●房慧穎

一、問題的提出

網(wǎng)絡犯罪、恐怖主義、環(huán)境污染、生產(chǎn)事故、道路交通事故、重大傳染疾病等日益威脅社會安全。為了應對上述威脅，各國刑事立法活動日趨活躍，以預防風險理念為導向的預防性刑法觀逐漸滲透刑法體系，使得刑法介入法益保護的時點日趨前置?！?〕參見楊緒峰：《安全生產(chǎn)犯罪立法的體系性反思——以〈刑法修正案（十一）〉的相關修改為契機》，載《法學》 2021年第3期，第48頁。刑法介入時點的前置化，體現(xiàn)出積極防控社會風險、維護社會安全的預防性刑法的特征。預防性刑法，是相對傳統(tǒng)刑法而言的，它不嚴格強調將現(xiàn)實的法益侵害結果作為追究刑事責任的基礎，而是著眼于對潛在法益侵害危險的防范，從而實現(xiàn)對法益的事前保護?！?〕參見何榮功：《預防性刑法的擴張及其限度》，載《法學研究》2017年第4期，第138-139頁。如果賦予刑法以救火隊長的角色，預防性刑法使得刑法“正在從撲滅火災的被動角色向預防火災的主動角色轉變，強調與追求社會保護的秩序形塑”〔3〕姜濤：《社會風險的刑法調控及其模式改造》，載《中國社會科學》2019年第7期，第118頁。。

在治理新型社會風險時，預防性刑法契合了維護社會安全的時代需求。但是，預防追求“越早越好”〔4〕See Rik Peters, The Price of Prevention: Prevention Turn Consequence for Role of State, 17（2） Punishment & Society, p.167-168（2015）.的傾向，很可能會模糊刑法干預社會的應有界限，侵蝕刑法的自由保護機能?！?〕參見［德］烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法》，周遵友、江溯譯，中國法制出版社2012年版，第205頁。預防性刑法具有的雙重屬性，使得立法者在借助預防性刑法規(guī)制社會風險時，始終面臨兩難處境：一方面，如果為了實現(xiàn)風險防控、保護社會的目的而放任預防性刑法的立法模式，可能導致刑罰權的過度膨脹，無法回應對其合理性的詰問；另一方面，如果因忌憚刑罰權過度膨脹而躊躇不前，則無法保護受犯罪行為侵犯的法益，〔6〕參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學》2018年第4期，第92-93頁。無法有效規(guī)制社會風險，無法滿足社會轉型期國家、社會、公民對法律制度的需求。〔7〕參見楊知文：《風險社會治理中的法治及其制度建設》，載《法學》2021年第4期，第19-21頁。

應當看到，在總體國家安全觀逐漸滲入法律體系的大背景下，〔8〕參見高銘暄、孫道萃：《總體國家安全觀下的中國刑法之路》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2021年第2期，第59頁。預防性刑法承載著維護國家與社會安全的時代使命。這決定了立法者不可能因預防性刑法具有擠壓與克減公民自由的潛在風險，就全盤否定了預防性刑法的正當性與合理性。在此前提下，一味給予預防性刑法否定性評價顯然缺乏實際意義。更為可取的方案是，一方面，主動發(fā)現(xiàn)與挖掘預防性刑法的潛在風險，充分展示其在立法層面、司法層面與理論層面存在的危機與隱憂；另一方面，積極探索應對預防性刑法風險的策略，為有效遏制預防性刑法的侵奪自由風險提供理論依據(jù)。

正如下文將要指出的那樣，預防性刑法之所以存在一系列的風險，根本原因在于，其為了擴張刑事處罰范圍而對傳統(tǒng)理論發(fā)展出來的限制刑事立法的標準做了相對化處理。因此，為了克服預防性刑法的缺陷，關鍵的著力點是在理論上明確刑事立法的界限。

二、現(xiàn)狀展示：預防性刑法的風險

預防性刑法在維護社會安全、實現(xiàn)有效的社會控制方面發(fā)揮著重要作用。但是，預防性刑法同時潛藏著不可忽視的風險。在立法層面，過度強化預防性刑法在社會治理中的作用易滋生過度刑法化隱憂；在司法層面，犯罪認定標準的模糊化潛藏著司法恣意的危機；在理論層面，放松對國家刑罰權的限制易導致刑法社會保護與人權保障機能的失衡。

（一）立法層面：預防性刑法蘊含過度刑法化的隱憂

預防性刑法的擴張本質上是國家刑罰權的擴張，而國家刑罰權擴張的過程即是公民自由權利限縮的過程。預防性刑法展現(xiàn)出的積極預防風險、維護社會安全的姿態(tài)，很容易使社會公眾忽略刑罰權擴張威脅公民自由與權利的危險，忽略刑事立法在介入社會治理層面的局限性。

首先，刑事立法過程可能在理性商談層面存在不足。在社會風險多發(fā)且強調民主立法的時代，社會公眾的安全訴求對立法產(chǎn)生的影響不可忽視。當社會風險呈現(xiàn)加劇趨勢時，社會公眾容易寄希望于通過刑事立法來幫助其實現(xiàn)安全需求。如果立法者怠于回應公眾訴求，不采取某種對抗風險的積極姿態(tài)，則會招致社會公眾的不滿和批評。事實上，在社會輿論的推動下，以及在為了滿足公眾訴求的壓力下，立法者往往會采取迅速的立法措施，以滿足公眾的安全需求，并樹立負責任的良好形象，進而維護國家與法律的權威，達到有效的社會控制。例如，危險駕駛罪的立法歷程可以被歸納為“個案揭發(fā)——民意沸騰——輿論推波——法院糾結——中央震動——立法動議”〔9〕王強軍：《刑法功能多元化的批判及其限制路徑》，載《政法論壇》2019年第1期，第151頁。的過程。在這一過程中，很容易因為欠缺對民意的有效引導，導致國民不合理的訴求對刑事立法產(chǎn)生影響，并產(chǎn)生過度犯罪化、過度依賴刑法的風險。

其次，刑事立法理性商談的不足，容易使預防性刑法變成象征性立法和激情立法。由于預防性刑法側重于回應民眾對安全的期待，預防性刑法治理社會風險的功能往往被最大程度地予以關注甚至夸大，而其可能侵犯公民自由和權利的危險則被無限縮小乃至忽略不計。在此意義上，刑事立法在某些情況下很容易成為對洶涌民意的回應，而非對某種行為犯罪化的必要性和有效性進行謹慎探討后的結果。一方面，由于沒有充分考慮既有規(guī)范體系的有效射程，〔10〕參見張明楷：《網(wǎng)絡時代的刑事立法》，載《法律科學》2017年第3期，第71-72頁。不但可能導致新增立法的冗余，還可能導致新增的立法與既有規(guī)范體系的齟齬。另一方面，由于欠缺對新增立法條文的通盤考察，可能導致相關立法條文“缺乏規(guī)制效果”〔11〕賈?。骸断笳餍孕谭ā拔勖爆F(xiàn)象檢討——兼論象征性刑法的相對合理性》，載《法商研究》2019年第1期，第68-69頁。，僅能發(fā)揮安撫國民“精神創(chuàng)傷”的功能而非實現(xiàn)對法益的有效保護。

最后，過度刑法化容易掩蓋其他社會治理制度的缺陷。刑法不是治理社會的最佳手段，更不是成本最低的手段，當刑法以外的其他社會治理手段能夠有效降低社會風險時，應優(yōu)先采用刑法以外的其他社會治理手段。預防性刑法主動出擊治理社會風險的姿態(tài)，固然在一定程度上增加了公眾的安全感，甚至不可否認，其在實際中也降低了社會風險。然而，社會治理中道德教化、行政管控和刑罰處罰三者應進行有層次的相互配合，以達到實現(xiàn)社會良法善治的目的。片面擴大刑罰處罰的功效所導致的對刑法治理社會作用的過度依賴，極易陷入“泛刑化”窠臼?！?2〕參見張永強：《預防性犯罪化及其限度研究》，中國社會科學出版社2020年版，第108頁。特別是在很多情況下，社會風險的產(chǎn)生和彌散，與制度設計的缺陷具有密切相關性。此時，將傳統(tǒng)意義上作為最后手段的刑法推到社會治理的一線，使之成為立法者優(yōu)先選擇的治理社會風險的工具，容易導致管理層缺乏優(yōu)化制度設計的動力，進而導致過度依賴刑法的“懶政”現(xiàn)象。

（二）司法層面：預防性刑法滋生司法恣意的危機

基于犯罪預防的需要，預防性刑法對犯罪構成要件的設置存在簡單化、模糊化及保護法益的公共化等傾向。這雖然有利于降低司法人員證明犯罪的責任，但同時也容易滋生司法恣意的危機。

首先，對刑法規(guī)范的設定具有一定模糊性，易滋生司法恣意的危機。其一，在預防性刑法條文中，立法者較多使用評價性概念，如非法利用、極端主義、醉酒駕駛等。評價性概念雖然可以增強刑法規(guī)范的適用性，但由于其是對事物的價值陳述，不同的判斷主體容易得出不同的判斷結論。廣泛使用評價性概念，為司法權的擴張創(chuàng)造了條件，很容易滋生司法恣意的危機。其二，部分預防性刑法條文對罪過規(guī)定存在模糊化現(xiàn)象。罪過規(guī)定的模糊化，在客觀上消減了需要證明的犯罪要素，降低了證明犯罪的難度，可以更有效地處罰危險行為。但是，其降低、轉移甚至取消對行為人主觀罪過的證明責任，極易造成有失公正乃至完全錯誤的刑罰處罰，也使得主客觀相統(tǒng)一的原則難以在預防性刑法中得以貫徹，為司法上的有罪推定埋下隱患，嚴重破壞了刑法對法官的裁判指引功能和對公眾的行為指引功能。

其次，抽象危險犯的立法模式，同樣易滋生司法恣意的危機。以預防性刑法中最為常見的抽象危險犯為例，抽象危險犯不再要求具體的法益侵害結果或危險，而是以一種模糊的、抽象的法益侵害危險作為入罪標準。這使得司法人員不需要再對行為與法益侵害結果或者具體法益侵害危險之間的因果關系進行審查。只要行為人實施了違反法規(guī)范的行為，即可認定該行為創(chuàng)造了法不容許的抽象法益侵害危險，進而將該行為認定為犯罪。此種設置在客觀上降低了司法人員在刑事訴訟過程中的證明責任，使得對犯罪的指控更加順利，但是卻不當擴大了司法人員的自由裁量權，使得對犯罪的認定具有極大的隨意性和不確定性。

最后，預防性刑法保護法益的公共化，易滋生司法恣意的危機。與傳統(tǒng)刑法注重保護具象的個人法益相比，預防性刑法將公共安全、社會安寧等法益直接作為刑法條文所保護的法益，甚至“直接將社會組織或者單位的功能正常運轉或者公民對于秩序或者體系的信賴作為刑法上的法益加以保護”〔13〕王永茜：《論現(xiàn)代刑法擴張的新手段——法益保護的提前化和刑事處罰的前置化》，載《法學雜志》 2013年第6期，第125頁。。但是，“法益概念的解釋指導機能有賴于法益侵害流程的可察性”〔14〕藍學友：《規(guī)制抽象危險犯的新路徑：雙層法益與比例原則的融合》，載《法學研究》2019年第6期，第135頁。，預防性刑法保護法益的公共化意味著法益保護的抽象化，而法益保護抽象化將直接導致法益危害后果及程度難以被清晰描述和準確證明。因此，對公共法益侵害性的判斷，法官無須判斷行為所帶來的真實危險性，僅根據(jù)相應行為或舉動的實施就可以徑直作出裁判，這必然為司法者的自由裁量創(chuàng)造了過大的空間，進而埋藏下司法恣意的隱患。

（三）理論層面：預防性刑法潛藏刑法機能失衡的隱患

預防性刑法本質上是以擴張國家刑罰權的方式維護社會安全和秩序穩(wěn)定。但是，過于強調國家實現(xiàn)維護社會安全的目的，不可避免地會對公民的自由和權利造成威脅。

首先，刑法兼具法益保護功能和人權保障功能，兩者相輔相成。將保護法益作為刑法的目的和任務，是學界的基本共識。但是，這并不否認，刑法在發(fā)揮法益保護機能的同時也發(fā)揮著人權保障的機能。一方面，通過將沒有侵害法益的行為排除于犯罪之外的方式，〔15〕參見張明楷：《論實質的法益概念》，載《法學家》2021年第1期，第82頁。刑法保障一般國民的行動自由。另一方面，通過制裁侵害法益的行為，刑法保護一般國民的人身、財產(chǎn)等利益。換言之，刑法“不僅要保護國家免遭罪犯侵害，而且要保護‘罪犯’免受國家侵害；它不僅要保護公民免受犯罪人侵害，而且要保護公民免遭檢察官侵害，成為公民反對法官專斷和法官錯誤的大憲章”〔16〕［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，商務印書館2013年版，第141頁。?？梢?，刑法的保護社會與保障人權的機能不可偏廢，注重某一機能而忽視另一機能無疑會帶來巨大危害。預防性刑法不能只注重保護社會這一面向，而使國家刑罰權得以不當擴張，否則便會引發(fā)刑法機能失衡的危機，危及公民的自由與權利。

其次，預防性刑法將導致刑法的法益保護功能受到挑戰(zhàn)。預防性刑法主張將預防關口前移，使得刑法中的歸責根據(jù)不再是實害結果或者具體危險的出現(xiàn)，而是行為人未按照其所應承擔的社會角色實施相應行為。這樣一來，本來旨在實現(xiàn)法益保護目標的行為規(guī)范，逐漸具有了獨立價值，由此也體現(xiàn)出預防性刑法的立法邏輯從以法益保護思想為基礎的法益侵害說向以行為規(guī)范為基礎的規(guī)范違反說的轉變。伴隨著違法行為評價根據(jù)轉向，刑罰的目的也在預防性刑法中發(fā)生了轉變。傳統(tǒng)刑法認為刑罰的目的主要在于預防罪犯再犯罪（特殊預防）和威懾潛在犯罪人（普通預防），而預防性刑法所要實現(xiàn)的刑法目的在于強化社會公眾的法規(guī)范遵守意識，強化社會公眾對法規(guī)范有效性的信賴。

最后，隨著刑法的法益保護功能的弱化，刑法的人權保障功能也受到影響。古典刑事立法以保護個人法益為中心。個人法益“相對具體，法益侵害流程也易于觀察和把握，所以法益概念的立法批判機能和解釋機能都能充分發(fā)揮，借助這兩項機能就能同時完成立法與司法層面的規(guī)制任務”〔17〕同前注〔14〕，藍學友文，第135頁。。與之相反，預防性刑法引入的抽象危險犯、預備行為實行化、幫助行為正犯化等，使得原本在刑法中處于邊緣化、輔助地位的行為，在形式上獲得了實行行為的地位。與真正意義上的實行行為相比，抽象危險犯、預備行為、幫助行為等指向的是并非能夠被準確描述、清晰證明的實際危害或具體危險。一方面，實行行為概念與一般預防訴求存在相為表里的關系。由于形式的實行行為概念欠缺實行行為概念所要求的定型性，通過實行行為概念劃定國民行動自由范圍的法政策目標將受到損害。另一方面，形式的實行行為與作為刑法終極保護對象的個人法益的關聯(lián)性較為薄弱，使得對形式的實行行為的處罰，更多的是滿足國民處罰情緒的需要而非保護法益的需要?！?8〕參見劉憲權：《刑事立法應力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《法學評論》2016年第1期，第87-88頁?？傊?，預防性刑法帶來的刑法歸責根據(jù)及刑罰目的的轉變，潛藏著刑法機能失衡的隱患。

三、原因分析：預防性刑法風險的存在依據(jù)

轉型期社會風險的變化及國家任務與公民期待凝結成的時代需求，是導致預防性刑法風險產(chǎn)生的現(xiàn)實原因；支撐預防性刑法的積極主義刑法觀在消解刑法謙抑性概念和法益概念功能的同時，未能提出有效防范預防性刑法風險的理論屏障，是導致預防性刑法風險產(chǎn)生的理論原因。

（一）預防性刑法風險產(chǎn)生的現(xiàn)實原因

一般而言，學界多在社會轉型或風險社會的維度下理解預防性刑法，將之視為與社會轉型期相適應的積極主義刑法觀的體現(xiàn)?！?9〕參見周光權：《轉型時期刑法的立法思路與方法》，載《中國社會科學》2016年第3期，第126-128頁。由于“刑法絕非束之高閣的制度貢品，也非社會治理的旁觀者，而是社會治理的參與者、貢獻者”〔20〕高銘暄、孫道萃：《預防性刑法觀及其教義學思考》，載《中國法學》2018年第1期，第176頁。，從轉型期的社會風險特征和社會構造的角度理解預防性刑法，確實能夠在相當程度上解釋由古典刑法邁進預防性刑法的現(xiàn)實依據(jù)。

轉型期的現(xiàn)代社會是一個充滿了高度復雜與不確定風險的時代，風險的種類與日俱增，風險的不確定性日益突出。以恐怖主義犯罪為例，恐怖主義所引發(fā)的新型危險充滿復雜性、不確定性，恐怖主義風險現(xiàn)實化對人類社會帶來的是難以承受的打擊，這“致使國家安全機構在可能遭遇恐怖襲擊時有必要在犯罪既遂之前就進行打擊”〔21〕同前注〔5〕，烏爾里?！R白書，第197頁。?！胺墒侨祟惿鐣墓彩聵I(yè)，它并不是陳年的古董，供奉于充滿了灰塵的架子之上被人欣賞。它像一棵古老卻又具有旺盛生命的參天大樹，頑強地扎根于歷史之中，卻又依舊開出了新芽，長出了新的樹枝，并不時褪去枯木?！薄?2〕［英］馬丁·洛克林：《劍與天平——法律與政治關系的省察》，高秦偉譯，北京大學出版社2011年版，第110頁。“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎?！薄?3〕《馬克思恩格斯全集》（第6卷），人民出版社1961年版，第291-292頁。刑法在不同的時代承擔著不同的使命，刑法應敏感地感知社會變化，不斷適應變化發(fā)展的社會生活事實。刑法是社會治理的方式之一，每一部刑法都應與它所處的特定時代相對應?！叭绻鐣旧硎莿邮幉话驳模捅仨毻ㄟ^懲罰來確立樣板，因為相對于犯罪的樣板，刑罰本身也是一個樣板。如果社會本身是很穩(wěn)定的，犯罪在法律上的地位就是微不足道的，就可以根據(jù)地位的趨勢來考慮廢除犯罪?！薄?4〕［法］戴爾瑪斯·馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第29頁。顯然，在風險社會與網(wǎng)絡社會交織、恐怖主義與極端主義并進的當今社會，犯罪在法律上的地位是極為重要的，更不可能考慮廢除犯罪。刑罰仍需作為一個樣板，刑法仍需以社會秩序、公共安全等問題為導向，適應我國當前的社會狀況，積極恰當?shù)匕l(fā)揮預防功能。預防性刑法應時代發(fā)展需求而生，同時也深深地被鐫刻上時代的烙印，其自身所蘊含的風險在當今特殊的時代背景下被充分展露。隨著轉型期社會風險的不斷涌現(xiàn)和加劇，國家任務、公民的期待與訴求，逐漸發(fā)生了不同于以往的質的轉變。由此，凝結成新的時代需求，推動刑法向以安全為導向的新方向發(fā)展，同時也加劇了預防性刑法本身所蘊含的風險。

1.社會轉型期國家任務發(fā)生了轉變

以傳統(tǒng)法律視角觀之，國家往往居于“守夜人”的中立角色，不應過多介入公民的生活，以免過多干預公民的自由。國家的這一定位源于在諸如恐怖主義、環(huán)境污染、生產(chǎn)事故、道路交通事故、重大傳染疾病等新安全威脅到來之前，對公民權利的侵犯往往來自另外的公民個體，公民個體尚可用自身力量開辟自力救濟的通道。而當代人類所面臨的恐怖主義犯罪、環(huán)境污染、重大傳染疾病等各種風險，正以壓倒性的方式存在著。在新安全威脅到來之后，對公民權利的侵犯往往來自組織體（如恐怖組織、黑社會性質組織等）而非其他公民個體。如果說在新安全威脅到來之前，遭受侵害的公民個體尚可與施加侵害的公民個體抗衡的話，則在新安全威脅到來之后，遭受侵害的公民個體與施加侵害的組織體之間由于力量懸殊，此時亟須國家作為“保護人”，保障公民個體的權利與自由。與傳統(tǒng)刑法產(chǎn)生時國家的任務相比，社會轉型期的國家必須承擔起保障社會安全的重任，維護社會安全已成為國家法治變革及國家治理能力現(xiàn)代化的重要目標。“預防性刑法將維護社會安全作為內生動力，易忽略對國家刑罰權的約束和限制，具有可能侵害公民自由與權利的天然偏差?！薄?5〕房慧穎：《預防性刑法的天然偏差與公共法益還原考察的化解方式》，載《政治與法律》2020年第9期，第101頁?？梢姡谭ㄗ鳛閲揖S護社會安全的重要工具，逐漸發(fā)展出預防導向，將維護社會安全作為主要任務，但同時也潛藏了刑法保護社會與保障人權機能失衡的隱患。

2.社會轉型期公民的安全期待提升

盧梭的社會契約論提出，公民讓與自由從而形成國家權力，而讓與自由的目的是獲取更多自由?！斑@里所講的自由，本質上應該是安全?！薄?6〕姜濤：《為風險刑法辯護》，載《當代法學》2021年第2期，第99頁。社會轉型期新安全威脅的來臨及不斷加劇，對公民的安全感形成了強烈的沖擊，也銷蝕著社會的有序狀態(tài)和信任體系。公民個體的力量無法直接與侵犯公民權利的組織體的力量相抗衡，只能寄希望于國家力量來對自己的權利與自由提供強有力的保護。同時，隨著網(wǎng)絡技術和傳媒技術的發(fā)展，與傳統(tǒng)社會相比，公民對風險的感知途徑增多，這在一定程度上會形成風險放大效應，從而加劇公民對風險的擔憂。因此，公民會迫切希望政府采取強有力的手段預防和控制風險?！?7〕同前注〔20〕，高銘暄、孫道萃文，第173-175頁。立法者為了體現(xiàn)對公眾的負責任態(tài)度，維護國家和政府的權威，會賦予作為社會治理工具的刑法新的主要任務，即肩負起社會治理的重任，將維護社會安全作為自身的主要目標。國家重視社會治理和維護社會安全，在通過增加或者修改刑法條文實現(xiàn)更有效的社會治理的過程中，民意對立法發(fā)揮的作用更加明顯，象征性立法與過度刑法化隱憂逐漸顯現(xiàn)。

3.前置性法律法規(guī)難以構建有力體系以抗衡新安全威脅

恐怖主義、環(huán)境污染、生產(chǎn)事故、道路交通事故、重大傳染疾病等新安全威脅，無論是危害范圍還是危害程度，都遠非傳統(tǒng)安全威脅所能比擬。換言之，一旦上述新安全威脅現(xiàn)實化為客觀危害結果，則任何國家、社會、個人都難以承受。而經(jīng)濟法、行政法等前置性法律法規(guī)難以構建起強有力的“屏障”來抵御這些新安全威脅的可能侵害。當前置性法律法規(guī)無法實現(xiàn)對相關行為的有效規(guī)制時，刑法應承擔起作為補充法的社會防衛(wèi)義務，積極預防和規(guī)制對國家、社會、個人的安全造成威脅乃至實際侵害的行為。同時也應看到，既然上述新安全威脅的現(xiàn)實化客觀危害結果是個人、社會、國家乃至全人類的無法承受之重，則傳統(tǒng)刑法的事后補救模式已顯得力有不逮，刑法應在風險現(xiàn)實化之前就予以介入，將規(guī)制節(jié)點前移，從而防患于未然。以道路交通犯罪為例，隨著工業(yè)化時代來臨、汽車大規(guī)模上路，道路交通犯罪日益增多，其危害性日益顯現(xiàn)。為了保護道路交通安全這一公共法益，《刑法修正案（八）》增設了危險駕駛罪，將追逐競駛、醉酒駕車行為納入刑罰處罰范圍；《刑法修正案（九）》進一步擴張了危險駕駛罪的處罰范圍；《刑法修正案（十一）》新增妨害安全駕駛罪，將“對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛”的行為與“駕駛人員在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人”的行為納入刑罰處罰范圍。無論是危險駕駛罪還是妨害安全駕駛罪，刑法規(guī)制危害行為的節(jié)點都并非是在危害結果實際發(fā)生之后，而是在危險形成但實際危害結果尚未來臨之際。這充分體現(xiàn)了預防性刑法規(guī)制節(jié)點前移、處罰危險犯的特征。而預防性刑法為了預防未然風險，將規(guī)制節(jié)點前移的過程中所引入的抽象危險犯等工具，在一定程度上造成刑法條文規(guī)范構造中罪責認定的模糊化傾向，可能會不當擴大司法人員的自由裁量權，容易滋生司法恣意的危機。

（二）預防性刑法風險產(chǎn)生的理論原因

預防性刑法展示出的風險，本質上是過度應對風險社會之風險的表現(xiàn)，并非是風險社會或說轉型時期的必然產(chǎn)物。更為準確地說，社會轉型期或風險社會只是產(chǎn)生預防性刑法風險的契機，而支撐預防性刑法的積極主義刑法觀在消解刑法謙抑性概念和法益概念的功能的同時，未能提出有效防范預防性刑法風險的理論屏障，才是導致預防性刑法風險產(chǎn)生的理論依據(jù)和根本原因。

1.在理念層面，謙抑性原則的相對化使其失去了對刑法積極介入社會治理的限制

刑法謙抑性原則并不否認刑法介入社會治理的必要性和可能性，但是，其主張“刑法是一種不得已的惡……不得已的惡只能不得已而用之”〔28〕陳興良：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社2006 年版，“前言”Ⅷ -Ⅸ頁。。基于刑法是不得已的惡的固有屬性，刑法謙抑性原則從兩方面限制刑法介入社會治理的界限。一方面，刑法保護的對象范圍受到限制。刑法的目的雖然是保護法益，但值得刑法保護的法益原則上應當被限制為重大法益，亦即生命、財產(chǎn)等與個人具有密切關聯(lián)的重要法益。另一方面，刑法介入法益保護的時機受到限制，“只有在絕對沒有其他替代手段的情況下，才有必要納入刑法范圍”〔29〕何榮功：《社會治理過度刑法化的法哲學批判》，載《法學研究》2015年第2期，第542-543頁。。可見，刑法謙抑性原則只是不主張刑法應當積極介入社會治理，而非反對刑法介入社會治理。

與此相反，立足于積極主義刑法觀支持預防性刑法的學者則強調“犯罪化的邊界究竟在哪里，只能從一個國家的實際情況和懲罰需要引申出來，不同時期人們對違法行為的容忍程度大不相同，沒有一個固定的模式能夠說明對哪一種行為只能以民事或者行政的方式處理”〔30〕同前注〔19〕，周光權文，第133頁。。這種以時代需求和國民的處罰訴求為導向的刑事立法追求，實際上只是將刑法作為實現(xiàn)社會治理的一種手段。支持預防性刑法的學者在強調“沒有一個固定的模式能夠說明對哪一種行為只能以民事或者行政的方式處理”時，顯然是在手段的意義上將刑法與民法、行政法的區(qū)別加以相對化。如前所論，刑法謙抑性原則并不否認刑法是實現(xiàn)社會治理的一種手段，其只是強調，由于刑法的固有特征，作為服務于社會治理的手段，刑法只具有相對價值。因此，前述對刑法、民法、行政法區(qū)別加以相對化的立場，實際上是將刑法謙抑性原則的功能相對化，使之不再是刑事立法必須堅守的構成性原則。

作為前述主張的進一步延伸，一些贊同并積極支持預防性刑法的學者，將刑法謙抑性原則從立法領域放逐到司法領域，使之在刑事司法中發(fā)揮相關作用。〔31〕參見黎宏：《預防刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學》2020年第4期，第8-10頁。我國《刑法》第13條的但書規(guī)定，使得在司法過程中貫徹刑法謙抑性具有可能性和可行性，例如，對于已罹除斥期間的保險詐騙行為不再按照犯罪處罰〔32〕參見蔣太珂：《除斥期間的刑法評價》，載《政法論壇》2020年第3期，第143-144頁。、正?；橐鲫P系內的“婚內強奸”不受處罰、親屬間的盜竊行為一般不予處罰，都是刑法謙抑性原則在刑事司法領域的體現(xiàn)。然而，罪刑法定原則決定了，“只有在刑事立法之制刑規(guī)定和刑事立法之用刑授權的疆域內，刑事司法的謙抑才有閃轉騰挪的空間”〔33〕田宏杰：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學》2020年第1期，第176頁。，受制于司法實踐中機械司法的慣性，單純寄希望于通過在刑事司法的領域貫徹刑法謙抑性原則達到限制預防性刑法的目標，并不具有現(xiàn)實性。

2.在教義學層面，法益內涵和功能的轉變削弱了法益概念的立法批判功能

首先，預防性刑法改變了法益的內涵和功能。在古典刑法理論中，法益概念在刑事立法中的功能主要是維護刑法的確定性，避免刑罰發(fā)動的恣意性，從而證明國家發(fā)動刑罰干預公民自由的合理性。〔34〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，載《法學評論》2015年第1期，第65-67頁。總體而言，根據(jù)傳統(tǒng)的法益觀，法益雖然是正當化刑罰發(fā)動的根據(jù)，但法益正當化刑罰發(fā)動的功能，主要體現(xiàn)為限制國家刑罰權。這一功能的實現(xiàn)，在相當程度上建立在法益內涵應局限在具有明確內容的個人法益的基礎上。晚近隨著網(wǎng)絡技術和傳媒技術的發(fā)展，與傳統(tǒng)社會相比，公民對風險的感知途徑增多，這在一定程度上會形成風險放大效應，從而加劇公民對風險的擔憂。因此，公民會迫切希望政府采取強有力的手段預防和控制風險?！?5〕同前注〔20〕，高銘暄、孫道萃文，第173-175頁。與之相應地，法益的內涵和功能都發(fā)生了轉變。法益不再局限于具有明確內涵的個人法益，而是同時擴張至集體法益或者抽象的安全法益。與此同時，法益的功能也不再是限制處罰范圍，而是積極奠定刑法介入社會治理的正當性，在很多時候，出現(xiàn)了有法益侵害的危險就有犯罪的傾向。因此，傳統(tǒng)刑法中法益概念主要促成刑罰權自我限縮，而在預防性刑法中，法益概念并非消極地限制刑罰權的擴張，而是轉向積極證立國家刑罰權的擴張?！?6〕同前注〔2〕，何榮功文，第142頁。法益功能的這種轉向，已經(jīng)預示著預防性刑法放棄了通過法益概念限制刑事處罰范圍的立場。

其次，將集體法益還原為個人法益不能為限制處罰范圍提供界限。預防性刑法雖然在法益功能層面放棄了法益理論的立法批判功能，但問題的關鍵是，在法益概念的具體構造上，其是否同樣放棄了法益概念的立法批判功能。“法益論預設的前提是，我們從一開始就可以用一條清晰的界限將世界萬事萬物截然區(qū)分開來，一部分有資格成為法律保護的對象，一部分則絕對禁止進入法律的保護領域?！薄?7〕陳璇：《法益概念與刑事立法正當性檢驗》，載《比較法研究》2020年第3期，第62頁。立足于此，法益的內涵就越具體越具有客觀可觀察性，法益就越能發(fā)揮立法批判功能或指導解釋的功能。在這個意義上，最能發(fā)揮法益的立法批判功能的應當是個人法益。顯然，預防性刑法保護的集體法益或者公共法益本身具有抽象性特征，很難滿足前述要求。此外，一些學者主張，通過檢驗預防性刑法保護的法益能否還原為個人法益的方式，可以確立集體或者公共法益的立法批判功能。〔38〕參見孫國祥：《集體法益的刑法保護及其界限》，載《法學研究》2018年第6期，第47-49頁。但是，預防性刑法保護的集體法益或者公共法益，一開始就錨定了不特定或者多數(shù)人的生命健康安全。同時，法益概念本身就是因果主義思考的產(chǎn)物，因此，只要放任對相關集體法益或者公共法益的侵害，最后可能導致個人利益遭受損害，就很容易肯定集體法益或者公共法益與個體法益的關聯(lián)性。因此，單純將集體法益或者公共法益還原為個人法益的立場，因為并不能為相關公共法益或者集體法益確定明確的內涵，故而同樣不能憑此劃定預防性刑法的介入界限。

最后，割裂了法益概念和刑法謙抑性的內在關聯(lián)，是預防性刑法的法益觀喪失立法批判功能的關鍵。針對法益概念的立法批判功能，批評意見指出，“一條罪刑規(guī)范要想獲得合法化，必須在目的和手段兩方面均屬正當，但法益概念只涉及前者，故它并不具有完整地劃定刑事立法界限的能力?！薄?9〕同前注〔37〕，陳璇文，第53頁。但是，這種批評觀點忽視了傳統(tǒng)法益觀與刑法謙抑性原則之間存在著互為表里的關系，使得傳統(tǒng)法益觀可以有效發(fā)揮界定刑事處罰界限的功能。這表現(xiàn)為刑法所保護的法益應當被限制為重要的個人法益，并且原則上只有法益遭受現(xiàn)實的侵害或者面臨緊迫危險時才動用刑法。但是，以積極主義刑法觀為指導思想的預防性刑法放棄了刑法謙抑性原則，這使得在預防性刑法的框架內，刑法謙抑性原則與預防性刑法保護的法益不再有內在的關聯(lián)性。前述立場的轉變，導致至少在理論邏輯層面，對集體法益或者公共安全法益的強調，只剩下了擴張?zhí)幜P范圍的可能性了。

3.在立法技術層面，回應性立法模式存在重視目的實現(xiàn)忽視手段合理的內在傾向

首先，預防性刑法積極介入社會治理的傾向，體現(xiàn)了積極回應時代需要的立法特色。古典刑法理論堅持結果本位。堅持結果本位立法的特色是，刑法對于社會發(fā)展的變化原則上應當采取消極的立場。具體而言，刑法原則上以處罰既遂行為為原則，以處罰預備行為和未遂行為為例外。只有在涉及特別重大生命、健康等法益的情況下，才存在處罰未遂和預備行為的必要性。因為，在這些情況下，前置法的事后救濟已經(jīng)不能夠發(fā)揮恢復原狀的效果?？梢?，古典刑法的消極立場，是建立在前置法積極回應社會變化、積極介入社會治理的前提之上的。與之相反地，預防性刑法遵循“沒有一個固定的模式能夠說明對哪一種行為只能以民事或者行政的方式處理”的立場，一開始就將刑法與前置法置于同等的地位，亦即兩者之間在介入社會治理時不再呈現(xiàn)為階層遞進關系而是一種都積極回應社會變遷的并列關系。

其次，通過目的層面的共同性消解手段層面的差異性，是積極回應時代需要的預防性刑法放棄刑法謙抑性的理論根據(jù)。如前所論，預防性刑法積極回應時代的需要，在很大程度上是回應國民對于安全的需要，這種安全需要表面上體現(xiàn)為集體法益或者公共安全法益，但“保護集體法益只是手段，保護個人法益才是目的”，對集體法益或者公共安全法益的保護，最終仍指向個人法益。因此，預防性刑法體現(xiàn)出的回應性立法特征，只是在預防性刑法有助于通過對集體法益或者公共安全法益的維護而間接實現(xiàn)對個人法益的充分保護這一目的論層面上，才能獲得其正當性。由于前置法與刑法都保護法益，從保護法益的維度上看，刑法和前置法本身并沒有實質區(qū)別。因此，通過目的層面的共同性消解刑法區(qū)別于民法、行政法的特殊性，是預防性刑法放棄刑法謙抑性原則對刑事立法限制的理論根據(jù)。

最后，消解刑法區(qū)別于民法、行政法的特殊性，必然導致預防性刑法在立法技術上的無限定性。預防性刑法對于傳統(tǒng)以結果為本位的立法模式的批評，建立在以結果犯為中心的處罰模式不能有效應對風險社會或者社會轉型期的需要的前提之上。〔40〕參見勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，載《中國社會科學》2007年第3期，第129頁。但是，傳統(tǒng)的以結果犯為本位的立法模式存在相應缺陷，最多只能說明采取預防性刑法的立法模式具有必要性，并不能同時為預防性刑法的立法劃定合理的界限。實際上，“條條大路通羅馬”，即使對于同一個目的也可以存在復數(shù)實現(xiàn)該目的的不同手段，單純立足于目的具有正當性的維度，只能劃定實現(xiàn)該目的的可能的手段范圍，至于應當選擇哪一種手段，并不是“保護法益”這一單一維度所能決定的。如果將目的正當性作為指導預防性刑法的唯一標準，為了實現(xiàn)對法益的最充分保護，法益概念所體現(xiàn)的功能不是限制國家刑罰權，而是證立刑罰權擴張的合理性，〔41〕同前注〔2〕，何榮功文，第138-139頁。甚至在一些情形下“刑事立法的運作邏輯立即從‘最后手段’轉變?yōu)椤侄蝺?yōu)先’”〔42〕魏昌東：《新刑法工具主義的批判與矯正》，載《法學》2016年第2期，第91頁。。

通過對預防性刑法的以上分析，可以看出，積極回應社會轉型期或者風險社會時代國民對安全的訴求，是預防性刑法風險產(chǎn)生的現(xiàn)實原因。立足于積極主義刑法觀的預防性刑法，在理論上將刑法謙抑性原則相對化，并實質上放棄了法益的立法批判功能，最終導致其在立法層面無法區(qū)分開刑法規(guī)制模式和前置法規(guī)制模式的實質區(qū)別。其中，將刑法謙抑性原則加以相對化，以及法益概念立法批判功能的喪失，其實是互為表里的關系。因為，法益概念具有的立法批判功能，本身就建立在刑法應當具有謙抑性這樣的前提之上的，如果放棄刑法謙抑性的理念，必然導致法益概念的內涵和功能很容易朝著有利于實現(xiàn)積極處罰的方向演變。

四、應對策略：預防性刑法風險的化解

立足于積極刑法觀的預防性刑法，在消解傳統(tǒng)刑法理論的同時，并沒有建構起限制預防性刑法界限的新理論，這是導致預防性刑法風險的內在根據(jù)。因此，為了克服預防性刑法潛在的風險，在理論邏輯上存在兩種不同的選擇路徑：積極發(fā)展出不同于傳統(tǒng)刑法理論的限制標準，或者承認由傳統(tǒng)刑法理論發(fā)展出來的限制標準同樣可以適用于預防性刑法。原則上我們應當承認，由傳統(tǒng)刑法理論發(fā)展出的限制標準，仍然具有適用價值。傳統(tǒng)刑法理論發(fā)展出來限制標準以刑法具有謙抑性為前提。只要我們承認刑法規(guī)制模式和民法、行政法等規(guī)制模式確實存在實質不同，就應當承認，基于刑法謙抑性原則發(fā)展出來的限制刑事立法的理論標準，不但能適用于古典刑法理論，同樣應當適用于預防性刑法。當然，“傳統(tǒng)刑法理論是以事后回應為主的模式體系，其具有特定的社會性、歷史性”〔43〕房慧穎：《智能風險刑事治理的體系省思與范式建構》，載《山東社會科學》2021年第2期，第187頁。，而由于預防性刑法存在一些新特點，基于刑法謙抑性原則發(fā)展出來的限制刑事立法的理論標準，也應當結合新的情況進行進一步的具體化。

（一）預防性刑法的立法仍然應當堅持刑法謙抑性原則

刑法謙抑性原則要求，當其他部門法的規(guī)制方式能夠有效實現(xiàn)對法益的保護時，則無須動用最為嚴厲的刑法規(guī)制手段。刑法謙抑性原則雖然與古典刑法理論存在密切關系，但是，這并不妨礙其同樣應當適用于預防性刑法。當然，基于積極主義刑法觀的立場，一些學者放棄了刑法謙抑性原則對預防性刑法的限制。但是，基于以下理由，將刑法謙抑性原則和預防性刑法加以對立的觀點并不妥當。

首先，刑法謙抑性原則和預防性刑法不是對立關系。作為反映社會轉型期需要的預防性刑法最為明顯的特征是，在一定范圍內贊同積極實施犯罪化的立法，亦即“在將來很長一個時期，立法上的犯罪化是刑法立法的主旋律”〔44〕陳興良：《回顧與展望：中國刑法立法四十年》，載《法學》2018年第6期，第33頁。。對此，贊同刑法謙抑性原則的學者提出了預防性刑法導致刑法工具化的質疑，而贊同預防性刑法的學者也提出預防性刑法不受刑法謙抑性原則制約的觀點?！?5〕同前注〔3〕，姜濤文，第129頁。但是，這兩種觀點都混淆了刑法謙抑性原則的機能和刑法謙抑性原則的客觀效果的區(qū)別。如前所論，刑法謙抑性原則并不反對刑法介入社會治理，也不反對犯罪化的刑事立法。刑法謙抑性原則真正反對的是，不顧刑法固有的特征或缺陷而盲目進行犯罪化的立法。因此，刑法謙抑性原則本質上反對的是刑法萬能論，而非反對刑法在一定情形下介入社會治理的可能性和必要性。所以，法益保護前置化的預防性刑法與刑法謙抑性原則并非對立關系，刑法謙抑性原則并不等同于刑法的事后保護。否則，我們將無法解釋，為何各國刑法都設有處罰一些針對重要法益的預備行為、未遂行為的立法規(guī)定。換言之，只要將預防性刑法的適用限制在“必要的最小限度”內，就不應認為其違反了刑法謙抑性原則；與之相應，即使是結果本位的立法，如果違背了刑法的適用應限制在“必要的最小限度”內的要求，同樣會違背刑法謙抑性原則。因此，刑法謙抑性原則與刑事立法模式究竟是采取預防性刑法還是結果本位刑法并無必然關聯(lián)。

其次，忽略刑法和前置法存在本質差異的觀點并不成立。預防性刑法遵循“沒有一個固定的模式能夠說明對哪一種行為只能以民事或者行政的方式處理”的立場。這種觀點隱含的前提是，刑法與民法、行政法等前置法在介入社會治理時不再呈現(xiàn)為階層遞進關系而是一種并列關系。但是，這種主張只有在忽視刑法與民法、行政法等前置法作為保護法益的手段存在差異性的前提下才有可能成立。然而，只要承認生命、健康、自由法益是個人最重要的法益，而整體法益秩序的存在也是以通過保護相應的利益從而促成人格的全面發(fā)展為己任，那么，刑事責任所具有的客觀上剝奪或者限制這些對個人而言最重要的利益的特征，必然決定了作為實現(xiàn)法益保護目的手段的刑法，與民法、行政法等前置法之間存在根本的不同。刑法與民法、行政法等前置法在手段維度的不同，在實踐中的意義是，刑罰作為最嚴厲的處罰方式與威嚇手段，應在其他處罰方式無法奏效的時候才被動用。由此，刑法謙抑性原則決定了刑法與其他部門法在社會控制體系之中存在位階關系。同時，其也衍生出預防性刑法與傳統(tǒng)的結果本位的立法在刑法體系內部的位階關系。

最后，刑法謙抑性原則是比例原則在刑事法治領域的具體化。比例原則不僅是行政法中的一個原則，同時也是一個憲法原則?！皯椃ㄒ饬x上的比例原則是調整國家權力和公民個人權利之間關系時應堅持的一項基本準則，泛指國家權力行使要妥當、必要、均衡、不過度、符合比例，不得對公民個人權利造成非法侵犯?！薄?6〕門中敬：《比例原則的憲法地位與規(guī)范依據(jù)》，載《法學論壇》2014年第5期，第94頁。同行政法中的比例原則一樣，刑法謙抑性原則，其實是憲法中的比例原則在刑法領域的具體化。因為，“刑法謙抑性的基本價值取向是刑罰的合理限縮，其強調刑罰適用的必要性和適當性以保障人權，這與比例原則約束公權力保障個人權利的價值追求高度契合?！薄?7〕于改之、呂小紅：《比例原則的刑法適用及其展開》，載《比較法研究》2018年第4期，第139頁。由于憲法是國家的根本大法，憲法確定的基本原則同樣對部門法具有指導作用，“基于憲法基本權利規(guī)定的比例原則，無論社會如何變遷，始終是刑法必須遵循的基本原則，更是風險社會時代刑事立法不可動搖的鐵則”〔48〕同前注〔33〕，田宏杰文，第178頁。。換言之，刑法謙抑性原則作為憲法上比例原則在刑法領域具體化的屬性決定了預防性刑事立法同樣應當遵循刑法謙抑性原則。

（二）預防性刑法立法中刑法謙抑性原則的實現(xiàn)方式

從傳統(tǒng)上來說，刑法謙抑性原則主要通過以下的方式限制刑事立法。第一，目的正當性層面的限制。通過限制刑法保護法益范圍的方式限制刑事立法，亦即原則上刑法僅保護具有重大意義的個人法益。第二，手段必要性層面的限制。通過區(qū)分刑法和前置法優(yōu)先位階的方式限制刑事立法，亦即只有在前置法不能有效保護法益時，刑法才具有介入的必要性。此外，結合預防性刑法的特點，在手段必要性層面還必須增加一項限制規(guī)則，亦即相較于預防性刑法，傳統(tǒng)的結果本位的立法模式，同樣具有優(yōu)先性。結合以上的判斷框架，對預防性刑事立法我們可以提出如下更加具體的限制性標準。

1.篩選預防性刑法所應保護的法益

為了防止預防性刑法的非理性擴張，為預防性刑法的發(fā)展劃定合理邊界，以應對預防性刑法的風險，應確保預防性刑法將安全保障機能作為手段與形式，從而實現(xiàn)保障公民人權與自由的目的與實質內核。為此，應嚴格篩選預防性刑法所要保護的法益種類，以維護公民的根本利益。

首先，預防性刑法保護的集體法益或者公共安全法益必須與個人法益具有關聯(lián)性?！胺ㄒ婕仁切谭ń⑿塘P正當化的前提條件，亦是特定行為入罪化的實質標準?！薄?9〕陳家林：《法益理論的問題與出路》，載《法學》2019年第11期，第3頁。盡管法益最初產(chǎn)生的目的是保護個體利益，但是個人法益所賴以存在與發(fā)展的公共秩序或者由個體利益所聚合而成的公共利益同樣值得刑法予以保護。但是，在社會轉型時期，滿足公民美好生活需求的利益日益增加，公民對這些利益的需求也將越來越高，如果一概承認這些利益都是刑法應予保護的利益，勢必導致刑法替代前置法的地位沖在社會治理的第一線。因此，對于預防性刑法，我們應當秉持的合理態(tài)度是，預防性刑法雖然植根于社會轉型期，但是，并非發(fā)生在社會轉型期的任何風險或者公民任何需求都是預防性刑法所應當規(guī)制的對象。預防性刑法為了實現(xiàn)治理社會風險的目的，側重于保護公共安全、社會管理秩序、公眾健康等公民共同享有的公共法益，〔50〕參見張永強：《預防性犯罪化立法的正當性及其邊界》，載《當代法學》2020年第4期，第112頁。與個人法益毫無關聯(lián)的公共法益不應當被作為預防性刑法的保護對象。也即與個人法益沒有任何關聯(lián)的公共法益，應被剔除預防性刑法的保護范圍。

其次，相關集體法益或者公共安全法益必須與個人法益具有實質關聯(lián)性。如前所論，法益概念本身是因果行為論的產(chǎn)物，〔51〕參見［日］松宮孝明：《“結果無價值論”與“行為無價值論”的意義對比》，張小寧譯，載《法律科學》2012年第3期，第197-198頁。如果完全從因果主義的角度出發(fā)，我們很容易建立起集體法益、公共安全法益與個人法益之間的關聯(lián)性。這樣一來，通過要求集體法益或者公共安全法益必須與個人法益具有關聯(lián)性，從而限制預防性刑法介入范圍的訴求，必然會失敗。因此，集體法益、公共安全法益與個人法益之間的關聯(lián)性，不能僅僅是因果還原意義上的關聯(lián)性而必須是一種具有實質意義的關聯(lián)性。這種實質意義上的關聯(lián)性，其實是一種目的論思考的產(chǎn)物，也即預防性刑法保護公共法益的目的與實質內核應是更好地維護與實現(xiàn)個人法益的最大化。在此意義上，保護個人法益才是創(chuàng)設集體法益或者公共安全法益的最終目的，而集體法益或者公共安全法益只是實現(xiàn)保護個人法益目的的手段。在此意義上，“維護社會安全就是對民眾生命、健康、自由、財產(chǎn)等個人法益的間接維護?！薄?2〕鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎》，元照圖書出版有限公司2012年版，第229頁。例如，《刑法修正案（八）》增設了危險駕駛罪，這一抽象危險犯的增設是預防性刑法的典型表現(xiàn)。危險駕駛罪的增設，是立法者通過維護道路交通安全這一手段，來實現(xiàn)保障道路交通參與人的生命、健康及重大公私財產(chǎn)安全的目的。這一預防性刑法的舉措通過維護道路交通安全的手段，實現(xiàn)了維護公民權利與自由的目的，存在手段與目的的實質關聯(lián)。

最后，應當從相當因果關系的角度把握集體法益或者公共安全法益與個人法益之間的實質關聯(lián)性。集體法益、公共安全法益同個人法益之間的目的和手段關系，本質上是通過保護集體法益、公共安全法益的方式來有效保護個人法益。也就是說，通過預防性刑法創(chuàng)設集體法益、公共安全法益的方式，實現(xiàn)對個人法益的預防性保護。眾所周知，根據(jù)刑法謙抑性原則的要求，刑法只能預防其能夠預防的法益侵害行為。因此，一般預防指向的加害行為并非是任何惹起法益損害結果的行為，而是通常能夠惹起法益損害結果的行為，或者說能夠通過支配或者利用相關因果流程最終惹起法益損害結果的行為?！?3〕參見蔣太珂：《因果力比較在結果歸責中的功能》，載《比較法研究》2020年第3期，第79-80頁。之所以作出這樣的限制，是因為，一方面，只有抑制通常能夠惹起法益損害結果的行為才能保護相應法益；另一方面，通過合理限定處罰范圍，可以避免過于干涉一般國民的行動自由。從這樣的角度看，只有在對相應的集體法益或者公共安全法益的侵害，通常能夠引起對個人法益危險的情形，我們才可以認為，刑法通過預防性立法創(chuàng)設相關的集體法益或者公共安全法益，能夠發(fā)揮進一步抑制侵害個人法益危險的功能。例如，環(huán)境污染、生產(chǎn)事故等領域存在的危險一旦在現(xiàn)實中化為危害結果，必然對不特定多數(shù)人的生命、健康等造成嚴重損害；又如，在生產(chǎn)、作業(yè)過程中違規(guī)作業(yè)通常存在“發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險”〔54〕許永安主編：《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，中國法制出版社2021年版，第39頁。；非法大量獲取公民個人信息，在相當程度上會導致濫用相關信息行為“對公民的人身、財產(chǎn)安全和個人隱私構成嚴重的威脅”〔55〕高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第477頁。。正因如此，立法者針對前述情形通過預防性立法的方式，創(chuàng)設了相應的集體法益或者公共安全法益，從形式上看這是為了維護環(huán)境資源保護秩序、生產(chǎn)秩序或者個人信息管理秩序等，實質是預防上述行為侵犯公民的生命、健康與財產(chǎn)安全的風險現(xiàn)實化。

2.預防性刑法的介入必須滿足最后手段的要求

保護法益的目的正當性不能直接推導出立法手段的正當性，即“目的正當性并不能輕易‘圣潔化’一切嚴厲手段”〔56〕［德］馬克斯·韋伯：《學術與政治》，錢永祥譯，廣西師范大學出版社2004年版，第262頁。。刑法是能夠剝奪或限制公民自由、財產(chǎn)乃至生命的法律，刑罰是最嚴厲的處罰手段，因此，預防性刑法除具有目的正當性外，其所采取的具體手段也必須滿足最后手段的要求。只有當預防性刑法對法益的保護滿足以下條件時，才可以承認預防性刑法的介入滿足最后手段性的要求。

首先，對集體法益或公共安全法益的侵害，必須造成了行為人不可控的危險。由于預防性刑法保護的集體法益或公共安全法益服務于對個人法益的保護，因此，對于集體法益或者公共安全法益造成的現(xiàn)實侵害，對于個人法益而言，通常只造成了個人法益的損害危險?；谛谭ㄖt抑性原則的要求，在行為人針對集體法益或者公共安全法益造成的侵害，造成行為人不可控危險的情況下，相應的預防性刑法具有正當性。其一，根據(jù)古典刑法理論，在結果本位的立法模式下，以處罰既遂犯罪為原則，以處罰預備行為和未遂行為為例外。因此，預防性刑法的立法模式，其實在很多時候是將在結果本位立法模式下本來屬于預備的行為或者未遂的行為直接作為本來的處罰事由加以規(guī)定?；陬惐刃运伎?，相應預防性刑法所禁止的行為必須同樣具備這些作為例外處罰的預備行為或者未遂行為所應當具備的實質危險。這意味著“只有當行為的抽象危險現(xiàn)實化為實害，行為人基本上不可能控制危險的現(xiàn)實化，才能將該危險規(guī)定為犯罪”〔57〕張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學》2017年第7期，第99頁。。其二，傳統(tǒng)上民法上的損害賠償責任以存在客觀上的法益損害為前提，因此，對于預備行為和未遂行為，無法通過要求行為人承擔民事責任的方式予以規(guī)制。同時，在廢除勞動教養(yǎng)制度后，行政責任也比較輕微。特別是在實施相應的侵害行為，能夠獲得巨大的經(jīng)濟或者其他利益的情形下，難以通過要求承擔前置法規(guī)定的法律責任的方式，有效抑制相應的侵害行為。

其次，對集體法益或公共安全法益的侵害，必須造成了被害人難以容忍的危險。“在現(xiàn)代社會，人們在生活中不可能一點也不給他人造成傷害。因此，每個人必須對來自他人的傷害有某種程度的忍受。對這些傷害行為都統(tǒng)統(tǒng)予以處罰、禁止的話，反而會妨礙他人的行動自由。”〔58〕［日］平野龍一：《刑法的基礎》，黎宏譯，中國政法大學出版社2016年版，第91頁。換言之，如果相應的風險是被害人可以容忍的風險，那么，通過刑法禁止相應的風險將違背刑法謙抑性原則的要求。國民對于風險的容忍度，主要到以下因素的影響。其一，相應風險是否能夠帶來一定的利益。如果相應風險不具有一定的社會有益性，那么，一般國民對于相應風險的容忍度就低。例如，恐怖主義犯罪侵犯的公共法益融合了公民的健康、財產(chǎn)乃至生命等極其重大的法益，恐怖主義活動并不能給一般國民帶來正向利益。則有必要對恐怖主義犯罪采取預防性刑法手段予以規(guī)制。其二，公民對于相應風險的防范成本。如果公民對于相應風險的防范成本高，那么，一般國民對于相應風險的容忍度就比較低。以傳統(tǒng)法律視角觀之，國家往往居于“守夜人”的中立角色，不應過多介入公民的生活，以免過多干預公民的自由。國家的這一定位源于在諸如恐怖主義、環(huán)境污染、生產(chǎn)事故、道路交通事故、重大傳染疾病等新安全威脅到來之前，對公民權利的侵犯往往來自另外的公民個體，公民個體尚可用自身力量避免相應損害的發(fā)生。而當代人類所面臨的恐怖主義犯罪、環(huán)境污染、重大傳染疾病等各種風險，正以壓倒性的方式存在著。對于這些危險，在風險信息的收集和管控風險的技術掌握及防范風險的組織能力方面，危險實施者更有能力避免或者控制相應的風險。其三，公民通過事后救濟的方式維護自己利益的有效性，如果通過事后維權同樣能有效保護相關法益，一般國民對于該風險的容忍度就相對較高。刑法介入社會治理本質上是國家公權力介入對國民利益的保護，這種保護建立在國家強大的權力基礎上，因此其有效性毋庸置疑。但是，前置法提供的保護，往往需要受害者自己提出訴求才能啟動，如果加害者在經(jīng)濟實力或者社會地位上是強者，那么，作為弱者的受害者的利益往往難以通過前置法實現(xiàn)。因此，在風險創(chuàng)設者和風險接受者的實力趨于平等的情況下，國民對于相關風險的容忍度較高，反之，國民對于相關風險的容忍度較低。如果在新安全威脅到來之前，遭受侵害的公民個體尚可與施加侵害的公民個體抗衡，則在新安全威脅到來之后，遭受侵害的公民個體與施加侵害的組織體之間由于力量懸殊，此時亟須國家作為“保護人”，保障公民個體的權利與自由。

最后，既有的規(guī)范體系能否有效規(guī)制相應行為，是判斷預防性立法是否滿足刑法謙抑性原則的重要標準。預防性刑法建立在傳統(tǒng)刑法立法模式失效的前提上，如果傳統(tǒng)的立法模式仍然能夠有效規(guī)制相應的風險，就沒有必要進行預防性立法了。例如，最近的刑事立法除了將預備行為正犯化外，還存在著大量共犯行為正犯化的立法。這些共犯行為正犯化的立法也屬于預防性立法的重要體現(xiàn)。但是，正如一些學者所指出的那樣，“在原本通過重新解釋共同犯罪的成立條件就可以認定為信息網(wǎng)絡犯罪的共犯的情況下……只要通過重新解釋共犯的成立條件，對這種行為以相應犯罪的共犯論處，就有利于處罰和預防這類犯罪?！薄?9〕同前注〔10〕，張明楷文，第72頁。因此，在既有規(guī)范體系完全可以有效應對新型風險的情況下，沒有必要專門通過預防性刑法的立法處罰相應行為。

五、結語

處于轉型期的現(xiàn)代社會是一個充滿了高度復雜與不確定風險的時代，風險的種類與日俱增，風險的不確定性日益突出。國家任務的轉變與公民安全期待的提升共同賦予了刑法預防和控制風險的正當性。預防性刑法可謂契合時代需求，應運而生，扮演著維護社會安全的重要角色。但是，預防性刑法具有內生的擴張邏輯，一味追求刑法的預防導向，將會模糊刑法干預社會的應有界限，從而導致預防性刑法的無節(jié)制發(fā)展，展現(xiàn)出一系列風險，并進而侵蝕刑法的自由保護機能。具體表現(xiàn)為，在立法層面，過度強化預防性刑法在社會治理中的作用易滋生過度刑法化隱憂；在司法層面，犯罪認定標準的模糊化潛藏著司法恣意的危機；在理論層面，放松對國家刑罰權的限制易導致刑法社會保護與人權保障機能的失衡。

預防性刑法上述風險產(chǎn)生，不僅在于其積極回應社會轉型期國民對安全需求的立場，而且在于其消解了傳統(tǒng)刑法理論對刑事立法的約束后未能同時提出新的能夠限制刑事立法的標準。為了應對預防性刑法潛在的風險，需要為預防性刑法設置合理的邊界。刑法謙抑性原則是指導劃定預防性刑法合理界限的基本原則。根據(jù)刑法謙抑性原則的要求，并非任何集體法益或者公共安全法益都是預防性刑法保護的對象，原則上，預防性刑法保護的集體法益或者公共安全法益，必須與個人法益存在實質的關聯(lián)。在判斷預防性刑法的介入是否滿足最后手段性時，應當堅持三個標準：其一，侵害集體法益的行為創(chuàng)設的風險對于行為人而言是否具有不可控制性；其二，相應的風險是否超出了一般國民的容忍限度；其三，既有的刑法規(guī)范體系是否能夠有效防范該危險。