姜 楠

集體建設(shè)用地使用權(quán)制度是我國(guó)農(nóng)村土地權(quán)利制度的重要組成部分。集體建設(shè)用地使用權(quán)對(duì)于發(fā)展、壯大農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)，提高農(nóng)民收入發(fā)揮著重要作用。嚴(yán)格限制集體土地的開發(fā)利用，過分抑制集體建設(shè)用地使用權(quán)是城鄉(xiāng)二元制土地結(jié)構(gòu)負(fù)效應(yīng)的集中體現(xiàn)。打破這一結(jié)構(gòu)，使制度紅利得以充分釋放，提高集體建設(shè)用地利用效率，是集體建設(shè)用地使用權(quán)制度未來的必然發(fā)展趨勢(shì)。2019 年修訂的《土地管理法》以及2020 年頒布實(shí)施的《民法典》在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以立法的形式對(duì)集體建設(shè)用地制度的改革給予回應(yīng)，但是在集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度設(shè)計(jì)方面，仍然存在較為明顯的權(quán)利規(guī)范錯(cuò)置的現(xiàn)象，致使集體建設(shè)用地使用權(quán)受到過分抑制的問題沒有能夠得到有效解決。

一、集體建設(shè)用地使用權(quán)過度抑制主義立法理念的確立與表現(xiàn)

（一）城鄉(xiāng)二元制結(jié)構(gòu)誘致集體土地用途的過度限制

新中國(guó)成立初期，我國(guó)農(nóng)村地區(qū)實(shí)行土地私有制，農(nóng)民對(duì)其土地享有所權(quán)。①1950 年，中央人民政府委員會(huì)第八次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)土地改革法》第1 條明確規(guī)定：“廢除地主階級(jí)封建剝削的土地所有制，實(shí)行農(nóng)民的土地所有制，借以解放農(nóng)村生產(chǎn)力，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，為新中國(guó)的工業(yè)化開辟道路?！鞭r(nóng)民對(duì)其享有所有權(quán)的土地可以依法處分，如買賣、出租等。②《中華人民共和國(guó)土地改革法》第30 條明確規(guī)定：“土地改革完成后，由人民政府給土地所有證，并承認(rèn)一切土地所有者自由經(jīng)營(yíng)，買賣及出租其土地的權(quán)利。土地制度改革以前的土地契約，一律作廢?！被趯?duì)擁有土地的向往，全國(guó)絕大多數(shù)農(nóng)民支持并積極參加土地改革運(yùn)動(dòng)，大大加快了土地改革運(yùn)動(dòng)的進(jìn)程，使得新生政權(quán)在全國(guó)農(nóng)村地區(qū)贏得了廣泛的群眾基礎(chǔ)。到1952年底，全國(guó)范圍的土地改革運(yùn)動(dòng)基本完成，廣大農(nóng)民群眾獲得了他們夢(mèng)寐以求、賴以生存的土地?？梢哉f，土地改革運(yùn)動(dòng)基本實(shí)現(xiàn)了“耕者有其田”。③1952 年，全國(guó)農(nóng)村總?cè)丝诩s為5.06 億人，新解放區(qū)完成土地改革的農(nóng)業(yè)人口約3.1 億人，加上根據(jù)地已經(jīng)完成土地改革的農(nóng)業(yè)人口1.45 億人，約占全國(guó)農(nóng)村總?cè)丝诘?0%，其中約占全國(guó)農(nóng)業(yè)人口總數(shù)60%-70%的3 億多無地少地的農(nóng)民獲得了約7 億畝土地。參見董輔礽：《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)史》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1999 年版，第82 頁(yè)。對(duì)于廣大農(nóng)民群眾來說，這種“土地私有”形式極大地激發(fā)了他們的勞動(dòng)生產(chǎn)積極性，與此同時(shí)，也促進(jìn)了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的進(jìn)一步發(fā)展。但是土地私有制的弊端很快在農(nóng)村地區(qū)顯現(xiàn)：一方面，土地買賣不受禁止的情況下，多數(shù)農(nóng)村地區(qū)生活富裕的農(nóng)民以購(gòu)買的方式獲得大量土地并出租給他人耕種，這部分農(nóng)民不再依靠農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動(dòng)獲得生活來源，而是成為新的“地主階級(jí)”。同時(shí)，生活富裕的農(nóng)民以購(gòu)買方式獲得了大量土地，亦導(dǎo)致土地兼并現(xiàn)象日益嚴(yán)重，無地少地農(nóng)民群體重新出現(xiàn)，農(nóng)村土地所有權(quán)分布再次出現(xiàn)兩極分化的現(xiàn)象。如此下去，土地改革取得的成果將被蠶食殆盡；④參見王琢、許浜：《中國(guó)農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度論》，經(jīng)濟(jì)管理出版社1996 年版，第32-33 頁(yè)。另一方面，土地私有制與社會(huì)主義公有制相背離。建立生產(chǎn)資料公有制是社會(huì)主義制度的核心和本質(zhì)要求。社會(huì)主義制度的建立，以消滅土地私有制為前提。因此，在未來的國(guó)家政治發(fā)展趨勢(shì)中，土地私有制必然需要改造。基于上述理由，國(guó)家對(duì)土地私有制的改造逐步展開。

對(duì)土地私有制的改造以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作化為開端。以戶為單位的農(nóng)產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)者在自愿的基礎(chǔ)上成立互助組。各戶對(duì)于其占有的土地、農(nóng)具等生產(chǎn)資料仍然享有所有權(quán)，但是在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中，各戶進(jìn)行互助勞動(dòng)，進(jìn)而形成優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，促進(jìn)勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高。以互助組為主要形式的農(nóng)業(yè)合作化生產(chǎn)在廣大農(nóng)村地區(qū)得以迅速推廣。互助組成員數(shù)量的增加以及合作方式的多樣化，使得互助組的性質(zhì)發(fā)生根本變化。中央依據(jù)這一現(xiàn)實(shí)狀況，提出進(jìn)一步深化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作化的方針，即在農(nóng)村地區(qū)建立生產(chǎn)合作社。加入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的農(nóng)戶可以以其所有的土地以及其他的生產(chǎn)資料入股。加入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社意味著，所有入社的成員實(shí)行集體勞動(dòng)。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的土地實(shí)行統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)，社員按照入股土地和勞動(dòng)量獲得分紅，入股土地的所有權(quán)仍然歸社員所有，但土地的使用權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社。隨著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社數(shù)量的增加，中央決定在全國(guó)范圍內(nèi)建立人民公社。人民公社是在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社基礎(chǔ)上建立的更高一級(jí)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作組織。加入人民公社的社員，其土地以及其他生產(chǎn)資料都?xì)w公社所有。公社社員實(shí)行集體勞動(dòng)，并按照勞動(dòng)量獲得勞動(dòng)報(bào)酬。⑤參見張廣榮：《我國(guó)農(nóng)村集體土地民事立法研究論綱——從保護(hù)農(nóng)民個(gè)體土地權(quán)利的視角》，中國(guó)法制出版社2007 年版，第20 頁(yè)。在全國(guó)范圍內(nèi)，越來越多的人民公社被建立起來，而人民公社在全國(guó)范圍內(nèi)的普遍建立標(biāo)志著集體土地所有制的最終確立。

集體土地所有制的建立具有兩方面重要意義：一是在政治上保障了土地公有制的現(xiàn)實(shí)，為社會(huì)主義公有制的確立提供了有力支持。社會(huì)主義制度最為重要的本質(zhì)特征在于實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)資料的社會(huì)公有制，土地作為一項(xiàng)重要的生產(chǎn)資料，必然要納入到公有制的范疇。黨中央依據(jù)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，確立了在農(nóng)村實(shí)行土地集體所有的政策。隨著土地集體化的不斷鞏固和發(fā)展，其已經(jīng)成為社會(huì)主義中國(guó)公有制的重要組成部分，鑄就了中國(guó)土地管理制度的基本特征；⑥參見劉守英：《直面中國(guó)土地問題》，中國(guó)發(fā)展出版社2014 年版，第8 頁(yè)。二是在經(jīng)濟(jì)上保障了國(guó)家工業(yè)化的穩(wěn)步推進(jìn)。建國(guó)初期，中央確立了社會(huì)主義過渡時(shí)期總路線，簡(jiǎn)稱為一化三改。所謂一化三改中的一化是指實(shí)現(xiàn)國(guó)家的工業(yè)化，三改是指對(duì)農(nóng)業(yè)、手工業(yè)以及資本主義工商業(yè)的改造。其中，實(shí)現(xiàn)工業(yè)化成為發(fā)展國(guó)民經(jīng)濟(jì)的重點(diǎn)。然而，大規(guī)模的工業(yè)建設(shè)需要大量的資本投入，國(guó)家發(fā)展工業(yè)面臨的首要問題是如何解決資金來源。當(dāng)時(shí)中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后的現(xiàn)實(shí)狀況決定了國(guó)家無法籌集如此巨大的資金投入到工業(yè)發(fā)展之中。為了獲取工業(yè)發(fā)展所需資金，國(guó)家必需采取相應(yīng)的干預(yù)手段從其他行業(yè)獲取一定的資金用于工業(yè)發(fā)展。從各個(gè)行業(yè)發(fā)展的特點(diǎn)來看，工農(nóng)業(yè)的發(fā)展具有相輔相成的關(guān)系。工業(yè)生產(chǎn)需要農(nóng)業(yè)為其提供基礎(chǔ)原料，同時(shí)，工業(yè)能夠?yàn)檗r(nóng)業(yè)現(xiàn)代化提供相應(yīng)的技術(shù)支持。但在優(yōu)先發(fā)展工業(yè)政策的主導(dǎo)下，國(guó)家為了獲取發(fā)展工業(yè)的資金，故意壓低作為工業(yè)生產(chǎn)資料的農(nóng)產(chǎn)品的價(jià)格，使得農(nóng)業(yè)產(chǎn)品與工業(yè)產(chǎn)品之間的價(jià)格差距拉大，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的利潤(rùn)空間被大大壓縮，工業(yè)發(fā)展獲得了廉價(jià)的生產(chǎn)原料進(jìn)而其利潤(rùn)率亦隨之提高。這意味著農(nóng)村和農(nóng)民需要服從國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)的大局，以犧牲農(nóng)業(yè)支持國(guó)家工業(yè)建設(shè)和發(fā)展。⑦參見劉承韙：《產(chǎn)權(quán)與政治：中國(guó)農(nóng)村土地制度變遷研究》，法律出版社2012 年版，第36 頁(yè)。借助產(chǎn)品價(jià)格“剪刀差”，工業(yè)產(chǎn)品的利潤(rùn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于農(nóng)業(yè)產(chǎn)品的利潤(rùn)，由此導(dǎo)致農(nóng)業(yè)以及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展逐漸滯后，工業(yè)截取農(nóng)業(yè)利潤(rùn)的工農(nóng)業(yè)發(fā)展格局由此確立。從產(chǎn)業(yè)布局的角度來看，工業(yè)絕大多數(shù)分布于城市地區(qū)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)主要集中于農(nóng)村地區(qū)。工業(yè)截取農(nóng)業(yè)利潤(rùn)的工農(nóng)業(yè)發(fā)展格局的確立，由此形成的不良效應(yīng)便是相比農(nóng)村而言，城市經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展具有較為明顯的優(yōu)勢(shì)，以城鄉(xiāng)差異化為根本特征的二元制結(jié)構(gòu)逐步形成。這一結(jié)構(gòu)的特征在于城市和農(nóng)村之間具有相對(duì)的封閉性。城市人口與農(nóng)村人口以戶籍為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，城市人口與農(nóng)村人口不能隨意流動(dòng)，農(nóng)村人口進(jìn)入城市成為城市居民只有通過特定的渠道（如參軍轉(zhuǎn)業(yè)、升學(xué)）。⑧集體土地與國(guó)有土地的差異亦導(dǎo)致城市人口與農(nóng)村人口生存保障機(jī)制的不同。在新時(shí)期，集體建設(shè)用地與國(guó)有建設(shè)用地性質(zhì)的變更亦會(huì)涉及人口保障機(jī)制的變更。參見韓松：《城鎮(zhèn)化進(jìn)程中入市集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地所有權(quán)歸屬及其與土地征收制度的協(xié)調(diào)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016 年第6 期。就土地而言，城市土地與農(nóng)村土地在區(qū)域以及用途方面有著嚴(yán)格的界限。城市土地用于工商業(yè)開發(fā)和建設(shè)，農(nóng)村土地的用途限于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)及其相關(guān)領(lǐng)域，農(nóng)村土地不能用于大規(guī)模的工商業(yè)開發(fā)和建設(shè)。用途上的區(qū)分決定了城市土地和農(nóng)村土地在資金投入方面存在著巨大的差異，同時(shí)，在經(jīng)營(yíng)管理方面，國(guó)家也很難保證將兩者以同等條件對(duì)待?？梢哉f，在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)中，集體土地的用途受到嚴(yán)格限制，將集體土地用于非農(nóng)業(yè)以外的工商業(yè)開發(fā)和建設(shè)無從談起。⑨由此導(dǎo)致集體建設(shè)用地與國(guó)有建設(shè)用地之間的不平等，詳細(xì)論述參見楊振、韓磊：《城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)構(gòu)建：制度困境與變革策略》，載《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2020 年第7 期。

（二）過度抑制集體建設(shè)用地使用權(quán)之制度史呈現(xiàn)

改革開放之后，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心成為我國(guó)的基本國(guó)策。以改革促發(fā)展，改變農(nóng)村地區(qū)落后面貌是實(shí)現(xiàn)國(guó)家現(xiàn)代化需要解決的首要問題。包產(chǎn)到戶在廣大農(nóng)村地區(qū)推廣后，農(nóng)民的溫飽問題得以解決。但是，農(nóng)民致富僅僅依靠農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所得是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要增加除農(nóng)業(yè)生產(chǎn)收入以外的其他收入。在農(nóng)村地區(qū)建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是助力農(nóng)民致富的有效途徑。除了可以獲得農(nóng)業(yè)生產(chǎn)收入外，農(nóng)民在農(nóng)閑時(shí)可以進(jìn)入鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)做工獲得一定的工資收入，同時(shí)作為集體成員的農(nóng)民還能獲得鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的利潤(rùn)分紅。然而，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建立需要大量的農(nóng)村土地。允許集體土地用于建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，這一現(xiàn)實(shí)需求需要法律制度予以有力的支持。

1986 年我國(guó)制定了《土地管理法》，該法第2 條肯定了集體土地使用權(quán)的合法定位，賦予了集體土地使用權(quán)新的法律性質(zhì)，即可轉(zhuǎn)讓性。可以說，這一規(guī)定首次開啟了國(guó)家對(duì)集體土地使用權(quán)制度建構(gòu)的探索。事實(shí)上，這里的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)作廣義解釋，既包括集體土地所有權(quán)人以出讓、租賃等方式為他人設(shè)立集體土地使用權(quán)，也包括集體土地使用權(quán)人取得集體土地使用權(quán)后以轉(zhuǎn)讓、租賃等方式再次流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地使用權(quán)。在當(dāng)時(shí)的歷史條件下，《土地管理法》使用了“土地使用權(quán)”這一概念，但是在權(quán)利的實(shí)質(zhì)內(nèi)容上與現(xiàn)今法律所確認(rèn)的集體建設(shè)用地使用權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別。1988 年《憲法修正案》第2 條明確規(guī)定，土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。值得關(guān)注的是，該修正案的“土地使用權(quán)”并沒有明確的含義限定。就范圍而言，集體土地使用權(quán)應(yīng)該包括在內(nèi)。⑩參見崔令之、席虎嘯：《論我國(guó)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的完善》，載《法學(xué)雜志》2015 年第8 期。這里的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)與《土地管理法》第2 條中的轉(zhuǎn)讓作相同解釋。

集體建設(shè)用地使用權(quán)取得了合法地位，激發(fā)了農(nóng)民集體在農(nóng)村地區(qū)建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的熱情，一時(shí)間鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)如雨后春筍般遍布全國(guó)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)，但亦產(chǎn)生了一系列問題：一是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地限于一村一地，形成以村為單位的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)格局，集體建設(shè)用地難以形成統(tǒng)一的利用規(guī)劃；二是以集體建設(shè)用地使用權(quán)入股的方式建立起來的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，在經(jīng)營(yíng)不善宣布破產(chǎn)時(shí)，集體建設(shè)用地使用權(quán)的性質(zhì)可能發(fā)生變化，集體建設(shè)用地存在隱形流失的風(fēng)險(xiǎn)；三是由于缺乏市場(chǎng)交易機(jī)制，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在不需要付出任何經(jīng)濟(jì)代價(jià)的情況下即可獲得集體建設(shè)用地使用權(quán)，這一現(xiàn)實(shí)狀況導(dǎo)致對(duì)集體土地使用權(quán)人珍惜土地資源經(jīng)濟(jì)約束機(jī)制的缺位，極易導(dǎo)致集體土地資源的浪費(fèi)。?參見呂來明：《走向市場(chǎng)的土地——地產(chǎn)法新論》，貴州人民出版社1995 年版，第218 頁(yè)。此外，國(guó)務(wù)院在制定行政法規(guī)過程中，再次“偏向”了國(guó)有土地，于1990 年制定了《國(guó)有城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。但是，國(guó)務(wù)院對(duì)于集體土地使用權(quán)卻一直沒有出臺(tái)相關(guān)的具體規(guī)定，?參見高富平：《重啟集體建設(shè)用地市場(chǎng)化改革的意義和制度需求》，載《東方法學(xué)》2014 年第6 期。進(jìn)而導(dǎo)致集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃一直缺乏具體明確的規(guī)則。

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模小、生產(chǎn)技術(shù)更新慢等劣勢(shì)逐漸顯現(xiàn)，很多鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在取得了一階段輝煌后逐漸失去市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力而被淘汰，農(nóng)村地區(qū)建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的熱潮逐漸退去。隨之而來的是工商資本下鄉(xiāng)熱潮。值得警惕的是，工商企業(yè)隨意圈占耕地用于開發(fā)建設(shè)，造成農(nóng)村地區(qū)土地資源的極大浪費(fèi)，威脅國(guó)家糧食生產(chǎn)安全。為了遏制隨意圈占農(nóng)村土地的亂象，1998 年修訂后的《土地管理法》對(duì)原有第2 條進(jìn)行了修訂，即刪除了“國(guó)有土地和集體土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，增設(shè)了第43 條，即除了法定情形外（村民住宅用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)公益設(shè)施建設(shè)用地），集體土地用于開發(fā)建設(shè)必須經(jīng)過征收轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有建設(shè)用地。《土地管理法》作出這一修訂的主要理由為我國(guó)人多地少，土地資源相對(duì)不足，這一國(guó)情決定了我國(guó)應(yīng)當(dāng)走建設(shè)用地集約化的發(fā)展道路，改變過去粗放、分散的土地利用方式，由人民政府統(tǒng)一征收、統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一利用建設(shè)用地，進(jìn)而有利于提高土地利用效率，保持國(guó)民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。?參見卞耀武、李元：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，法律出版社1998 年版，第132 頁(yè)。這一規(guī)定對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)予以較大的限制，除法定情形外，集體建設(shè)用地使用權(quán)無存在的空間。《土地管理法》的修訂事實(shí)上剝奪了農(nóng)民集體自主開發(fā)集體土地的權(quán)利。一方面，政府在土地征收過程中獲取了高額的土地增值利益，土地征收成為政府財(cái)政收入的主要來源，因而在利益的驅(qū)使下，政府在征收過程中往往不當(dāng)擴(kuò)大了土地征收的范圍，對(duì)于被征收人則僅僅按土地原用途給予有限的補(bǔ)償，由土地征收導(dǎo)致的社會(huì)矛盾不斷激化。另一方面，法律雖然嚴(yán)格禁止集體土地用于工商業(yè)開發(fā)和建設(shè)，但是制度的禁止無法徹底改變農(nóng)民集體以集體土地用于工商業(yè)建設(shè)的執(zhí)著追求，農(nóng)民集體對(duì)于集體建設(shè)用地使用權(quán)過分壓制的反抗是不可回避的現(xiàn)實(shí)。這種無聲的反抗事實(shí)上推進(jìn)了集體建設(shè)用地使用權(quán)隱形市場(chǎng)的形成與發(fā)展。可以說，過度抑制集體建設(shè)用地的發(fā)展，沒有達(dá)到立法的預(yù)期目的。?參見楊一介：《論集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市交易的法律規(guī)則》，載《思想戰(zhàn)線》2017 年第2 期。

2007 年頒布實(shí)施的《物權(quán)法》被視為確認(rèn)和保護(hù)國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)性法律。各界人士希望以這次立法為契機(jī)，改變集體建設(shè)用地使用權(quán)受到過度抑制的局面。遺憾的是，《物權(quán)法》沒有能夠完成這一任務(wù)。該法針對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)僅僅設(shè)置了一個(gè)條文（《物權(quán)法》第151 條），而且這一條文還是一個(gè)引致條文，也就是說，關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)權(quán)利規(guī)范內(nèi)容，需要依照“土地管理法等相關(guān)法律”予以確認(rèn)。這一規(guī)定沒有涉及集體建設(shè)用地使用權(quán)任何實(shí)質(zhì)內(nèi)容，并且將集體建設(shè)用地使用權(quán)的立法任務(wù)交給了《土地管理法》。而當(dāng)時(shí)的《土地管理法》關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定未作任何修改?？梢哉f，《物權(quán)法》針對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)采取了回避態(tài)度。集體建設(shè)用地使用權(quán)受到抑制的局面并沒有因?yàn)椤段餀?quán)法》的出臺(tái)而得到有效改觀。

二、集體建設(shè)用地使用權(quán)立法理念的轉(zhuǎn)變與制度的保守

（一）新時(shí)期集體建設(shè)用地使用權(quán)制度改革的探索與嘗試

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，城鄉(xiāng)一體化成為我國(guó)妥善處理城鄉(xiāng)關(guān)系的新理念。黨的十八屆三中全會(huì)確立了深化農(nóng)村土地制度改革的具體方案。依據(jù)這一方案的改革精神，國(guó)家鼓勵(lì)、支持改變依靠征收集體土地取得國(guó)有建設(shè)用地的方式，確立探索集體建設(shè)用地市場(chǎng)化的改革方向，集體土地在滿足特定條件的情況下，可以用于商業(yè)建設(shè)，以此來逐步提升集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律地位，實(shí)現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的同權(quán)、同價(jià)、同等入市。在這一改革方案的指引下，集體建設(shè)用地使用權(quán)制度改革的實(shí)踐探索亦隨之逐步開展。2015 年，經(jīng)全國(guó)人大授權(quán)，北京大興等33 個(gè)試點(diǎn)地區(qū)暫停執(zhí)行《土地管理法》第43 條等相關(guān)法律規(guī)定，為集體建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)踐探索清除了法律障礙。?參見胡中華、諶宇：《農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地市場(chǎng)化的法律障礙及其跨越——以入市交易資格為切入點(diǎn)》，載《中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017 年第4 期；陸劍、陳振濤：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市改革試點(diǎn)的困境與出路》，載《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019 年第2 期。試點(diǎn)地區(qū)對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓等相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行了有益探索，這一探索能夠?yàn)榧w建設(shè)用地使用權(quán)在法律制度層面上的改革積累豐富且寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

實(shí)踐證明，試點(diǎn)地區(qū)對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的探索取得了很大的成績(jī)，同時(shí)也得到了黨中央的認(rèn)可。立法機(jī)關(guān)基于對(duì)上述情況判斷，認(rèn)為集體建設(shè)用地使用權(quán)制度改革的最佳時(shí)機(jī)已經(jīng)到來。2020 年，經(jīng)過修訂后的《土地管理法》頒布實(shí)施。集體建設(shè)用地使用權(quán)內(nèi)容的修改是本次修訂的亮點(diǎn)：一是刪除了原《土地管理法》第43 條的規(guī)定；二是增加了集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定（《土地管理法》第63條）。依據(jù)修訂后的《土地管理法》第63 條，集體土地所有權(quán)人可以以工商業(yè)建設(shè)為目的，以出讓、租賃的方式為他人設(shè)定集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，以出讓方式獲得的集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利人，可以將集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行再次轉(zhuǎn)讓、出資、互換、贈(zèng)與和抵押。從這一方面來看，集體建設(shè)用地使用權(quán)似乎不再受到過于嚴(yán)苛的抑制，或者說，其受到抑制的局面有所改觀。然而，事實(shí)并非如此。

（二）集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利規(guī)范錯(cuò)置的反思

在《民法典》出臺(tái)之前，學(xué)界對(duì)于集體建設(shè)用地使用權(quán)制度設(shè)計(jì)的主流意見是《民法典》中建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容單獨(dú)列為一章。事實(shí)上，集體建設(shè)用地使用權(quán)歸屬于建設(shè)用地使用權(quán)的具體類型，其內(nèi)容歸入該章之中當(dāng)屬無疑。?參見王利明主編：《中國(guó)民法典草案建議稿及說明》，中國(guó)法制出版社2004 年版，第122 頁(yè)；梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）》，法律出版社2013 年版，第342 頁(yè)。基于集體建設(shè)用地與國(guó)有建設(shè)用地在法律地位上是平等的這一理念，《民法典》中對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)特殊規(guī)定加以明確即可，除法律另有規(guī)定外，集體建設(shè)用地使用權(quán)可以準(zhǔn)用國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)定。?參見陳小君：《構(gòu)筑土地制度改革中集體建設(shè)用地的新規(guī)則體系》，載《法學(xué)家》2014 年第2 期。然而，2020 年頒布實(shí)施的《民法典》第361 條延續(xù)了《物權(quán)法》第151 條的規(guī)定內(nèi)容，將集體建設(shè)用地使用權(quán)立法任務(wù)交還給了《土地管理法》。立法者認(rèn)為通過對(duì)《土地管理法》的修訂，解放集體建設(shè)用地使用權(quán)，完善相關(guān)制度就能圓滿地解決這一問題。事實(shí)上，其忽略了一個(gè)重要問題是具有公法性質(zhì)的《土地管理法》作為具有私權(quán)屬性的集體建設(shè)用地使用權(quán)的主要規(guī)范淵源，由此導(dǎo)致的問題是集體建設(shè)用地使用權(quán)的私權(quán)屬性與《土地管理法》的公法屬性產(chǎn)生沖突：一方面，基于其公法性質(zhì)，《土地管理法》應(yīng)當(dāng)對(duì)土地規(guī)劃、土地用途變更審批、土地征收等涉及行使土地管理公權(quán)力的事項(xiàng)作為主要的規(guī)范內(nèi)容。集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利規(guī)范大量進(jìn)入《土地管理法》，則會(huì)擠占了本應(yīng)屬于土地管理公權(quán)力行使的相關(guān)事項(xiàng)的規(guī)范空間，進(jìn)而對(duì)土地管理公權(quán)力行使相關(guān)事項(xiàng)的立法造成不利影響；另一方面，由于《土地管理法》具備公法屬性，受制于其公法屬性的限制，難以為集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利規(guī)范提供充分而必要的承載空間，集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利規(guī)范的設(shè)置亦會(huì)受到不利影響?！锻恋毓芾矸ā穼?duì)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容僅僅設(shè)置了一個(gè)條文（《土地管理法》第63 條），有關(guān)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的具體內(nèi)容沒有納入其中，規(guī)范內(nèi)容如此簡(jiǎn)略恰恰說明了《土地管理法》受其公法屬性掣肘，難以對(duì)于其內(nèi)容作出更為詳盡的規(guī)定。

由于《土地管理法》具有公法性質(zhì)，集體建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范的進(jìn)入，使得權(quán)利規(guī)范與權(quán)力規(guī)范相互雜糅，置身其中的集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容的設(shè)置難以徹底貫徹私權(quán)規(guī)范的立法邏輯，權(quán)利規(guī)范屬性晦暗不明以及權(quán)利內(nèi)容的模糊不清便在所難免，集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利規(guī)范適用空間則被進(jìn)一步壓縮。例如，《土地管理法》第63 條對(duì)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容作出規(guī)定，遵循了權(quán)利規(guī)范的邏輯。但是，對(duì)于用于公益事業(yè)建設(shè)的集體建設(shè)用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)集體建設(shè)用地則沒有從權(quán)利規(guī)范邏輯出發(fā)，而是基于土地管理的視角對(duì)兩種集體建設(shè)用地的相關(guān)事項(xiàng)（用途變更、行政審批）作出規(guī)定。這種立法邏輯前后矛盾引發(fā)的疑問便是：《民法典》第361 條事實(shí)上允許了《土地管理法》規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)權(quán)利規(guī)范內(nèi)容，同時(shí)也承認(rèn)了集體建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)類型。?參見房紹坤：《農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的幾個(gè)法律問題》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015 年第3 期?！锻恋毓芾矸ā房梢院芮逦匾?guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的類型。

但是，由于《土地管理法》對(duì)于集體建設(shè)用地沒有完全依照權(quán)利規(guī)范設(shè)置的邏輯闡釋其內(nèi)容，用于公益事業(yè)的集體建設(shè)用地以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)集體建設(shè)用地之上設(shè)定的使用權(quán)，是否是法定的用益物權(quán)？《土地管理法》是否認(rèn)可了其用益物權(quán)的法定地位？由此認(rèn)為，這種權(quán)利規(guī)范錯(cuò)置誘發(fā)集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的“扭曲”和“畸形”，致使集體建設(shè)用地使用權(quán)與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)在法律地位上出現(xiàn)不平等的現(xiàn)象，使得集體建設(shè)用地使用權(quán)改革目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)?？梢姡w建設(shè)用地使用權(quán)依然受到既有制度的過度抑制，從而導(dǎo)致集體建設(shè)用地使用權(quán)在規(guī)范空間上出現(xiàn)過于狹小的現(xiàn)象。此外，從相關(guān)立法的整體布局來看，《民法典》關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定的保守，致使《土地管理法》的此次修訂并沒有從根本上解決集體建設(shè)用地使用權(quán)受到過度抑制的問題，集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度空間仍然有待進(jìn)一步釋放。

三、集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的應(yīng)然構(gòu)造

（一）集體建設(shè)用地使用權(quán)制度完善的現(xiàn)實(shí)選擇

理想狀態(tài)下，改變集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利規(guī)范錯(cuò)置的有效途徑為以公法與私法的區(qū)分為基本理念，破除權(quán)利規(guī)范與權(quán)力規(guī)范雜糅、混沌的現(xiàn)象。一方面，《民法典》作為基本私法，應(yīng)當(dāng)對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)內(nèi)容作出詳實(shí)而明確的規(guī)定，而不是借助轉(zhuǎn)介條款將立法任務(wù)推諉給《土地管理法》；另一方面，《土地管理法》應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守其界限，其規(guī)范內(nèi)容應(yīng)當(dāng)限于土地管理的權(quán)力規(guī)范，清除權(quán)利規(guī)范的內(nèi)容，為權(quán)力規(guī)范的內(nèi)容贏得應(yīng)有的空間。但是從立法的現(xiàn)實(shí)角度出發(fā)，《民法典》的編纂與《土地管理法》的修訂沒有依循這一思路，而是選擇了堅(jiān)持既有的立法模式。?基于《土地管理法》的修法原則，在《土地管理法》中全部移除土地權(quán)利規(guī)則幾乎不可能?？梢?，在《土地管理法》修訂過程中立法者維持該法既有立法模式的態(tài)度比較堅(jiān)決。參見高圣平：《論集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律構(gòu)造》，載《法學(xué)雜志》2019 年第4 期。短期之內(nèi)，《民法典》以及《土地管理法》的再次修訂不具有現(xiàn)實(shí)可能性。由此決定，突破集體建設(shè)用地使用權(quán)受到抑制的困局需要開辟新的權(quán)利規(guī)范淵源。

從法解釋論的角度出發(fā)，《民法典》第361 條事實(shí)上授權(quán)《土地管理法》對(duì)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利規(guī)范內(nèi)容予以規(guī)定。同時(shí)，《土地管理法》可以通過設(shè)置相應(yīng)的授權(quán)規(guī)范，允許國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)就集體建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)范作出進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。理由在于：首先，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)可以成為民事法律的法源，行政法規(guī)可以在法律授權(quán)下對(duì)民事法律相關(guān)內(nèi)容作出具體規(guī)定；?參見李敏：《民法法源論》，法律出版社2020 年版，第70 頁(yè)。其次，在我國(guó)土地立法領(lǐng)域，存在行政法規(guī)對(duì)于具有私權(quán)性質(zhì)的國(guó)有土地使用權(quán)予以規(guī)定的先例。基于上述理由，《土地管理法》第63 條第4 款中“具體辦法由國(guó)務(wù)院制定”應(yīng)當(dāng)作目的性擴(kuò)張解釋，即這一具體辦法的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的出租，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的出讓年限、出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、互換、出資等方面，還應(yīng)當(dāng)包括集體建設(shè)用地使用權(quán)的其他內(nèi)容。唯有如此，集體建設(shè)用地使用權(quán)制度受到抑制的困局才能有效破解。

（二）集體建設(shè)用地使用權(quán)制度內(nèi)容的有效補(bǔ)充

從立法論角度出發(fā)，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)制定《集體建設(shè)用地使用權(quán)條例》，21參見陸劍：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的實(shí)證解析與立法回應(yīng)》，載《法商研究》2015 年第3 期。這一行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)作出詳細(xì)而系統(tǒng)的規(guī)定，主要內(nèi)容包括：

其一，集體建設(shè)用地使用權(quán)的概念及分類。基于土地二元所有制的基本結(jié)構(gòu)，我國(guó)的土地所有權(quán)大致可以分為兩種：國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)。兩種所有權(quán)除權(quán)利主體不同外，重要的區(qū)分還表現(xiàn)在兩者的區(qū)位差異。依據(jù)《憲法》第10 條第1 款、第2 款和《土地管理法》第4 條第3 款，集體建設(shè)用地使用權(quán)可以大體概括為，權(quán)利人以建造建筑物、構(gòu)筑物為目的，對(duì)集體土地所享有的占有權(quán)、使用權(quán)以及收益權(quán)。關(guān)于分類，從用途方面來說，其可以分為集體經(jīng)營(yíng)性用途的建設(shè)用地和集體公益性用途的建設(shè)用地。其中，集體公益性用途的建設(shè)用地是指用于修筑交通水利、軍事、政府建筑以及其他具有公共服務(wù)性質(zhì)設(shè)施的集體土地。由于集體土地具有保障集體成員居住的基本職能，因而宅基地具有公益屬性。22從立法角度出發(fā)，《土地管理法》第5 章“建設(shè)用地”中包含了宅基地的相關(guān)內(nèi)容（《土地管理法》第62 條）?？梢姡诹⒎ㄕ呖磥?，宅基地屬于建設(shè)用地的一種具體類型。集體經(jīng)營(yíng)性用途的建設(shè)用地是指用于建設(shè)營(yíng)利性設(shè)施的集體建設(shè)用地，該類集體建設(shè)用地主要用于興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、用于開辦以營(yíng)利為目的的其他工商企業(yè)。從實(shí)踐來看，我國(guó)多數(shù)農(nóng)村地區(qū)的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓后主要用于建設(shè)工業(yè)園區(qū)，以拉動(dòng)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。多數(shù)地區(qū)禁止集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地用于房地產(chǎn)開發(fā)（除農(nóng)民用于建房）。23參見溫世揚(yáng)：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新》，載《中國(guó)法學(xué)》2015 年第4 期。因此，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的用途不包括用于商業(yè)性的房地產(chǎn)開發(fā)?；谏鲜龇治?，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，是指以集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地為客體而設(shè)立的集體建設(shè)用地的使用權(quán)；集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，是指以集體公益性建設(shè)用地為客體而設(shè)立的集體建設(shè)用地的使用權(quán)。相比之下，兩者之間存在著較為明顯的區(qū)別：集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地多數(shù)情況下用來從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因而具有有償性；集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)是基于公共目的而設(shè)定的，因而具有無償性。

其二，關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的存續(xù)期限。此存續(xù)期限應(yīng)結(jié)合集體建設(shè)用地的通途來做考慮，也就是說，這一存續(xù)期限應(yīng)當(dāng)以權(quán)利客體作為確定存續(xù)期限的依據(jù)。基于建設(shè)用地使用權(quán)未來的發(fā)展趨勢(shì)，集體建設(shè)用地與國(guó)有建設(shè)用地在用途方面的差異會(huì)隨著法律制度的不斷完善而消失。因此，集體建設(shè)用地用途類型的確定可以參照國(guó)有建設(shè)用地用途類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)加以確定?！秶?guó)有城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12 條明確列舉了國(guó)有建設(shè)用地的五類用途及各類用途的國(guó)有建設(shè)用地的存續(xù)期限。以此為標(biāo)準(zhǔn)，集體建設(shè)用地的類型具體包括：第一類，住宅建設(shè)（農(nóng)民宅基地建設(shè)）；第二類，工業(yè)建設(shè)（包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)）；第三類，教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育設(shè)施建設(shè)；第四類，商業(yè)、旅游、娛樂設(shè)施建設(shè)；第五類，綜合或者其他建設(shè)。其中，集體公益性建設(shè)用地的用途為第一類和第三類；而集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的用途為第二類和第四類。集體建設(shè)用地使用權(quán)的存續(xù)期限的確定，亦應(yīng)借鑒國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)關(guān)于存續(xù)期限設(shè)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)來執(zhí)行。其中，參照《國(guó)有城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12 條對(duì)于不同用途類型的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的存續(xù)期限，集體建設(shè)用地用于第二類用途的，其使用權(quán)的存續(xù)期限為50 年；集體建設(shè)用地用于第三類用途的，其使用權(quán)的存續(xù)期限為50 年；集體建設(shè)用地用于第四類用途的，其使用權(quán)的存續(xù)期限為40 年；集體建設(shè)用地用于第五類用途的，其使用權(quán)的存續(xù)期間為50 年。

其三，債權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓。集體建設(shè)用地所有權(quán)人可以通過租賃的方式來設(shè)立具有債權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)。此外，依照用益物權(quán)的設(shè)立方式，集體土地所有權(quán)人以出讓的方式為他人設(shè)立具有用益物權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)的情況下，以出讓方式獲得該權(quán)利的權(quán)利人同樣可以通過租賃的方式為他人設(shè)立以集體建設(shè)用地為客體的租賃債權(quán)。以集體公益性建設(shè)用地為客體的租賃債權(quán)，受用途限制，承租人在進(jìn)行承租時(shí)，只能將其用于公益設(shè)施建設(shè)，而不能用于商業(yè)開發(fā)。需要強(qiáng)調(diào)的是，通過租賃的方式設(shè)立的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，只要經(jīng)過出租人的同意，承租人是可以對(duì)租賃債權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的。鑒于集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)承載著公益性職能，以租賃方式設(shè)立的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

其四，用益物權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立規(guī)則。集體建設(shè)用地使用權(quán)作為用益物權(quán)，這一權(quán)利的設(shè)立自然要遵循用益物權(quán)產(chǎn)生的相關(guān)邏輯，也就是說，集體土地所有權(quán)人，設(shè)定用益物權(quán)的意圖為他人所接受并予以登記。24參見王利明：《物權(quán)法研究》（下卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2013 年版，第767 頁(yè)。集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的目的限于公益設(shè)施建設(shè)，該權(quán)利以類似于劃撥方式而設(shè)立。但是該“準(zhǔn)劃撥”行為的本質(zhì)依然是以當(dāng)事人的意思表示一致以及登記為基礎(chǔ)。集體建設(shè)用地使用權(quán)依據(jù)用益物權(quán)發(fā)生邏輯而設(shè)立，改變了行政審批為基礎(chǔ)的權(quán)利設(shè)定模式。這種權(quán)利設(shè)定模式的轉(zhuǎn)變，強(qiáng)調(diào)了權(quán)利主體在權(quán)利形成過程中的主導(dǎo)作用。25參見韓松：《集體建設(shè)用地市場(chǎng)配置的法律問題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2008 年第3 期。由此決定，集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立需要滿足兩個(gè)條件：一是集體土地所有權(quán)人與集體建設(shè)用地使用權(quán)人要達(dá)成合意。同時(shí)，兩者要簽訂雙方認(rèn)可的集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓合同。二是履行審批手續(xù)，集體公益性建設(shè)用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地以及宅基地三類建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立需要經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的審批（《土地管理法》第60 條、第61 條、第62 條），但申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)僅僅是當(dāng)事人履行出讓合同的范疇，不影響出讓合同的效力。26參見蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，載《中國(guó)法學(xué)》2013 年第1 期。三是集體建設(shè)用地使用權(quán)須經(jīng)登記。依據(jù)《民法典》第262 條，集體土地所有權(quán)人分別為村集體、村內(nèi)集體以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體。因此，集體土地所有權(quán)應(yīng)分別由村集體經(jīng)濟(jì)組織、村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村內(nèi)組建的村民小組、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織來行使?？梢哉f，集體土地之上設(shè)定集體建設(shè)用地的使用權(quán)，是集體土地所有權(quán)行使方式的一種（除設(shè)立該權(quán)利外，還包括集體土地所有權(quán)人為他人設(shè)立債權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地的租賃債權(quán)），因而集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立主體應(yīng)當(dāng)為村集體經(jīng)濟(jì)組織、村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織。值得注意的是，在村集體所有土地之上設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)，該村沒有村集體經(jīng)濟(jì)組織的，村民委員會(huì)為集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立主體。集體土地分屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)民集體所有的以及村內(nèi)并沒有設(shè)立相應(yīng)集體經(jīng)濟(jì)組織的，集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立主體應(yīng)當(dāng)為村民小組。但村民小組并不具有民事主體資格，無法成為集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立主體。此時(shí)，該村民小組可以委托村集體經(jīng)濟(jì)組織行使設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利，村集體經(jīng)濟(jì)組織是該集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立主體。27參見宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討 兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關(guān)規(guī)則的理解與適用》，載《中外法學(xué)》2020 年第4 期。在鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有的土地之上設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)，該鄉(xiāng)鎮(zhèn)如果沒有設(shè)立集體經(jīng)濟(jì)組織的，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府可作為該權(quán)利的設(shè)立主體。

其五，對(duì)于具有用益物權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)，權(quán)利人對(duì)其進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、抵押的相關(guān)規(guī)則。眾所周知，該權(quán)利的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓均以登記作為法定條件。但值得注意的是，《土地管理法》第60 條明確指出，用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立需要經(jīng)過行政審批。因此，此類權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、抵押亦應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審批方可發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)讓、抵押的效力。同時(shí)，以該類權(quán)利為客體的抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要遵循房地一體處分原則。鑒于集體公益性建設(shè)用地主要用于公益設(shè)施建設(shè)，為了維護(hù)公益設(shè)施使用的穩(wěn)定，該類使用權(quán)的流通應(yīng)該界于法律的嚴(yán)格管控范圍之內(nèi)，在法律不作禁止性規(guī)定的情況下，該類使用權(quán)在符合規(guī)劃且權(quán)利人履行了法律規(guī)定的登記、審批等手續(xù)后，可轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。用于公益性建設(shè)的集體土地使用權(quán)只有法律允許的情況下，轉(zhuǎn)化為用于經(jīng)營(yíng)建設(shè)的集體土地使用權(quán)時(shí)才具備了可轉(zhuǎn)讓性和可抵押性。28參見陳耀東：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的法律進(jìn)路與規(guī)則設(shè)計(jì)》，載《東岳論叢》2019 年第10 期。在這一轉(zhuǎn)化過程中，需要遵循以下原則：一是嚴(yán)格控制轉(zhuǎn)化土地?cái)?shù)量原則，防止集體土地所有權(quán)人在利益驅(qū)使下，隨意變更公益性建設(shè)用地用途，損害公共利益；二是劣后閑置用地利用原則，集體土地所有權(quán)人在本集體有閑置土地可利用的情況下，為了提高集體土地利用效率，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先利用閑置土地，不得申請(qǐng)將公益性建設(shè)用地轉(zhuǎn)化為經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。29在集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地存量不足的情況下，閑置的宅基地以及集體公益性建設(shè)用地可以轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。參見楊遂全：《論集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地平等入市的條件與路徑》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019 年第4 期。

其六，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立、轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的增值利益分配規(guī)則。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的用途為工業(yè)以及商業(yè)建設(shè)，這一權(quán)利的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的增值利益。對(duì)于土地增值利益的歸屬，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利的歸屬與增值利益的來源為標(biāo)準(zhǔn)。30參見靳相木、陳陽(yáng)：《土地增值收益分配研究路線及其比較》，載《經(jīng)濟(jì)問題探索》2017 年第 10 期。就集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立而言，集體土地所有權(quán)人為他人設(shè)立集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，集體土地所有權(quán)是集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)。集體土地所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)分享相應(yīng)的土地增值利益。此外，土地增值利益的獲得以土地用途變更為基礎(chǔ)。依據(jù)土地市場(chǎng)形成價(jià)格的一般規(guī)律，用于工商業(yè)建設(shè)的土地的市場(chǎng)價(jià)格要明顯高于農(nóng)業(yè)以及公益建設(shè)用地的市場(chǎng)價(jià)格，市場(chǎng)價(jià)格是土地價(jià)值的反映，市場(chǎng)價(jià)格的增加亦可視為土地價(jià)值的增加。在集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地是由耕地、集體公益性建設(shè)用地（包括宅基地）轉(zhuǎn)化而來的情況下，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的市場(chǎng)價(jià)格的提高意味著土地價(jià)值的增加，導(dǎo)致這一土地價(jià)值增加的原因?yàn)橥恋赜猛镜淖兏?。而土地用途變更的決定性因素在于土地規(guī)劃，而土地規(guī)劃是政府運(yùn)用權(quán)力實(shí)施的行政行為。政府獲得這一部分土地增值利益具有正當(dāng)性。所以，由此產(chǎn)生的相關(guān)土地增值利益，應(yīng)由土地所有權(quán)人和政府共同來分享。在集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，權(quán)利轉(zhuǎn)讓能夠?qū)崿F(xiàn)，首要條件便是該使用權(quán)的現(xiàn)實(shí)存在。因此，對(duì)于在這一過程中產(chǎn)生的土地增值利益，權(quán)利轉(zhuǎn)讓人應(yīng)該予以分享。另外，由于政府進(jìn)行相應(yīng)的公共投入，提高了該土地的增值利益。政府獲得相應(yīng)的土地增值利益具有一定正當(dāng)性。對(duì)于在這一過程中產(chǎn)生的土地增值利益，由權(quán)利轉(zhuǎn)讓人和政府共同來分享。因此，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)在設(shè)立以及轉(zhuǎn)讓過程中所產(chǎn)生的增值利益應(yīng)當(dāng)由政府、集體土地所有權(quán)人以及集體經(jīng)營(yíng)建設(shè)用地使用權(quán)人共同享有。

依據(jù)初次分配依據(jù)產(chǎn)權(quán)，再次分配政府參與的政策精神，312009 年原國(guó)土資源部發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動(dòng)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》明確提出：“各地在集體建設(shè)用地出讓轉(zhuǎn)讓等流轉(zhuǎn)活動(dòng)中，要按照初次分配基于產(chǎn)權(quán)，二次分配政府參與的原則?！奔w經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立所產(chǎn)生的增值利益應(yīng)當(dāng)由集體土地所有權(quán)人享有，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的土地增值利益應(yīng)當(dāng)由政府與集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)人分享。政府在集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的基礎(chǔ)設(shè)施投入以及對(duì)周邊土地投入對(duì)土地增值利益的貢獻(xiàn)在技術(shù)上難以量化，基于形式公平原則，政府與集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)人對(duì)于這一部分的土地增值利益應(yīng)當(dāng)予以平均分配。政府獲得這一增值利益的方式應(yīng)當(dāng)為稅收，32參見吳昭軍：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地土地增值收益分配：試點(diǎn)總結(jié)與制度設(shè)計(jì)》，載《法學(xué)雜志》2019 年第4 期。進(jìn)而防止政府濫用行政權(quán)力不當(dāng)侵害集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益，實(shí)現(xiàn)政府獲得土地增值利益的規(guī)范化。從體系角度出發(fā)，集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度形成法律—行政法規(guī)的雙層結(jié)構(gòu)。在法律這一層級(jí)，《民法典》雖然對(duì)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容沒有予以具體規(guī)定，33參見陳小君：《〈民法典〉物權(quán)編用益物權(quán)制度立法得失之我見》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021 年第2 期。但是對(duì)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定能夠起到私權(quán)屬性定位和權(quán)利規(guī)范引領(lǐng)作用；在此基礎(chǔ)上，《土地管理法》發(fā)揮了貫徹私權(quán)理念和具象權(quán)利規(guī)范的作用；《集體建設(shè)用地使用權(quán)條例》通過對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)內(nèi)容的補(bǔ)充和細(xì)化，使得集體建設(shè)用地使用權(quán)的私權(quán)規(guī)范屬性得以彰顯，權(quán)利規(guī)范內(nèi)容得以清晰。