尹智奕
反壟斷法中的寬恕制度是指通過達成壟斷協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合、同業(yè)聯(lián)盟等方式參與卡特爾①卡特爾即法語“cartel”的音譯,原意為協(xié)定或同盟。生產(chǎn)同類商品的企業(yè)為了壟斷市場,獲取高額利潤而達成有關劃分銷售市場、規(guī)定產(chǎn)品產(chǎn)量、確定商品價格等方面的協(xié)議所形成的壟斷性企業(yè)聯(lián)合。在反壟斷案件中,通常將經(jīng)營者之間訂立壟斷協(xié)議的行為稱為“卡特爾”。的企業(yè)和個人,在規(guī)定期限內(nèi),主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告或揭發(fā)其參與的卡特爾,從而得到寬大處理的制度。建立寬恕制度的目的是從內(nèi)部瓦解卡特爾,這不僅要求申請寬恕的經(jīng)營者證明壟斷協(xié)議的存在,還需要申請者承擔一定量的必要合作義務。然而我國目前針對申請寬恕者合作義務的相關規(guī)定尚有部分缺陷。
現(xiàn)代反壟斷法寬恕制度的基本思想來源于刑事訴訟。在真正意義上的反壟斷法頒布之前,世界上早已出現(xiàn)了以取得豁免或減輕處罰為交換條件從而指控同謀者并協(xié)助政府執(zhí)法的制度,早在1130年中世紀英國的刑事案件中,司法機關就承認了當事人可以在庭審之前供述其同謀者犯罪行為的線索或證據(jù)的做法。如果同謀者因此被判決有罪,那么該當事人的罪行可以得到一定程度的寬恕甚至免除;反之,若同謀者未能被判處有罪,那么該當事人則會被處以死刑[1]。受歷史影響,諸多國家在實施法律的過程中,都曾采取給予違法者以寬恕待遇或優(yōu)待承諾,來換取在常規(guī)司法程序中難以獲取的案件信息和證據(jù)。
在英國,這種基本思想在司法實踐中逐漸發(fā)展為“污點證人制度”,該制度早在17、18世紀英美法系就已廣泛使用,后漸為大陸法系所借鑒。在西方國家的刑事訴訟背景下,證人對于可能涉及自身罪行的案件內(nèi)容可以保持沉默,這對控方取得證據(jù)、提起訴訟造成了極大的困難,因此,“污點證人制度”便是基于提高司法效率的目的而誕生。17世紀晚期,該制度已經(jīng)在英國薩里巡回法院中得到了較為普遍的運用,甚至到了18世紀時,英國倫敦地區(qū)的司法機關幾乎將“污點證人制度”作為針對團伙犯罪行為的唯一手段[2]。
受英國成功案例的影響,美國早期司法實踐也將類似的措施應用于司法實踐中,即辯訴交易制度,又稱司法交易,是指控訴方的檢察官和被告人辯護律師在法院開庭審理案件之前,雙方就犯罪嫌疑人的定罪、量刑等相關問題進行協(xié)商并達成一定的共識,控方通過減少指控的罪名或減輕請求的刑罰來換取被告人的有罪供述或放棄陪審團審判的權(quán)利。辯訴交易制度的形成并非偶然,而是依托于當事人主義對抗式訴訟,該制度可以在一定程度上緩解控辯雙方過強的對抗意識。辯訴交易本質(zhì)上可以看作是控方與當事人之間訂立的“合同”,是被告人以權(quán)利進行交易的契約自由的一種體現(xiàn),這是該制度的觀念前提。而西方國家獨特的實用主義哲學觀念,使得辯訴交易制度下“妥協(xié)的正義”廣泛為人們所接受[3]?,F(xiàn)代反壟斷法寬恕制度所存在的領域決定了其特殊的社會地位,囿于社會倫理道德層面的評價,刑事訴訟中的辯訴交易制度有時被評價為司法機關“懶政”的象征,市場經(jīng)濟體制下的反壟斷領域則擺脫了這種限制。隨著20世紀中后期美國嚴格實施《反托拉斯法》,對卡特爾行為的處罰愈發(fā)嚴厲,密謀者隨之采取更加嚴密的對抗措施,諸如采用銷毀文字材料、篡改交涉記錄、采取私下會面等方式以逃避反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查。為了打擊諸如此類具有極強隱蔽性的卡特爾行為,美國在1978年首次出臺了對主動報告卡特爾協(xié)議的經(jīng)營者予以優(yōu)待的規(guī)定,這就是現(xiàn)代成熟的反壟斷法寬恕制度的正式起點。
可見無論是早期刑事案件中的司法交易手段,抑或是現(xiàn)代反壟斷寬恕制度,政府與企業(yè)的合作都是核心要素。如前文所述,反壟斷寬恕制度本質(zhì)上是一種特殊的司法交易,也具備鮮明的權(quán)利義務關系,一旦申請寬恕者履行提供相關卡特爾案件的證據(jù)及信息的義務,那么反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就應當給予優(yōu)待??梢哉f,申請寬恕者對合作義務的切實履行是寬恕制度有效運轉(zhuǎn)的前提條件。
寬恕制度的實施有賴于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與申請寬恕者的合作,為確保申請方提供的證據(jù)與信息有助于案件的查處,實施寬恕制度的國家及地區(qū)往往針對首位提供證據(jù)的申請者設置了準入標準。例如要求申請者提供對反壟斷執(zhí)法具有決定性作用的證據(jù),保證其公司高管及員工能夠及時配合反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查與詢問,保證任何可能對反壟斷執(zhí)法有幫助的證據(jù)與材料不被隱藏或銷毀等。部分國家以明確的合作義務代替了證據(jù)的采納門檻,我國則設置了證據(jù)門檻以及申請者合作義務的“雙保險”,《國務院反壟斷委員會橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》(下稱《寬大指南》)已經(jīng)對此作出了詳細規(guī)定,包括經(jīng)營者申請免除處罰或減輕處罰所應分別提交的材料,迅速、持續(xù)、全面、真誠地配合執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查工作,保證證據(jù)與信息的全面性、真實性的義務,以及相關保密義務。其中對于申請免除處罰的經(jīng)營者提供證據(jù)的規(guī)定則尤為嚴苛,包括壟斷協(xié)議及其參與者的基本情況、受其影響的地域范圍及市場規(guī)模、壟斷協(xié)議持續(xù)時間等證據(jù)。然而在部分規(guī)模較大、參與者數(shù)量眾多的卡特爾同盟內(nèi),普通非核心卡特爾參與者并不能直接接觸到部分關鍵證據(jù)信息。邊緣卡特爾參與者難以憑借其掌握的證據(jù)情報換取完全的處罰豁免,過于苛刻的申請免除處罰的證據(jù)門檻極有可能嚴重打擊這部分違法者主動向執(zhí)法機構(gòu)報告其違法行為的積極性,從而影響寬恕制度的實踐效果。
寬恕制度旨在事前遏制卡特爾的成立,若在給予一個申請寬大處理并尋求執(zhí)法機構(gòu)合作的經(jīng)營者以寬恕后,該經(jīng)營者仍繼續(xù)參與壟斷違法行為,這顯然是不合理的。我國《寬大指南》第十條規(guī)定,除申請寬大的經(jīng)營者應執(zhí)法機構(gòu)要求繼續(xù)實施壟斷協(xié)議以輔助調(diào)查工作的情形外,申請寬恕者原則上應當在提出寬恕申請時即刻停止違法行為。然而這樣的規(guī)定仍有諸多不甚合理之處。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對壟斷協(xié)議的調(diào)查活動始于違法者提出寬恕申請之后。如果該申請者過早退出卡特爾同盟,極有可能使得核心卡特爾成員產(chǎn)生警覺從而采取諸如隱匿、銷毀證據(jù)或者提供虛假、偽造的信息等措施以逃避反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的查處,從而阻滯反壟斷執(zhí)法活動。甚至該申請者本身只是用于迷惑反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的誘餌。一旦申請者所提供的證據(jù)與信息被證實無法支持執(zhí)法活動的開展,勢必會導致反壟斷執(zhí)法機構(gòu)權(quán)威性的瑕疵。事實上,申請者在短時間內(nèi)維持其卡特爾成員的身份與其合作義務并不沖突,所以我國反壟斷立法可以適當放寬終止違法行為的期限以充分發(fā)揮反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在個案中的執(zhí)法靈活性。
如前文所述,我國現(xiàn)有的針對申請免除處罰的卡特爾參與者所設立的證據(jù)條件過于嚴苛,經(jīng)營者向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告違法行為的積極性由此受到抑制。對此我們可以評析并借鑒歐盟在2006年發(fā)布的《歐盟委員會關于卡特爾案件免除或減輕罰款的通告》(下稱《寬恕通告》),其中規(guī)定了在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對卡特爾同盟展開調(diào)查之前,申請減免處罰的經(jīng)營者所應提供的證據(jù)標準:其一,申請者提供的證據(jù)足以使得歐盟委員會開展對該壟斷協(xié)議的針對性調(diào)查活動;其二,該證據(jù)足以證明涉嫌卡特爾的組織或團體違反《歐共體條約》第八十一條。在《寬恕通告》中特別強調(diào)了“具有說服力的證據(jù)(Compelling evidence)”這一概念,其中第二十五條規(guī)定:“……‘具有說服力的證據(jù)’在證明力上優(yōu)于有待證實或存疑的成立卡特爾時所達成的公司聲明?!辈⑶移渲械摹奥暶鳎⊿tatement)”也被具體解釋為“經(jīng)卡特爾參與者代表達成一致所作出的書面或口頭的文件”。由此可見,相較于我國著重考察申請者提交證據(jù)材料的全面性與完整性,歐盟委員會則更加注重相關證據(jù)與情報對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)取得搜查令的積極作用。在歐盟的法律中,“具有說服力的證據(jù)”在某種意義上就是證明違法行為的“冒著煙的槍”[4]。
此外,《寬恕通告》第十一條的規(guī)定還給予了卡特爾參與者事后申請減免處罰的機會。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在展開調(diào)查后尚未取得足以證明涉嫌卡特爾的經(jīng)營者違反《歐共體條約》第八十一條的證據(jù),并且此前沒有經(jīng)營者主動提出申請,如果此時有任何一家卡特爾參與者提供了符合條件的相關證據(jù)以支持相關指控,那么該經(jīng)營者仍可以被減免處罰。這項規(guī)定旨在進一步激勵卡特爾參與者主動申請寬恕,以免潛在申請者在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)展開調(diào)查后,由于無法取得寬大處理而怠于主動尋求執(zhí)法機構(gòu)的合作。
我國在制定《反壟斷法》時便已經(jīng)明文規(guī)定了寬恕制度,即該法第四十六條第二款:“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關情況并提供重要證據(jù)的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?!倍秾挻笾改稀穭t進一步在主體、時點、證據(jù)及行為要求等方面予以完善。然而我國現(xiàn)有寬恕制度中申請?zhí)幜P豁免時的證據(jù)門檻規(guī)定過于嚴苛,可能嚴重削減違法者主動報案的意識。因此筆者認為,我們可以借鑒歐盟在證據(jù)門檻設置方面的做法,適當降低我國卡特爾違法者申請免除處罰時所應提交證據(jù)材料的門檻,只要求違法者提交的證據(jù)足以支撐反壟斷執(zhí)法機構(gòu)開展針對涉嫌卡特爾的調(diào)查即可;并且有條件地允許卡特爾參與者在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)展開調(diào)查后申請寬恕,如果在此之前沒有任何其他違法者提起寬恕申請,只要該申請者能夠提供符合條件的關鍵證據(jù)信息,那么仍可以取得處罰減免。
明確終止違法義務的重點在于終止行為時間節(jié)點的設置,即申請寬恕者終止違法行為的義務應從何時開始履行。如前文所述,我國目前對于終止違法義務時間節(jié)點的設置有所缺陷。縱觀各國反壟斷立法,終止違法義務時間節(jié)點的設置主要有以下五種:
一是以申請者實際發(fā)現(xiàn)該卡特爾為限。這種規(guī)定也是最為嚴厲的。以美國反壟斷法為代表,申請者應在發(fā)現(xiàn)其參與卡特爾之時立刻終止違法行為并向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告。
二是以申請者向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提出寬恕請求時為限。歐盟、英國、新加坡以及我國都有類似的規(guī)定,要求申請者以提出申請之時為限即刻停止卡特爾活動。
三是以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)開展有關該卡特爾調(diào)查之時為限。以日本反壟斷法為代表,《禁止私人壟斷及確保公平交易法》規(guī)定,自反壟斷執(zhí)法機構(gòu)開展調(diào)查之時停止卡特爾活動是減免罰金的必要條件之一。
四是以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出對申請者的寬恕決定或者與申請者簽訂具有減免相關責任的協(xié)議之時為限。例如:荷蘭、法國、韓國寬恕制度要求企業(yè)必須在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出寬恕決定之前終止違法行為;澳大利亞反壟斷法規(guī)定,企業(yè)在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)發(fā)布寬恕意見之前退出卡特爾并終止違法行為是取得寬大處理的必要條件之一。
五是以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)實際要求終止違法行為時間節(jié)點為限。例如愛爾蘭和德國的反壟斷法規(guī)定申請者終止違法行為的時間節(jié)點應依據(jù)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的具體要求而定。
從司法交易的角度來看,上述第四種對于終止違法行為時間節(jié)點的設置最為合理。在寬恕協(xié)議訂立或雙方就寬恕待遇意見達成一致之時,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法作出優(yōu)待承諾,申請者就有義務即刻停止違法行為。若時限設置過早,不利于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)偵查活動的推進,若時限設置過晚則有悖借助寬恕制度提高查處卡特爾的效率的初衷。因此我國反壟斷寬恕制度對于申請者終止違法義務時間節(jié)點的設置應當適當延后,即規(guī)定申請者至遲應當在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與其達成寬恕協(xié)議時終止相關卡特爾違法行為。
反壟斷法在市場經(jīng)濟國家中擁有不可撼動的地位,而寬恕制度則是提高反壟斷執(zhí)法效率的重中之重,世界諸多國家的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗無不證明了成熟的寬恕制度在降低反壟斷調(diào)查成本、提高反壟斷執(zhí)法效率方面的優(yōu)越性。一項制度的有效性需要諸多措施予以保障,離開了相應的保障措施,其效力也難以實現(xiàn)[5]。申請者的合作義務作為寬恕制度的理論核心與實踐關鍵,應當通過證據(jù)門檻以及終止違法義務的再設置予以完善,從而保障這項制度在我國的有效實施。