李 杰

(溫州大學(xué)法學(xué)院，浙江溫州 325035)

清代刑部理受之案件，多已經(jīng)過下級(jí)或其他程序的審理擬判，逐級(jí)上報(bào)、流轉(zhuǎn)，欲尋求最終解決。案件的審理過程是法律解釋的產(chǎn)生過程，書面判決能夠反映出承審官員的法律認(rèn)知和價(jià)值取向，并在一定程度上體現(xiàn)出地方社會(huì)生活實(shí)際。刑部素有“天下刑名總匯”之稱，而溝通刑部與“天下刑名”者，即為高級(jí)地方官員——巡撫、將軍、都督等，也就是刑部所指的案件的“原審官”。此二者作為不同審判主體在司法審判之間的關(guān)聯(lián)，是為本文探討的問題之一。當(dāng)然，刑部的審判工作并不僅限于對地方案件的復(fù)審，而且與其他各部院之間也存在較為密切的聯(lián)系。另外，《刑案匯覽》中所收之刑部奏折，則呈現(xiàn)了司法與皇權(quán)之間的互動(dòng)，即在司法活動(dòng)中，皇權(quán)如何發(fā)生作用，是任意而為，亦或受到制約，都將是我們探討的內(nèi)容。

一、刑部與地方

《刑案匯覽》中，在某些刑部對地方案件的回復(fù)中寫明“案情確切”“情罪允協(xié)，似可照覆”之類文字，說明這類案件在上報(bào)之時(shí)的擬判是沒有問題的，案情清楚、適用法律準(zhǔn)確、援引先例適當(dāng)，故可以按照原擬執(zhí)行。刑部與地方在案件審理中比較容易地達(dá)成了一致。除此之外，多是刑部解決地方就案件處理上咨刑部的問題，此時(shí)“上報(bào)”便不僅僅具有司法程序方面的意義了。

在司法實(shí)務(wù)工作中，法律解釋是為法律適用服務(wù)的，這一點(diǎn)古今亦然。法律適用的過程中出現(xiàn)問題或是不同審級(jí)意見不一致的情況，說明作為審判者的司法官員在法律認(rèn)知、案情確認(rèn)，進(jìn)而在法律解釋上存在著差異。這種差異既有專業(yè)技術(shù)方面的問題，也包括不同主體如地方與中央對不同維度的側(cè)重，亦涵蓋基層社會(huì)與國家法律的價(jià)值取向。而刑部正是通過對“地方”與“中央”進(jìn)行協(xié)調(diào)、統(tǒng)一，解決法律適用問題，完成司法審判。

（一）情罪相應(yīng)

判決作出的過程是尋求行為與法律相契合的過程，如此才能達(dá)到罪責(zé)刑相一致的目的。這就要求行為與法律都是明確、清楚的，且兩者須能夠?qū)?yīng)。而出現(xiàn)問題的案件，顯然并未滿足上述要素。

《刑案匯覽》所呈現(xiàn)的是司法判決，而非審判的全部資料，但這并不意味著刑部僅止進(jìn)行法律審理，案情同樣在審理范圍內(nèi)?！安閷徖砻溉谔撔难绪叮诘脤?shí)情，案情既確?！盵1]169此說出于一滴血認(rèn)尸案中。本案陳幗順因李金保與其堂弟媳陳高氏通奸而向其訛索錢文，李父見一腐爛尸身布袴辮線等物與其子相似，巡撫檢驗(yàn)尸骨飭令滴血認(rèn)尸，以確定陳幗順是否為本案正兇，聲請將陳幗順監(jiān)候待質(zhì)。刑部認(rèn)為滴血認(rèn)尸屬節(jié)外生枝，不能確定正兇，“若舍案情而專信滴血，仍舍滴血而憑空待質(zhì)，殊非覈實(shí)辦公之道”[1]169，且“監(jiān)候待質(zhì)之例因恐現(xiàn)獲實(shí)系案內(nèi)正犯狡供避就而設(shè)，今將該犯監(jiān)候待質(zhì)恐該犯所避者何罪耶”[1]169，在尚未確定正兇的情況下，法律適用理據(jù)不明，斷不符合依法審判的原則?！俺袑徆偎拼祟旐櫠ò福昂笃谧韵嗝?，本部無憑覈覆，應(yīng)令該撫另委賢員，提集全案人證，悉心研鞫，分別定擬報(bào)部，再行覈辦?！盵1]169案情是審判的基礎(chǔ)，否則便無法繼續(xù)審辦。然而，地方司法官員與刑部專業(yè)人員是存在差異的，他們對于“案情確鑿”“情罪允協(xié)”的要求看上去并不是太嚴(yán)格。在“聚眾搶奪婦女攫取衣飾等物”一案中，地方將處理結(jié)果上報(bào)刑部，刑部卻認(rèn)為疑點(diǎn)甚多：搶奪已成自必相擁護(hù)出門，何以復(fù)將其銀兩衣飾全行搶去？首犯稱事后查知伙犯乘便攫取衣物，如何憑信？既稱將衣物留存俟贖人時(shí)給還，何以又允為俵分？且又謂，銀兩系伙犯私匿，并未看見等，顯系“到案后將搶掠重情諉諸在逃之犯，以為避重就輕地步。承審官于此等聚眾搶掠重案，并不嚴(yán)究確情，任憑案犯趨避供詞，殊不足以成信讞。應(yīng)令該督再行提犯嚴(yán)鞫，并嚴(yán)緝逃犯務(wù)獲，質(zhì)訊明確，妥擬報(bào)部”[2]283。案情存疑會(huì)導(dǎo)致定罪量刑出現(xiàn)偏差，刑部的質(zhì)疑便具有了糾偏的作用，明確案情－適用法律正確－形成情罪允協(xié)之判決，不僅是成信讞的三個(gè)步驟，也是使得地方與刑部司法統(tǒng)一的方法之一。而在“夾帶私硝十余萬斤駁令研訊”案中，刑部認(rèn)為該督“固系按例辦理，惟案情尚未確鑿，供詞亦屬游移，應(yīng)令該督再行提犯嚴(yán)審，務(wù)得實(shí)情按例定擬”[3]339。雖然原擬無任何不妥，但刑部仍要求查明夾帶原因。既然是按例辦理，說明犯罪行為與刑罰相適應(yīng)，此處“實(shí)情”應(yīng)是夾帶私硝之故意。人犯不僅可能私販或接濟(jì)盜匪，更因江蘇為海疆重地，恐有出洋通夷重情，為明確案件的危害性，必須徹底根究。在本案中，除了刑律上的意義，即保護(hù)個(gè)人的生命、財(cái)產(chǎn)安全，依法判決外，案情的徹查已成為關(guān)乎國家安全的重要事項(xiàng)，這是再查之原因，也是本案中地方與中央形成共識(shí)的關(guān)鍵。

在有關(guān)鹽法緝私方面的規(guī)定中，“江西省行銷淮鹽各州縣并山西省河?xùn)|鹽池地方，除商雇巡役各照例辦理不得擅帶鳥槍外，其各派出緝私員弁兵役準(zhǔn)其攜帶鳥槍，編例字號(hào)為官給發(fā)”①參見：大清律例[M]. 張榮錚，劉勇強(qiáng)，金懋初，點(diǎn)校. 天津：天津古籍出版社，1993：264。。直督咨稱“惟江西、山西兩省獨(dú)于例內(nèi)指出巡役不準(zhǔn)攜帶鳥槍，如兵役緝私用鳥槍格殺私梟，亦應(yīng)分別官編字號(hào)定罪名之輕重。蓋彼處行鹽地方鹽匪較多，巡役動(dòng)輒施放鳥槍恐多殘殺，故定例特嚴(yán)。其余各省皆未議及”[2]299，認(rèn)為江西、山西兩省與他省是有區(qū)別的，因兩地鹽匪較多，販私情況較為嚴(yán)重，故單獨(dú)規(guī)定。刑部卻指出，“巡役不準(zhǔn)攜帶鳥槍，固非江西等省有例，而他省并未提及也”[2]300。巡役不準(zhǔn)攜帶鳥槍之規(guī)定，并非江西等省所獨(dú)有，只是其他省份并未專門提及。《大清律例·戶律·課程·鹽法·條例》：“鹽商雇募巡役，如遇私梟大販，即飛報(bào)營汛協(xié)同緝拿。其雇募巡役不許私帶鳥槍。違者，照私藏軍器律治罪。失察之地方官交部照例議處?！雹賲⒁姡捍笄迓衫齕M]. 張榮錚，劉勇強(qiáng)，金懋初，點(diǎn)校. 天津：天津古籍出版社，1993：262。直督以為惟有江西、山西兩省于例內(nèi)指出巡役不準(zhǔn)攜帶鳥槍，這一認(rèn)識(shí)顯然并不準(zhǔn)確，可歸為他在查照律例時(shí)候的疏忽，并影響了在案件審理時(shí)對適用法律的判斷力?！拔┙鞯仁∷截湷涑猓兯奖屯杩诹Σ荒芮?，始定立員弁兵役準(zhǔn)帶鳥槍之例。是弁兵有例，而巡役未議及也。迨后復(fù)定報(bào)部有名巡役殺死鹽匪準(zhǔn)照擅殺科斷專條。準(zhǔn)擅殺即準(zhǔn)格殺，則鳥槍亦包乎其中矣。乃巡役可同于兵弁，而例內(nèi)仍未言明準(zhǔn)帶鳥槍者，誠恐啟殘殺之端，故隱其用意，而不必明著為文。觀例內(nèi)‘弁兵鳥槍官為給發(fā)，梟販稍緝即行停止’之文，其慎用鳥槍之意可以概見”[2]300。刑部解釋的內(nèi)容有三：一是江西等省專設(shè)定例的緣由；二是擅殺與格殺的關(guān)聯(lián)、對兵器的規(guī)定，“即準(zhǔn)擅殺，則因鹽匪罪犯應(yīng)死而擅殺，并持杖拒捕而格殺原以包乎其中”[2]301，“至于捕人擅殺、格殺罪人通例，原以罪人是否持杖拒捕為斷，并不以捕者所持器械為準(zhǔn)”[2]300；三是律例未明著為文，乃防殘殺而重民命之意。

（二）慎重纂例

清代的法律適用多是“有例不用律”，條例起到“補(bǔ)律之不足，發(fā)律所不及”的作用，因此，修例是整理法律的一項(xiàng)重要工作，也是法律能夠應(yīng)對社會(huì)變化的保障。在《刑案匯覽》中，有些稿件與文末會(huì)附有“通行”“通行已纂例”“說帖已纂例”“現(xiàn)審案已纂例”等字樣，此處“通行”指本案的情形及處理具有了法律效力，以后出現(xiàn)類似案件均可援引辦理，相當(dāng)于準(zhǔn)立法的性質(zhì)；“通行已纂例”是指本案先被定為“通行”，于修例時(shí)候?qū)⑵渖仙秊椤皸l例”；“說帖已纂例”是指說帖案件的判決在修例時(shí)被直接上升為條例，“現(xiàn)審案已纂例”與之同理，三者均經(jīng)過修例，成為國家正式法律。上述立法或者具有準(zhǔn)立法性質(zhì)的規(guī)則的最初的來源，均是司法案例，從功能層面上講，條例具有了“判例法”②雖然本文所稱“條例的判例法意義”與英美判例法在產(chǎn)生程序和法理意義上存在不同，但就其源于訴訟案件、指導(dǎo)司法實(shí)踐等方面而言并非完全相左，因此，在一定意義上具備了“判例法”的意義。的意義?！靶蘩彼哂械摹傲⒎ā币饬x，使之對司法官員的專業(yè)技術(shù)及職業(yè)理性提出了較高的要求，故此，在個(gè)案審理中，刑部面對于地方提出的“纂例”請求也一定是慎之又慎。在“興販私醬私自鹵酌量示懲”案中，浙江巡撫請將興販私醬折數(shù)定罪，添設(shè)條例，而浙江司以為，“醬屬閭閻日用必須，即偶有無知小民越境興販漁利，究與明目張膽興販私鹽之有關(guān)國課者有間，亦祇可設(shè)法查禁，酌量示懲。若必添設(shè)例條，未免事涉煩苛，殊非政體。該撫請將興販私醬折數(shù)定罪，添設(shè)條例之處，應(yīng)勿庸議”[2]302。巡撫的請求是從維護(hù)國家鹽管制和稅收角度來考慮，并非不無道理，而刑部將無知小民興販漁利與事關(guān)國課販私相區(qū)別，認(rèn)為雖無治罪明文，但設(shè)法查禁懲罰即可，地方官是能夠處理這些情況的；而且從立法的角度而言，官司引鹽例禁綦嚴(yán)，對于小民出于生計(jì)私販醬鹵無須以刑律懲罰，否則法律過于煩苛，失立法本意。

如果說上文案件事涉不大，那么來看一份道光十九年（1839年）議奏“山海關(guān)與緣邊關(guān)塞不同”。本案弩獲逃徒李老包送男婦夤夜越邊，該副都統(tǒng)擬請嚴(yán)定科條，嗣后弩獲越邊匪徒攜眷數(shù)在五名以上，無論有無別項(xiàng)情弊，與包送得贓之犯悉照越度緣邊關(guān)塞律，按名數(shù)加等治罪[3]348。大清律例中有私度關(guān)津情形的詳細(xì)規(guī)定，普通偷度與奸謀、逃匪于法有別，“私越度關(guān)律止擬杖，越度緣邊關(guān)塞律應(yīng)擬徒，潛出交通外境則律應(yīng)擬絞，蓋以緣邊關(guān)塞地處邊陲攘接外境，故越度之罪綦嚴(yán)。至若山海關(guān)外各府州縣多屬直隸總督所轄地方，為兩京之鎖鑰，實(shí)東省之通衢，詎可與邊陲外境相提并論”[3]348。同時(shí)，刑部指出山海關(guān)地理位置的意義與相應(yīng)規(guī)定，認(rèn)為律例規(guī)定極詳備。雖然本案原擬提出“欲靖邊防，在于嚴(yán)刑峻法，何必為匪類顧惜，但刑部再審時(shí)認(rèn)為無論有無別情概照越度緣邊關(guān)塞律按名數(shù)加等治罪，是越度關(guān)津治罪反嚴(yán)于越度邊塞之條，固屬輕重倒置、涇渭不分。且律例各有深意，情法貴在得平，何必嚴(yán)刑峻法徒事更張。該都統(tǒng)奏請嚴(yán)定科條之處，應(yīng)勿庸議”[3]348。實(shí)際上，維護(hù)關(guān)津邊境秩序的責(zé)任主要是由地方負(fù)責(zé)，地方更加了解實(shí)際情況。雖然副都統(tǒng)原擬量刑有所出入，但其本意是欲以嚴(yán)法靖邊防。刑部反駁的理由已于文中表述得非常明白，從立法的角度來說，在律例規(guī)定極其詳備的情況下是沒有必要再行添改的，法律繁密并不能使法律體系更加合理、完備；就法的實(shí)施而言，如果在已有情況下實(shí)施效果不甚理想，那么再多添設(shè)仍屬無益，換言之，這不僅僅是修改法律所能改變的，很可能是社會(huì)秩序出現(xiàn)了問題。這種情況下，刑部會(huì)更加冷靜地審視地方的訴求，如若處理不當(dāng)，則會(huì)適得其反，激化社會(huì)矛盾。

（三）適用省例

傳統(tǒng)中國的法律構(gòu)成，除了以皇權(quán)為中心的中央制定法之外，地方法規(guī)即省例，也是不能忽視的一部分①王志強(qiáng)在《清代的地方法規(guī)》一文中以與中央通行法的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，將省例劃分為三大類：一是對中央制定法的簡單重申；二是以中央制定法為前提，制定的具有解釋意義的實(shí)施細(xì)則；三是黨中央制定法沒有相應(yīng)規(guī)定時(shí)地方自定的處理辦法。從總體來看，地方法規(guī)以統(tǒng)一于中央制定法框架內(nèi)為基本前提，同時(shí)又是對中央制定法的補(bǔ)充和發(fā)展，兩者之間呈現(xiàn)著異同并存的格局，在其差異性和趨同性的背后，隱含著地方立法的出發(fā)點(diǎn)和基本依據(jù)。參見：王志強(qiáng). 法律多元視角下的清代國家法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2003：19-49。。作為地方法規(guī)的省例，在維護(hù)國家制定法的同時(shí)，其制定具有一定程度的自主性，因此，在司法實(shí)踐中需要在國家法律的前提下，考慮地方法規(guī)的適用?！跋鍖儋\犯待質(zhì)限滿仍帶鐵桿”案中，“賊犯系在襄屬犯竊，按竊盜計(jì)贓杖八十，系帶鐵桿三年，今該犯等三年期滿，應(yīng)否系帶鐵桿抑取具的保釋放”[1]184。湖北巡撫咨請部示者，所依據(jù)分別是《大清律例》與襄陽府懲辦匪徒章程，可見在實(shí)際應(yīng)用方面，地方法規(guī)并非絕對讓位于中央制定法，而是有著很強(qiáng)的存在合理性與法律效力，因此才會(huì)出現(xiàn)這種需要選擇的局面?！洞笄迓衫份d：“倘正犯日久無獲，為從監(jiān)候待質(zhì)人犯，除強(qiáng)盜案件不應(yīng)寬釋外，其余人命等案，如原擬杖罪已過三年者，該督撫陸續(xù)查明咨部核覆。應(yīng)杖罪者，取具的保，釋放在外，俟緝獲正犯之日再行至審。”②參見：大清律例[M]. 張榮錚，劉勇強(qiáng)，金懋初，點(diǎn)校. 天津：天津古籍出版社，1993：133。刑部回復(fù)，“系帶鐵桿系襄陽府懲辦匪徒章程，未便因其監(jiān)禁已逾三年遽照罪止擬杖人犯一體保釋，致滋輕縱，所有孫四瞎子等二犯應(yīng)照原擬年限系帶鐵桿，限滿后再行保釋”[1]184。地方法規(guī)的處罰重于大清律例，目的是為了應(yīng)對本地較為嚴(yán)重的社會(huì)治安問題，而刑部最終也適用了地方法規(guī)進(jìn)行處理。可以認(rèn)為，在本案中地方法規(guī)對國家制定法起到了補(bǔ)充、細(xì)化的作用。在這一過程中，刑部的處理亦可以反映出地方法規(guī)與國家法律之間的互動(dòng)關(guān)聯(lián)。

由于各地情況不同，地方法規(guī)自然各有側(cè)重。雖然名為各省省例，通行于各省，但在具體案件審理中，尤其是同類案件，不同地區(qū)之間并非毫不相干，而且由于同屬地方，面臨的問題多有類似，相關(guān)地方法規(guī)也會(huì)被援引參考，并能夠反映出一些現(xiàn)實(shí)問題。在“聚眾十人販私拒捕致斃捕人”案中，地方巡撫就法律語言的準(zhǔn)確性上咨刑部?！把矒嵋岳齼?nèi)并無十人以上拒捕不帶軍器作何治罪明文。且計(jì)人定罪之例，如廣東等省械斗及執(zhí)持器械搶奪各等例所稱幾人以上，均有不及幾人、不滿幾人之文互相發(fā)明。此例前節(jié)云十人以上，后節(jié)云十人以下，則“十人”二字即可聯(lián)上，又可屬下，是否前節(jié)以十人為始，后節(jié)以九人為止？不能明晰?！雹傺矒崴Q此例，應(yīng)是《大清律例·戶律·課程·鹽法》中條例第500條：凡兵民聚眾十人以上，帶有軍器興販私鹽，拒捕殺傷及傷三人以上之案，為首并殺人之犯斬決；傷人之犯，暫（斬）監(jiān)候?！羰艘韵聨в熊娖?，不曾拒捕者，為首照私鹽擬徒本罪上加一等律，杖一百，流二千里；為從杖一百，徒三年。《大清律例》中有關(guān)鹽法的條例是第499－522條，涉及到聚眾攜軍器販私拒捕等情人數(shù)者除條例500外，還有第501條：凡回空糧船，如有夾帶私鹽闖閘、闖關(guān)，不服盤查，聚至十人以上持械拒捕殺傷人，及拒捕不曾殺傷人，并聚眾十人以下拒捕殺傷人，及不曾殺傷人者，俱照兵民聚眾十人上下例，分別治罪。第502條：凡豪強(qiáng)鹽徒聚眾至十人以上，撐駕大船，張掛旗號(hào)，擅用兵長響器，拒敵官兵，若殺人及傷三人以上者，比照強(qiáng)盜已行得財(cái)律，皆斬。參見：大清律例[M]. 張榮錚，劉勇強(qiáng)，金懋初，點(diǎn)校. 天津：天津古籍出版社，1993：259-260。巡撫以廣東等省的規(guī)定為參照，其“不滿、不及”均指十人以下，不包含十人；而“十人以上、十人以下”均可將“十人”包含其中,上咨刑部的目的，是希望律例對此類犯罪中的人數(shù)有準(zhǔn)確的數(shù)字規(guī)定。這一訴求無可厚非，也是法律所應(yīng)具備的基本要求。刑部查“販私拒捕之例所稱十人上、下，雖與廣東等省械斗及持械搶奪等例下有‘不及幾人、不滿幾人’字樣互相發(fā)明者不同。然計(jì)數(shù)定罪之條須數(shù)滿乃坐，即如持械搶奪系照糧船水手治罪。而糧船水手之例，即但分別十人上、下，并無另有‘不滿十人’字樣，向來引用但已數(shù)滿十人者，即作十人以上論。例文似此尚多，并非難解”[2]298。刑部回復(fù)了這種情況的處理方式，這樣的解釋顯然并非純粹文本語言解釋，而是法律適用的慣例。不可否認(rèn)，這的確是既往一貫的處理方法，并且依照這種方法也能夠裁決案件。然而，對于法律本身而言，其實(shí)是有所欠缺的。這不是語言學(xué)上哪個(gè)詞語正確的問題，而是一個(gè)更精確地描述社會(huì)現(xiàn)實(shí)的問題[4]。“至十人以上、帶有軍器殺人，二項(xiàng)兼全方問斬決。觀十人以下即不論有無軍器，則十人以上未帶軍器者，自應(yīng)同十人以下定擬，可以隅反。”[2]298這一條例規(guī)定以是否帶有軍器區(qū)分，與人數(shù)關(guān)聯(lián)不大，與前文條例相參看，立法標(biāo)準(zhǔn)前后不一致。而條例標(biāo)準(zhǔn)一直得以沿用，姑且認(rèn)為是從實(shí)際社會(huì)危害性出發(fā)來考慮。這也能夠說明，至少在此類問題上，法律適用規(guī)則在一定程度上替代了立法的角色，其核心不是規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的制定，而是針對實(shí)際情況的適用，其語言的描述性色彩會(huì)更為濃重。因此，立法的科學(xué)性與嚴(yán)密性會(huì)受到一定影響，在以后的司法實(shí)踐中，如遇此類問題，仍會(huì)陷于這種不確定的循環(huán)中。

二、司法審判主體的外延

（一）各部院

《刑案匯覽》中案件的來源非常多元，除了數(shù)量最多的地方督撫上報(bào)的案件之外，刑部覆其他部院的案件也收錄其中，這也說明，案件的審判主體是多元化的。首先，各部院就所遇問題轉(zhuǎn)咨刑部，刑部回復(fù)法律適用和辦理成案情況，再由各部院繼續(xù)查照辦理。如“戶部片查：各省、州、縣虧短漕米數(shù)至一萬三千擔(dān)以外，例應(yīng)作何治罪，希即詳細(xì)查明片覆，等因。查州、縣虧短倉轂，定例以轂一擔(dān)照銀五錢科罪。至虧短米擔(dān)應(yīng)折銀若干，例無明文。惟每轂一擔(dān)折米五斗。本部向辦成案，均以一擔(dān)折銀一兩科斷。如虧短米數(shù)至一萬三千擔(dān)以外，即應(yīng)照銀一萬兩以上，查明有無人己分別侵盜挪移例問擬。相應(yīng)片覆貴部查照可也”[2]293,①類似案件，如宗室背運(yùn)私酒匿稅，宗人府片：準(zhǔn)稅務(wù)司衙門片送鑲白旗宗室松煦背運(yùn)私酒一案，片刑部查照……經(jīng)本部以此等案件毋庸多立科條致滋流弊……此案自應(yīng)照隱匿稅課計(jì)贓準(zhǔn)竊盜律，覈計(jì)隱匿之?dāng)?shù)分別科斷。相應(yīng)片覆宗人府，酌覈辦理。再如宗室私自出京收租照違制律，宗人府片：鑲白旗宗室載班私自出京收取租項(xiàng)一案。本府礙難辦理，應(yīng)再片貴部詳細(xì)查明……檢查本部辦過宗室私自出京成案，俱系照違制律杖一百，相應(yīng)片覆宗人府酌覈辦理。參見：吳潮，何錫儼. 刑案匯覽續(xù)編：卷七[G] // 楊一凡，尤韶華. 刑案匯覽全編. 北京：法律出版社，2007：304。吳潮，何錫儼. 刑案匯覽續(xù)編：卷一[G] // 楊一凡，尤韶華. 刑案匯覽全編. 北京：法律出版社，2007：25。。案件的審辦主體是各部院及其他機(jī)構(gòu)，刑部相當(dāng)于咨詢的角色，但實(shí)際是依照刑部的專業(yè)回復(fù)進(jìn)行辦理，在這種情況下，可見到刑部影響的擴(kuò)大和延續(xù)。

對于自身在此種情況下的職責(zé)、定位，刑部非常清楚?！胺甲棯z定罪事有專責(zé)，向來各省案件題奏咨申到部，皆先敘案情后引律例加以出語之勘斷，全案之供招互證參觀，悉其原委始能分別準(zhǔn)駁情罪。略有可疑仍飭令該省另行審擬報(bào)部覆覈。從無僅據(jù)案內(nèi)供詞遽行擬罪之事。至京外各案。凡特派大臣審訊。不由臣部會(huì)審者，悉由各該大臣自行查照律例援引定擬，并不移咨臣部代擬罪名，良以承審者躬親研鞫洞悉案情，自必能斟酌重輕，詳覈定擬?！盵2]248-249刑部審理各省咨報(bào)案件需要完整的案件材料，并遵循嚴(yán)格的程序，由于刑部并非案件審理的唯一主體，不同情況都有相應(yīng)人員或部院審案，承審官員應(yīng)各司其責(zé)?！叭粢猿疾烤滞鈹M議，則案內(nèi)原委未克深悉，引律定斷于案情未必恰合”[2]249。同時(shí)，刑部提出了關(guān)于司法官員的基本法律素養(yǎng)問題。“如謂承審者僅能推究案案情不能曉諳律例。查《吏律公式》首列《講讀律令》一門內(nèi)稱凡國家律令參酌事情輕重定立罪名，頒行天下永為遵守。有司官吏務(wù)要熟讀講明律意，剖決事務(wù)。在內(nèi)在外各從上司官考校。若有不能講解不曉律意者，官罰俸一月，吏笞四十等語。可見律例頒行原不徒為刑部官吏而設(shè)。全書具在，無難督飭，承審各員就案內(nèi)情節(jié)詳查律例各條，妥協(xié)定擬。若因不諳律例，概由臣部擬罪，設(shè)有應(yīng)行回避臣部之件，更將何從剖決?！盵2]249也就是說，對律例的熟悉是《大清律例》對官吏的統(tǒng)一要求，且在熟悉的基礎(chǔ)上，能夠講解、通曉律意，以應(yīng)對司法事務(wù)，這不僅是官吏的職業(yè)技術(shù)，也是制度需要。“此規(guī)定并非清代所獨(dú)有，講讀律令原為明律，清沿用之”[5]?！懊鲿r(shí)取唐律職制中所載，分出為此，曰公式，謂可為公共之體式也”[6]199。然而，正如前文刑部所議，現(xiàn)實(shí)中官員的法律素養(yǎng)并不盡人意，故有“律令專為斷獄而設(shè)，重律令實(shí)所以重刑獄也。今日大小官員，能講讀律令者，有幾人哉”[6]201-202之慨嘆。

其次，其他司法機(jī)構(gòu)與刑部意見不一致的情況。有“婦女被騙謀殺妄冒騙娶之人”一案[2]258-261，年甫十五歲之王氏被年近四旬之朱文銘騙娶，生活不睦。朱文銘多次虐打王氏，王氏氣忿勒斃朱文銘。刑部奉旨辦理：“據(jù)大理寺奏江西犯婦朱王氏謀勒朱文銘身死一案，擬罪似未允協(xié)，著刑部悉心覈議具奏。”[2]258本案程序如下：江西巡撫以例無明文，咨部示覆。刑部將王氏照罪人不拒捕而擅殺，以斗殺論絞律擬絞監(jiān)候。大理寺以情罪未協(xié)，簽商過部。刑部覆查，江西巡撫審明無別故，仍照原擬具題，刑部查覈情罪相符照擬會(huì)題②會(huì)題，即有關(guān)衙門共同會(huì)銜向皇帝題奏公事。清制，凡需幾省或幾個(gè)衙門公同定議之事，由一省或一個(gè)衙門主稿，其他省或衙門共同商酌定稿后，聯(lián)合具名題奏或題覆，稱為會(huì)題。參見：朱金甫，張書才. 清代典章制度辭典[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：252。。大理寺復(fù)以情罪未協(xié)，咨部并奏，刑部奉旨再議。詳讀全案，大理寺認(rèn)為情罪未協(xié)的理由有三：一是王氏遵父命轉(zhuǎn)回，即與朱文銘不得謂非夫婦，縱被騙不甘，亦屬不安義命，為何成婚一年之久才忿激勒斃朱文銘。而刑部以為，王父勸王氏回轉(zhuǎn)，實(shí)屬萬不得已，若處王氏以極刑，情法未平。若王氏安義命，則成甘心被騙，釁起不專因被騙，更有朱文銘屢次凌辱虐打之故。而王氏生活不睦、遭受虐打的緣由，皆因朱銘文騙娶導(dǎo)致。這一點(diǎn)揭示了王氏謀殺朱文銘的原因。二是大理寺認(rèn)為王氏謀殺者系屬罪人，遂以擅殺科斷，平心而論終覺情浮于法。刑部歷來所辦理有關(guān)夫婦名分之案，總以嫁娶是否以禮，不以成婚之久暫為斷。王氏被朱文銘騙娶，不合于禮法，故不照夫婦科斷。而大理寺認(rèn)為二人相處之久，欲以生有子女為夫婦名分之所由，欲以夫婦論，并認(rèn)為如若王氏被騙娶時(shí)間尚短，不將二人以夫婦論，那么，王氏將來所生子女系朱文銘所有，又將何以定斷？如果依照大理寺的意見，王氏將被處以極刑。而本案是否應(yīng)該將王氏處以極刑，取決于對王氏行為定性，即若承認(rèn)王氏與朱文銘之婚姻，則王氏屬于妻故殺夫，凌遲處死；若婚姻不合法，王氏與朱文銘無夫妻關(guān)系，則依凡人擅殺，以斗殺論絞律擬絞監(jiān)候。罪名確定，死生出入。刑部、大理寺各持己見。三是大理寺認(rèn)為“本案若可援為成案，似此相愛者，則權(quán)為夫婦茍安，相惡者，視為罪人可擅殺，其流弊不可不防?！盵2]260可以看出，關(guān)于本案，大理寺仍未明確基本問題，即婚姻的合法性問題，否則，便不會(huì)有相愛茍安，相惡擅殺之語。而刑部以為，“如本案情形若相愛則安，相惡則殺，則必其致死之由不因被騙而起，自不應(yīng)照擅殺科斷。嗣后若有相似之案，則由承審官臨時(shí)研訊確情，另行議罪不得濫行比附。若因后來之案慮有狡飾欲將現(xiàn)在之犯先置重典，殊非覈實(shí)之道?！盵2]260刑部對殺人的理由解釋得非常清楚，并指出不能以相愛相惡涵蓋全案事由。議罪應(yīng)一事一議，不能牽引其他。本案由刑部擬折具奏，恭候欽定。在這一類案件中，刑部面對的不僅是地方，還有級(jí)別相當(dāng)?shù)钠渌麢C(jī)構(gòu)，尤其是這些機(jī)構(gòu)有權(quán)力提出反對意見。因此，刑部的裁決不僅要使地方接受，同樣需要使其他機(jī)構(gòu)接受。在這一過程中，所形成的判決已經(jīng)不是刑部的決定，而是所有參與機(jī)構(gòu)的集體決定，審判主體，自然也擴(kuò)大為所有參與機(jī)構(gòu)所構(gòu)成的集體。主體構(gòu)成多樣，異見不可避免，刑部的工作便是統(tǒng)一意見。

上文援引材料，是刑部經(jīng)過幾番審理之后所上奏折，敘明案件基本情況以及原擬、部擬，并就大理寺異議所做的解釋說明，請旨定奪。這表現(xiàn)出了傳統(tǒng)司法的一個(gè)突出特點(diǎn)——皇權(quán)的介入。普通的案件自然不會(huì)關(guān)涉皇權(quán)，但在某些或某類特殊案件中，皇權(quán)扮演了重要角色。

（二）皇 權(quán)

前文所引案例“婦女被騙謀殺妄冒騙娶之人”，大理寺與刑部意見不一，上奏皇帝，刑部奉旨再議。但皇帝并未主動(dòng)介入案件審理，之前的審理已經(jīng)依照正常的程序進(jìn)行，并經(jīng)過復(fù)審，仍然存有爭議。此時(shí)皇帝作為最具權(quán)威的裁決者，以第三方的身份介入案件。雖然本案并未言明最終判決結(jié)果，但是也說明了皇權(quán)介入不能任意而為。

在“發(fā)遣官犯當(dāng)差效力本系一項(xiàng)”案中，咸豐九年（1859年）十月二十五日奉硃批：“據(jù)齊承彥面奏，祗論其原案系由何罪加遣有年限多少之分，于官犯效力充當(dāng)兩層有無區(qū)別，殊未明晰，著刑部再行詳查覆奏?！盵7]咸豐提出“效力”“充當(dāng)”是否有區(qū)別，這一點(diǎn)不明確，如“發(fā)新疆效力贖罪”“發(fā)新疆充當(dāng)苦差”，要求刑部詳查解釋。問題非常細(xì)致，針對實(shí)質(zhì)從的處罰而提出。刑部查官犯發(fā)遣新疆均系由軍流徒杖各本罪加重定擬，其充當(dāng)苦差效力贖罪，并無分晰專條。檢查先例各案，所擬罪名有當(dāng)差效力之殊，而覈其原犯案情并無分別，至各官犯效力贖罪者亦有期滿奏請奉旨再留幾年之案，充當(dāng)苦差者亦有甫經(jīng)期滿即奉旨釋回之案，并不以充當(dāng)苦差加重。兩者幾無區(qū)別。查新疆效力官犯如由徒杖等罪加重三年奏請由軍流加重十年奏請，系嘉慶六年（1801年）修并之例，從前舊例有當(dāng)差效力官犯年滿具奏等語，是當(dāng)差效力本屬一項(xiàng)，定案時(shí)間有情節(jié)稍重酌擬苦差字樣，以示懲創(chuàng)，要系同一發(fā)遣官犯犯其罪名仍以原犯擬流徒杖為斷，別無區(qū)分，惟既有苦差字樣，自當(dāng)于到戍后專派困苦之差，俾得效力自贖。此處敘明條例來源，并指出“當(dāng)差效力”本屬一項(xiàng)，但即便如此，就懲罰力度而言，兩者仍不能完全等同之，“苦差”，意指專門給該人犯指派困苦差使，相較于“效力”更為勞苦。而“效力”“充當(dāng)”分別使用時(shí)，幾乎體現(xiàn)不出差別，兩者相較，方能區(qū)別懲處力度。可見，皇帝所問，屬細(xì)節(jié)性問題，也是實(shí)質(zhì)性問題。刑部的解釋，雖然不是在文本意義上將條文辨析分明，但是指出了司法實(shí)務(wù)中具體操作的界限，這亦可算作兩者的實(shí)質(zhì)區(qū)別。

在“強(qiáng)占良婦二次復(fù)犯擾害多案”中，出現(xiàn)了皇帝直接改判的情況。四川忠州民人范沅勳強(qiáng)占良婦王劉氏、楊吳氏，并擾害良民多案，逞兇橫行閭里十余年。川督原擬將該犯照強(qiáng)奪奸占本律擬絞，刑部駁回認(rèn)為該犯種種兇惡不法，即與光棍無異。原擬僅與強(qiáng)占一次別無兇惡實(shí)際者同科，竟置疊次奸占逞兇于不論，殊失情法之平，相應(yīng)請旨飭下四川總督再行悉心詳覈?yán)竿讛M具奏，到日再議。咸豐六年（1856年）十一月初八日，奉上諭：“刑部奏覈議案犯情罪未協(xié)，請飭該省另行妥擬一折，所駁甚是。此案四川忠州民人范沅勳于道光二十二年，強(qiáng)奪王仕忠之妻王劉氏作妾，復(fù)哄誘路行楊開科之妻楊吳氏至家強(qiáng)占作妾，經(jīng)各本夫往尋，該犯恃兇嚇回。復(fù)另犯擾害良民多案。種種不法實(shí)與光棍無異，僅照強(qiáng)奪奸占本律擬絞殊未允協(xié)。范沅勳著照光棍事發(fā)為首者斬立決例即行處斬，毋庸交該督另擬。欽此?！盵2]265本案經(jīng)由刑部請旨而上達(dá)君聽，諭旨肯定了刑部反駁，并指出該犯強(qiáng)奪良婦作妾二次，另犯擾害良民多案，當(dāng)屬光棍，不能僅照強(qiáng)奪奸占本律科罪。作為最具權(quán)威的第三方，皇帝并未對刑部的請示肯定與否，而是直接對本案作出處理——范沅勳斬立決即行處斬，認(rèn)為沒有必要下旨再審。就本案而言，應(yīng)該是案情明確，證供詳盡充分，故皇帝所做出的終審判決情法允協(xié)（且與刑部的意見一致）。然而，諭旨終究是改變了本案的審理程序。

對于上述情況，若依現(xiàn)代眼光來看，似如布迪、莫里斯所言，“皇帝干預(yù)某一案件，傳統(tǒng)法律的‘正當(dāng)程序’可能屈服于專斷”，并以兩個(gè)案例來說明皇帝干預(yù)案件的情況。案例一是嘉慶皇帝想減輕對被告的處罰，但刑部卻頑強(qiáng)地堅(jiān)持認(rèn)為，這樣做沒有任何先例可循。結(jié)果皇帝下了第二道詔書，表示在缺乏先例的情況下，同意原判決。案例二是乾隆皇帝的推翻了刑部對一起自殺案件的較為嚴(yán)厲的判決?；实鄣娘喠蠲鞔_地否決了禁止法律溯及既往的原則，它后來成為一項(xiàng)新的條例的基礎(chǔ)。①原文為“只有皇帝自己出面干預(yù)某一案子（這種情況有，但很少）時(shí)，中國法律的‘正當(dāng)程序’才有可能屈服于專斷”。參見：布迪，莫里斯. 中華帝國的法律[M]. 朱勇，譯. 南京：江蘇人民出版社，2003：128。案例一參見：吳潮，何錫儼. 刑案匯覽：卷十八[G] // 楊一凡，尤韶華. 刑案匯覽全編. 北京：法律出版社，2007：1032。案例二參見：吳潮，何錫儼. 刑案匯覽：卷三十三[G] // 楊一凡，尤韶華. 刑案匯覽全編. 北京：法律出版社，2007：1764。這一論斷是否得當(dāng)須厘清幾個(gè)問題，一是傳統(tǒng)中國，皇帝是最高的司法官，享有最高立法權(quán)與司法權(quán)，理論上講皇帝有權(quán)推翻任何不合法律的判決，意味皇帝有權(quán)介入任何一個(gè)個(gè)案，這是法定的權(quán)力，也是這項(xiàng)權(quán)力具有主動(dòng)性的一面。介入案件后，皇帝當(dāng)然可以提出自己的意見，至于意見能否被接受，則是皇帝與刑部之間的博弈。因此，皇帝介入案件審理，并非總是破壞“正當(dāng)程序”的“專斷”。至于立法，條例的主要來源是皇帝的詔令和經(jīng)過皇帝批準(zhǔn)的判決，這是對法自君出的認(rèn)可與遵循，君主的立法權(quán)是合法的，這與立法內(nèi)容是兩個(gè)問題。二是不同種類的案件有不同審級(jí)，就死刑案而言，雖然最終審級(jí)是三法司，但最高裁定權(quán)為皇帝所獨(dú)有，立決與監(jiān)候案須經(jīng)皇帝才能做最后裁決。這是制度性的要求。從死刑覆奏制度的實(shí)施效果來看，乾隆年間每年約有3 000件死刑案件，僅有1 000件被執(zhí)行[8]；著名法學(xué)家沈家本在1907年10月3日給皇帝的一份奏折中談到對監(jiān)候死刑案犯的處理。他說：“每年被勾決執(zhí)行的死刑犯，不足死刑總數(shù)的十分之一。”[9]104可見，制度的有效性并不因最高審級(jí)是皇帝而受到損害。傳統(tǒng)社會(huì)中，皇權(quán)是最高權(quán)力，而且是綜合性的權(quán)力。因此，在法律活動(dòng)中，皇權(quán)意味著最高、最終極的裁判權(quán)。就這一角度而言，皇權(quán)介入司法并非一般意義上的“干預(yù)”，而是制度上的“必要”。刑部在這樣的制度建構(gòu)中，不論是堅(jiān)持己見，亦或是遵旨辦理，都在維持著與皇權(quán)之間的平衡。

三、結(jié) 語

《刑案匯覽》所收錄的司法文書是案件審理的“精華版”，集中反映了案件本身受到損害的社會(huì)關(guān)系以及審判過程中的爭議點(diǎn)，并且展現(xiàn)了完整的審理程序。確定法律適用的過程是法律解釋的過程。案情各有不同，案件最終能夠得到解決，是不同層級(jí)司法官員綜合作用的結(jié)果。就審級(jí)而言，是從地方到中央，就專業(yè)性而言，也在不斷提高。由于司法體制的設(shè)定，不同類型案件均由相應(yīng)的審級(jí)負(fù)責(zé)，等級(jí)越高，機(jī)構(gòu)的專業(yè)性越強(qiáng)，司法官員的專業(yè)能力也越高，就這一意義而言，權(quán)力與知識(shí)是相輔相成的，這就賦予了解釋權(quán)的合法性與合理性。對于上報(bào)的案件，最終責(zé)任者一是要審查原判決，二是如果原擬有問題，則做出處理，要求下級(jí)再審、再查，或者改判，這是集審查與裁判于一身的角色。除了笞、杖刑案件的最高上訴機(jī)關(guān)為按察使司，徒刑案件、流刑案件及涉及殺人的徒刑案件、死刑案件均需報(bào)至中央。其中，徒刑案件匯集上報(bào)至刑部；流刑及涉及殺人的徒刑案件由刑部最終判決；而死刑案件由刑部復(fù)審，三法司最終判決，并經(jīng)皇帝批示[9]88。在這完整的過程中，每一階段都蘊(yùn)含了不同級(jí)別司法官員之間的博弈，但最終都是要經(jīng)過法律解釋體現(xiàn)于判決中。判決是案件的解決辦法，而法律解釋回答為何做出如是判決的問題。

在案件完整的審理過程中，法律解釋是逐步推進(jìn)的，《刑案匯覽》所收錄的案件均是上報(bào)至中央，每一審級(jí)的擬判，都是同級(jí)司法官員的解讀，不論其與最終判決是否一致，它都反映出清代省級(jí)及以上司法審判的情況。這當(dāng)中，包括有承審官適用法律所遇到的問題，并非所有司法官員都有較高的專業(yè)素養(yǎng)，在實(shí)踐中的確存在能否“情罪相符”的偏差，因此，審判的過程，也是“糾偏”的過程。在審判過程中法律的統(tǒng)一問題，包括先例的適用問題。清代的“修例”制度使得典型案例上升為法律，如前文提及的“通行已纂例”“說帖已纂例”，這已然不僅僅是司法審判，而且關(guān)聯(lián)起了國家立法活動(dòng)。此外，在對先例的適用上，刑部持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，我們可以看到刑部對援引先例在時(shí)間、情罪比較方面的規(guī)范，遠(yuǎn)年成案并非不能援引，更主要的還是通過案件實(shí)質(zhì)方面的對比進(jìn)而決定能否適用。當(dāng)然，地方意見的重要性同樣不可忽視。一是地方意見較貼合實(shí)際，這是中央在最終裁定時(shí)不可獲缺的因素；二是地方針對法律準(zhǔn)確性等提出的疑問，這種情況不是個(gè)例，具有一定的普遍性。中央對法律的解釋既是對地方的回復(fù)，也通過語義解釋實(shí)現(xiàn)條文的統(tǒng)一，有助于律、例的完善。

法律解釋的過程性在《刑案匯覽》中得到了較為全面的展現(xiàn)，其所收案例也較為完整地展現(xiàn)了案件的審理過程。這當(dāng)中，自然包含各級(jí)審判官員的判決依據(jù)、刑部對下級(jí)擬判的肯定或否定意見及理由、中央各部院之間的意見往來交流，以及皇帝在司法審判中的旨意，這些都是審理的重要節(jié)點(diǎn)，甚至?xí)苿?dòng)程序的發(fā)展，影響判決的結(jié)果。尤其是《刑案匯覽》中所收錄的部分奏折，開篇多為“刑部奏”“直督奏”等，結(jié)尾多為“奏”“議奏”“會(huì)奏”“覆奏”等，能夠更為直接地反映案件的流轉(zhuǎn)及不同審理者的擬判意見，也正因存在爭議，才上達(dá)君聽。此外，某些“通行”并非具體個(gè)案判決，而是更為具體、專業(yè)地講述某一條例的發(fā)展變化，涉及其制定背景、具體適用情況、是否發(fā)生變化，變化的原因，以及該條例最終形成的成文法形式的標(biāo)準(zhǔn)表述。如：道光二十六年通行：“刪除改發(fā)新例仍復(fù)舊例通行”；奉天司通行：“發(fā)新疆黑龍江人犯酌擬改發(fā)”，記載了嘉慶、咸豐、同治三朝發(fā)遣條例的變化，并明確了同治四年（1865年）十二月的通行定例；咸豐元年通行：“私販硝黃從重定擬通行”，眉批：已于咸豐二年（1852年）、同治九年（1870年）兩次修改纂入例冊。相較于具體個(gè)案的法律適用而言，“通行”不僅涵蓋了前者的作用，而且反映了較大時(shí)間跨度中法律的發(fā)展變化。