●張耀元

一、TPRM的“軟約束”特征及運行評價

貿易政策審議機制（TPRM）與多邊貿易談判機制、貿易爭端解決機制（DSM）構成WTO機制運行的“三大支柱”，共同促進了多邊自由貿易體系的發(fā)展。在WTO法律實踐中，對作為監(jiān)督機制的TPRM的表現(xiàn)關注不足。TPRM重在對成員方的貿易政策和實踐進行定期評審，強調以透明度為手段，以“軟約束”的方式增進各成員方對WTO規(guī)則的遵守?！?〕參見曲延英等：《WTO貿易政策審議機制功能與運行》，法律出版社2012年版，第19頁。然而，這種“軟約束”在WTO法律體制下的性質與作用并不明朗，未能得到進一步的展開與澄清。TPRM無意為成員方WTO義務的實施提供基礎，也不會為成員方施加新的貿易政策承諾。根據(jù)《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU，以下簡稱《爭端解決諒解》）附錄1的規(guī)定，TPRM不是一項“涵蓋協(xié)議”（covered agreement），不受爭端解決機構（DSB）的司法審查，〔2〕See Julien Chaisse & Mistuo Matsushita, Maintaining the WTO’s Supremacy in the International Trade Order: A Proposal to Refine and Revise the Role of the Trade Policy Review Mechanism, Journal of International Economic Law, Vol.16（1）, 2013, p.21.其獨立于任何訴訟而展開，〔3〕See Julien Chaisse & Debashis Chakraborty, Implementing WTO Rules Through Negotiations and Sanctions: The Role of Trade Policy Review Mechanism and Dispute Settlement System, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, Vol.28（1）, 2007, p.160.結果不產生法律約束力。但在事實上，貿易政策審議能在某種程度上影響成員方的貿易政策，促使一些成員方改善貿易政策以遵守WTO的多邊貿易紀律。具體而言，在國際法中，多邊條約實施中的監(jiān)督機制是指負有條約實施監(jiān)督職能的國際組織或機構有權收集、鑒別締約國的履約信息，促進履約過程的透明度；有權采取行動監(jiān)督條約的履行情況，防止或制止現(xiàn)實或潛在的不履行條約義務的行動?！?〕參見饒戈平主編：《國際組織與國際法實施機制的發(fā)展》，北京大學出版社2013年版，第18頁。作為WTO成員方之間相互評判、互相監(jiān)督機制，〔5〕參見胡加祥、彭德雷：《WTO貿易政策審議機制的特點與功能——以中國第四次貿易政策審議為切入點》，載《法學》2013年第1期，第76頁。促使成員方采取合乎WTO規(guī)則的貿易政策是TPRM應有之功能，其在多大程度上能使成員方對WTO規(guī)則予以遵守是評判TPRM效力狀況的重要標準。

然而，從整體運行情況看，TPRM并未能完整彰顯其作為WTO監(jiān)督機制的重要價值。按上述監(jiān)督機制的定義審視，目前TPRM在對成員方貿易政策信息提供方面的作用值得肯定，它極大地促進了成員方貿易政策透明度的實現(xiàn)，特別是秘書處報告通常會使用大量篇幅對成員方的貿易政策進行詳盡、系統(tǒng)的列舉與說明，豐富了成員方相互間貿易政策信息獲取的途徑。但是也應看到，TPRM促進成員方改善貿易政策、履行WTO義務的效果并不明顯，在防止或制止成員方背離WTO規(guī)則方面力有不逮。一則，由于TPRM并不產生約束性規(guī)則，〔6〕同前注〔2〕，Julien Chaisse、Mistuo Matsushita文，第14頁。對成員方不存在強制力，使其對一些成員方的貿易政策僅能夠進行有限制約。雖然一些成員方能夠通過審議認識到自身貿易政策與WTO規(guī)則之間的差距，積極進行調整，但是不可避免仍有部分成員方的一些貿易政策在歷次審議中反復引起其他成員方質疑卻依然保持穩(wěn)定，未能得到有效改善，如美國、印度等成員方堅持國家利益至上而無意對存在極大爭議的貿易政策予以調整?！?〕同前注〔1〕，曲延英等書，第186、256頁。二則，WTO希望通過TPRM使成員方的保護主義政策及其對成員方和世界經濟造成的損害予以公開，避免這些政策繼續(xù)被采納或在未來重演?！?〕See Dewangga Dura Dematar, WTO’s Trade Policy Review Mechanism （TPRM） and Indonesia’s Compliance in Agriculture Sector, Global South Review, Vol.1（1）, 2019, p.91.但事實上，一些在審議中多次被提及的貿易保護措施仍頻現(xiàn)于貿易往來中，威脅著多邊貿易秩序的安定。三則，盡管TPRM被WTO確立為一項法律機制，但貿易政策審議卻更多地被視為政治經濟行為，而非法律行為，〔9〕See Mathias Kende, The Trade Policy Review Mechanism: A Critical Analysis, Oxford University Press, 2018, p.84.這使得TPRM雖具有政治重要性，〔10〕同前注〔2〕，Julien Chaisse、Mistuo Matsushita文，第21頁。能夠吸引成員方的廣泛參與，但對審議結果的接受仍在很大程度上依賴于成員方的主觀意愿，政治因素的不穩(wěn)定性大幅降低了審議的規(guī)范性與確定性。因而，在增進成員方遵守WTO規(guī)則方面TPRM所表現(xiàn)出的欠缺導致了“軟約束”問題凸顯。

“軟約束”的功能在于為成員方提供寬松的貿易政策審議環(huán)境，使成員方愿意公開其在各領域的貿易政策，便于相互間的充分交流，進而通過審議發(fā)現(xiàn)問題并展開自我糾正。TPRM與DSM并列成為監(jiān)督WTO多邊貿易體制有效運轉和實施的兩個車輪，〔11〕參見趙維田：《世界貿易組織的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第137頁。兩者的目標具有同一性，TPRM“軟約束”構成對DSM法律約束力促進成員方履行WTO義務的補充。WTO通過對TPRM法律約束力的排除，避免了其與DSM發(fā)生功能上的重疊，也正因為如此使TPRM具備了獨特的改善成員方貿易政策合規(guī)性的制度品質。我們對TPRM“軟約束”的理解需結合DSM的法律約束力來認識。WTO通過賦予DSM強制管轄權，成立爭端解決機構獨立裁判，建立起完備的執(zhí)行程序負責裁決執(zhí)行，并允許成員方采取報復等方式強化裁決的可執(zhí)行性，這意味著DSM專家組和上訴機構報告中所載的結論和建議在報告通過后對各方具有法律效力（legal eあect），必須得到執(zhí)行?！?2〕See Yoshifumi Tanaka, The Peaceful Settlement of International Disputes, Cambridge University Press, 2018, p. 296-297.這種法律強制力保證了WTO規(guī)則在成員方之間的有效實施。與之相較，TPRM的“軟約束”是一種非法律性約束，不會產生類似DSM的法律強制力，缺乏強制性措施保證WTO規(guī)則的執(zhí)行?！败浖s束”源于同行評審（peer review）的壓力，而非強迫違法國承擔國際責任可能的不利后果。〔13〕同前注〔4〕，饒戈平主編書，第177頁。這種壓力并不足以形成有力的規(guī)范性效果，致使“軟約束”以成員方的自我約束為基礎，成員方的主觀意愿構成“軟約束”發(fā)揮作用的重要條件。由于成員方主觀意愿可能受到各種外部因素的影響，所以“軟約束”存在較大的彈性空間，效力容易被成員方的現(xiàn)實需要所左右，實踐中甚至存在被成員方進一步弱化之可能。

概言之，盡管WTO明確否認了TPRM的法律約束力，但貿易政策審議對成員方的潛在影響仍然存在，并構成對成員方的一種“軟約束”，只是這種“軟約束”在WTO法律體制下隱藏著諸多問題，使得看似光鮮亮麗的TPRM越來越難以滿足多邊貿易體制發(fā)展的需要。在WTO改革的背景下，面對提升WTO監(jiān)督功能〔14〕參見漆彤、范睿：《WTO改革背景下發(fā)展中國家待遇問題》，載《武大國際法評論》2019年第1期，第93頁。方面的迫切需求，需要進一步思考如何發(fā)揮TPRM應有的機制功能，強化其審議效力，突破“軟約束”的限制，推動WTO法律體系朝著更加完善的方向發(fā)展。

二、TPRM軟約束的實踐表現(xiàn)：以美國301條款的審議發(fā)展為例

雖然TPRM主要從成員方整體貿易做法的視角來審視其與WTO多邊貿易環(huán)境之間的耦合度，但是仍脫離不了對成員方具體貿易政策的觀察。盡管審議過程中可對成員方的貿易政策提出不同意見和看法，但遭受質疑的貿易政策最終能否得以適當調整還取決于諸多因素。加之貿易政策審議的效力并不具有持續(xù)性和穩(wěn)定性，使得受審議成員方是否接受審議結果、對審議結果作出何種程度的回應具有很大的不確定性，這些均可通過DSM對美國301條款合法性判斷、301條款在TPRM中的審議歷程及兩種不同機制對301條款的處理的對比中得到體現(xiàn)。

301條款是指美國1974年《貿易法》中的第301-310條，其為對違反美國貿易協(xié)定或從事“不公正”或“不合理”行為并給美國商業(yè)造成負擔的國家實施貿易制裁提供了一種法律手段。〔15〕See CRS Report, Section 301 of the Trade Act of 1974, https://crsreports.congress.gov/product/pdf/IF/IF11346, last visit on 2 July 2020.經過發(fā)展、補充，已經形成了三種不同類型：一是最初針對不公平貿易做法的301條款；二是針對知識產權保護的“特別301”（special 301）；三是強制要求每年認定貿易做法對美國利益不公平的國家的“超級301”（super 301）?！?6〕See A. Lynne Puckett & William L. Reynolds, Rules, Sanctions and Enforcement Under Section 301: At Odds with the WTO?American Journal of International Law, Vol.90（4）, 1996, p. 677.進入WTO時期后，迄今為止美國共接受過11次貿易政策審議。自1996年第一次在WTO體制下接受貿易政策審議開始，〔17〕事實上，在1996年之前美國分別于1989年、1992年、1994年接受了貿易政策審議，但這三次審議均發(fā)生在GATT時期，本文暫不涉及。作為美國貿易立法中極具侵略性的301條款幾乎每次都會在貿易政策審議中被提及。從對美國的貿易政策審議歷史發(fā)展角度觀察，以301條款案為分水嶺，美國對301條款的使用及各國在審議中的態(tài)度與關注重點也發(fā)生了一定的改變。

（一）審議初期301條款的合法性爭議

在1996年、1999年針對美國貿易政策的審議中，各成員方的質疑主要集中在對301條款的合法性上，大多數(shù)成員認為這種單方貿易措施損及了WTO的多邊自由貿易體制，可能侵犯其他成員方的經濟權益。作為回應，美國則宣稱其是堅定的多邊貿易主義者，不僅致力于維持現(xiàn)有的多邊貿易體系，而且致力于擴大和改進該體系，同時認為，其在沒有多邊紀律的領域根據(jù)301條款追求美國的貿易利益至少有助于證明這種紀律的必要性。美國代表還特別指出，美國的政策雖未改變，但行動改變了，自WTO生效以來，所有針對WTO成員的301條款行動都是根據(jù)《爭端解決諒解》進行的。〔18〕See Trade Policy Review, United States, Minutes of Meeting, WT/TPR/M/16, para. 190.同時稱，作為一項長期的政策，美國從未在沒有得到關貿總協(xié)定（GATT）或WTO專家組的裁決之前，就認定另一個國家的做法違反了GATT，也從未對GATT或WTO專家組認定與GATT一致的外國做法進行過報復?！?9〕Ibid, WT/TPR/M/56, para. 168.這一回應在很大程度上與DSM中所提供的結論保持了一致，以自加入WTO后并不存在依據(jù)301條款所發(fā)起的貿易報復措施為辯解，回應了審議過程中成員方的質疑。但是，這種國內法單邊授權暗含著報復威脅的可能性，美國代表的回應并不能消除其他成員方的這一恐懼。〔20〕Ibid, para. 179.在301條款案中，美國的這種解釋適用的方法進一步得到了DSM的確認。

（二）DSM對301條款合法性爭議的解決

在上述兩次貿易政策審議期間，1998年歐共體（歐盟）訴美國的“美國1974年《貿易法》第301-310條案”，正面向美國301條款發(fā)起了WTO合規(guī)性挑戰(zhàn)?！?1〕參見何力：《美國“301條款”的復活與WTO》，載《政法論叢》2017年第6期，第5頁。然而，專家組在該案中得出了比較溫和的結論。專家組認為，鑒于第301-310條的法定和非法定因素，根據(jù)美國國會在實施烏拉圭回合協(xié)議時批準的行政行動聲明（Statement of Administrative Action，SAA）中所述的承諾，〔22〕在SAA中，美國政府表明其對第301-310條的解釋及行使自由裁量權的方式如下：“雖然針對涉嫌違反烏拉圭回合協(xié)議或損害美國在該協(xié)議項下利益的行為展開調查將提高301條款的效力，但DSU并不要求對301條款作任何重大修改。在這種情況下，貿易代表將根據(jù)現(xiàn)行法律的要求，援引DSU爭端解決程序；根據(jù)DSB通過的專家組或上訴機構調查結果，依據(jù)301條款判定存在對美國權利的侵犯或否定；有利的專家組或上訴機構報告通過后，允許被申訴方在合理的時間內實施報告的建議；如果在此期間問題無法解決，將尋求DSB的授權進行報復?！睂＜医M認為，預期未來美國政府將遵循這一具有法律效力的聲明，即301條款允許美國在DSU程序結束之前實施不一致措施的自由裁量權實際上已被削減。美國政府關于其計劃以何種方式行使其自由裁量權的決定是通過第304條的法定語言合法作出的，即美國將以某種方式克減其裁量權，以便在采納DSB調查結果前不采取不一致的決定。See Report of the Panel, United States - Sections 301-310 of The Trade Act of 1974, WT/DS152/R, para. 7.112.以及美國在向本小組提交的聲明中所確認和擴大的承諾，〔23〕美國明確、正式、反復和無條件地確認了在SAA中的承諾，即美國貿易代表將“依據(jù)301條款判定，在DSB所采納的專家組或上訴機構結論中的有關協(xié)議存在對美國權利的侵犯或否定”。美方同時表示，關于根據(jù)第304條作出的決定，如美國第一次提交（U.S. First Submission）中第12、41段及SAA第365頁所述，根據(jù)第304（a）（1）條，貿易代表必須根據(jù)WTO爭端解決程序的結果確定協(xié)議下的權利是否被剝奪。專家組進而指出，如果美國拒絕或以任何方式取消這些承諾，其立法將與第23條規(guī)定的義務不一致，因而，美國也將承擔國家責任。同上注，第115-116、7.126段。在此次爭端中提交的美國1974年《貿易法》第301-310條的有關方面與美國根據(jù)WTO所承擔的義務并不矛盾。但所有的結論都是完全或部分基于美國政府的承諾，如果這些承諾被美國政府或其另一個部門否定或以任何其他方式刪除，那么這種符合性結論將失去根據(jù)。〔24〕Supra note ［22］, para. 8.1.DSM在處理301條款合法性問題時提出了一種假設性的觀點，認為美國借由特別承諾可以保證301條款不會損及多邊自由貿易體系，這一裁判向度是指向301條款的未來實施情況，而非就301條款本身是否合法作出判斷。其結果是，這種處理方式沒有促使美國從立法上廢止301條款，無法從根本上消除該條款可能帶來的貿易單邊主義后果，仍具有威脅性。

（三）301條款中止使用期間對其審議的發(fā)展

這種不徹底的解決方法所帶來的影響是，美國雖不再采取301條款所提供的報復措施，但依據(jù)該條款展開的調查卻一直在持續(xù)。在2001年、2003年的審議中，都對美國301調查使用情況進行了梳理，〔25〕2001年的審議顯示，有51個國家被美國認為沒有給予美國知識產權足夠的保護，未給予美國權利人公平的市場準入。See Trade Policy Review, United States, Report by the Secretariat, WT/TPR/S/88, p. xiv.在美國2003年的審議中，秘書處指出，11個國家被列入優(yōu)先觀察名單，36個國家被列入觀察名單。See Trade Policy Review, United States, Report by the Secretariat, WT/TPR/S/126, p. x.只是關注重點轉向了特別301條款的使用。在隨后的2006年、2008年、2010年、2012年、2014年、2016年等歷次審議中，由于這一階段美國并未實質采取基于301條款的貿易行動，各次雖都有不同程度的關注，但審議氛圍整體較為平和。不過，面對其他成員方對301條款的質疑，美國的回應并不能令人滿意。很多時候美國對此類問題的回答過于簡單且有所回避，答案往往是防御性的，未能真正深思熟慮，〔26〕See Valentin Zahrnt, The WTO’s Trade Policy Review Mechanism: How to Create Political Will for Liberalization? ECIPE Working Paper, No. 11/2009, European Centre for International Political Economy （ECIPE）, Brussels, 2009, p. 17.難以有效回應其他成員方對特定貿易做法的關切。例如，在不同年度的審議過程中，當成員方提及特別301條款是否符合WTO規(guī)則時，美國通常僅作出不違反的辯解式回答，〔27〕See Trade Policy Review, United States, Minutes of Meeting Addendum, WT/TPR/M/88/Add.1, p. 243; Trade Policy Review,United States, Minutes of Meeting Addendum, WT/TPR/M/160/Add.1, p. 265.或通過承諾方式表示遵守WTO協(xié)議義務，〔28〕See Trade Policy Review, United States, Minutes of Meeting Addendum, WT/TPR/M/88/Add.1, p. 242.或通過援引301條款案中爭端解決機構的裁決辯解。應對成員方提問時較為謹慎，沒有真正回應特別301條款的合法性基礎，特別是未能回應301條款所固有的持續(xù)單邊主義〔29〕See Trade Policy Review, United States, Minutes of Meeting, WT/TPR/M/16, para. 298.與WTO多邊主義之間在多大程度上是兼容的。

（四）301條款的復蘇與美國在審議中的表現(xiàn)

具有諷刺性的是，即使存在DSM的司法性介入及TPRM中其他成員方的持續(xù)性質疑，301條款在20年后再度成為美國政府重要的對外貿易政策工具。2018年審議階段，正值美國開始根據(jù)301條款對中國加征關稅，并有愈演愈烈的態(tài)勢，這一問題在此次審議中被重點提及。面對成員方的質疑，美國卻不諱言其當下單邊主義立場以及對WTO現(xiàn)行貿易體制的不滿，指出本屆政府強調其“對自由、公平和互惠的貿易體制的承諾”，但貿易政策應當立足于美國的經濟安全對其國家安全至關重要的認識。認為其當前的貿易議程應是旨在加快美國的出口，包括通過重新談判和貿易協(xié)定的現(xiàn)代化，以及加強其貿易法的實施，并尋求消除針對其產品和服務的外國壁壘。在此次審議期間使用的對進口有影響的貿易執(zhí)法工具包括根據(jù)1962年《貿易擴張法》第232條和1974年《貿易法》第301條進行的調查，美國承認這些調查可能導致采取影響進口的措施，但目的是解決美國關切的問題，如強迫轉讓技術、過度建設能力和威脅國家安全?！?0〕See Trade Policy Review, United States, Report by the Secretariat, WT/TPR/S/382, para. 3.99.美國認為，一些人批評美國的做法是單邊主義和保護主義，但在其看來，這是對美國所采取行動和意圖嚴重的、可能有目的的誤解。美國正面臨一個嚴峻的選擇：要么采取行動來保護自己免受來自其他國家政策和實踐嚴重、持續(xù)的傷害；要么由于WTO無法提供必要的紀律或補救措施而接受這種將會持續(xù)的傷害。〔31〕See Trade Policy Review, United States, Minutes of Meeting, WT/TPR/M/382, para. 2.27.于是，訴諸國內立法單邊解決便成了一種可供考慮的選擇。美國再度依據(jù)301條款大幅提高關稅的做法嚴重挫傷了DSM裁決的權威性與約束性，窒礙了多邊貿易體制的正常運轉。正如墨西哥在審議中指出的，美國這種單邊措施加劇了不確定性和波動性，影響了貿易和全球經濟增長的前景?！?2〕Idid, para. 4.228.顯然，在國家利益維護、貿易優(yōu)勢保持與多邊貿易體制可持續(xù)性的博弈中，受主權至上觀念的驅使，美國更傾向于前者。

三、TPRM“軟約束”的實踐問題：審議效力層面的觀察

觀察301條款在貿易政策審議中的表現(xiàn)，對認識TPRM“軟約束”存在的問題具有一定的代表性。首先，301條款完整經歷了迄今為止美國全部的審議過程，所隱含的美國貿易政策價值取向及演化趨勢較為明顯。其次，301條款分別歷經了TPRM與DSM程序，不同機制對301條款的約束力具有比較意義。再次，301條款下單方貿易報復措施的采取與WTO爭端解決機構授權采取的貿易措施機制之間有根本上的沖突，也即單邊主義與多邊主義的尖銳對峙，存在國際法上的合法性評價。最后，美國從對WTO多邊貿易機制的積極擁護到對WTO規(guī)則的肆意破壞的轉變過程中，作為美國國內貿易立法的301條款在這一過程中受到包括其貿易伙伴在內的WTO成員方的普遍不滿。301條款的復蘇是美國貿易政策靈活性轉向的縮影，也是WTO多邊主義危機的集中體現(xiàn)。因而，結合對301條款在TPRM中的縱向發(fā)展分析有助于窺見TPRM的效力問題。

（一）TPRM審議效力的局限性

TPRM的軟約束力可通過與DSM的法律約束力的對比加以理解。WTO爭端解決機制一直以來被認為是國際法領域爭端解決比較成功的典范，具有規(guī)則導向為主的司法模式、強制管轄權和強制執(zhí)行力等特征，〔33〕參見韓逸疇：《WTO爭端解決機制及其對國際聲譽的影響研究》，載《當代法學》2015年第2期，第96頁。能夠強化最終裁決對違反國際法義務一方的行為指引以及對遭受不當貿易行為影響的受害方的權益救濟。正因為如此，美國負有遵守“301條款案”最終裁決的義務。美國需要通過自我約束的方式，避免發(fā)動301條款實施單邊貿易措施，以此作為301條款繼續(xù)存在的合法性基礎。事實也證明，在很長一段時間內，“301條款案”的裁決確實約束了美國的貿易行為，壓制了該條款發(fā)揮實質性作用。DSM壓倒性的約束力優(yōu)勢反襯出TPRM在促使成員方遵守WTO規(guī)則方面的弱勢。

經歷DSM之后，美國對301條款進行了“二分法”的使用，一方面保留301條款，對其他國家貿易的做法進行單方調查、評估、發(fā)布報告，并對其認為不符合美國經濟利益的外國列入特定名單，并聲稱發(fā)起301調查并不代表報復威脅；〔34〕See Trade Policy Review, United States, Minutes of Meeting Addendum, WT/TPR/M/16/Add.1, p. 21-22.另一方面按照DSB裁決所提供的可被認為符合WTO規(guī)則的行為模式，遵守有關SAA承諾，避免在WTO體制之外發(fā)動單邊貿易報復措施。在這種運行模式下，就前者，美國因未采取實際行動使其他國家的貿易利益遭受損害，從實然法的角度看，難以認定其對自身WTO義務的背離。雖然美國無法如從前那般動輒對其他成員方發(fā)動貿易制裁，但是并未停止對其他成員方的調查、評估、發(fā)布報告、列入觀察名單等做法反而在經濟霸權的加持下愈演愈烈，對多邊貿易秩序及有關成員方的經濟發(fā)展利益造成了破壞性影響，如巴西在美國2006年貿易政策審議中即質疑美國主管當局采取了哪些預防措施，以防止“特別301”清單中提到的國家在吸引投資方面的形象受損?！?5〕同前注〔34〕，第82頁?？梢?，在TPRM之中特定成員方已意識到美國的這一做法對自身發(fā)展的可能限制，這種具有潛在侵害另一成員方利益的做法仍是一個單邊主義幽靈，依舊懸于多邊自由貿易體制的上空。雖然眾多WTO成員方在TPRM中對這一單邊做法進行了批評，但是美國并未對其作出任何改變。

顯然，TPRM意圖促使成員方為維持良好的國際信譽與形象，進而善意履行其WTO義務、促進WTO規(guī)則實施的制度設計，對美國301條款的約束并不成功。通過成員方的國際聲譽作為制約因素，來促進國際法的遵守本身就具有局限性。

一方面，國家有時會通過利益衡量來判斷是否需要遵守國際法，當國際聲譽受損與所獲利益出現(xiàn)失衡時，遵守國際法可能并不是國家的優(yōu)先選擇。在301條款審議過程中，美國多次強調維護自身權益的重要性，特別是近年在知識產權領域，主張充分和有效保護和實施知識產權仍是美國政府的首要貿易政策重點，〔36〕See Trade Policy Review, United States, Report by the Secretariat, WT/TPR/S/382, p. 121.認為使用“特別301條款”能夠有助于認識商業(yè)秘密保護的弱點，〔37〕See Trade Policy Review, United States, Report by the Secretariat, WT/TPR/S/350, p. 100.甚至承認為解決美國的關切，如強迫轉讓技術、威脅國家安全等，1962年《貿易擴張法》第232節(jié)和1974年《貿易法》第301節(jié)進行的調查可能導致采取影響進口的措施?！?8〕Supra note 〔36〕, p. 74.同樣，這也是保障自身權益的需求與多邊貿易機制維護方面存在潛在的沖突，致使其對國內貿易執(zhí)法工具的持續(xù)依賴。另一方面，WTO貿易體制雖然實現(xiàn)了由“權力導向”向“規(guī)則導向”的轉向，〔39〕See John H. Jackson, Perceptions About the WTO Trade Institutions, World Trade Review, Vol.1（1）, 2002, p. 108.但是21世紀的國際社會盡管并非純粹意義上的叢林社會，仍然是一個無政府的、強權操縱的、道德上的至善和法律上的正義難以徹底實現(xiàn)的社會?！?0〕參見何志鵬：《大國政治中的司法困境——國際法院“科索沃獨立咨詢意見”的思考與啟示》，載《法商研究》 2010年第6期，第55頁。美國作為最大的發(fā)達經濟體，擁有高度的貿易優(yōu)勢，近年以本國利益優(yōu)先處理貿易問題，濫用單邊貿易措施，重創(chuàng)國際貿易秩序亦是其強權政治的體現(xiàn)。對一些強烈依賴與美國貿易關系的國家而言，盡管在TPRM中表達了對美國貿易做法的不滿，但礙于貿易地位失衡的現(xiàn)狀，提出的批評目前來看未能產生實質性影響。雖然國際聲譽受損對國家而言，影響并不是即時的，這一機制發(fā)揮作用取決于時間的延續(xù)和未來交易的發(fā)生，〔41〕參見高云端：《利益與成本——國際法遵守的動力？》，載《國際關系與國際法學刊》2011年卷，第73頁。但是在TPRM長達30年對301條款的審議歷程中，顯然也未能促使美國廢止這一立法。

（二）TPRM審議的法律性匱乏

TPRM審議大多從經濟角度評估成員方貿易政策與WTO規(guī)范價值的一致性，缺乏細致的法律性分析。這種狀態(tài)的形成，一方面是由于TPRM在創(chuàng)設之初就要求與DSM相區(qū)別，避免構成另一個爭端解決機制，防止不同機制之間產生功能重疊；另一方面經濟性評價可以允許各成員方更靈活地表達自身的關切，也可以更廣泛地討論一些雖在法律視角下符合WTO規(guī)則要求但可能破壞多邊貿易體制的成員方貿易政策。不過，審議實踐卻在經濟性評價的道路上越走越遠，忽視了TPRM在WTO中的法律價值，這種法律性匱乏體現(xiàn)在審議的不同階段。

一是準備秘書處報告階段。TPRM中，秘書處通常僅描述有關成員國內貿易決策機構的運作和宏觀經濟情況，〔42〕同前注〔2〕，Julien Chaisse、Mistuo Matsushita文，第21頁。不會對特定貿易政策發(fā)布法律性意見。以2018年審議為例，在秘書處報告中涉及301條款的內容顯著增加，而這也符合美國有意重啟301條款的單邊貿易措施的發(fā)展趨勢。但是，秘書處報告只對301條款的實體規(guī)則、程序要求進行了詳細介紹，并附隨了近期爭端案件的說明，〔43〕See Trade Policy Review, United States, Report by the Secretariat, WT/TPR/S/382, p. 81-85.其中從事實層面著重介紹了美國對中國技術轉讓機制301調查的具體推進，涵蓋了美國貿易代表辦公室調查、聽證、出具報告、初步行動等完整過程。〔44〕Id., p. 83-84.在報告中，秘書處極力保持中立，對成員方不合規(guī)行為避免表露出法律傾向，給各成員方預留思考的空間。〔45〕同前注〔11〕，趙維田書，第137頁。

與前幾次審議相比，301條款在2018年審議中獲得更多的關注也從一個側面表明了美國貿易政策主張發(fā)生的劇烈變化。然而，審議中過于強調克制法律性評價的發(fā)布，反而會導致貿易政策審議機構（TPRB）在討論受審議成員方貿易政策時的畏手畏腳，進而減損貿易政策審議的有效性，出現(xiàn)單純對貿易政策客觀事實描述難以引起WTO成員方重視的結果。特別是在某些成員方的貿易政策與主張發(fā)生了明顯轉向、與WTO規(guī)則價值發(fā)生嚴重背離時，繼續(xù)抱持消極審議的態(tài)度，對TPRM目標的實現(xiàn)亦無益處。換言之，不對WTO成員貿易政策的系統(tǒng)性后果和影響進行分析，很可能降低貿易政策審議工作的顯著性，〔46〕See Douglas R. Nelson, Facing up to Trump Administration Mercantilism: The 2018 WTO Trade Policy Review of the United States, The World Economy, Vol. 49, 2019, p. 3436.缺乏法律性分析是秘書處報告中比較突出的問題。

二是審議會議階段。審議會議過程要求成員方的普遍參與及廣泛的審議范圍決定了難以對特定貿易政策進行細致的法律分析。根據(jù)近年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，貿易政策審議活動中成員方的年平均參與率從40%左右升至75%左右，至少在某種程度上積極參與這一機制的WTO成員數(shù)量幾乎增加了一倍?！?7〕See Jan Karlas & Michal Parízek, The Process Performance of the WTO Trade Policy Review Mechanism: Peer-Reviewing Reconsidered, Global Policy, Vol. 10（3）, 2019, p. 378.此外，TPRM審查不局限于審查各成員貿易政策與WTO義務的一致性，還包括某一成員的國際貿易措施和政策相關的所有問題。〔48〕See John H. Jackson, Sovereignty, the WTO and Changing Fundamentals of International Law, Cambridge University Press,2006, p. 105.受制于這兩方面的壓力，參與方與受審議成員方就貿易政策交流、辯論的機會大幅減少，這意味著可能不會導致更高質量的同行評審，〔49〕同前注〔47〕，Jan Karlas、 Michal Parízek文，第379頁。實現(xiàn)有效的法律性評價也因此缺少了必要的客觀條件保證。雖然成員方也會提出諸如貿易政策的WTO合法性等法律性問題，但是多停留在提出質疑層面，鮮有成員方闡述其主張的法律理由。針對特定貿易政策，因不同成員方受到的影響有所差異，使審議中的側重點可能不同，特別是對未受到明顯貿易政策外溢影響的國家來說，發(fā)表法律性意見的積極性不高。即便是針對同一貿易措施，因各成員方的關切存在多樣性與復雜性，零散的評價也難形成普遍的法律共識和有力的外部壓力。另外，經濟性評價雖能彌補單純利用法律手段進行分析的局限，實現(xiàn)合理性判斷，但貿易政策的合法性要求依舊是WTO體制穩(wěn)定的基礎。過度的經濟性分析可能被濫用，刻意模糊WTO法律規(guī)則，使部分成員方可能在審議過程中從特定立場出發(fā)，意欲推行其本國主張，并對其他成員方的貿易政策展開肆意攻擊，〔50〕如在2018年的審議中，美國在其政府報告中對中國貿易政策及體制進行了片面指責，試圖將其主張單方面強加于中國。See Trade Policy Review, United States, Report by United States, WT/TPR/G/382, paras. 4.64-4.67.這無助于TPRM增進成員方對貿易政策理解的目的，反而會進一步加劇成員方之間的分歧。

四、TPRM“軟約束”的制度根源：監(jiān)督機制功能的雙重缺陷

自GATT1947始，第10條逐漸產生了若干其他具體條款和更廣泛的監(jiān)督結構。〔51〕同前注〔9〕，Mathias Kende書，第44頁。東京回合中達成了《關于通知、協(xié)商、爭端解決和監(jiān)督的諒解》，盡管其中有關明確引入監(jiān)督功能的內容有限，但締約方已經開始接受定期和系統(tǒng)性地對貿易制度發(fā)展進行審查。烏拉圭回合中，一個工作組被指定負責GATT監(jiān)督機制實質性內容的談判，旨在“加強對GATT的監(jiān)督，以便能定期監(jiān)測各締約國的貿易政策和做法及其對多邊貿易制度運作的影響”?！?2〕Petros C. Mavroidis, Surveillance Schemes: The GATT’s New Trade Policy Review Mechanism, Michigan Journal of International Law, Vol. 13（2）, 1992, p. 376.在此過程中，各成員方形成了建立TPRM作為GATT監(jiān)督機制的共識，并在隨后的WTO體制中得到繼承。

（一）TPRM作為監(jiān)督機制的監(jiān)督功能缺陷

國際經濟組織中的監(jiān)督機制通常包含三項不同的職能，即審查職能（review function）、糾正職能（corrective function）和創(chuàng)造職能（creative function），〔53〕同上注，第408頁。而TPRM作為WTO的監(jiān)督機制在這些職能的實現(xiàn)方面并不徹底。

1.審查職能方面

審查職能的實質是通過國家政策工具與國際標準的比較來判斷政策工具是否符合國際標準?！?4〕同上注，第408頁。目前在TPRM中存在國際標準這一對象不明的問題，極易引發(fā)實踐中的混亂。TPRM沒有設定具體標準以及標準的性質來評估一項貿易政策，而在實踐中形成的以經濟性評價為主、法律性評價有限的審議方式導致了對審查職能的實現(xiàn)更多的是一種價值判斷。申言之，作為判斷的價值模型選擇取決于審議者的需要，可能是既有WTO規(guī)則所創(chuàng)造的架構，也可能是更為理想化、符合WTO長期發(fā)展目標的理論上的貿易機制。因而，未限定成員方應以何種性質的標準來檢視受審議方的貿易政策，使貿易政策審議無論過程還是結果都存在很大的任意性與不確定性。此外，前文述及，TPRM具有透明度和促進成員方遵守WTO規(guī)則兩大核心功能，若僅向公眾發(fā)布特定成員的貿易政策信息而不對其加以判斷，僅能實現(xiàn)其透明度功能，無法使受審議的成員方真正意識到其貿易政策的不完善之處，這對提高所有締約方對WTO規(guī)則、紀律和承諾的遵守程度目標〔55〕See Asif H. Qureshi, The New GATT Trade Policy Review Mechanism: An Exercise in Transparency or “Enforcement”?Journal of World Trade, Vol. 24（3）, 1990, p. 149.的實現(xiàn)效果有限。

2.糾正職能方面

糾正職能包括在發(fā)現(xiàn)一項國家政策工具違反被審查國家的國際法律義務時建議改變國家政策?！?6〕同前注〔52〕，Petros C. Mavroidis文，第408頁.糾正職能應當與執(zhí)行功能相區(qū)分，糾正職能的發(fā)揮需以成員方的貿易政策已經發(fā)生偏差或有偏差可能性為前提，而執(zhí)行功能致力于促進成員方國際義務的履行，并不存在必然要求對義務的違反。事實上，即使在TPRM中法律性評價受到壓制，在審議過程中發(fā)現(xiàn)成員方貿易政策違反了WTO義務并不存在任何困難，而是TPRM的機制設計致使其難以發(fā)布明確聲明。TPRM并不會明確給出改進建議，通常只是簡單地表示對成員方貿易政策的關注和進一步完善的希望?！?7〕同樣針對“301條款”而言，如1996年的審議在總結部分僅提到有成員對301立法固有的單邊主義繼續(xù)存在表示普遍不滿，1999年、2001、2018年的審議在總結部分僅簡單提及對“301條款”的成員方關注，即使認識到“301條款”與多邊貿易體制之間的不協(xié)調，但并不存在具體調整的建議。See Trade Policy Review, United States, Minutes of Meeting, WT/TPR/M/16, para. 298; Trade Policy Review, United States, Minutes of Meeting, WT/TPR/M/56, para. 223; Trade Policy Review, United States, Minutes of Meeting, WT/TPR/M/88, para. 256; Trade Policy Review, United States, Minutes of Meeting, WT/TPR/M/382, para. 6.4.事實證明，TPRM在給出成員方貿易政策建議方面的確比較薄弱，無論是在秘書處報告抑或審議會議中都存在職能性缺失。換言之，作為監(jiān)督機制的TPRM并不能完整地實現(xiàn)其糾正職能。

3.創(chuàng)造職能方面

實踐證明，特別是在國際組織的范圍內，一些法律規(guī)則是模糊的，并可能導致不同的相互假定，或在一個規(guī)則長期存在的情況下導致過時的解釋，創(chuàng)造職能則可以為這些規(guī)則提供靈活的解釋?！?8〕同前注〔52〕，Petros C. Mavroidis文，第408頁。在WTO領域對規(guī)則的解釋是一個極為敏感的議題，即便在準司法化的DSM中，DSB在解釋時也都較為謹慎，避免過度的司法能動主義導致對WTO規(guī)則作出越權解釋，甚至危害WTO體制的穩(wěn)定性。而TPRM尚不能對WTO規(guī)則作出有權解釋。一是TPRM不具備爭端解決功能，TPRB缺失審判權基礎，沒有獲得解釋的制度化授權；二是TPRM也非WTO的決策機制，TPRB的組成不具有規(guī)則制定與形成的普遍代表性和權威性，更與WTO協(xié)商一致的決策方式相去甚遠。在宣布具體行動的合法性時，只有締約方有權解釋一般協(xié)定?！?9〕同前注〔9〕，Mathias Kende書，第45頁。因此，對WTO規(guī)則的解釋涉及權利義務關系的澄清時，TPRB的解釋并不具有正式的規(guī)范效力。當然，否認TPRB的解釋權僅是否認了具有正式的有約束力的法律解釋權限，并非禁止在TPRM中由TPRB及參加審議成員的自主解釋，因為TPRB在履行審查、糾正職能時，需對所審議的貿易政策與WTO規(guī)則的一致性形成“心證”，而這必然以特定形式的解釋為邏輯前提。另外，這種自主解釋還可能潛在地促進成員相互間貿易政策的理解與協(xié)調，有助于在如決策等其他機制中獲得更大的共識。不過，在實踐中，即使是不具約束力的解釋，TPRB也是怯于表達的?？梢?，在WTO體制中對規(guī)則解釋權嚴格限制的情形下，TPRB面臨有權解釋的合法性困境。

綜上所述，TPRM的監(jiān)督機制在履行具體各項職能過程中存在不充分的情形，而這也是TPRM“軟約束”的集中體現(xiàn)。審查職能中不存在統(tǒng)一的評價標準、糾正職能中無法提出有效的改進建議、創(chuàng)造職能中難以形成有權解釋，都致使監(jiān)督機制的能動性不足，這也是TPRM被理解為“形式主義、沒有成果，更像是一場外交活動”〔60〕同前注〔47〕，Jan Karlas、 Michal Parízek文，第376頁。的重要原因。

（二）TPRM作為監(jiān)督機制的執(zhí)行功能缺陷

在TPRM的創(chuàng)立過程中，賦予監(jiān)督功能在其發(fā)展的各階段都有涉及，并在成員方之間形成了普遍共識。雖然存在是否需引入對WTO實體規(guī)則的執(zhí)行（enforcement）功能的爭論，〔61〕發(fā)達國家主張采取嚴格方式，主張監(jiān)督活動不僅是一項早期預警機制，還應當確保合同性義務（contractual obligation）的遵守；而發(fā)展中國家的立場則比較溫和，主要關注加強現(xiàn)有監(jiān)督程序，以便定期監(jiān)測主要貿易大國的貿易政策，以確保GATT的監(jiān)督具有一定的對稱性，而不產生任何新的義務。同前注〔9〕，Mathias Kende書，第54頁。但是其監(jiān)督功能的制度核心地位不曾改變。不過，作為一項監(jiān)督機制在事實層面是否具有執(zhí)行功能以及具有何種性質的執(zhí)行功能這一懸而未決的問題決定著對TPRM約束力的定性。

對TPRM執(zhí)行功能的追問需要回答TPRM能在多大程度上促使成員方對WTO義務的履行，保證各成員方貿易政策與實踐的WTO合法性。在國際法中“執(zhí)行”一詞常與“遵守”（compliance）相聯(lián)系，“執(zhí)行”多是一種過程要求，是國際法得以實施的手段，而“遵守”則是結果要求，強調國際法所確定的權利義務關系最終得到實現(xiàn)。從結果導向看，“執(zhí)行”可以有多種方式，但國際法理論中并不存在對“執(zhí)行”統(tǒng)一的認識，即沒有準確界定哪種“執(zhí)行”才能被認可為國際法意義上的方式。國際法實踐長期從“遵守”是規(guī)范相關性（normative relevance）的措施這一命題出發(fā)，關注的手段范圍較窄，導致過分強調激勵和懲罰、正式的爭端解決程序和通過制裁的強制執(zhí)行?！?2〕See Jutta Brunnee & Stephen J. Toope, Persuasion and Enforcement: Explaining Compliance with International Law, Finnish Yearbook of International Law, Vol. 13, 2002, p. 292.這些手段依賴外界力量影響的作用，將國際法的遵守視為國際法執(zhí)行的邏輯結果。此時，執(zhí)行采取的是狹義理解，類比于國內法可通過強制力保證實施，但這無法解釋即使缺乏強制執(zhí)行機制，國際法仍可得到遵守的情形。因此，通過強制執(zhí)行判斷國際法能否得以遵守進而判斷一項規(guī)范是否具有約束力并不周延，無法完整涵蓋復雜的國際法遵守情形，軟法性規(guī)范也由此獲得了越來越多的關注。

“硬法”指的是具有法律約束力的明確義務，并授權解釋和執(zhí)行的法律，相應地，“軟法”則被定義為“硬法”的一個剩余類別，一旦法律安排在義務、精確性和授權的一個或多個維度被削弱，“軟法”的領域就開始了。若一項協(xié)議沒有授權第三方監(jiān)督其實施、解釋和執(zhí)行，則各方可以更容易地從法律角度為自己的行為辯護，無論在名譽損失還是其他制裁方面，后果都不那么嚴重?！?3〕See Gregory C. Shaあer & Mark A. Pollack, Hard vs. Soft Law: Alternatives, Complements, and Antagonists in International Governance, Minnesota Law Review, Vol. 94（3）, 2010, p. 715.很明顯，與“硬法”相比，對“軟法”的違反難以產生具有震懾性的后果，但這并不等同于否認“軟法”所具有的事實約束力，能夠指導行為體作出符合規(guī)范要求的行為。國際法中的國家同意雖具有重要意義，但不應把法律約束力定位于純粹的正式標準，一些“非正統(tǒng)”的規(guī)范若表現(xiàn)出法律的內部特征，也可能產生約束效果?！?4〕同前注〔62〕，Jutta Brunnee、 Stephen J. Toope文，第288頁。對“軟法”規(guī)范的遵守是依賴國家行為體的自我利益選擇，雖缺乏執(zhí)行所具有的象征性意義，缺乏集體施加懲罰的希望與現(xiàn)實，〔65〕同上注，第293-294頁。但仍有促使規(guī)范目標實現(xiàn)的可能。

在WTO制度設計中，DSM被賦予WTO規(guī)則執(zhí)行的中心地位，〔66〕See Robin Nordblad, Enforcement of World Trade Organization Law, Finnish Yearbook of International Law, Vol. 13, 2002,p.201.作為一種正式的爭端解決程序，強制性執(zhí)行方式所產生的約束力是絕對的。TPRM作為貿易政策的監(jiān)督程序，將成員方的貿易政策置于公開環(huán)境中接受其他成員方的檢視，審議過程雖會將與WTO規(guī)則有出入的貿易政策向其他成員方進行提示，促進其他成員方對該成員貿易政策的認識，但對受審議成員方而言，來自審議中的評估僅具建議性質。審議結果通常只是事實層面的描述，即使在審議過程中發(fā)現(xiàn)成員方的貿易政策與WTO規(guī)則有所偏離，也不會為受審議成員方設定明確修改貿易政策的法律義務，更排除了與DSM程序的關聯(lián)性，不作為爭端解決的基礎。審議結果的規(guī)范性在上述幾個方面不同程度地弱化，相應地落入了類似“軟法”的范疇。即使在規(guī)范性不足的情形下，一些成員方仍對審議結果予以接受，加強自身貿易政策與WTO規(guī)則之間的一致性，最終促使WTO規(guī)則得到事實遵守、產生類似執(zhí)行功能的事實效果。從這一方面解讀，國際法規(guī)范的約束性與可執(zhí)行性問題是分開的，〔67〕同前注〔62〕，Jutta Brunnee、 Stephen J. Toope文，第292頁。二者并非簡單的對應關系?！皥?zhí)行”一詞在國際法中具有更為廣泛的含義，其中包括旨在促進國家遵守規(guī)范的非強制性措施，〔68〕同前注〔55〕，Asif H. Qureshi文，第147頁。而約束性也可指“軟法”所帶來的事實約束。

在多邊貿易體制中，WTO成員方重視自身國際聲譽的維護，對其而言有保持“在國際體系中處于良好地位的成員”這一身份的必要性，此時更有可能解釋遵守承諾的情況，〔69〕同前注〔62〕，Jutta Brunnee、 Stephen J. Toope文，第281頁。TPRM的運作機制正是建立在這一基礎之上的。TPRM中“監(jiān)督”的概念包括“點名批評”（naming and shaming）之義，〔70〕同前注〔9〕，Mathias Kende書，第54頁。同時建構主義者對國際法的遵守持樂觀態(tài)度，認可點名批評也屬于國際法遵守的一種方式?！?1〕See E. Kantorowicz-Reznichenko, The Enforcement of International Law, in M. O. Hosli & J. Selleslaghs （eds.）, The Changing Global Order, Springer Nature Switzerland AG, 2020, p. 365.因此，從廣義的國際法遵守理論解讀作為監(jiān)督機制的TPRM，能對WTO規(guī)則進行間接執(zhí)行，只是這種執(zhí)行與嚴格意義上存在明確法律約束后果的硬性執(zhí)行在性質上存在根本區(qū)別。如此一來，監(jiān)督程序中執(zhí)行方式的限制也構成了TPRM “軟約束”的根源之一。

五、TPRM “軟約束”的強化路徑：監(jiān)督機制的功能性完善

實踐表明，TPRM “軟約束”與其監(jiān)督機制設計上的缺陷互為表里，兩者在解決路徑上具有高度一致性。在充分認識到TPRM “軟約束”的制度根源與實踐問題的基礎上，從法律視角完善TPRM監(jiān)督機制、強化約束效果、保障監(jiān)督機制有效運行，有助于WTO法律正義價值、貿易秩序價值的維護與彰顯。

（一）賦予TPRM審議機構適當?shù)臋嘞?/h3>

TPRM審議機構缺乏必要職能性授權是TPRM在實踐中表現(xiàn)唯唯諾諾的重要因素。在WTO體制中，總理事會會議同時作為TPRB和DSB存在，但DSB之下又設立了爭端解決專家組和上訴機構，進行爭端解決，所以能夠保持機制運行的獨立性。相比之下，TPRB中不再設立單獨的機構，而是直接進行貿易政策審議，導致工作難以獨立開展，審議主要以會議形式進行運作，具體準備性事務需要交由秘書處開展，而且TPRB的工作以秘書處報告為基礎，足見秘書處在審議過程中扮演的重要角色。但依通常理解，WTO秘書處僅負責組織內部行政事務，無權對成員方貿易政策進行干涉，這就使得秘書處在準備報告過程中過于受限。秘書處盡管具備一定的專業(yè)人士，且能進行比較廣泛的信息收集，但無法提供有價值的貿易政策分析，從事實上造成了TPRM資源的浪費。于秘書處而言，其雖然承擔了TPRB的部分工作，但是沒有獲得審議授權；于TPRB而言，囿于自身組織功能的不完善，其對貿易政策的審議無法貫穿始終，導致在前期階段存在審議職能行使上的空白。

為了充分利用TPRM所提供的對成員方貿易政策審查的機會，而不僅限于審議會議階段才真正從事審議工作，可考慮在秘書處準備報告期間對秘書處進行適當?shù)膶徸h授權，這也是TPRB機構內部保持一貫性的要求。不過，在這一過程中難免遭受質疑，認為在一個“由成員驅動”的組織中，秘書處所扮演的角色必須僅限于提供技術服務，而不是提出建議，或維護WTO體制，但其實這種觀點傷害的是WTO成員自己?！?2〕參見WTO總干事顧問委員會：《WTO的未來——應對新千年的體制性挑戰(zhàn)》，商務部世界貿易組織司譯，中國商務出版社2005年版，第148頁。其實，秘書處在其他機制的實踐中也能發(fā)揮一定的實質性作用，而非簡單的技術服務，如解決爭端過程中提供某種形式的法律援助?！?3〕See Lisa Toohey, Reinvigorating the WTO from the Inside Out-Revisiting the Role of the Scretariat, Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy, Vol. 9（2）, 2014, p. 389.所以，使秘書處受制于工作人員永遠不能直接批評成員或他們的政策這一絕對的不成文規(guī)則，〔74〕See Craig VanGrasstek, The History and Future of the World Trade Organization, World Trade Organization, 2013, p. 506.反而窒礙了對TPRM監(jiān)督目標更好地實現(xiàn)。另外，應當授予TPRM審議機構作出正式、完整、明確審議結果的權限。審而不決是目前TPRM中一個比較突出的問題。在審議會議結束后，會議紀要（Minutes of Meeting）會散發(fā)給成員方，但缺少必要且具體的審議結論，盡管其中可能包括TPRB主席的結語（Concluding Remarks），但多是對審議過程中的討論要點加以重申，貿易政策審議的結果僅是公開了事實，〔75〕參見李雪平：《WTO程序機制改革的國際法思考》，載《國際展望》2019年第6期，第6頁。實質性的具有判斷指標意義的結論難見其中。同時，討論者傾向于對貿易政策審議進行另一種總結，而不是批判性地處理受審議成員方的貿易行為以及其對書面問題的回答質量，〔76〕同前注〔26〕，Valentin Zahrnt文，第17頁。這都導致了審議最終流于形式。審議結果應當是整個審議過程價值的最終體現(xiàn)，也是促使監(jiān)督機制完整實現(xiàn)審查、糾正、創(chuàng)造等職能的必備環(huán)節(jié)，故從TPRM功能補足的角度看，授予審議機構作出明確結論的權限是解決TPRM形式主義、完善監(jiān)督機制的重要一步。

（二）解決TPRM審議標準的模糊性問題

審議標準的模糊是TPRM審議的法律性匱乏、機制性缺陷等實踐問題產生的直接誘因，同時也導致最終審議結果的不準確性，以致無法取信于成員方，進而貶損TPRM在WTO體系中的價值，是故，清晰的審議標準是TPRM有效運行的前提。目前TPRM的審議標準主要包括經濟標準與法律標準，模糊性問題主要集中在兩個層面：在實體層面，兩者在審議中的正當性、內涵及邊界均未澄清；在形式層面，兩者在具體審議中的地位也未匡正。

1.法律標準

審議過程中采用法律標準是TPRM作為WTO法律機制組成部分的應有之義。TPRM協(xié)議中明確貿易政策審議的目標在于促進成員方對WTO各協(xié)定的遵守，這蘊含著采用法律標準的必要性。同時，作為一個廣義的執(zhí)行機制，TPRM在發(fā)揮執(zhí)行功能時只有以實體法為執(zhí)行對象才能保證行為的有效性，失去法律標準其也就失去了執(zhí)行可能。毫無疑問，WTO各協(xié)定構成法律標準的主要載體，但這是否意味著WTO規(guī)則構成法律標準的唯一表現(xiàn)形式，而排除了對一般國際法的引用，尚需進一步探討。通過對TPRM“審查成員方貿易政策與實踐對多邊貿易機制的影響”這一目標的解釋發(fā)現(xiàn)，在該目標所覆蓋的諸多價值追求中，不應排除特定的一般國際法標準。

多邊貿易機制是一個極為包容的概念，僅以WTO各協(xié)定作為法律標準可能造成一些雖不違反WTO規(guī)則，但與一般國際法相悖、破壞多邊貿易機制的貿易行為并不會受到檢視與批評。如美國301條款的擴張所致的在WTO體制外適用的可能性，〔77〕參見劉瑛、劉正洋：《301條款在WTO體制外適用的限制——兼論美國單邊制裁措施違反國際法》，載《武大國際法評論》2019年第3期，第142頁。很明顯影響了多邊貿易機制的運行，出現(xiàn)了運用一般國際法予以規(guī)制的需求。此際，TPRM應當具備對其進行檢討的能力，而慮及WTO規(guī)則在新的貿易議題或問題方面的應對不足，借用一般法對特別法補充的法律原則，在審議過程中適用一般國際法作為法律標準并無不妥?？紤]到一般國際法在審議中的法律價值，并不會對WTO成員方施加新的義務，而是對成員方在一般國際法中的義務予以重申與示明，故在法律標準確定層面上，對多邊貿易機制的理解不應僅限于狹義的“多邊貿易司法機制”（the multilateral juridical trading system），〔78〕同前注〔55〕，Asif H. Qureshi文，第154頁。否則DSM在處理爭端時易陷入對WTO規(guī)則極度依賴的積極暗示之中，認為WTO是一個有限領域且裁決機構只能適用WTO法律，〔79〕See Ronnie R. F. Yearwood, The Interaction Between World Trade Organisation （WTO） Law and External International Law:The Constrained Openness of WTO Law （a prologue to a theory）, Routledge, 2012, p. 104.導致在實踐中過分關注WTO規(guī)則而遺漏一般國際法對多邊貿易機制維護的基礎性作用。

2.經濟標準

對TPRM而言經濟標準必不可少，審議過程中對經濟標準的運用也是TPRM有別于其他程序性機制的獨特價值所在。在對可疑的貿易措施進行法律評估和對這種貿易措施進行純粹的事實陳述之間存在一個中間地帶，需由秘書處和整個TPRM過程來處理，這就是對貿易措施進行經濟評估?！?0〕See Victoria Curzon Price, GATT’s New Trade Policy Review Mechanism, The World Economy, Vol. 14（2）, 1991, p. 231.不難理解，規(guī)則導向的WTO法律體制不必然導致經濟地位上“事實多邊貿易機制”（the de facto multilateral trading system）。〔81〕同前注〔55〕，Asif H. Qureshi文，第154頁。WTO法律體制是成員方意志協(xié)調的結果，由于成員方之間存在不同的貿易利益訴求和經濟發(fā)展水平，博弈過程中必然涉及對特定貿易體制目標的取舍，在現(xiàn)階段，WTO體制只能是一種妥協(xié)的多邊貿易機制。

法律政策可能無法實現(xiàn)其所宣稱的那些政策目標。〔82〕參見［德］E.-U.彼得斯曼：《國際經濟法的憲法功能與憲法問題》，何志鵬等譯，高等教育出版社2004年版，第138頁。在承認這種差距的基礎上，經濟標準的引入能夠幫助發(fā)現(xiàn)一些貿易政策雖符合WTO規(guī)則，但在促進多邊貿易機制發(fā)展方面作用有限或存在反作用的情形。經濟標準的存在有助于從事實效果展開評估，對WTO法律體制的發(fā)展進行更好的引導，但同時存在主觀性的缺陷，會因秘書處、討論人、其他成員方等參與方的自主選擇而產生不一致、不協(xié)調。承認多元標準引入雖可為貿易政策提供不同角度的思考，但對成員方可能構成一種負擔，因為成員方需結合自身特性進行甄別適用，會增加其改進貿易政策的壓力，反而可能對審議效果產生負作用，所以在審議過程中確立統(tǒng)一的經濟分析框架是提升TPRM審議結果可接受度的重要前提。

3.法律標準與經濟標準的關系處理

在審議過程中如何平衡法律標準與經濟標準是解決審議標準模糊性問題更深層的要求。平衡兩者的適用需要對TPRM的價值目標進行重塑。WTO體制的核心價值在于其規(guī)則導向的法律機制，通過約束成員方的貿易政策，發(fā)展“一個綜合的、更可行的和持久的多邊貿易體制”。〔83〕Meinhard Hilf, Power, Rules and Principles - Which Orientation for WTO/GATT Law? Journal of International Economic Law,Vol. 4（1）, 2002, p. 116.TPRM的價值目標應與WTO法律體制的總體目標保持一致，促進此目標的實現(xiàn)。但實踐中，過于保持弱法律性的做法導致了TPRM與WTO法律體制的相關性欠缺，在約束成員方貿易政策方面并不明顯。雖然TPRM與DSM在合規(guī)層面被認為相互補充，〔84〕See Rüdiger Wolfrum, Peter-Tobias Stoll and Karen Kaiser （eds.）, WTO - Institutions and Dispute Settlement, Koninklijke Brill NV, 2006, p. 626.但是DSM強有力的執(zhí)行功能可能弱化TPRM進行法律分析的積極性，自限于經濟性分析，使得兩種機制在互補程度上出現(xiàn)嚴重不對稱，這也導致習慣運用司法裁決方式解決爭端的WTO在DSM無法正常運轉、面對爭議性貿易措施時，在合規(guī)目標實現(xiàn)上TPRM無法發(fā)揮其補充性作用。因而，明確并強化TPRM中法律標準的使用應在其價值目標中有所體現(xiàn)。當然，強化法律標準使用并不應構成對經濟標準使用的威脅，對貿易政策進行經濟分析仍是TPRM的重要價值，二者并不沖突。

（三）增強TPRM審議結果的軟法性效力

軟法性方法對WTO體制的重要性不亞于經由爭端解決過程的WTO執(zhí)行機制的重要性，〔85〕See Mitsuo Matsushita, A View on Future Roles of The WTO: Should There Be More Soft Law in the WTO? Journal of International Economic Law, Vol. 17（3）, 2014, p. 714.但過于疲軟的軟法性效力是TPRM “軟約束”在實踐中效果不彰的主要成因。解決這一問題仍需從軟法性機制入手，對貿易政策審議結果的效力予以硬化。國際法中，一項規(guī)則是否具有規(guī)范效力并非簡單的二元對立，“硬法”與“軟法”的區(qū)分也并非涇渭分明，而是一個動態(tài)連續(xù)的分布過程；〔86〕參見駱旭旭：《構建國際經濟新秩序的法律工具選擇——以國際軟法與硬法的互動為切入點》，載《華僑大學學報（哲學社會科學版）》2013年第2期，第65頁。同時，兩者并非相互割裂，而是作為解決國際問題的工具相互作用和相互補充?！?7〕同前注〔63〕，Gregory C. Shaあer 、 Mark A. Pollack文，第721頁。強化審議結果的軟法性效力可通過自身規(guī)范性的補足而向“硬法”趨近。依循這一分析思路，TPRM效力強化包括對審議結果進行內部強化與外部關聯(lián)兩種途徑。

1.內部強化

內部強化是指對貿易政策審議結果本身從硬法與軟法區(qū)分評判要素的角度予以強化，這些評判要素一般包括規(guī)范性與可執(zhí)行性（normativity and enforceability）、精確性（precision）、正式地位（formal status）?！?8〕See Jaye Ellis, Shades of Grey: Soft Law and the Validity of Public International Law, Leiden Journal of International Law, Vol.25（2）, 2012, p. 315.

首先，在規(guī)范性與可執(zhí)行性方面，貿易政策審議需產生權利義務內容，從而獲得更為明顯的可執(zhí)行性。在對規(guī)范性的理解上，一般而言是指法律權利或義務的設立，同時也指在違反時可獲得制裁，此時，可執(zhí)行性也可能作為規(guī)范性的邏輯過程而存在?！?9〕Ibid, p. 316.但在實際審議中，具有規(guī)范性的表達是極度匱乏的。TPRM雖并不有意在WTO實體規(guī)則之外創(chuàng)設新的權利義務規(guī)則，但應發(fā)揮本質上的糾偏屬性，判斷成員方的貿易政策在哪些方面做得不夠或有所偏差，并在WTO既有規(guī)則或有利于多邊貿易體制發(fā)展的角度下提出指引。這種指引需辯證來看，一方面，法律標準所產生的指引，由于法律標準本身帶有強烈的規(guī)范性，特別是在TPRM的審議過程中應就成員方貿易政策與WTO規(guī)則之間的一致性問題進行釋明，使其具有可供執(zhí)行的實質內容，即哪些行為不可為或應如何為，而不應僅是簡單地表達關切。對成員方而言，義務性的貿易政策改進要求的提出能夠使審議結果的效力得以提升，特別是對最不發(fā)達國家來說，強化規(guī)范性能夠使其直面貿易政策的核心問題，幫助其提升貿易政策制定的能力，這也構成WTO在一體化框架中的貿易技術援助，〔90〕See Axel Borrmann & Georg Koopmann, Adapting the WTO Trade Policy Reviews to the Need of Developing Countries:Starting Points and Options, HWWA-Report, No. 213, Hamburg Institute of International Economics （HWWA）, 2002, p. 42.可以使此類國家避免因自身能力不足而無所適從。同時，這種多表現(xiàn)為義務性的規(guī)范性指引的提出也有助于獲得其他成員方對貿易政策的諒解，提升成員方對貿易體制的信心和期待，在成員方的互動中予以協(xié)調?！?1〕See Laszlo Blutman, In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law, International and Comparative Law Quarterly,Vol. 59（3）, 2010, p. 623.另一方面，從有利于事實多邊貿易體制發(fā)展的角度根據(jù)經濟標準作出的指引，賦予其規(guī)范性很難被成員方所接受。一是根據(jù)這一目標所提出的指引具有很強的主觀性，無論是采用何種經濟標準抑或所采用的經濟標準需達到何種程度都無法統(tǒng)一；二是在采用經濟標準評判時，需考慮更廣泛的如國際貿易需求、供應等外部干擾因素，這些因素存在很大的波動性，與主觀性的經濟標準疊加后會進一步擴大對貿易政策認識上的偏差。另外，對貿易政策的經濟分析很容易就會落入“好”的政策的經濟方案領域，〔92〕See Arunabha Ghosh, Developing Countries in the WTO Trade Policy Review Mechanism, World Trade Review, Vol. 9（3）,2010, p. 425.可能為成員方施加超出其承諾的額外義務。簡而言之，經濟評審標準所帶來的指引具有不穩(wěn)定性，短期來看作用可能是積極的，但無法保證長期效能，可能需據(jù)經濟環(huán)境的改變動態(tài)調整，也難以符合規(guī)范的安定性要求，此種情況無需要求指引的規(guī)范性。

其次，如果規(guī)范性主要是對規(guī)則是否包含權利義務規(guī)定的要求，那么精確性則是對這種權利義務規(guī)定是否清晰的要求。一項規(guī)則盡管具有形式上的約束力，但若規(guī)定具有模糊性、不確定性或一般性，就可能使其喪失任何有意義的“硬法”性質?！?3〕See Alan Boyle, Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law, International and Comparative Law Quarterly,Vol. 48（3）, 1999, p. 907.在規(guī)范性的基礎上，明確性對貿易政策審議結果提出了程度上的要求，包含過于理想化的貿易政策目標的審議結果可能導致在實踐中被架空。雖為成員方提供了行為指引，但履行情況難以衡量，缺乏內在理性，最終影響的是其質量、有效性、影響力及依從性?！?4〕同前注〔88〕，Jaye Ellis文，第319頁。對成員方貿易環(huán)境總體性評價是TPRM設立的初衷之一，但宏觀評價與更加明確的規(guī)范描述之間并不矛盾。通過補足審議結果的精確性目的還在于增強其價值性，以減少模糊性帶來的對分歧的掩蓋，避免以沒有或幾無法律后果的概述來逃避對棘手問題的處理?！?5〕See R. R. Baxter, International Law in Her Infinite Variety, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 29（4）, 1980, p.561.

再次，正式地位的獲得于TPRM審議結果而言可能存在較大難度。國際法中，一項規(guī)范獲得正式法律地位的最基本方式即國家同意。然而，要求WTO成員方對TPRM的審議結果作出同意表示從成員方利益衡量的角度來看并不可行。這種形式要件對成員方而言可能構成一種新的義務或至少構成對自身偏離WTO規(guī)則的認可，容易使其置于一種不確定的責任風險中。事實上，即使在致力于國際法形式主義的學者中，以國家同意受約束為措辭的承認規(guī)則也會遭到抵制?！?6〕同前注〔88〕，Jaye Ellis文，第318頁。因而，一項規(guī)范獲得承認進而取得正式地位通過是否存在成員方同意這一單維標準來檢驗可能過于武斷。判斷一項規(guī)則的具體地位如何仍應當從其產生方式〔97〕同上注，第318頁。這一根源入手。盡管此項規(guī)則可能缺少承認的正式形式要件，但若創(chuàng)設過程中具備完整的程序性要素，此項軟法性規(guī)則即有可能向正式的地位接近。因此，如前所述，TPRM在審議過程中一方面需要適當拓展TPRB的權限，避免將其權限僅限于貿易政策陳述，特別在目前TPRM并未明確審議標準的現(xiàn)狀下，應引入更多的法律分析、評估的明確性授權。當然，這種授權并不應構成與DSM作用上的競合。另一方面，增強不同主體的參與度，優(yōu)化同行評審結構。成員方的廣泛參與能夠促進對貿易政策審議結果的理解與接受，擴大對審議結果認可的國際社會基礎。同時，吸納其他利益相關方的參與使其充分表達利益訴求，可為審議提供更為全面的考量，營造更加透明的審議程序，保證其正當性。

2.外部關聯(lián)

外部關聯(lián)是指強化TPRM與貿易談判機制、爭端解決機制之間的聯(lián)系，WTO程序性機制之間保持良好的溝通，增強TPRM審議結果在其他機制中的作用，進而實現(xiàn)自身效力的提升。與貿易談判機制關聯(lián)方面，可擴大TPRM的功能到協(xié)調WTO成員方貿易政策，構建TPRM審議結果的反饋機制。實踐中，TPRM作為一個公共論壇具有發(fā)現(xiàn)新的貿易議題、管控成員方貿易政策分歧、協(xié)調成員方形成共識等潛在作用，對貿易政策談判而言具有正向促進作用。同時，TPRM本質作為一種同行評審機制，具有制定軟法規(guī)范的能力，〔98〕同前注〔9〕，Mathias Kende書，第16頁。而“軟法”對法規(guī)或正式立法具有“預期”決策功能，〔99〕參見萬鄂湘等主編：《國際法：領悟與建構——W.邁克爾·賴斯曼論文集》，法律出版社2007年版，第148-149頁。在此意義上TPRM也可為貿易談判提供先驗。

在與爭端解決機制的關聯(lián)方面，雖然明確否定了貿易政策審議作為爭端解決程序的基礎，但是這種否定只是形式性的，無法剝奪兩者事實上的可能聯(lián)系。從概念上看，評估是指在特定規(guī)范標準的框架內，在反復灌輸糾正行為的背景下，產生認可或反對的結果。〔100〕同前注〔55〕，Asif H. Qureshi文，第153頁。盡管在TPRM中這種結果可能是模糊的，但對一些存在密切利益關系的其他成員方而言，可據(jù)這一結果檢視自身貿易利益是否受到侵害，進而決定是否啟動爭端解決程序。此時，申訴方若不直接、明確援引TPRM的審議結果，無論是TPRM還是DSM都無法阻止經此種結果所帶來的潛在訴訟。更進一步地講，否定作為爭端解決程序基礎的審議結果，更多地應是指通過經濟標準評估而產生的，以避免在事實上擴大成員方的義務。通過法律標準評估所產生的結果雖缺乏權威性，但仍處于WTO規(guī)則的分析框架下，即使存在理解上的偏差也可能只是技術性而非法律性問題。因而，從務實的角度出發(fā)，無必要完全否認審議結果在爭端解決程序中的作用。特別是，經法律標準評估的結果即使無法獲得正式地位，也可作為一種輔助資料予以考慮，最終裁量權仍由DSB掌握。事實上，TPRM是DSM的一個延伸翼（extending wing），貿易政策審議通常是在糾紛解決之前介入，試圖通過協(xié)商和談判的結合來避免訴訟。〔101〕同前注〔3〕，Julien Chaisse、Debashis Chakraborty文，第160頁。因此，TPRM也可作為DSM的一種非強制性的前置階段而存在，為存在可能爭議的成員方提供預先的、非對抗的和平解決爭端的對話環(huán)境，取得互相間更大的諒解，通過對后續(xù)貿易政策與實踐評估確定是否存在啟動爭端解決的必要。

六、結語

長期以來，TPRM的功能價值被其軟約束的屬性所束縛，監(jiān)督功能有效發(fā)揮方面面臨改革需求，將軟約束進行適當硬化是一條可行路徑。當然，硬化TPRM的軟約束并非使其效力完全硬法化。TPRM的軟約束在相對高度法律化的WTO體制中仍具有補充作用，在DSM無法有效運轉之際，TPRM應在權能范圍內盡可能地發(fā)揮其促進成員方貿易政策合規(guī)的作用，避免WTO多邊貿易法律體系陷入難以有效實施的窘境。因此，適當保持TPRM軟性特點，對提升WTO包容性價值、維持WTO體制的穩(wěn)定性仍具重要意義。