錢 日 彤

(華南師范大學法學院，廣東 廣州 510631)

一般而言，財產(chǎn)犯罪可以分為使財產(chǎn)價值毀損、減少的毀棄罪與占有財產(chǎn)的取得罪[1]。而占有財產(chǎn)的取得罪的成立，除具備一般的犯罪故意之外，理論上通常還要求行為人主觀上必須具備非法占有的目的。非法占有目的是區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的基準[2]?？梢哉f，行為人具備非法占有目的這一主觀要件所承載的理論意義與實際功能甚至遠超一般的犯罪故意。但近年來，逐漸有學者對此提出質疑，認為非法占有目的并非取得型財產(chǎn)犯罪的獨立構成要件要素，其既不是區(qū)分取得罪與毀棄罪的合理標準，也不是取得犯罪行為與不可罰使用行為之間的劃定界限[3]。由此引發(fā)了非法占有目的要素存廢的激烈論辯。本文以雙方爭論為主線，在簡要梳理各方觀點及其利弊的基礎上，從財產(chǎn)犯罪的實質處罰根據(jù)這一視角對非法占有目的問題進行重新詮釋。

一、非法占有目的的內涵界定與爭議梳理

在對傳統(tǒng)的研究范式展開針對性反思之前，有必要闡明非法占有目的的概念外延與功能定位，并對既有討論結果與理論分歧予以簡要梳理，從而明確爭論雙方的基本立場。

(一)非法占有目的的內容與機能

雖然我國刑法并未將非法占有目的作為盜竊罪、詐騙罪等取得罪的主觀構成要件，但傳統(tǒng)理論基本認為，成立上述取得罪必須以行為人具有非法占有目的為前提[4]。并且，該目的被視為獨立于故意內容之外的主觀超過要素。倘若缺乏該目的，將會使取得型財產(chǎn)犯罪喪失相應的違法性基礎，使得刑法難以對相應的行為予以準確評價，也就無法將取得型財產(chǎn)犯罪與毀壞型財產(chǎn)犯罪區(qū)分開來[5]。不過對于非法占有目的的具體內容，學理上的理解并非完全一致。有觀點認為，非法占有目的單純指代排除他人占有的意思。如黎宏認為，非法占有目的指永久地占有他人財物的意思，其并不包括利用意思[6]。有觀點認為，非法占有目的實際上是利用意思。如王充認為，從機能主義的視角出發(fā)，在盜竊罪中，非法占有目的是必要的構成要件要素，主要發(fā)揮犯罪個別化的機能，而無論是取得罪還是毀棄罪，其基本特征均在于排除占有，僅僅依靠排除意思難以回應犯罪個別化的理論期待，故非法占有目的的內容應當是行為人針對財物的利用意思[7]。當前的主流觀點則傾向于對上述兩種意見予以折中，即將非法占有目的界定為排除他人占有，并對財物可能具有的用途進行利用、處分的意思[2]。其內容包括排除意思及利用意思，這兩項內容分別與非法占有目的的機能交相呼應。(1)排除意思具有區(qū)分罪與非罪的處罰限定性機能。取得罪的核心要素在于對他人財物的非法占有，若將輕微、暫時盜用他人物品的行為一并納入處罰范圍，則有悖刑法的謙抑性原則，故排除此類行為的可罰性便需要求助于行為人的主觀意思。山口厚認為，由于盜竊罪在占有轉移階段成立既遂，行為人在轉移財物占有后，就預定使用程度而言，作為盜竊罪既遂之后的事實本身并不能影響盜竊罪成立與否的判斷，因此，應提前考慮實施盜竊行為時行為人的目的，如果行為人主觀上預定使用的妨害程度較為輕微，由于不具有排除意思，就能夠否定盜竊罪的成立[8]。(2)利用意思具有勘定此罪與彼罪的犯罪類型化機能。構成要件的定型性不僅使其成為判斷犯罪成立的標準，同時也要求其成為劃定不同犯罪類型之間的界限。而取得罪和毀棄罪的實行行為在事實上都可能包含侵害占有的內容，若僅僅從客觀層面考慮，則難以正確區(qū)分兩者。在此情況下，行為人的個別主觀意思便發(fā)揮著重要的作用。正如松宮孝明所言，與毀棄罪相比，取得罪的本質在于隨意地將他人財物據(jù)為己有這種利欲犯的動機，該動機的利用意思是成立盜竊罪等取得罪不可或缺的因素[9]。據(jù)此，若非法取得他人財物是為了獲取其經(jīng)濟價值，則行為人基于其利用意思而成立盜竊罪；若行為人非法取得他人財物是單純予以毀壞，則不具有利用意思，僅可能成立故意毀壞財物罪。

此外，利用意思是盜竊罪的處罰重于故意毀壞財物罪的處罰的實質依據(jù)，具有重罪評價機能。從各國的刑事立法情況來看，對盜竊罪規(guī)定的處罰幅度往往重于對故意毀壞財物罪規(guī)定的處罰幅度。我國對盜竊罪所規(guī)定的最高法定刑也有無期徒刑，而對于故意毀壞財物罪所規(guī)定的最高法定刑卻僅有7年有期徒刑。但盜竊罪僅僅是對占有的妨害，而被害人對于財物本身仍然存在權利恢復的期待。故意毀壞財物罪則是對財物價值的毀損，其使得被害人的期待徹底落空，在法益侵害程度上有過之而無不及。有觀點認為，這種侵害結果與處罰力度的斷層現(xiàn)象只能通過非法占有目的來得出合理解釋。西田典之認為，在法益侵害這一點上，可以說并無恢復可能性的損壞罪更為嚴重，然而盜竊罪的處罰卻比損壞罪更嚴厲，這是因為盜竊行為實施人試圖利用財物的動機及目的更應受到譴責，且從一般預防的角度來看，這種行為更有抑制的必要性[10]。

(二)必要說與不要說的觀點分歧及解釋方向

法律傳統(tǒng)與我國相近的日本在立法上并未對取得型財產(chǎn)犯罪的主觀要件予以明示，盡管其長期以來的審判實踐均承認不法領得意思是成立取得罪的不成文構成要件要素，但學理上仍然存在取消這一要素的聲音[11]?？梢姡鄬τ诹⒎ㄕ摰囊诲N定音，解釋論的觀點往往存在著標準不一、內容模糊等問題。而我國面臨著同樣的立法空白，但刑法學界卻毫無保留地肯定了非法占有目的的理論意義，此種冒進的態(tài)度值得商榷。刑事立法的留白為解釋論留下了周旋余地，以至于近年來有不少學者轉向了放棄非法占有目的作為取得罪主觀要件的立場(下文簡稱“不要說”)。其理由大致可歸結為以下三方面：(1)我國立法并未將非法占有目的規(guī)定為取得罪的成立要件，在學理及實務中隨意添加多余的要素顯然是違背罪刑法定原則的[12]。(2)非法占有目的不具有區(qū)分盜竊罪與不可罰盜用行為的作用，因為無論盜用行為是否可罰，其主觀方面都表現(xiàn)為具有對占有移轉的認識，并不存在實質性差異。而真正決定盜用行為可罰性的是財物的使用時間、價值損耗等客觀情況。理論上反復強調的“排除他人而為自己占有的意思”，無非是說明其行為具有排他屬性[13]。(3)如果強行將非法占有目的作為取得罪與毀棄罪的區(qū)分標準，就會在兩者之間生硬地撕開一道處罰間隙。假設行為人以毀壞的意思取得他人財物后，并沒有實施毀棄行為，而是將財物加以利用或隱匿。此時，由于行為人轉移占有時缺乏利用意思而無法將該行為定性為取得罪，并且行為人客觀上欠缺毀壞財物的實行行為而不能將該行為定性為毀棄罪，其結果便是該行為不可罰，無法實現(xiàn)對被害人的周全保護[14]。

針對上述質疑，部分學者固守非法占有目的作為取得罪主觀要件的立場(下文簡稱“必要說”)，并對其合理性展開辯解：(1)不要說的觀點是對刑法條文形式化理解的結果，構成要件的法定性并不意味著任何構成要件要素都必須由刑法明文規(guī)定。相反，若某種要素能夠說明行為的法益侵害性及非難可能性，則該要素就應當成為構成要件要素。如我國刑法條文并未規(guī)定搶劫罪的暴力程度，但刑法理論卻毫無爭議地認為成立搶劫罪的暴力需要達到足以壓制被害人反抗的程度，以此來區(qū)分搶劫罪與敲詐勒索罪[15]。此外，我國刑法對合同詐騙罪與部分金融詐騙罪明文規(guī)定了行為人需具有非法占有目的，而這些犯罪與普通詐騙罪屬于特殊法條和普通法條的關系，這意味著普通詐騙罪、盜竊罪等取得罪同樣需要具備非法占有目的[2]。(2)由于盜竊罪的既遂時點為取得占有，故在是否成立盜竊罪的問題上，不能考慮既遂后對財物價值的妨害程度，否則將導致盜竊罪的既遂時點模糊不清。只有通過判斷非法占有目的的有無，才能劃清不可罰的盜用行為與盜竊罪的界限[16]。(3)對于以毀壞目的占有他人財物后對其予以使用或隱匿的情況，可以認為隱匿行為也相當于毀棄, 這樣就能作為器物損壞罪進行處罰，當然，也有可能認定為占有脫離物侵占罪[9]。

有必要指出的是，上述觀點大多是以非法占有目的的內容及功能等形式特征為線索展開討論的，但如果滿足于對不同財產(chǎn)犯罪展開橫向比較的研究維度，則無法厘清問題的全貌。一方面，在不同國家的刑事立法背景下，非法占有目的的要素存廢既可能表現(xiàn)為一個立法論問題，也可能轉換為一個解釋論問題。在對取得罪明文規(guī)定非法占有目的的德國、瑞士等大陸法系國家，這一主觀意思作為構成要件要素的正當性則無可非議；但對于立法有意留白的我國，在相關理論的取舍上則需要避免陷入對個別條文予以形式解讀的窠臼，而應當從保護法益、體系目的等更為宏觀的視角看待這一問題。另一方面，必要說與不要說之間的對抗并非水火不容，在近年來的爭論中，這兩種觀點反而呈現(xiàn)出一種相互靠近的趨勢。如在必要說內部開始出現(xiàn)改良主義的觀點，認為對非法占有目的現(xiàn)有的批判多數(shù)歸咎于利用意思，故需要有意淡化利用意思的要素，充分運用非法占有目的中的排除意思，輔以考察行為人破壞占有之后是否建立占有，從而判斷不同財產(chǎn)犯罪之間的界限[15]。不難看出，在回應不要說的批評之時，必要說的立場漸趨緩和。將非法占有目的作為主觀要件要素，并不意味著僅從主觀方面來區(qū)分取得罪與毀棄罪的界限，而是為了從主客觀兩個方面來區(qū)分取得罪與毀棄罪[17]。若必要說與不要說均采取了主客觀的雙重標準，則兩者之間是否還存在根本性區(qū)別，值得思考。若認為非法占有目的具有限定犯罪和區(qū)分個罪的功能，則其要素存廢便與財產(chǎn)犯罪的保護法益息息相關。因此，為避免流于互扣帽子與自說自話的空談，本文脫離對不同財產(chǎn)犯罪展開比較研究的橫向維度，而引入規(guī)范保護目的的縱向維度，嘗試探索解決非法占有目的這一問題的有效路徑。

二、財產(chǎn)犯罪的實質處罰依據(jù)

不成文構成要件要素的必要性體現(xiàn)在其能說明特定行為的違法性達到值得科處刑罰的程度，以及能達到適用某種法定刑的程度[18]。因此，必要說實際上預設了一個事實性前提，即在客觀層面上難以界定財產(chǎn)犯罪的不法內容。但必要說所預設的前提并非不言自明，因為對于行為不法內容的判斷最終需要立足于罪名所保護的特定法益。

(一)財產(chǎn)犯罪的處罰依據(jù)與非法占有目的的關系

刑法理論上一般認為保護法益具有指導構成要件解釋的功能[19]。這一功能對于非法占有目的的解釋也應當是適用的，但必要說與不要說之間的爭論往往局限于具體個案的解釋，而缺乏對規(guī)范保護目的的積極回應。早期的日本刑法理論認為，取得罪是否以非法占有目的作為成立要件與財產(chǎn)犯罪的保護法益密切聯(lián)系，若基于本權說，則會認為盜竊罪之類的財產(chǎn)犯罪的主觀要件，除了具有占有他人財物的故意之外，還必須具有作為侵害本權表現(xiàn)形式的不法領得意思，而從占有說的立場出發(fā)，行為人只要具有占有財物的故意，就滿足了財產(chǎn)罪的主觀要件[20]。不過，現(xiàn)有通說基本上否定了這一論斷，認為即使采取本權說，也會出現(xiàn)侵害占有后進一步侵害財物的使用、收益、處分等本權機能的現(xiàn)象，故不需要存在非法占有目的。即使站在占有說的立場上，也存在通過不法領得意思來限定盜竊罪在何種范圍內處罰侵害占有行為的必要性[10]。筆者認為，雖然早期的觀點對財產(chǎn)罪保護法益與非法占有目的的對應關系存在歸類錯誤，但確實無法否定兩者之間的邏輯關系。而上述觀點與其說是對早期觀點的回應，不如說是對必要說自身的反駁。正是因為采取了占有說的觀點，使得那些客觀上侵害占有的行為都有可能被納入財產(chǎn)犯罪的處罰范圍，故不得不求助于主觀要素，以便對其擴張化的傾向予以限縮。倘若采取本權說，那么只有那些威脅到所有權的侵害占有行為才具有可罰性，通過判斷行為對所有權的妨害程度即可將不可罰的使用行為排除出去。

此外，非法占有目的的必要性與行為的客觀不法內容存在關聯(lián)。理論上通常將目的犯區(qū)分為兩種類型：一是只要行為人實施符合構成要件的行為，就可實現(xiàn)其目的的犯罪；二是在行為人實施符合構成要件的行為之后，還需要行為人或第三人實施其他行為才能實現(xiàn)其目的的犯罪。德國學者將前者稱為斷絕結果犯，將后者稱為短縮二行為犯[21]。典型的斷絕結果犯，如合同詐騙罪，只要行為人在簽訂、履行合同的過程中實施了欺騙行為，即可實現(xiàn)行為人騙取他人財物的目的；典型的短縮二行為犯，如走私淫穢物品罪，行為人單純實施走私淫穢物品的行為尚不足以實現(xiàn)其傳播或牟利的目的，只有在完成走私行為之后，行為人再實施其他特定行為才能實現(xiàn)該目的。不難看出，斷絕結果犯中的目的并非獨立于故意之外的要素，其僅僅是對犯罪故意內容的重述，既沒有為犯罪類型本身提供額外的不法內容，也不是支撐行為不法性的依據(jù)。而短縮二行為犯中的目的則相反，一方面，該目的作為主觀超過要素不需要與之配套的客觀行為，本身并不能為犯罪故意的內容所覆蓋；另一方面，該目的能夠為行為的違法性提供依據(jù)，使客觀行為的不法達到值得科處刑罰的程度，或是與其他不法行為相區(qū)別。如我國《刑法》第243條所規(guī)定的誣告陷害罪要求行為人必須具有使他人受到刑事追究的意圖。若缺乏該意圖，則其行為缺乏誣陷的屬性，而錯告或檢舉失實行為，依照同條第3款的規(guī)定，不予處罰。再如，我國《刑法》第238條與第239條所規(guī)定的非法拘禁罪及綁架罪在客觀構成要件上均表現(xiàn)為非法剝奪人身自由，倘若要論證其行為不法的異質性，只能通過勒索目的來區(qū)別。在此意義上，可以說短縮二行為犯中的目的是用于補齊客觀行為不法的內容。

當前，一個現(xiàn)實的問題是非法占有目的究竟屬于斷絕結果犯的目的，還是屬于短縮二行為犯的目的。倘若屬于前者，則非法占有目的便與故意內容重合，其本身并無獨立的存在價值；倘若屬于后者，則非法占有目的便是決定罪與非罪、此罪與彼罪的主觀不法要素。持必要說的學者顯然傾向于后者，認為非法占有目的是獨立于故意之外的特定主觀要件，并且從規(guī)范構造來看，其同時是主觀超過客觀的違法構成要素[5]。但主觀不法要素的功能在于補足客觀行為不法的內容，倘若僅靠客觀不法即可實現(xiàn)刑法評價的類型化，則無主觀不法要素的棲身之所。辨明客觀不法的基本內容需要回歸具體個罪的保護法益，不能理所當然地為其添加額外的主觀要素。據(jù)此，非法占有目的要素的存廢仍然取決于財產(chǎn)犯罪的實質處罰根據(jù)。在限制處罰邊界方面，若主張占有說，則會認為一時的盜用行為也屬于侵害占有的行為，此時便不得不通過非法占有目的來排除其可罰性。但若轉向本權說，則能夠直接依據(jù)所有權的客觀損耗程度予以出罪。在劃定個罪界限方面，倘若主張占有說，便會認為毀棄罪的保護法益在外延上可以包括取得罪(即所有權包括了占有)，則毀棄罪的客觀不法內容能夠容納取得罪，在前者的行為不法重于后者的情況下，只能通過非法占有目的來說明法定刑的輕重配置。并且，對于那些形式上同時具備取得罪與毀棄罪特征的行為，也只能通過非法占有目的來對客觀不法內容進行區(qū)分。假如以本權說統(tǒng)一取得罪與毀棄罪的保護法益，則兩者之間的不法內容便不是包含關系而是并列關系，其分別代表了對所有權不同權能的侵害。對于同一行為符合兩罪特征的情形，可以認為是一行為造成數(shù)個法益侵害結果，不借助非法占有目的轉而承認兩罪的競合關系反而能夠使問題的解決思路更為簡潔明了。總而言之，非法占有目的的要素存廢問題在根本上涉及財產(chǎn)犯罪的實質處罰根據(jù)，不能單純歸結于要素范疇，也不能單純歸結于功能范疇。

(二)財產(chǎn)犯罪的保護法益

財產(chǎn)犯罪(尤其是取得罪)的保護法益歷來存在本權說與占有說兩種觀點及其爭辯。日本歷來的判例與通說均采取了本權說的觀點，但后來判例的立場開始逐漸傾向占有說[11]。不過由于純粹的占有說導致取得罪的處罰范圍過寬，故現(xiàn)在理論上所指的占有說實際上是經(jīng)過修正之后的中間說(為避免混淆，下文所述占有說均指中間說)，即主張財產(chǎn)犯罪的保護法益是需要通過法定程序予以恢復的占有[22]，或者說是具有合理理由的占有[23]。我國傳統(tǒng)理論認為財產(chǎn)犯罪的法益是公私財產(chǎn)的所有權[4]。不過，近年來刑法學界受德國及日本教義學知識的影響，不少學者擯棄了所有權說的觀點，主張以占有說來統(tǒng)一解釋我國刑法中的財產(chǎn)犯罪[24]?？傮w而言，在革新我國財產(chǎn)犯罪教義學話語體系方面，占有說發(fā)揮了承前啟后的作用。但占有說在財產(chǎn)犯罪的解釋與適用上并非盡善盡美，其對本權說的批判也存在固有的立場局限。

需要說明的是，無論是本權說還是占有說，對于侵害合法占有的行為，均會以財產(chǎn)犯罪論處，對于本權人從合法占有人處非法取回財產(chǎn)的行為，即使依照本權說，由于合法占有在民法上被視為對本權的限制，故其同樣構成財產(chǎn)犯罪[10]。因而，從兩者各自的發(fā)展脈絡來看，本權說與占有說所爭論的焦點主要是圍繞對非法占有的侵害展開的。進一步說，實際上反映了刑法對于自力救濟的容忍度，以及刑法和民法在違法性判斷上的關系問題。下面以2個案例來分別闡明本權說和占有說的立場，并對占有說對本權說提出的質疑予以簡單回應。

案例一：甲采取暴力手段從盜竊犯乙手中非法取回自己被盜的財物。根據(jù)占有說，如果盜竊犯對財物形成了必須通過法定程序改變狀態(tài)的穩(wěn)定占有，則本權人構成相應的財產(chǎn)犯罪；反之，本權人則可依據(jù)本權對抗盜竊犯的占有[22]。因此，如果乙已經(jīng)形成了財物的穩(wěn)定占有，則甲的取財行為顯然構成搶劫罪；否則，則不構成犯罪。這種處理方式能夠靈活應對實踐中出現(xiàn)的各種情形，并且在一定程度上限制了自力救濟的范圍。主張占有說的山口厚對本權說展開批判，認為本權說一味肯定私力救濟，以致國家為了解決民事糾紛而特別規(guī)定的各種制度歸于無效之虞(甚至出現(xiàn)強者訴諸于私力救濟，而弱者訴諸于法律救濟的局面，顯然不合適)[25]。川端博從程序法的角度對本權說提出了質疑，認為本權說僅僅強調了所有權的回復這一民事法的實體法側面，忽視了所有權等本權存在這一權利證明的程序法側面，省略此類本權存在的證明而肯定存在“占有權”是不妥當?shù)腫26]。上述觀點值得商榷。雖然本權說允許權利人進行自力救濟，但并非對其救濟方式放任自流。對于本權人以平和手段取回自己財物的行為，不以犯罪論處當然無可非議，而對于本權人通過擅闖他人房舍或對盜竊犯采取暴力等非法手段取回財物的行為，僅僅是認為本權人的行為不符合相關財產(chǎn)犯罪的構成要件，但不意味著本權人的行為缺乏違法性，可以將本權人的行為認定為非法侵入住宅罪或是故意傷害罪。相較于本權說，占有說在論證邏輯上存在著忽視本權人權益的弊端。如對于本權人與第三人從未形成穩(wěn)定占有的盜竊犯處非法取回財物的行為，若依據(jù)占有說，兩者不構成犯罪的理由均為沒有侵害平穩(wěn)的占有。這實際上是將本權人的地位矮化到與毫無關系的第三人等同，難以令人信服。此外，在所有權權屬不明時，不能依據(jù)占有說直接得出有罪結論，否則便有違反疑罪從無原則之嫌。在本權說中，權源的有無應當是判斷是否具有法益侵害性(構成要件結果)的事后裁判基準[27]。刑法作為民法的補充法，本就應當以民事裁判認定的事實為準，即使在權屬不明的場合，通過將本權擴大解釋為民法上的實體權利，也可以解決財產(chǎn)犯罪的法益侵害問題。

案例二：癮君子甲從毒販乙處盜竊了1 kg毒品。對于類似案件，占有說采取了獨立于民法之外的判斷立場。橋爪隆認為，占有人不可基于占有而主張持有該違禁品，但針對個人的奪取行為，還是完全可能認定存在對抗利益的[28]?；诒緳嗾f的立場，這種行為沒有侵害被害人的所有權，不能認定為盜竊罪[29]。不過，上述觀點多少有些牽強附會，刑法的任務在于保護法益，而不是單純地禁止惡害。如果認為行為人對違禁品不存在合法占有，就不應當將侵害連民法也不承認的利益作為處罰的依據(jù)。應當認為，法律上并未否認對違禁品的所有權，但是限制了其使用、處分等權能。國家設定違禁品相關規(guī)定的意義在于通過沒收、追繳等方式加強對違禁品的管制。但在違禁品沒有沒收和追繳之前，違禁品的所有權仍然是受到保護的。對于能夠訴諸自力救濟的利益，沒有理由認為權利人不可以通過公力救濟予以保護。

(三)占有說的邏輯失語及本權說的理性回歸

正如前文所述，占有說對于本權說的指控并不成立。占有說存在概念層級混亂、體系邏輯矛盾等局限性，混淆了構成要件要素與保護法益的界限。車浩指出，占有并非盜竊罪法條中明文規(guī)定的構成要件要素，但是作為從“盜竊”一詞分解出來的次定義，可以被認為是一種從理論上構建出來的、隱性的構成要件要素[30]。刑法理論上的“占有”通常在以下2種語境下出現(xiàn)：一種是作為取得罪實行行為的轉移占有，另一種是占有說主張的作為財產(chǎn)罪保護法益的占有。此時，占有既是財產(chǎn)犯罪的行為客體，又是財產(chǎn)犯罪的保護客體，這顯然不妥。因為占有是一種客觀事實狀態(tài)，而法益是規(guī)范性的概念，規(guī)范體系和物的存在結構是2個無法互通的體系，規(guī)范只能從規(guī)范當中形成，不能從客觀現(xiàn)實的存在構造中形成[31]。如果將占有作為財產(chǎn)犯罪的保護法益，便會出現(xiàn)“因為刑法保護的法益是占有，所以侵害占有的行為均侵害了占有這一法益”的循環(huán)論證，從而導致實質的法益侵害判斷完全取代形式的構成要件判斷。同時，占有本身無法全面評價財產(chǎn)犯罪的不法內容。如理論上認為，盜竊罪在既遂后的違法狀態(tài)仍在持續(xù)，故盜竊犯損壞所盜財物的行為沒有侵害新的法益，于是該行為被視為不可罰的事后行為。但毀壞財務行為所侵害的法益是所有權，若以占有說解釋財產(chǎn)犯罪的保護法益，則盜竊罪的違法評價僅限于侵犯占有，無法通過盜竊罪來評價后續(xù)情況[32]。此外，占有說所代表的整體主義與財產(chǎn)犯罪的性質難以兼容。與各人的所有權相比，占有說傾向于重視占有狀態(tài)這種樸素的財產(chǎn)法秩序。本權說則認為，各人的所有權及民法上的其他權利，屬于刑法關于財產(chǎn)犯罪規(guī)定的保護對象。在這一點上，占有說是整體主義性質，本權說是個人主義性質[9]。但若堅持這一觀點，便會得出財產(chǎn)犯罪的保護法益是財產(chǎn)法律秩序的結論，這與財產(chǎn)犯罪是侵害個人法益的犯罪的傳統(tǒng)命題背道而馳[33]。實際上，二戰(zhàn)前的日本法院一直都是堅持本權說的觀點。但后來戰(zhàn)爭造成財產(chǎn)權屬混亂，為了復蘇國內經(jīng)濟，整頓財產(chǎn)管理秩序，日本開始通過占有說來擴張財產(chǎn)犯罪的處罰范圍[34]。而在當前經(jīng)濟高速發(fā)展以及社會秩序相對穩(wěn)定的我國，不存在此種需要，重視被害人權利的本權說顯然更適合我國國內的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境。

占有說不僅缺乏法教義學的邏輯連貫性，更缺乏對我國立法現(xiàn)狀及司法實踐的積極回應。在財產(chǎn)犯罪保護法益的問題上，不應當對國外理論亦步亦趨，而應當回歸本權說的基本立場。對財產(chǎn)犯罪保護法益的解釋應當以刑法總則中關于公私財產(chǎn)的規(guī)定為基底。我國《刑法》第5章的標題為侵犯財產(chǎn)罪，故可推知我國刑法所規(guī)定的財產(chǎn)犯罪的保護法益為財產(chǎn)。我國《刑法》第92條第1項規(guī)定，公民私人所有的財產(chǎn)包括公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料。此處，民法與刑法界定的財產(chǎn)權存在一個分歧：在民法理論上，儲蓄(存款)歸銀行所有，而儲戶僅僅享有對銀行的存款債權。此種分歧并非立法上的疏漏，而是刑法為保護公民的私有財產(chǎn)，對財產(chǎn)法益作出的橫向擴張。換言之，我國刑法規(guī)定的財產(chǎn)在外延上不僅包括了所有權，還包括了債權在內的其他民法實體性權利。同時，刑法分則有關個罪的規(guī)定為廓清財產(chǎn)犯罪處罰依據(jù)提供了基本思路。我國《刑法》第396條第2款規(guī)定的私分罰沒財物罪屬于貪污類犯罪。貪污類犯罪屬于侵犯財產(chǎn)罪，因其具有嚴重的法益侵害性，現(xiàn)行刑法為了突出對貪污賄賂犯罪的處罰，將其規(guī)定為獨立的一類犯罪[29]。換言之，私分罰沒財物罪同時也屬于財產(chǎn)犯罪的特殊條款，成立該罪必須以侵害公共財產(chǎn)為前提。私分罰沒財物罪在立法表述上將“應當上繳國家的罰沒財物”作為行為對象，但罰沒財物在上繳之前，國家并不享有對財物的所有權，且國家也沒有實際占有該財物，故只能認為刑法不僅保護所有權，還將其觸角延伸至具有與所有權等同價值的實體性利益。我國司法實踐在判斷財產(chǎn)犯罪成立與否時也更傾向于溯及被害人的本權。在最高人民法院發(fā)布的第205號指導案例(江某田妨害公務案)中，被告人江某田糾集數(shù)人，通過暴力手段將執(zhí)法機關攔截查扣的制假設備搶回。針對檢方提出被告人成立搶劫罪的指控，法院指出，被告人欲強行奪回的制假設備是犯罪工具，雖屬不法財產(chǎn)，但畢竟為被告人所有，被告人搶回自有物品與強占他人所有或公有財物顯然不同。據(jù)此，法院否認被告人行為構成搶劫罪和聚眾哄搶罪[35]。此外，最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第1項規(guī)定，盜竊不記名、不掛失的有價證券，應當按票面數(shù)額和盜竊時應得的孳息、獎金或者獎品等可得收益一并計算盜竊數(shù)額。所謂“應得”，實際上就是尚未獲得。若采取占有說，則無法說明為何將沒有實際占有的對象計入盜竊數(shù)額，但依照本權說的觀點，以所有權為主軸，將財產(chǎn)犯罪的對象擴張至相關的實體利益，就能夠合理說明該解釋的司法邏輯。

三、非法占有目的的路徑轉換

財產(chǎn)犯罪的實質處罰根據(jù)不是對占有的破壞，而是對包括所有權在內的實體權利的侵害。非法占有目的是在理論起點預設錯誤的情況下對司法實務的一種糾偏，但此種糾偏只能滿足于對細枝末節(jié)的補救，要徹底解決財產(chǎn)犯罪面臨的問題，就要克服對非法占有目的的路徑依賴，重拾客觀構成要件的方法論。

(一)非法占有目的要素的教義學批判

非法占有目的具有兩項內容：排除意思與利用意思，分別對財產(chǎn)犯罪發(fā)揮著限定處罰作用與類型區(qū)分作用。但從其理論內容的發(fā)展軌跡來看，兩者均在不同程度上脫離了原有的適用語境，甚至在個別情況下存在功能失靈的問題。

1.排除意思的虛置化與使用盜竊的可罰性。排除意思的必要性主要體現(xiàn)在其能夠將輕微、一時的使用行為從盜竊罪的處罰中抽離出來。這一點是持必要說學者達成的基本共識，但此種觀點明顯存在倒因為果的邏輯缺陷。因為盜用行為并非一律不可罰，如果行為人的盜用行為造成財物損耗價值過大，那么該行為仍然能夠認定為盜竊罪。必要說本質上是將盜用行為不可罰這一結論理所當然地作為其論證前提，從而推演出通過排除意思否認其可罰性的結論。實際上，對于使用盜竊的可罰性應當采取何種態(tài)度，需要考慮本國的制度環(huán)境及實踐場域。一方面，日本刑法中盜竊罪的行為對象僅限于實體性財物而不包括財產(chǎn)性利益，故將使用盜竊作為盜竊罪予以處罰在實體法依據(jù)上存在障礙；另一方面，日本刑法在設置構成要件類型時并不考慮罪量要素，而是采取了純粹定性的立法模式，如果以盜竊罪的構成要件類型框定盜用行為，則刑法的打擊面可能擴張至那些輕微、一時的使用行為。出于上述兩方面的顧慮，日本法院在認定使用盜竊的可罰性時經(jīng)常處于一個極為矛盾的立場。日本法院最初的判例認為使用盜竊不構成盜竊罪，但隨著形勢的發(fā)展變化，某些使用盜竊涉及的財物價值很高，如果對其一概不予處罰，顯然不合理。為了避免這一現(xiàn)象的發(fā)生，一方面，日本法院的判例堅持認為非法占有目的是盜竊罪的成立要件；另一方面，對非法占有目的的內容作了寬泛化的解釋[12]。在我國，處罰盜用行為似乎并不成為一個問題。因為在我國刑法中，作為盜竊罪行為對象的財物在外延上包括了財產(chǎn)及財產(chǎn)性利益[36]。區(qū)別于日本的純粹定性立法模式，我國采取了“定性+定量”的刑事立法模式，在確定使用盜竊的可罰性時不僅關注其是否具備盜竊罪的形式特征，同時考慮其實質的法益侵害程度，從而能夠將那些危害較輕的盜用行為排除于刑法的評價范圍之外。

排除意思并不具有獨立的出罪功能，其基本內容不外乎是將原本應在客觀構成要件層面展開的檢驗程序移植于主觀構成要件層面。如山口厚指出，行為人雖然具有返還的意思，但具有侵害相當程度的利用可能性的意思時，由于存在可罰的法益侵害的危險較大，應肯定排除意思的存在[37]。這一套說辭的論證說理并不充分，如果認為行為人在行為當時并不具有非法占有目的，即使在事后的利用中也不能證明其存在[13]，通過事后財產(chǎn)的利用情況及損耗程度反證行為人事前的主觀意思明顯違背常理。此外，如果承認了“侵害相當程度的利用可能性”在處罰盜用行為上的兜底作用，就意味著無論行為人是否具有返還意思，只要存在著重大的法益侵害，便可處罰其行為，這樣就徹底架空了排除意思的作用?？梢?，排除意思并沒有提出新的標準，啟動處罰流程的決定權最終需要落實于使用行為對被害人財產(chǎn)權妨害程度的客觀判斷。正因如此，有學者指出，使用盜竊的可罰性并不決定于主觀的非法占有目的，而是決定于客觀的可罰違法性[38]。

持必要說的學者試圖從另外一個角度確證排除意思的正當性。橋爪隆認為，當行為人取得對財物的占有時，即成立盜竊罪的既遂，故是否成立盜竊罪，只應根據(jù)行為人取得占有之前的情況來判斷。也就是說，只能在轉移占有階段判斷是否成立盜竊罪，即不是依據(jù)事后的客觀使用狀況，而是根據(jù)轉移占有階段的行為人的意思來判斷是否成立盜竊罪[39]。當然，如果認為盜竊罪的既遂標準應當采取失控說的立場，則上述觀點無疑是正確的。但判斷是否成立既遂，關鍵在于是否發(fā)生了構成要件所預設的法益侵害結果。在這一點上，需要考慮特定犯罪所保護的法益才能得出最終結論。日本在財產(chǎn)犯罪的保護法益上采取占有說的觀點，認為行為人在轉移占有的同時便產(chǎn)生了法益侵害結果，因而，即使在盜竊罪的既遂時點上采取失控說的判斷模式亦無可非議。筆者認為，我國刑法應當采取本權說的觀點。單純的轉移占有不足以危害被害人的本權，只有在轉移占有的基礎上進一步對財物建立穩(wěn)定占有，才能認定行為人構成盜竊罪既遂。若是如此，在使用盜竊的場合，不能單純依靠行為人的主觀意思來判斷，而應當將行為人事后對財物的使用情況及妨害情況一并考慮，進而判斷行為人是否建立了有效占有。

2.利用意思的寬泛化與財產(chǎn)犯罪的界限。持必要說的學者最初寄希望于通過利用意思來區(qū)分取得罪與毀棄罪，并說明兩者之間的罪刑配置問題，但從現(xiàn)在的學說發(fā)展狀況來看，利用意思的內容與其理論初衷已經(jīng)漸行漸遠了。一開始，判例及理論將利用意思界定為“遵從財物的經(jīng)濟用途或本來用途進行利用處分的意思”，但現(xiàn)有觀點基本上認為利用意思是“遵從財物可能具有的用途來進行利用處分的意思”[2]。依據(jù)這一理解，如男性基于其癖好而竊取女性被害人的內衣，或為了取暖而燒毀他人家具，都具有利用意思?？墒?，財物的用途本身就是相對的，其并不取決于社會的一般觀念，而仰賴于使用者天馬行空的想象力。因此，“可能具有的用途”這種寬泛的表述將導致利用意思的范圍變得無邊無際。以此種模糊的標準來界定財產(chǎn)犯罪的界限，將導致絕大多數(shù)行為被認定為盜竊罪。犯罪行為是在犯罪人意志支配下實施的，故任何犯罪人都可能存在著一定的意圖。但犯罪的本質是法益侵害，而不是行為人獲利[19]，刑法應當將其關注重點置于行為人“意欲何為”，而非“所為何欲”。

利用意思的存在使得取得罪與毀棄罪的構成要件之間形成了一道鴻溝，難免導致處于鴻溝之內的一些不法行為逃離處罰。舉一個例子，甲以毀壞的意思取得乙的財物后并未毀壞，而是將財物隱匿或使用，那么依據(jù)必要說便無法給甲的行為定罪。對此，主張必要說的學者認為，可以將甲的行為認定為故意毀壞財物罪及侵占罪，但這種解決方案的合理性有待推敲。即使對毀壞一詞作擴大解釋，其核心特征仍然是對財物價值或功能的毀損，而單純隱匿或使用財物并不會造成其價值流失；相反，如果認為其屬于毀壞，則事后第三人竊取隱匿財物的行為便不能認定為盜竊罪，因為既然承認財物已經(jīng)毀壞，則又何來竊取一說。此外，我國《刑法》第252條對侵犯通信自由罪的行為手段采用了“隱匿”和“毀棄”的并列表述，足見即使在我國刑法語境下，兩者也屬于不同的概念。至于認為甲成立侵占罪的觀點則更加于法無據(jù)，因為侵占罪的行為對象僅限于委托物及脫離占有物，而甲乙之間既無委托關系，所侵占的財物也屬于以竊取方式取得的占有物，并非脫離占有物。若取消非法占有目的，便可將甲的行為認定為盜竊罪，后續(xù)的隱匿行為及使用行為直接評價為不可罰的事后行為即可，在處理結論上更為合理。非法占有目的要素對于毀棄罪與取得罪的強行區(qū)分使得兩者形成互斥關系，在部分形態(tài)相近的案件上容易形成處罰漏洞。舉一個例子，甲在商場2樓以非法占有為目的偷得一個電器(數(shù)額較大)，并將其丟出窗外以便之后拿回，但是后來甲并未找到所丟出的電器。對于該案，由于甲是基于非法占有目的，故其行為不成立故意毀壞財物罪，又因其尚未建立對財物的穩(wěn)定占有，故只能認定甲成立盜竊罪未遂，但我國司法實踐并不處罰數(shù)額較大的盜竊未遂，結局便是甲的行為不受處罰，這一結論顯然有違國民樸素的法感情。若回歸本權說的立場，則會認為盜竊罪與故意毀壞財物罪實際上是對所有權不同權能的侵害，兩者的不法內容均由所有權這一上位概念所涵蓋。既然如此，理論上就沒有必要執(zhí)著于尋求兩者的界限，而應當承認其競合關系。對于上述案件，應當認為盜竊罪的成立不需要非法占有目的，甲的行為構成盜竊罪未遂與故意毀壞財物罪既遂的想象競合犯，最終擇一重罪論處即可。

必要說對于利用意思的固執(zhí)成見根源于在財產(chǎn)犯罪保護法益的立場上選擇了占有說的觀點。若將占有作為財產(chǎn)犯罪的保護法益，則必然導致侵犯所有權的毀棄罪在不法程度上重于侵犯占有的取得罪，進而無法解釋后者在刑罰上重于前者的現(xiàn)象，因而，學理上不得不借助非法占有目的的利欲動機在責任階層予以闡明。值得注意的是，故意毀壞財物罪與侵占罪侵害的法益均為所有權，但同樣具有利用意思的侵占罪在處罰上卻輕于故意毀壞財物罪。由此可見，必要說提出的理由在論證依據(jù)上并不穩(wěn)固。應當以本權說統(tǒng)一解釋盜竊罪與故意毀壞財物罪的保護法益。盜竊罪的法定刑之所以重于故意毀壞財物罪，原因并非在于責任要素的加重，而是不法程度的差異。相對于故意毀壞財物罪，盜竊罪的犯罪人將他人財物置于自己支配之下，并以所有權人的地位對財物進行隨意處置，而故意毀壞財物罪的犯罪人雖然造成了財物的毀損，但他并未通過侵犯占有的方式挑戰(zhàn)所有權人的權威[3]。因此，在對所有權的侵害上，相對于故意毀壞財物罪，盜竊罪的不法程度更為嚴重。因此，即使在構成要件上取消非法占有目的，也能夠對毀棄罪與取得罪的法定刑差異作出合理說明。

(二)非法占有目的內容的體系還原

非法占有目的的理論初衷是解決罪與非罪、此罪與彼罪的判斷問題，但上述問題本應當經(jīng)由客觀構成要件層面的檢驗，而非法占有目的的路徑僅僅是將原本由客觀層面解決的問題轉移至主觀層面。此種思路不僅缺乏客觀優(yōu)先的經(jīng)濟優(yōu)勢，而且因為對不成文構成要件要素的恣意解釋，導致其理論內容日漸膨脹化。正如某些學者所批判的：非法占有目的的思維路徑并沒有真正實現(xiàn)問題的化歸，而是在面對理論困境時進行的一次向外部論閾的逃逸，對于理論的建構并無實宜[40]。非法占有目的理論在占有說這一錯誤路標的指引下逐漸游離于法教義學的理性構造。回歸本權說的立場，通過可罰違法性、罪數(shù)競合等理論同樣能夠解決犯罪認定、個罪界限等問題。在此基礎上，將非法占有目的的內容還原到其應有的位置，不失為積極回應實踐訴求的另一條有益路徑。

1.非法占有目的中的排除意思應當還原為財產(chǎn)犯罪的故意。排除意思的內容與財產(chǎn)犯罪故意的內容是重合的。排除意思要求行為人在主觀上希望“永久地排除他人的占有”。以往的學者之所以認為其屬于獨立于故意之外的主觀超過要素，是因為占有說所理解的盜竊罪的客觀構成要件僅限于轉移占有，并不包括“永久性”這一要素。但在本權說的視域之下，盜竊罪中的轉移占有必須足以威脅到本權人的權源，此時，排除意思與盜竊罪的故意便是重合的。德國刑法對盜竊罪規(guī)定了不法領得的意圖，但德國刑法中的盜竊罪是侵犯所有權的犯罪，在此意義上，不法領得意圖僅僅是盜竊故意的重述[41]。我國刑法中的財產(chǎn)犯罪與德國刑法中的盜竊罪在這一點上極為接近。我國刑法明文規(guī)定的非法占有目的的犯罪基本上是對犯罪故意內容的強調。我國明文規(guī)定非法占有目的的犯罪包括貸款詐騙罪、集資詐騙罪、信用卡詐騙罪與合同詐騙罪。不難發(fā)現(xiàn)，在市場經(jīng)濟的背景下，這些行為容易與一些相關的民事違法行為相混淆，因而立法表述中的非法占有目的應當理解為注意性規(guī)定，旨在提醒司法機關準確認定犯罪故意，避免通過刑事手段插手民事糾紛。從相關司法解釋對非法占有目的提出的證明標準來看，大體上也局限于還款能力、資金用途以及事后態(tài)度等表征行為人犯罪故意的客觀情狀。有的學者并沒有真正厘清非法占有目的與故意之間的關系。必要說僅僅提出非法占有目的是獨立于故意之外的主觀內容，但并未說明兩者之間的差異與證明標準?！坝谰玫嘏懦苏加胁⒗秘斘铩迸c其說是非法占有目的的內容，倒不如說是犯罪故意實現(xiàn)后的必然結果。主張必要說的學者認為，當盜竊的行為和盜竊的故意得以證明，則推定行為人具有不法所有的目的，從而推定行為人的行為成立盜竊罪[42]。這似乎也在側面反映了非法占有目的與犯罪故意本就是一體兩面的關系，兩者在內容上完全是重合的。

2.非法占有目的中的利用意思應當還原為犯罪動機。任何犯罪人都可能基于此種或他種意圖實施犯罪行為，但此種意圖并非刑法關注的重點。當行為人成立盜竊既遂后，其對所盜財物不論做何種處分，只要沒有侵害到新的法益，理論上基本認為只能以盜竊罪一罪論處。既然如此，行為人基于何種目的盜竊該財物便顯得無足輕重了。此外，利用意思的范圍存在延展性，難以與特定的意圖相區(qū)分，這一點與犯罪動機的特征極為接近。有學者提出反駁，認為通過利用財物的性質特征來獲得利益滿足的心理屬于利用意思，而通過其行為獲得利益滿足的心理則屬于犯罪動機[43]。但這種標準含混不清，犯罪行為通常指向一定的犯罪對象，財物因被犯罪行為所及而成為犯罪對象，犯罪行為也需要以犯罪對象為中介才能侵害特定法益。在此意義上，犯罪對象與犯罪行為所帶來的效用往往難以分離。如對于偷吃他人食物的行為，無論行為人出于何種動機，均無礙于刑法將其行為同時評價為盜竊罪與故意毀壞財物罪。

四、結語

刑法的任務在于保護法益，對于法益的理解差異往往形成對構成要件要素的不同解釋。非法占有目的理論的誕生緣起于將占有錯誤地歸類為財產(chǎn)犯罪的保護法益，但占有說不僅無法與我國刑事立法體例相契合，也缺乏對我國實踐語境的考察。我國的財產(chǎn)犯罪教義學應當將本權說作為研究范式，將可罰的違法性理論、罪數(shù)競合理論等替代排除意思與利用意思，以解決財產(chǎn)犯罪處罰范圍及類型界限的問題。由是觀之，在理論建構的過程中，盲從的拿來主義并不可取，保持法教義學的理性思維與本土化的問題意識反而彌足珍貴。