉及網(wǎng)絡(luò)活動的、當(dāng)事方之間關(guān)于法律或事實(shí)觀點(diǎn)的不一致與沖突。由于年代和實(shí)踐所限，戰(zhàn)后很長一段時間，爭端主體一直僅限于國家，國家以外的企業(yè)、個人、組織等非國家行為體無其資格。但隨著爭端的普遍化和日益復(fù)雜性，主權(quán)國家并不是世界政治中唯一的重要行為體或角色[13]，越來越多的條約和區(qū)域組織實(shí)踐逐漸突破爭端主體的限制。如在NAFTA中，除了政府之間的爭端解決機(jī)制外，其他爭端解決的主體范圍均不同程度擴(kuò)大到公民、法人或民間組織。[14]不過，非國家行為體躋身爭端行列，并沒有稀釋國家作為爭端主體的重要性，國家仍是國際交往的關(guān)鍵，也是爭端解決中的最重要的行為體。當(dāng)然，仍有部分學(xué)者反對將部分非國家行為體列為國際爭端的主體③比如，蔣德翠認(rèn)為，國際爭端主要是指國家之間關(guān)于法律上或事實(shí)上的論點(diǎn)不一致，法律上的見解或利益的矛盾對立。爭端主體為國際法主體，國際法主體包括國家、國際組織、正在爭取民族獨(dú)立的解決組織，主要為國家。在現(xiàn)今國際社會中，自然人和法人原則上不能成為國際爭端的主體。如《國際法院規(guī)約》第34條規(guī)定：“在法院得為訴訟當(dāng)事國者，限于國家。”在WTO爭端解決機(jī)制和中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）爭端解決機(jī)制中，都沒有規(guī)定自然人和法人可以成為爭端解決的主體。在現(xiàn)有的國際爭端解決機(jī)制中，除了少有的幾個爭端解決機(jī)制如歐盟（UN）、北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）爭端解決機(jī)制將企業(yè)和個人納為爭端訴訟的主體，絕大多數(shù)的爭端解決機(jī)制都將企業(yè)和個人排除在爭端的主體之外。參見蔣德翠：《國際爭端解決機(jī)制之新動向》，《經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展》2013年4月，第92頁。但是，隨著全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)和個人扮演的角色越來越重要。持有此觀點(diǎn)的學(xué)者不在少數(shù)，此處不再一一列舉。，目前對于爭端主體的確定，學(xué)界并無統(tǒng)一定論。

至于網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端主體，則應(yīng)當(dāng)包含在網(wǎng)絡(luò)空間主體范圍內(nèi)，只有有參與網(wǎng)絡(luò)空間資格的主體，才能與其他主體產(chǎn)生沖突或摩擦。從“網(wǎng)絡(luò)空間”的概念發(fā)展歷程來看，其興起于文學(xué)領(lǐng)域，以“個人”身份與計(jì)算機(jī)實(shí)現(xiàn)人機(jī)互聯(lián)；再到企業(yè)等商業(yè)團(tuán)體在商業(yè)利益的刺激下，對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行發(fā)展；最后政府改變在網(wǎng)絡(luò)空間一貫的隱身政策，積極參與網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)展。因此網(wǎng)絡(luò)空間的參與并無門檻，國家以及非國家行為體都是網(wǎng)絡(luò)空間的主體。國家作為現(xiàn)實(shí)和網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端主體的事項(xiàng)是毫無爭議的，但至于網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端的主體是否包含非國家行為體，現(xiàn)在則眾說紛紜。部分西方學(xué)者認(rèn)為，非國家行為體不能成為網(wǎng)絡(luò)爭端的主體，具有實(shí)踐代表成果的是《塔林手冊1.0》和《塔林手冊2.0》的問世。尤其是《塔林手冊2.0》明確表示，“國際爭端是兩個國家之間的爭端”[15]，絕大多數(shù)專家反對國家與非國家行為體之間的跨國爭端構(gòu)成國際爭端。但目前，已經(jīng)有越來越多的專家和學(xué)者在逐漸關(guān)注非國家行為體在網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端中發(fā)揮的作用。比如，在“網(wǎng)絡(luò)空間的先發(fā)制人已經(jīng)出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的潘多拉盒子已經(jīng)開啟”[16]的現(xiàn)實(shí)狀況下，約瑟夫·奈認(rèn)為，與國家行為體相比，非國家行為體更有可能發(fā)動網(wǎng)絡(luò)攻擊[17]；郎平認(rèn)為，2017年5月席卷全球的勒索病毒事件，就是非國家行為體對國家安全發(fā)起的攻擊[18]。而且，從爭端實(shí)踐來看，目前發(fā)生在國家之間的網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端極少，絕大部分和非國家行為體有關(guān)。④參見James Andrew Lewis."Significant Cyber Incidents since 2006",CSIS, July 11,2013.

可見，非國家行為體從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生至今一直是網(wǎng)絡(luò)空間的參與主體，但目前只有國家作為網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端主體時才是最沒有爭議的，至于國家與非國家行為體之間、非國家行為體之間的沖突是否以及多大程度上成為“國際爭端”，目前并無定論。但毋庸置疑的一點(diǎn)是，“強(qiáng)大的全球力量正在興起。力量中心在向國際舞臺上的小國和非國家行為體轉(zhuǎn)移。在全球范圍內(nèi)，國家、非國家實(shí)體和個人之間的互動在逐漸深化”[19]。

二、非國家行為體在網(wǎng)絡(luò)爭端主體層面的主要問題

非國家行為體在傳統(tǒng)國際法領(lǐng)域中的主體爭議蔓延到網(wǎng)絡(luò)空間，并在網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法中也得到了體現(xiàn)。本文以《塔林手冊2.0》為例，分析非國家行為體在網(wǎng)絡(luò)空間爭端主體確定過程中的尷尬境地。

第一，非國家行為體的國際地位提升，但具體規(guī)定并不明晰。北約合作防御卓越中心作為北約成員國、愛沙尼亞盟國及國際社會在網(wǎng)絡(luò)空間治理領(lǐng)域的重要合作伙伴，為回應(yīng)國際社會網(wǎng)絡(luò)空間立法的呼聲，組織了一批國際法律專家研究網(wǎng)絡(luò)空間國際法，《塔林手冊2.0》作為實(shí)踐成果，囊括了多數(shù)西方學(xué)者的觀點(diǎn)。鑒于非國家行為體日益增長的重要性和模糊的法律地位，該手冊在規(guī)則第33條及其第8條評注中對其進(jìn)行了專門規(guī)定，認(rèn)為“國際法僅在少數(shù)情況下規(guī)定非國家行為體的網(wǎng)絡(luò)行動”，“非國家行為體實(shí)施的、不可歸因于國家的網(wǎng)絡(luò)行動，不論產(chǎn)生何種后果，都不侵犯該行動對象國的主權(quán)，不構(gòu)成干涉或使用武力”，因此，“各國不能對非國家行為體實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)行動采取反措施”。[15]199此外，凡在涉及到非國家行為體的問題上，該手冊均會對其進(jìn)行描述。此方式體現(xiàn)了東西方學(xué)者對非國家行為體的重視，是順應(yīng)爭端國際實(shí)踐發(fā)展的必然。但是，該手冊對非國家行為體的規(guī)定，沿用傳統(tǒng)領(lǐng)域中非國家行為體的定位，并無實(shí)質(zhì)性突破，非國家行為體適用中的模糊性并沒有得到解決。同時，此規(guī)定的具體內(nèi)容也為該手冊本身帶來了更多規(guī)則上的不確定和條款沖突的可能。該情況導(dǎo)致的問題是：剛處于起跑線上的網(wǎng)絡(luò)空間國際法，已經(jīng)出現(xiàn)了理論落后于實(shí)踐的先兆。

第二，理論上對非國家行為體爭端主體地位的否定，與現(xiàn)實(shí)中逐漸承認(rèn)其主體地位的實(shí)踐相脫節(jié)。該手冊明確表示，爭端僅適用于“國家”之間，兩個或多個國家之間產(chǎn)生的法律或事實(shí)觀點(diǎn)的不一致，才能算得上是國際爭端。當(dāng)然也有不同聲音，就國家與非國家行為體之間的跨國爭端是否屬于國際爭端一事，學(xué)者之間存在不同立場。多數(shù)專家反對國家與非國家行為體之間的沖突適用該手冊解決，理由如下：《聯(lián)合國憲章》第2條第4項(xiàng)并未對國家使用任何武力攻擊非國家行為體設(shè)定限制，如果將第2條第3項(xiàng)和第33條第1項(xiàng)理解為規(guī)定了應(yīng)和平解決與非國家行為體的爭端，便造成不一致。專家們因擔(dān)心法律沖突而拒絕將爭端的范圍涵蓋與非國家行為體之間的沖突。筆者認(rèn)為。該想法有本末倒置之嫌，擴(kuò)大了武力解決爭端的適用范圍。法律規(guī)則是為國家實(shí)踐服務(wù)的，不是讓實(shí)踐去適應(yīng)法律，而是讓法律規(guī)則隨實(shí)踐與時俱進(jìn)。就像鞋子理論一樣，當(dāng)鞋子不合腳時，我們要做的是想辦法調(diào)整鞋子，而不是削足適履。縱觀國家實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，截至目前所發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)爭端，完全以國家為主體的屈指可數(shù)，絕大部分涉及到非國家行為體。而現(xiàn)實(shí)中鑒于非國家行為體出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)空間爭端中的高頻率，聯(lián)合國安理會曾用實(shí)際行動呼吁和號召國家應(yīng)以和平方法解決與非國家行為體的爭端。[20]該情況反映的現(xiàn)象是：反對國家與非國家行為體之間產(chǎn)生“爭端”的學(xué)者，在以《聯(lián)合國憲章》的部分條款攻擊聯(lián)合國實(shí)踐。

第三，否定非國家行為體主體地位的具體條款，有違條款設(shè)立伊始維護(hù)“國際和平與安全”的初衷。將與非國家行為體發(fā)生的爭端排除在網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端范圍之外，意思即凡涉及到非國家行為體的爭端不能適用該手冊尤其是爭端解決部分的條款進(jìn)行解決，和平解決國際爭端的強(qiáng)制性規(guī)定不會約束到非國家行為體。由此對傳統(tǒng)領(lǐng)域的國際爭端內(nèi)涵適用于網(wǎng)絡(luò)空間的過程中作了保守解釋之外，還縮小了國際爭端的范圍，從而增加了武力解決與非國家行為體之間沖突的可能性。主體為非國家行為體的網(wǎng)絡(luò)爭端產(chǎn)生的社會影響，并不比國家之間的小，甚至?xí)硬焕凇皣H和平與安全”。國際和平與安全的定義雖然模糊，但卻在大致方向上有了基本共識：不僅包含沒有戰(zhàn)爭的情形，也包括以促成“國際關(guān)系的穩(wěn)定并抑制爆發(fā)戰(zhàn)爭可能性”的方式“發(fā)展友好關(guān)系”[21]。即國際和平與安全在爭端方面，既有預(yù)防之意，也有解決的目的，從而維持和平與安全的大勢。該情形導(dǎo)致的問題是：在非國家行為體爭端的影響力的上升期，卻以明文規(guī)定的方式將非國家行為體排除在“爭端”主體之外，有違國際和平與安全的初衷，不免有“南轅北轍”之嫌。

三、非國家行為體在網(wǎng)絡(luò)爭端解決方式層面的主要問題

（一）在禁止使用武力原則上的不確定性

無論是傳統(tǒng)領(lǐng)域還是網(wǎng)絡(luò)空間中的國際爭端，均以爭端的和平解決為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。禁止使用武力或武力威脅處理沖突，屬于和平解決國際爭端中的最基本方式與要求，是一般爭端解決的底線，也是研究非國家行為體在網(wǎng)絡(luò)爭端解決手段上所面臨的困境中無法回避的問題。

禁止使用武力作為維護(hù)國際和平與安全的重要原則，與和平解決國際爭端原則相輔相成，共同致力于引導(dǎo)合法合理的國際交往活動，成為爭端預(yù)防和解決的重要組成部分。國際社會中萌生禁止使用武力的想法是在一戰(zhàn)之前，1907年出臺的《限制使用武力索償契約債務(wù)的海牙公約》是當(dāng)時僅存的禁止使用武力的書面文件。一戰(zhàn)后簽訂的《國際聯(lián)盟盟約》力圖鞏固和平成果，全面禁止戰(zhàn)爭行為，但以失敗告終。1928 年出臺的《凱洛格-白里安公約》雖然對普遍禁止戰(zhàn)爭作為明文規(guī)定列入主要內(nèi)容，但并未獲得廣泛的社會實(shí)踐。二戰(zhàn)結(jié)束后，和平呼聲前所未有的高漲，《聯(lián)合國憲章》作為二戰(zhàn)后國際關(guān)系的基石，將禁止使用武力和武力威脅作為基本原則加以規(guī)定?！堵?lián)合國憲章》第2條第4項(xiàng)規(guī)定：“各會員國在其國際關(guān)系上不得使用威脅或武力，或以與聯(lián)合國宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會員國或國家之領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立?！盵22]該禁止性規(guī)定已經(jīng)發(fā)展成為習(xí)慣國際法規(guī)則，雖明文限于“會員國或國家”，卻也對非會員國產(chǎn)生法律效力。禁止使用武力原則后續(xù)在各個法域的適用，都與《聯(lián)合國憲章》中對禁止使用武力原則的描述有著千絲萬縷的聯(lián)系。至今，禁止使用武力原則被當(dāng)代國際社會普遍接受為習(xí)慣國際法，屬于強(qiáng)行法（jus cogens）的一部分[23]，與和平解決國際爭端共同作用于維護(hù)國際社會的和平與安全。

聯(lián)合國框架下，禁止使用武力存在兩項(xiàng)例外：一是集體安全機(jī)制，二是自衛(wèi)權(quán)的行使。但《聯(lián)合國憲章》框架下的禁止使用武力的主體，僅限于國家，非國家行為體免受其約束。在部分非國家行為體參與武裝行動的規(guī)模和效果逐漸成為國際社會和平與安全的重要威脅性來源時，其如何適用和解釋禁止使用武力原則，已經(jīng)成為學(xué)界關(guān)注的問題。

非國家行為體于傳統(tǒng)領(lǐng)域中適用禁止使用武力方面遇到的障礙，同樣會隨著禁止使用武力原則平移到網(wǎng)絡(luò)空間中。禁止使用武力原則已經(jīng)成為習(xí)慣國際法，它在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用已是大勢所趨。同時，網(wǎng)絡(luò)空間雖是新興領(lǐng)域，但并不是法外之地。吸收傳統(tǒng)領(lǐng)域國際法的優(yōu)點(diǎn)以供自身和平穩(wěn)定與發(fā)展，也是應(yīng)有之義。何況網(wǎng)絡(luò)空間并不太平，將禁止使用武力原則引進(jìn)網(wǎng)絡(luò)空間，有利于網(wǎng)路空間的和諧發(fā)展，防止網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)火外溢至現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域，成為維護(hù)現(xiàn)實(shí)和虛擬世界的和平連接。但非國家行為體在網(wǎng)絡(luò)空間是否能夠作為禁止使用武力的主體并沒有定論，軟法的典型代表《塔林手冊2.0》規(guī)定，只有國家之間承擔(dān)“禁止武力威脅或使用武力”的義務(wù)，也只有國家可以違反該項(xiàng)義務(wù)。個人、有組織團(tuán)體和恐怖組織等非國家行為體不在考慮范圍之內(nèi)，但并不影響非國家行為體違反國際法的定性。由此推斷，國家可以向非國家行為體進(jìn)行武力威脅或使用武力，非國家行為體對國家的方式，也不會適用“禁止武力威脅或使用武力”的禁止性規(guī)定。但隨著爭端多元化，尤其是基地組織對美國實(shí)施的“9·11”襲擊被定性為可以引發(fā)固有自衛(wèi)權(quán)的武裝攻擊后，非國家行為體作為使用武力或武力攻擊主體的決議便越來越多。[24]顯然傳統(tǒng)領(lǐng)域中對禁止使用武力主體的限制，使非國家行為體在網(wǎng)絡(luò)空間的適用上產(chǎn)生了不確定性。

非國家行為體不僅在整體上對禁止使用武力原則的適用產(chǎn)生搖擺，而且在禁止使用武力原則的具體要素上，也同樣遇到了不確定性的問題。國際法需要根據(jù)行為體的行為判斷是否構(gòu)成“武力”，然后根據(jù)其行為力度如是否達(dá)到“武力攻擊”來決定其反擊措施，但如何構(gòu)成“武裝攻擊”并無明確的法律規(guī)定。國際爭端解決實(shí)踐中，承認(rèn)非國家行為體可以成為“武裝攻擊”的主體，受到非國家行為體網(wǎng)絡(luò)攻擊的國家，可以對其實(shí)施自衛(wèi)，進(jìn)行武裝反擊，但此事實(shí)并沒有被明確地納入網(wǎng)絡(luò)空間國際法?，F(xiàn)在，我們以禁止武力原則為支點(diǎn)，通過假設(shè)的方式，分析非國家行為體行為程度、是否達(dá)到“武裝攻擊”兩種情況下，于爭端解決方式上所面臨的問題。

如果國際法實(shí)踐允許非國家行為體成為“武裝攻擊”主體的事實(shí)被廣泛接受，因?yàn)椤笆褂梦淞Α钡某潭刃∮凇拔淞簟?，則可自動推定為非國家行為體也是“使用武力”的主體。導(dǎo)致的結(jié)果是：非國家行為體不向任何國際主體承擔(dān)“禁止武力威脅或使用武力”的義務(wù)，卻是“使用武力”和進(jìn)行“武力攻擊”的主體。這會引發(fā)一種非國家行為體不受網(wǎng)絡(luò)空間國際法限制的錯覺，成為武力解決網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端的掩體和缺口。

假設(shè)非國家行為體不能發(fā)動法律意義上的“武力攻擊”，則國家便不能根據(jù)自衛(wèi)權(quán)對其進(jìn)行武力反擊，從而導(dǎo)致受害國喪失一條可以維權(quán)的途徑。該假設(shè)導(dǎo)致的可能性之一是：非國家行為體行為雖不構(gòu)成“武力攻擊”，但卻已經(jīng)達(dá)到“使用武力”的標(biāo)準(zhǔn)，此時，可以根據(jù)反措施、緊急情況等情形訴諸其他合法反擊手段。該假設(shè)導(dǎo)致的可能性之二是：非國家行為體的行為連法律意義上的“使用武力”標(biāo)準(zhǔn)都達(dá)不到。在受害國面臨尚未達(dá)到“武裝攻擊”程度的“使用武力”都需要采取合法反擊手段的情況下，面對非國家行為體未滿“使用武力”程度的行為，國家對非國家行為體的反擊措施便排除了非和平的強(qiáng)制性手段。因此，此種不構(gòu)成“使用武力”狀態(tài)的非國家行為體行為，便在武裝法中受到較輕的制裁。

從維護(hù)受害國利益角度來看，認(rèn)為非國家行為體行為可以達(dá)到法律意義上的“武裝攻擊”時，受害國的維權(quán)渠道更加廣泛，受保護(hù)程度也會更大，受害國在爭端追償中獲益最大；從和平解決爭端的前景來看，不承認(rèn)非國家行為體行為“武力攻擊”的定性，將倒逼國家放棄反措施的運(yùn)用，在武裝法領(lǐng)域減少武力解決爭端的可能性。因此，究竟是否對非國家行為體行為程度判斷為“武裝攻擊”，需要根據(jù)后續(xù)網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)踐和國家傾向進(jìn)行判斷。

（二）在啟動和參與審慎原則中的高標(biāo)準(zhǔn)性

傳統(tǒng)領(lǐng)域中的審慎原則并無統(tǒng)一定義，但其在環(huán)境法中的內(nèi)涵體現(xiàn)最為經(jīng)典。比如，《斯德哥爾摩宣言》第21條、《國家經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》第 2章第3條、《海洋法公約》第192條、《里約宣言》的第2、19、27項(xiàng)原則等指出，國家在治理本國環(huán)境狀況的同時，也存在不得侵犯別國環(huán)境權(quán)利的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法代表作《塔林手冊2.0》對審慎原則有所提及，認(rèn)為“一國應(yīng)采取審慎態(tài)度，不得允許其領(lǐng)土，或處于其政府控制下的領(lǐng)土或網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施，被用于實(shí)施影響他國行使權(quán)力，和對他國產(chǎn)生嚴(yán)重不利后果的網(wǎng)絡(luò)行動；審慎原則要求一國采取在相關(guān)情形下可行的一切措施，以終止影響他國權(quán)利并對他國產(chǎn)生嚴(yán)重不利后果的網(wǎng)絡(luò)行動”[15]84。可見，在網(wǎng)絡(luò)空間中，審慎原則在如何進(jìn)行國際歸責(zé)方面發(fā)揮杠桿性作用，成為判斷爭端是否出現(xiàn)、國際責(zé)任如何分配的重要標(biāo)尺之一。簡言之，審慎原則為解決爭端并幫助受害國追究國際法責(zé)任提供了額外的法律依據(jù)。所以，審慎原則和爭端解決的關(guān)系具備天然性，它們在很多國際案例中并肩而行的實(shí)踐狀況⑤如“帕爾馬斯”案、“科孚海峽”案、1999 年剛果民主共和國向國際法院遞交訴請書、匈牙利和前捷克斯洛伐克在多瑙河上修建大壩的案例等。，就是彼此存在內(nèi)在聯(lián)系的現(xiàn)實(shí)佐證。

審慎義務(wù)與非國家行為體高度相關(guān)，它通過在非國家行為體與國家責(zé)任之間架起橋梁，使這些行為受到國際法施加的一些限制。[25]但非國家行為體啟動或參與審慎原則的標(biāo)準(zhǔn)較高，從而直接影響到爭端的解決方向，尤其是涉及到目標(biāo)國的追責(zé)路徑。以《塔林手冊2.0》為例，非國家行為體在作為行動第三方時，其網(wǎng)絡(luò)行為能否在自身要件方面啟動領(lǐng)土國向目標(biāo)國承擔(dān)審慎義務(wù)，需要對以下兩個條件進(jìn)行判斷：一是非國家行為體自一國領(lǐng)土發(fā)動的，對另一國造成“嚴(yán)重不利后果”的有害行動；二是非國家行為體從事行為影響到目標(biāo)國的權(quán)利。非國家行為體遵從的條件順序不同，啟動領(lǐng)土國向目標(biāo)國承擔(dān)審慎義務(wù)、解決有關(guān)違反審慎義務(wù)而引發(fā)的國際爭端的要件也不同。如果非國家行為體首先滿足條件一，對目標(biāo)國造成“嚴(yán)重不利后果”，但并沒有影響到目標(biāo)國的權(quán)利，此時領(lǐng)土國不對該行為承擔(dān)審慎義務(wù)，目標(biāo)國對領(lǐng)土國追責(zé)的要件不足；如果既造成了“嚴(yán)重不利后果”，也在國家角度違反了對目標(biāo)國的國際義務(wù)，領(lǐng)土國必須承擔(dān)審慎義務(wù)，向目標(biāo)國承擔(dān)違反審慎原則的國際責(zé)任；在不影響目標(biāo)國權(quán)利的情況下，若只是輕微影響目標(biāo)國利益，如造成不方便、輕微的破壞、或可以忽略不計(jì)的花費(fèi)，即后果的“非嚴(yán)重”狀態(tài)，并不會涉及到審慎原則，違反審慎義務(wù)的國際責(zé)任也就無從談起。如果非國家行為體首先滿足條件二，在國家角度對目標(biāo)國違反國際義務(wù)，此時則不需要考慮條件一，領(lǐng)土國也要承擔(dān)審慎義務(wù)，目標(biāo)國對領(lǐng)土國主張權(quán)利的理由充足。簡言之，非國家行為體的網(wǎng)絡(luò)行為要造成“嚴(yán)重不利后果”的程度，更要在國家的角度達(dá)到違反目標(biāo)國義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)時，才能讓領(lǐng)土國對目標(biāo)國承擔(dān)違反審慎義務(wù)的國際責(zé)任，目標(biāo)國方可從法律上按照審慎原則對領(lǐng)土國進(jìn)行國際追責(zé)。反之，目標(biāo)國便因?yàn)榉菄倚袨轶w啟動審慎原則的高標(biāo)準(zhǔn)而喪失一條追責(zé)路徑，這的確比國家作為行為第三方時啟動審慎原則適用條件要嚴(yán)格許多。⑥國家作為行為第三方時啟動審慎義務(wù)的要件，參見《塔林手冊2.0》規(guī)則6、7。這是因?yàn)榉菄倚袨轶w啟動審慎義務(wù)的邏輯來源于國家，畢竟一國網(wǎng)絡(luò)行為與目標(biāo)國“權(quán)利相悖”時，領(lǐng)土國必然要承擔(dān)審慎義務(wù)。對非國家行為體行為如此規(guī)定，也是為了防止非國家行為體網(wǎng)絡(luò)行動和國家網(wǎng)絡(luò)行動在面對目標(biāo)國“權(quán)利相?！睍r，出現(xiàn)不一致的情況。

經(jīng)分析可知，讓領(lǐng)土國為非國家行為體的網(wǎng)絡(luò)行為擔(dān)負(fù)審慎義務(wù)，從而讓非國家行為體啟動審慎原則，并形成領(lǐng)土國、目標(biāo)國、非國家行為體第三方這三者之間的法律關(guān)系，標(biāo)準(zhǔn)相對較高。

（三）在法律與外交手段運(yùn)用上的傾斜性

非國家行為體在爭端主體中的地位，決定了涉及非國家行為體爭端的解決方式。非國家行為體在爭端解決過程中，不承擔(dān)禁止使用武力的義務(wù)并不代表其不向自身對他國造成的損害承擔(dān)責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)空間目前并無硬法存在，非國家行為體無法成為爭端主體的情況，導(dǎo)致用法律來解決非國家主體爭端的幾率較小，畢竟當(dāng)今眾多國際司法機(jī)構(gòu)，仍以國家作為爭端解決主體，該情況有可能導(dǎo)致外交手段在解決涉及非國家行為體網(wǎng)絡(luò)爭端時占據(jù)上風(fēng)。外交手段作為和平解決爭端的一種方式，靈活性較強(qiáng)，爭端解決的主動權(quán)也牢牢掌握在當(dāng)事方手中，也因其具備多種頗具彈性的談判、斡旋等手段而廣受國際行為體歡迎。但是，對于涉及非國家行為體的爭端來說，外交手段的優(yōu)勢并不明顯。非國家行為體在網(wǎng)絡(luò)空間的爭端不同于現(xiàn)實(shí)空間，非國家行為體掌握的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)很多時候比國家還要強(qiáng)大，由此引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端波及范圍甚至比國家之間要大很多。但對于不受國家控制和指揮、完全按照自己意識發(fā)起或參與的網(wǎng)絡(luò)行動的非國家行為體，其解決具備國際影響的網(wǎng)絡(luò)爭端能力，卻不一定能與其網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相媲美。尤其是在另一爭端方是國家的情況下，非國家行為體在爭端解決和輿論影響等方面處于弱勢地位，會更力不從心。外交手段的靈活性，在強(qiáng)弱對比明顯的情況下，可能會變成無序，掌握爭端解決主動權(quán)的優(yōu)勢可能會演變?yōu)樗较碌摹耙匝肋€牙”。

因此，非國家行為體在網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域的爭端主體層面缺乏明確的法律定性，導(dǎo)致其法律手段解決爭端的可能性遠(yuǎn)低于外交手段，又因?yàn)榉菄倚袨轶w網(wǎng)絡(luò)爭端的特殊性，導(dǎo)致外交手段在解決非國家行為體網(wǎng)絡(luò)爭端中的優(yōu)勢變得更加不明顯?？梢?，非國家行為體在爭端解決中處于劣勢地位。

四、結(jié)語

非國家行為體從國際關(guān)系領(lǐng)域走向國際法領(lǐng)域，是一個在挑戰(zhàn)中逐漸成熟的過程，無論是國際法的制定，還是爭端的和平解決，都存在非國家行為體的身影。非國家行為體在爭端解決過程中，經(jīng)歷了從爭端第三方到爭端當(dāng)事方的轉(zhuǎn)變。這是國際爭端多元化的表現(xiàn)，也是非國家行為體國際地位提升的象征。當(dāng)然，與主權(quán)國相比，非國家行為體并不能引領(lǐng)國際法的制定和爭端解決大勢。但其存在本身以及對當(dāng)下國際法產(chǎn)生的挑戰(zhàn)，將會波及到爭端解決的具體方式，甚至對非國家行為體采取的手段，將會對爭端解決的方向產(chǎn)生影響。無論是傳統(tǒng)領(lǐng)域還是網(wǎng)絡(luò)空間，國際法原則規(guī)定是強(qiáng)制爭端方既必須解決國際爭端且有通過和平方式解決爭端的義務(wù)[26]，要求各方要有主動行動解決爭端或至少要互相交流觀點(diǎn)[27]。

非國家行為體在網(wǎng)絡(luò)爭端實(shí)踐中頻頻出現(xiàn)，但目前的網(wǎng)絡(luò)空間軟法卻并沒有給予與其實(shí)踐地位相匹配的理論位置。它在網(wǎng)絡(luò)爭端主體層面仍然面臨著地位上升但規(guī)定不明、理論否定與實(shí)踐承認(rèn)脫節(jié)、具體規(guī)則與設(shè)立初衷錯位等現(xiàn)實(shí)性問題。在網(wǎng)絡(luò)爭端解決方式層面，非國家行為體在禁止使用武力原則、審慎原則中，也分別存在不確定性和高標(biāo)準(zhǔn)性，而且在傳統(tǒng)領(lǐng)域最受歡迎的法律與外交解決手段上，非國家行為體也會出現(xiàn)與主權(quán)國不同的偏好。當(dāng)下，多國政府和學(xué)者對非國家行為體在網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)定各有立場，但總體上多是從本國利益出發(fā)，將本國政策融合于網(wǎng)絡(luò)空間國際法制定進(jìn)程之中，并試圖在網(wǎng)絡(luò)空間國際法起步階段搶占國際話語權(quán)。

各國力圖以自身立場影響網(wǎng)絡(luò)空間國際立法進(jìn)程和爭端解決條款的制定，其本身在國際關(guān)系領(lǐng)域無可厚非。但是，網(wǎng)絡(luò)空間有其特殊性，網(wǎng)絡(luò)爭端和平解決與否影響著網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)實(shí)雙重領(lǐng)域，后果也兼具物理性和非物理性。因此，應(yīng)盡快解決非國家行為體是否可作為網(wǎng)絡(luò)空間國際爭端主體的問題，然后在爭端解決方式上給予其公平待遇。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)空間立法的完成不是一蹴而就的，各國應(yīng)從和平解決國際爭端的實(shí)踐出發(fā)，以維護(hù)人類共同利益為目的，放棄各自為政、以鄰為壑的做法，為構(gòu)建“網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體”而努力。