崔 斌

(北京大學 法學院，北京 100871)

2012年《中華人民共和國民事訴訟法》首次將案外人執(zhí)行異議之訴納入立法，為享有足以排除強制執(zhí)行實體權益的案外人提供了執(zhí)行程序中的訴訟化救濟途徑。執(zhí)行異議權為案外人執(zhí)行異議之訴的訴訟標的，系案外人通過執(zhí)行異議之訴，基于實體權利，對法院執(zhí)行措施提出挑戰(zhàn)的依據。一般而言，可以作為執(zhí)行異議權實體基礎的，是物權、擔保物權等絕對權。[1]隨著物權法和執(zhí)行法的發(fā)展，一些債權，如預告登記的債權、租賃權等，由于在特定范圍內效力不亞于絕對權，[2]也被納入了執(zhí)行異議權的實體基礎。

近年來，不動產買受人的權利被認為關系社會穩(wěn)定，其保護愈發(fā)受到重視。而買受人通過行使執(zhí)行異議權來排除強制執(zhí)行，也成為傾斜保護最為重要的組成部分。但司法解釋愈發(fā)“寬松化”的要件判斷，以及實踐中更為寬松的“實質審查”、“綜合判斷”引發(fā)了部分學者和法官對債權人利益維護、法律的可預期性、強制執(zhí)行秩序遭到破壞的擔憂。與此同時，不動產買受人的權利性質尚處于很大爭議之中，其優(yōu)先性之有無、大小并無定論。建立于其上的買受人執(zhí)行異議權也就缺乏清晰的實體基礎，卻不斷突破債權保護的最寬界線，甚至有觀點主張可以對抗擔保物權，挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)物權秩序、交易安全，乃至金融安全。同樣需要警惕的是，由于《中華人民共和國民事訴訟法》對執(zhí)行異議權要件確立的模糊性，更使司法解釋和實踐操作隨意化、寬泛化。因此，在實體和程序兩個維度，不動產買受人執(zhí)行異議權都需要細致審慎的厘定。

進入民法典時代，立法者仍承襲了物權法時代對待新設物權的謙抑態(tài)度，沒有在規(guī)范層面給予買受人執(zhí)行異議權以物權支持。那么，在民法典時代，能否通過解釋，為現有買受人執(zhí)行異議權提供堅實的實體基礎？如果不能，又應該如何對待已然泛化的買受人執(zhí)行異議權，才能在符合實體法基本原理的基礎上，平衡不動產買受人、申請執(zhí)行人和社會公眾的利益？往更深一層看，價值考量能否成為實體依據/解釋對象？在執(zhí)行異議權的語境下，程序法的定位如何，與實體法是什么關系？本文即基于這些問題，深入探析不動產買受人執(zhí)行異議權的構成要件、實體基礎，進行價值衡量，最終得出妥適的解釋路徑。

一、執(zhí)行異議權的屬性和構成

前文提出了不動產買受人執(zhí)行異議權在實體和程序兩個維度的根本性問題。要回答這些問題，首先要明晰執(zhí)行異議權的構成要件，方能進一步明確不動產買受人語境下其要件判斷的泛化之處，進而明確其妥當的判斷標準。

(一)執(zhí)行異議權的銜接屬性

要判斷執(zhí)行異議權的構成要件結構，就必須明晰其定位和功能。而執(zhí)行異議權系執(zhí)行異議之訴的審理對象，其定位和功能的判斷自然離不開對執(zhí)行異議之訴功能的認識。對此，學界和實務界多有爭議，有實體說[3]、程序說[4]、實體與程序說[5]等多種觀點。而這些觀點，雖然從執(zhí)行異議之訴實際的爭議解決效果入手，對其功能進行了辨析，但并未揭示執(zhí)行異議之訴運行的內在邏輯。

筆者發(fā)現，執(zhí)行異議之訴以程序功能為主體，實體功能是程序功能實現過程中所必然具備的。具體而言，執(zhí)行異議之訴是以訴的方式，因應案外人的實體權利主張，對法院繼續(xù)執(zhí)行的合法性進行判斷。其是執(zhí)行程序實現申請執(zhí)行人為生效裁判確定的權利之“例外狀態(tài)”，核心是判斷法院繼續(xù)執(zhí)行在執(zhí)行標的層面的合法性。合法性審查結論的得出依賴于案外人主張的實體權益是否成立，因此要實現程序功能，必然需要確認案外人實體權利之存在，也就當然具備確認實體權利存否的實體功能。

有學者認為，實體權利之確認僅為法院裁判的“原因事實”。[6]但這一“原因事實”，實際上是一個獨立的實體權利。雖然積極確認之訴是否能單獨提起仍有爭議，[7]但在舊實體法說的語境下，對實體權益的判斷，即構成了一個獨立的實體之訴。加之作為主體的程序法上的形成之訴，形成了實體之訴與程序之訴的合并，而且這種合并自案外人提起執(zhí)行異議之訴時就默示地被主張。具體而言，實體之訴對案外人訴稱實體權益是否存在進行判斷，其背后的法理為實體法理，亦即判斷實體權利的構成要件及法律效果。程序之訴是基于異議權對不當執(zhí)行行為之挑戰(zhàn)，要求執(zhí)行法院糾正這一行為。其背后的法理為程序法理，即“公權違法—救濟程序—撤銷或宣告無效”。這兩個訴基于不同權利和法理依據，應是可拆分的。但是，如果不對實體之訴中的實體權利做出認定，則程序之訴也無法審理。同時，基于“一次性解決糾紛”、防止案外人多次纏訟等價值考量，亦應把兩個訴放到一起審理。因此，執(zhí)行異議之訴中的實體之訴和程序之訴構成默示合并。

至此，筆者發(fā)現，實體之訴得出實體權利存否的結論，程序之訴則發(fā)生程序法上宣告無效、撤銷執(zhí)行行為的效果。但實體之訴的結論并不能當然發(fā)生程序法上的效果。因此，程序之訴的訴訟標的就需要上承實體權利之判斷結論，下接法院繼續(xù)執(zhí)行是否合法的判斷。而這一訴訟標的，即為執(zhí)行異議權。由此可見，執(zhí)行異議權具有鮮明的銜接屬性。其為實體權利法律效果在強制執(zhí)行中的體現，同時，指向基于程序法理結論。

(二)執(zhí)行異議權的三層要件

如前所述，執(zhí)行異議權具有鮮明的銜接屬性。因此，其要件設置應當體現出實體基礎和程序判斷。而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第313條“案外人享有足以排除強制執(zhí)行的權利”的界定語焉不詳，需要細化方能為實踐所適用。筆者認為，與其屬性相稱，可以細化實體與程序交織的三層。

1.第一層——享有實體權利

首先，案外人若想依據執(zhí)行異議權撤銷法院的特定執(zhí)行行為，則必須享有實體權利，這也是實體性執(zhí)行救濟之要義。而對于案外人是否享有實體權利之判斷，純粹系實體法上的判斷，其判斷實際上隨著實體之訴結論的形成即完成了判斷過程。因此，執(zhí)行異議權這一層次的構成要件，實際上是以實體之訴的方式完成其判斷過程。

2.第二層——實體權利優(yōu)于申請執(zhí)行人的債權

若實體之訴的結論為案外人不享有實體權利，那么第一層次的要件未被滿足，則執(zhí)行異議權不成立，應駁回案外人的訴訟請求。若實體之訴的結論為案外人享有實體權利，那么則需進一步對其實體權利的優(yōu)先性進行判斷。具體而言，強制執(zhí)行程序系實現申請執(zhí)行人的債權，案外人若想對抗強制執(zhí)行，其實體權利就必須優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權。

3.第三層——繼續(xù)執(zhí)行會損害案外人的權利

單單案外人的權利優(yōu)先于申請執(zhí)行人的權利，還不足以排除強制執(zhí)行。因為，若相關執(zhí)行行為并不會損害案外人的權利，則強制執(zhí)行仍能繼續(xù)。比如，案外人主張其享有租賃權，根據“買賣不破租賃”的原則，租賃權優(yōu)先于一般債權。但是，如果強制執(zhí)行程序中，并不實際查封房屋，且在拍賣房屋時明確說明租賃權之存在，則不會對租賃權人的權利產生損害，強制執(zhí)行仍可進行。又如，在按份共有的情形下，作為按份共有人的案外人享有的系所有權，優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權，但由于份額可以單獨拍賣，并不影響案外人的權利，故仍可強制執(zhí)行。

二、不動產買受人執(zhí)行異議權的泛化趨勢及彌補嘗試

執(zhí)行異議權的銜接屬性，要求執(zhí)行異議權的實體基礎應是相對確定、穩(wěn)定的，而不能處于飄忽不定的狀態(tài)，更不能交由司法實踐隨意“創(chuàng)造”。司法解釋和實踐操作對于不動產買受人執(zhí)行異議權要件的具體判斷，卻在實體權利性質及優(yōu)先性不明的情況下，呈現非常明顯的泛化趨勢。

(一)規(guī)范依據的寬松化

我國的不動產買受人執(zhí)行異議權沒有明確的實體基礎，而是完全由執(zhí)行規(guī)范構建起來。同時，對具體要件的設置，是愈發(fā)寬松化的。具體而言，《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第17條首次規(guī)定了不動產買受人對抗查封的權利，要件為支付全款、實際占有且對未辦理登記沒有過錯。其后，《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行異議復議規(guī)定》)第28、29條區(qū)分不動產消費者和一般買受人設置要件，對不動產消費者放寬到只需查封前簽訂合同、名下無其他用于居住的房屋、付款超過50%?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》(簡稱《九民紀要》)進一步擴大了保護范圍：不動產消費者只需在同一設區(qū)的市或縣級市范圍內沒有用于居住的房屋，或已有一套房屋但所購房屋在面積上仍系基本居住需求，即屬無在先住房。同時，另案確權裁判不區(qū)分做出的時間之于查封的先后，均進行實質審查。[8]2019年11月發(fā)布的最高人民法院《關于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋(一)》(征求意見稿)基本沿襲上述思路，并在構成要件上更加“寬松化”，第9條對“非因案外人自身原因未辦理不動產權屬轉移登記”要件的判斷，為向登記機構遞交過戶登記材料等積極行為，或未有這些積極行為，但有客觀理由。

(二)實踐操作的隨意化

實踐認定買受人執(zhí)行異議權要件是否該當，有兩種方式：一是直接依據《執(zhí)行異議復議規(guī)定》等執(zhí)行異議復議程序規(guī)范。這也是實踐中的主流方式，似乎已將執(zhí)行異議復議程序規(guī)范理所應當地作為執(zhí)行異議之訴的判斷依據，而忽視其規(guī)范對象的非訴化性質。(1)參見重慶市高級人民法院(2019)渝民終48號民事判決書、吉林省吉林市中級人民法院(2020)吉02民終790號民事判決書等。甚至有法官僅進行“嚴格的文意解釋”，認為“至于案涉房屋性質是營業(yè)房還是住宅，并不影響上述規(guī)定第二十八條的適用”(2)參見最高人民法院(2018)最高法民申2703號民事裁定書。，將執(zhí)行異議權主體擴及商業(yè)性買受人。有些法官縱使說明系“參照”，但未闡明為何參照、參照到何種程度。(3)參見最高人民法院(2020)最高法民申1473號民事裁定書。還有的法官認為執(zhí)行異議之訴是對執(zhí)行異議權的實質審理，而《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第28、29條等即為實質審查的條款，故應參照適用。(4)參見海南省高級人民法院(2019)瓊民初36號民事判決書。二是參照執(zhí)行異議復議程序規(guī)范，同時強調“實質審查”、“綜合判斷”。例如，指導案例“王光、鐘永玉等股權轉讓糾紛、案外人執(zhí)行異議之訴案”中，最高人民法院認為即使不滿足《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第28、29條規(guī)定之要件，案外人的訴求也未必不能成立，要“綜合判斷”、“實質審查”。(5)參見最高人民法院(2015)民一終字第150號民事判決書。另可參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2020)桂民終411號民事判決書、福建省高級人民法院(2018)閩民終731號民事判決書。

(三)可對抗權利的擴大化

除了在規(guī)范和實踐方面構成要件判斷的寬松化、隨意化，買受人可對抗實體權利范圍亦持續(xù)擴大。最為突出的，是將優(yōu)先于擔保物權的情形擴展至所有不動產買受人，突破了其對抗對象為一般債權的認識。(6)盡管《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》賦予不動產消費者以優(yōu)先于不動產優(yōu)先權的高度優(yōu)位權利的正當性并非不能討論，但至少該批復之范圍僅覆蓋最高人民法院司法觀點認為之“對買受人生存利益的特殊保護”。具體而言，涉及對抗擔保物權時，由緊及松可總結為三個層次的界定方法。(1)限于不動產消費者。有裁判援引《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》，認為不動產消費者可以對抗工程價款而優(yōu)先受償，而工程價款可對抗擔保物權，故在此種情況下買受人權利可以對抗擔保物權，但其他買受人由于不在批復范圍內則不能對抗。(7)參見遼寧省高級人民法院(2019)遼民初125號民事判決書。也有法院認為，縱使沒有該批復，《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第29條對不動產消費者的特殊保護也足以成為其對抗擔保物權的依據。(8)參見陜西省高級人民法院(2017)陜民終512號民事判決書。(2)限定前后順序、擔保物權人意思。有法院認為不加區(qū)分地對抗擔保物權，會對擔保物權穩(wěn)定性和公示性產生過于嚴重的沖擊，故僅在先賣后押或抵押權人同意出賣人處分不動產的情形下可以對抗。(9)參見最高人民法院(2017)最高法民終690號民事判決書。(3)擴展至所有不動產買受人。立場最為激進的法官認為所有不動產買受人均可對抗擔保物權，進而排除強制執(zhí)行。(10)參見最高人民法院(2018)最高法民終第490號民事判決書、最高人民法院(2018)最高法民申2703號民事裁定書。

(四)彌補嘗試

不動產買受人的泛化保護也受到了一些學者的批評。他們認為，不動產買受人極為優(yōu)越的執(zhí)行異議權，實際上相當于一種與所有權效力相當的物權。然而，在登記要件主義之下，買受人并未獲得物權。因此，買受人執(zhí)行異議權與物權變動規(guī)則和公示公信原則相沖突，有損于不動產登記秩序。同時，不動產買受人這種物權性權利，還明顯與物權法定原則相沖突。另外，買受人執(zhí)行異議權的泛化保護，也導致預告登記這一具有良好公示效果、有制度基礎的實現債權的擔保方式，讓位于執(zhí)行異議權這一公示效力弱、穩(wěn)定性差的方式，進而會影響對市場經濟極為重要的可預測性與交易安全。[9-10]

一些法官也開始反思泛化保護趨勢。有的法官從不動產購買目的出發(fā)，試圖進行限縮。例如認為買受人縱使已經給付全款、占有不動產，但若實際目的是轉手出售賺取差價，則不屬于生存利益范疇，不足以排除強制執(zhí)行。(11)海南省高級人民法院2017年十大案件之七“文某某執(zhí)行異議之訴案”，參見文獻[11]。又如認為簽訂購房合同的目的是以房抵債，并實際占有房屋，不能改變其權利為普通金錢債權的性質。(12)參見四川省高級人民法院(2019)川民終1012號、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2019)新民終480號民事判決書。也有的法官對“無過錯要件”進行限縮解釋，認為買受人縱使曾經提交登記申請，但此后長時間未請求出賣人履行過戶義務屬于“嚴重滯后于合理期限行使權利”，對未過戶有過錯。[12]然而，這些限縮嘗試，在裁判層級、普遍程度、影響力等方面，均無法與上述泛化保護趨勢相“對抗”，且并未進行精細的論證，也沒有闡明該制度背后的理論依據。因此，要厘清這些問題，必須明晰不動產買受人執(zhí)行異議權的實體基礎，進而理順執(zhí)行異議之訴的功能和結構，最后符合邏輯和原理地得出不動產買受人執(zhí)行異議權的構成要件和法律效果。

三、不動產買受人執(zhí)行異議權實體基礎之辨

如前所述，執(zhí)行異議權需確定其實體基礎，“權利優(yōu)先性”要件的判斷更不能脫離實體法的安排，故案外人所主張的實體權利是異議權的先決問題。[13]多數論者認為不動產買受人執(zhí)行異議權的實體基礎為絕對權，認為其為“物權期待權”的觀點最為突出，但這實際上是一種誤區(qū)。

(一)“物權期待權”之誤區(qū)

如前所述，物權期待權最常被當作買受人執(zhí)行異議權的實體基礎。但現有討論并未厘清不動產買受人“物權期待權”究竟為何，也沒有論證其作為執(zhí)行異議權實體基礎的正當性：一些觀點置其性質、功能、結構與效力未定于不顧，徑行將其作為執(zhí)行異議權的實體基礎。例如，直接得出“應賦予其類似物權人的地位，其對物權的期待權具有排除執(zhí)行的效力”[14]的結論。另一些觀點著眼于“物權期待權”的性質，如認為其是“接近于物權的債權請求權”[12]，為實務中的優(yōu)先保護提供正當性。少數觀點指出我國語境下的物權期待權有定位不清、要件不明等問題，但其“廓清”仍循“物權期待權有物權部分和債權部分兩部分效力”這樣的回避矛盾、模糊實體基礎的路徑。(13)參見文獻[15]。德國學者在討論保留所有權買賣買受人期待權時，就有觀點認為期待權“含有物權和債權兩大領域的要素”，而被主流學說認為未真正道出保留買主期待權的本質。相關討論參見文獻[16]。由此可見，圍繞“物權期待權”的多數討論都只是為司法解釋和實踐做法背書，在理論層面并無深入討論，同時也缺乏精細的規(guī)范論證。

1.德國式的不動產買受人物權期待權

如前所述，來自德國的物權期待權理論在我國被“寄予厚望”。因此，首先要明晰德國法上的物權期待權究竟為何，方能為我國討論提供參照。德國民法中的不動產買受人物權期待權，主要有三個方面的效力：一是將案涉不動產納入買受人責任財產；二是買受人可以排除他人對其即將獲得的財產權的侵害，包括對抗登記權利人的處分、后位權屬登記申請和基于登記權屬的強制執(zhí)行；三是可以轉讓。[17]雖然德國法上的買受人期待權法律效果同樣強大，但其構成要件卻是相當限縮的?！兜聡穹ǖ洹返?25條規(guī)定，產生期待權需在不動產轉讓時雙方已經同意辦理轉移登記手續(xù)，并已向登記機關提出了申請。[18]同時，該申請對雙方具備約束力，不能隨意撤回。由此可見，在德國法上賦予不動產買受人物權期待權，需買受人的權利具有相當的公示效果，且買賣雙方均受到申請登記的約束，買受人債權幾乎不會落空。如此安排，是為了盡可能地既保護買受人的權益，又照顧權利公示帶來的交易安全屬性。

2.是否存在作為執(zhí)行異議權實體基礎的“中國特色”的不動產買受人物權期待權

如前所述，我國法上的買受人執(zhí)行異議權的構成要件為有債權合意、給付對價、占有不動產、對未過戶買受人無過錯。而且，隨著泛化保護，其判斷也日益寬松。而且，我國不動產登記申請并無拘束力。(14)《不動產登記暫行條例》第15條第2款：“不動產登記機構將申請登記事項記載于不動產登記簿前，申請人可以撤回登記申請?！庇纱丝梢娭袊ㄉ系牟粍赢a登記申請是可以撤銷的，但是在德國法上由于《德國民法典》第873條第2款的規(guī)定，不動產登記申請不可撤銷。無論從構成要件還是實際效果層面，與前述德國式的物權期待權并不相同。那么，我國法上是否存在作為執(zhí)行異議權實體基礎的“中國特色”的不動產買受人物權期待權呢？

從規(guī)范依據上來看，我國物權立法僅引入了預告登記制度，(15)《中華人民共和國民法典》沿用《中華人民共和國物權法》的規(guī)定，也未規(guī)定不動產買受人除預告登記外的權利。而縱使是制度化的預告登記，主流觀點也認為其并非改變買受人權利之債權性質，而是對買受人債權實現之保證。這表明，立法者在物權立法時已考慮到將部分債權效果“物權化”，但未包含本文情形，從一個側面證明其無意賦予不動產買受人物權性質的“物權期待權”。而且，預告登記是晚于買受人執(zhí)行異議權確立的。也就是說，物權法立法之時，立法者有意未將買受人優(yōu)位權利納入其中，《中華人民共和國民法典》亦沿用之。因此，我國實踐中的要件寬松、效力強大的不動產買受人執(zhí)行異議權在實定法上并沒有依憑。需要注意的是，物權法定只是禁止當事人通過協(xié)議創(chuàng)設物權，而非禁止通過習慣法創(chuàng)設物權，《中華人民共和國民法典》也已正式將習慣確立為法源。[19]因此，還需要考察實踐中不動產買受人執(zhí)行異議權背后是否真的有一個新型的物權。

對此，有觀點認為，由于買受人履行主要義務后，只要合同正常履行，獲得所有權便順理成章，因此縱使我國物權立法并未設置“物權期待權”，對買受人進行類似所有權人的保護也是正當的。[15]因此，不動產買受人執(zhí)行異議權以“物權期待權”為權利基礎并無問題。這種觀點看似很有說服力，但如前所述，買受人雖享有過戶登記請求權，但實際上并不能阻礙出賣人再行處分，其權利實現并非完全確定。例如，在“一物二賣”(16)后買受人已經通過辦理不動產過戶登記獲得了所有權的情形。且已登記的語境下，雖有爭議(17)如有學者認為占有不動產的買受人若善意，則可對抗債權在后但已辦理登記的買受人。參見文獻[20]。，但主流觀點和實踐操作均認為先買受人只能向出賣人主張違約責任，而不能對抗善意的后買受人。[21]此時，有觀點可能會認為網簽備案制度可以阻止在后處分，故事實上買受人獲得所有權并無問題。但一方面網簽備案由行政管理法規(guī)所構建，變動性大，不具備物權所需要的穩(wěn)定性。另一方面，物權具有排他的保護絕對性和對世性。[22]而這一對世的效果，必然對應強公示效果。而在不動產買受人的語境下，除網簽備案外，并無其他類似于不動產登記的公示效果。因此，無論從權利穩(wěn)定性還是公示效果的角度來看，這一角度都難以證成。

還有觀點認為，所有權保留情形下買受人期待權之存在并無太大爭議，又因為兩種情形下的買受人地位相當，故不動產買受人亦享有物權期待權。但所有權保留語境下買受人的“期待權”性質本來就存在很大爭議，有權威學者認為其實質上為債權。[23]同時，所有權保留在賣方系基于擔保需要。(18)參見文獻[16]?！吨腥A人民共和國民法典》第642條第2款規(guī)定：“出賣人可以與買受人協(xié)商取回標的物；協(xié)商不成的，可以參照適用擔保物權的實現程序?！痹诔鲑u人權利救濟的程序法方式上，選擇了參照適用實現擔保物權的特別程序，也充分體現了保留所有權的擔保屬性。而在不動產買賣中，出賣人仍有完整的所有權，在合同未約定的情形下，買受人權利無法定或意定的擔保效力。另外，所有權保留情形下的買受人的“期待權”在未登記的情況下，亦不能對抗善意第三人，這與泛化保護的買受人執(zhí)行異議權效果并不一致。

最后，如前所述，除立法外，習慣在理論上也可以設立新物權。那么，我國是否存在設立新物權的習慣呢？實際上，我國實踐中對買受人權利性質并無定論。有的認為買受人享有的是物權期待權；(19)參見山東省高級人民法院(2020)魯民終528號民事判決書、重慶市高級人民法院(2019)渝民終48號民事判決書等。有的認為不動產買受人是“真正權利人”；(20)參見青海省高級人民法院(2020)青民終6號民事判決書。有的則認為其仍系債權，是“突破了債權平等原則和合同相對性原則”的“特殊保護”；(21)參見北京市高級人民法院(2019)京民再252號民事判決書。還有的雖然認為買受人享有“物權期待權”，卻將“物權期待權”表述為“請求權基礎”(22)參見甘肅省高級人民法院(2019)甘民終756號民事判決書。。甚至，還出現了同一法院對買受人執(zhí)行異議權實體基礎性質的認定迥然不同的現象。(23)例如北京市高級人民法院(2019)京民再237號民事判決書中認為不動產買受人基于《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第28條獲得了物權期待權，而該院做出的(2019)京民再252號民事判決書則認為其仍系債權?？梢姡I受人享有“物權期待權”這一排他性的物權并未形成共識，更遑論成為法律意義上的習慣法。同時，以習慣法創(chuàng)立新物權，仍然要求該物權應有一定的公示方法，但買受人執(zhí)行異議權的構成要件并未體現出這一點。[22]

綜上所述，從規(guī)范依據、權利穩(wěn)定性、公示效果、類比所有權保留制度、習慣法設立新物權等多個角度均可以得出我國并未構建“中國特色”的物權期待權，“物權期待權”不能成為不動產買受人執(zhí)行異議權的實體基礎。

(二)其他絕對權誤區(qū)

1.占有

有觀點認為，占有的權利推定也可成為買受人執(zhí)行異議權之基礎。他們認為，考慮到我國的特殊國情,對一些雖系登記生效但因故尚未登記的不動產,亦可以適用占有的權利推定規(guī)則，進而排除強制執(zhí)行。[24]還有學者認為在被執(zhí)行人未占有不動產的情形下，執(zhí)行的對象實際上是其返還請求權。而不動產買受人系有權占有，且有登記請求權，故被執(zhí)行人不享有返還請求權，因此不能執(zhí)行。(24)參見文獻[25]。實質上，這種觀點即為德國部分民法學者所稱之“相對性支配權”，即所有人的法律地位相對于有權占有人發(fā)生了改變,其相對于占有人的返還請求權被排除。在我國學界，也有學者將這種權利表述為“債權性占有”。參見文獻[26]。

對于前一種觀點，縱如前述“考慮我國的特殊情況”，可以賦予不動產買受人占有的權利推定效力，但多數情況下系爭不動產都有在先登記，而登記的權利推定效力應當強于占有。另外，最高人民法院也有裁判對未初始登記的房屋，實際占有、使用而排除強制執(zhí)行持反對態(tài)度。(25)參見最高人民法院(2015)民申字3301號民事裁定書。對于后一種觀點，債權性占有可以對抗返還請求權，但其本質上仍是有權占有的效力，是對出賣人的對抗效力。但若可對抗第三人，則超出了占有保護的最大范圍。

2.事實物權

事實物權與法律物權的界分是客觀存在的，也確實有必要賦予真正權利人以對抗非善意第三方的權利以保護其物權。[29-30]而在實體法上，買受人要求出賣人過戶的權利仍是基于合同的請求權，而非物權性權利。訴訟法上，所能提起的訴訟是基于請求權的給付之訴，而非更正錯誤登記的行政訴訟。另外，在“借名買房”等典型的法律與事實物權分離的情境中，尚以保護法律物權為原則，僅當第三人非善意時方產生對抗力。[31]而在本文語境下，申請執(zhí)行人絕大多數情況下均為善意，此時不動產買受人難以以“事實物權”對抗之。因此，“事實物權”說不能成立。

(三)“生存權”、“風險分配”能否成為實體基礎

在實踐中，不少法院認為，不動產買受人執(zhí)行異議權的實體基礎為“消費者生存權”。(27)參見最高人民法院(2019)最高法民申5639號民事裁定書、最高人民法院(2019)最高法民終1615號民事判決書等。他們認為，不動產買受人享有的權利關涉其基本生活需求，一旦不能實現，則可能使其陷入難以生存的境地。這一觀點在學術界也不乏擁躉，例如有學者認為，如果繼續(xù)執(zhí)行“購房人的生存權無法保障，這與憲法的‘保障人權’的精神相?！盵19]。而且，不動產買受人傾斜保護背后的社會穩(wěn)定，一直是最高人民法院的核心關注之一，早在2002年做出《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》時就有最高人民法院法官指出，“在目前的情況下，保護消費者的利益有利于穩(wěn)定社會秩序”[32]。與之相似，有的法院認為買受人執(zhí)行異議權根源于債權不能實現的風險之分配。他們認為，辦理過戶登記是出賣人的義務，買受人僅負協(xié)力義務。如果非因買受人原因未辦理過戶登記，出賣人的債權人可以申請強制執(zhí)行該不動產，則屬于將風險歸于已經履行了協(xié)力義務的買受人。(28)參見北京市高級人民法院(2019)京民終923號民事判決書。在買受人權利可否對抗抵押權的討論中，有論者也認為如果抵押權人沒有善盡監(jiān)管義務，那么再拍賣抵押物，實質上就是將風險轉嫁給無過錯買受人。

生存權是為了確保公民達到最低生活水準的憲法權利，其所屬的社會權是20世紀以來基于福利國家思想，為實現實質平等、保護弱者的人權。[33-34]生存權具有道德屬性，自德國民法典出臺以來，開始具有具體化的效果。然而，這一具體化權利的義務方系國家，而非市場主體。[35]而且，縱使考量生存權保護，需要對平等主體之間的法律關系進行調整，亦是在立法過程的考量因素，而非可以直接作為實體權利。由此觀之，實體法上不存在生存權直接作為裁判依據/權利依據的空間。因此，無論“買受人生存權”、“風險分配的正當性”成立與否，它們都是立法層面價值考量的因素，而不能直接對應實體權利?？v使我們認為在我國司法實踐中，也存在必要情形下正當化的“法官造法”，“生存權”、“風險分配”也是“法官造法”過程中的考量因素，而非實體依據/解釋對象。(29)具體的價值考量嗣后詳述。

四、不動產買受人債權及其優(yōu)先效力來源

由上文分析可知，絕對權、“生存權”、“風險分配”都不能成為不動產買受人執(zhí)行異議權的實體基礎，其實體基礎只能是債權。那么，不動產買受人享有的明顯優(yōu)先于其他債權乃至擔保物權的強大債權，是否有其正當性來源？

(一)不動產買受人債權在實體法上的已有優(yōu)勢

在實體法上，不動產買受人已然享有相對于一般債權人的一定優(yōu)勢地位。那么，實體法上現有的優(yōu)勢是否可以支撐實踐中發(fā)育出來的買受人執(zhí)行異議權所對應的強大優(yōu)先效力？

總結而言，不動產買受人債權在實體法上有權利效力和對抗性兩個方面的優(yōu)勢。從權利效力層面來看，過戶請求權不受訴訟時效期間限制。實踐中主流觀點認為，買受人在實際占有房屋后，過戶登記的請求權即“具有物權性質”，進而不受訴訟時效期間的限制。(30)參見最高人民法院(2013)民申字第1669號民事判決書。[36]在第八次全國民商事審判工作會議中，這一裁判方式還進一步成為審判參照規(guī)范。從權利對抗性層面來看，不動產買受人債權在預告登記后享有對抗后設權利的效力，未經其同意的處分不發(fā)生物權效力?？v使沒有辦理預告登記，只要網簽備案，由于其與不動產登記掛鉤，也享有事實上對抗在后處分的效力。[37]網簽備案的強公示效力，還讓買受人可以享有部分所有權才有的物權性權能，如買受人負債，債權人可以申請法院預查封已備案的商品房。(31)《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條：“下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：(一)作為被執(zhí)行人的房地產開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋；(二)被執(zhí)行人購買的已由房地產開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權屬初始登記的房屋；(三)被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋。”

在山羊產業(yè)發(fā)展中，除滄溝鄉(xiāng)作為“武隆板角山羊保重基地”建設以外，繼續(xù)推廣使用波爾山羊種公羊與本地山羊雜交，將波雜一代山羊作為商品羊育肥出售，同時在黃鶯、巷口等鄉(xiāng)鎮(zhèn)推廣產仔率高的黑山羊。

但筆者發(fā)現，無論從權利效力還是對抗性層面，不動產買受人債權在實體法上的已有優(yōu)勢，都不能支撐執(zhí)行異議權實體基礎所應有的強優(yōu)先性。第一，不動產買受人過戶登記請求權雖然不受訴訟時效期間限制，但其仍為請求權，立法者并未直接賦予其排他性的實現權能。第二，經預告登記的債權雖然具有類似于物權的優(yōu)先效力，但如前所述，立法者在實踐中已經存在不動產買受人執(zhí)行異議權的情況下，仍只設置預告登記這一個優(yōu)先保護的制度化窗口，表明其并無意將前者納入其中。因此，更不能以此為由論證未進行預告登記的不動產買受人債權的強優(yōu)先性。第三，如前所述，網簽備案一不具有足夠的穩(wěn)定性，二不具備足夠的公示效果，都不能證成不動產買受人執(zhí)行異議權所對應的強大優(yōu)先效力。

(二)借鏡破產法

破產法是優(yōu)先性權利集中體現的領域，在存有爭議時，有必要將視線轉向破產法，觀察在該領域是否存在買受人的優(yōu)位保護。《最高人民法院〈關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定〉》規(guī)定在已交付但未辦理產權登記的情形下，買受人可以行使取回權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產法〉若干問題的規(guī)定(二)》頒布后，買受人取回權條款被刪除。雖仍存在爭議，但一般認為立法者無意再賦予買受人取回權，裁判也傾向于否定買受人取回權。(32)參見最高人民法院(2019)最高法民申4052號民事裁定書。同時，關于破產管理人是否有解除未履行完畢的合同的權利，有學者認為出于保護生存利益和公共利益的考量，應限制破產管理人的合同解除權，將已預告登記等情形囊括進來。[38-39]但與此同時，也有不少學者認為職工債權等已為法定的優(yōu)先性債權，只是勞動立法不完善和執(zhí)行不到位情形下的權宜之計。最終應完善勞動法層面的職工生存權保障，而在破產過程中維持債權的平等性。[40]而相對于不動產買受人債權，職工債權顯然更具生存屬性，若職工債權僅為“權宜之計”，則不動產買受人更不應在破產法中擁有優(yōu)先性。可見，在破產法上，不動產買受人并未明顯享有非常優(yōu)越的債權。

(三)利益衡量

通過借鏡破產法，筆者發(fā)現，不動產買受人債權并不具備天然的“優(yōu)先性”。但法律的原則和價值判斷常需通過裁判中的利益衡量加以體現。[41]例如，禁止權利濫用原則無法通過具體的立法加以規(guī)范，而必須基于利益衡量。[42]民法學界也有不少學者支持“揚棄對市場體制和民法模式的本質主義和教條化的理解”，使民法與社會政策有機統(tǒng)合。[43]司法解釋的制定者認為，這一規(guī)定的基礎實際上是以社會穩(wěn)定為核心的現實實用主義，是基于利益權衡的結論。[44]因此，不動產買受人的權利雖為債權，但不能繞過利益衡量就簡單得出結論。如前所述，支持觀點認為，作為弱者的不動產買受人的生存利益高于申請執(zhí)行人的金錢債權。以下就從弱者保護和生存利益優(yōu)位兩個角度展開衡量。

1.弱者保護角度

先看弱者保護角度。首先，不動產買受人是否都是“弱者”？通過前述不難發(fā)現，不動產買受人是一個復雜的群體，有基于基本居住需求的不動產消費者、生存性購房者，還有基于投機需求的不動產投資者，以及基于商業(yè)目的的法人或其他組織。如果說基于基本居住需求的購房者關涉“居者有其屋”的基本生存權、關涉最高人民法院所關注的“社會穩(wěn)定”，可以被界定為“弱者”，那么，投機性購房者和商業(yè)組織，則很難被認為系“弱者”。同時，某一債權突破債權的平等性而獲優(yōu)先保護，本就是非常的、需要極其充分的價值判斷理由支撐的。因此，更應條分縷析、辨明不同買受人屬性，而不應含混、泛化保護。

另外，直接給予不動產買受人效力如此強大的執(zhí)行異議權是否屬于恰當的弱者保護方法，也值得商榷?？傮w來看，以是否介入民事交易分，可將弱者保護方法分為介入式和非介入式兩種。介入式是指為保護弱者，立法/司法規(guī)范介入平等主體之間的民事交易，如情勢變更、利息管制、無過錯侵權責任等規(guī)則；非介入式是指不直接介入民事交易，而是通過稅收、社會保障與救濟等途徑對弱者進行保護。其中，介入式保護對交易秩序、交易公平產生破壞的可能性更大，因此在民事立法中均以少數例外的方式存在。具體到不動產買受人保護上，不動產買受人現有的一系列的優(yōu)先安排顯然是介入式保護。而可能的保護路徑并非僅此一條，不動產交易保險機制的構建、預告登記相關普法宣傳教育、惡意拖延不動產過戶行為的信用懲戒等非介入式保護方法，也尚沒有得到展示的舞臺。因此，從弱者保護的角度，可以發(fā)現，泛化的執(zhí)行異議權既缺乏實體依據，也缺乏價值依據。

2.生存權優(yōu)位角度

再看生存權優(yōu)位角度。買受人生存權高于金錢債權似乎是不證自明的，但需要注意，由于涉及不動產登記公信力，其背后還涉及社會公眾的法律確定性利益。因此，與買受人相對，申請執(zhí)行人有獲得給付、填補損失的利益；社會公眾有基于法律確定性和可預期性的利益。有觀點認為，只要要求買受人已給付全款或大部分價款，則一方面申請執(zhí)行人可以執(zhí)行這部分價款，另一方面不動產公示已經成為“空殼”而不再具有引發(fā)信賴的效果。如此一來，三者的利益就達到了均衡。[45]但這種觀點是經不起推敲的：首先，買受人給付價款給債務人，債權人的權利就可以通過凍結、劃扣相應價款得以實現的認識，可以說是“天真的”。在實踐中，由于存款、有價證券等現金性財產處置最為方便、最不容易折價貶值，執(zhí)行法院往往最先執(zhí)行這一部分財產。(33)從《最高人民法院關于民事執(zhí)行中財產調查若干問題的規(guī)定》第5條將“收入、銀行存款、現金、理財產品、有價證券”作為被執(zhí)行人報告財產的首要類型就可見一斑。因此，到了需要執(zhí)行債務人名下的房屋時，不動產價款往往已不復存在，債權人無法通過對其執(zhí)行獲得清償。其次，社會公眾對不動產登記簿的信任，是基于物權權屬的法定判斷標準，而對這一外觀的“實質性”沒有察知義務。不難發(fā)現，傾斜保護買受人獲得不動產所有權的利益，必然會損害申請執(zhí)行人和社會公眾的利益，不存在“三全之法”。

那么，既然不存在“三全之法”，就需要考量：第一，不動產買受人的利益重大、急迫到什么程度，才可以損害申請執(zhí)行人、社會公眾的利益；第二，若一定要傾斜保護，如何設定構成要件和法律效果，使債權人、社會公眾的損害最小化。先判斷買受人利益應被傾斜保護的重大、急迫程度。如前所述，生存利益最常作為價值基礎。生存利益是人的基本需求，其保護也是法律的主要目的之一。在本文語境下，“生存利益”即買受人必需的居住利益。既然是“居住利益”，投機和商業(yè)性購房便不在其范圍內。另外，既然是“必需的”，那么享受性購房是否可以納入其中就需要分析。對于這一問題，執(zhí)行程序中另一相關制度——“唯一住房”的執(zhí)行可以為鏡鑒?！拔ㄒ蛔》俊辈坏脠?zhí)行是保障被執(zhí)行人生存利益的重要手段，但實踐中出現了被執(zhí)行人借此逃避執(zhí)行、超過基本需求的“唯一住房”也得以豁免等問題。基于此，執(zhí)行法院逐漸形成了于面積過大、享有其他固定的租賃房屋、共同居住家庭成員名下有其他房產、唯一住房價格過高等情形下，執(zhí)行“唯一住房”的做法。[46]回到本文語境下，若買受人相比于被執(zhí)行人在生存利益上并無更為優(yōu)越之處，則其界定也無更為寬泛之理。有觀點認為，買受人相對于被執(zhí)行人而言，利益受損更容易觸及社會穩(wěn)定，故應更為寬泛地界定其生存利益。這種觀點是過于片面的，不動產買受人生存利益的寬泛認定，會損及市場經濟的“壓艙石”——交易安全，進而引發(fā)更大的不穩(wěn)定。例如，擔保物是銀行判斷放貸風險的主要方式之一，若將已有擔保物權登記的房屋也算入買受人生存利益保障的范疇，擔保物就不能發(fā)揮擔保作用，就會損害金融秩序穩(wěn)定。[47]另外，若排除強制執(zhí)行，則加于案涉不動產之上的執(zhí)行措施都會撤除，被執(zhí)行人完全可以恢復對不動產的支配，造成買受人與被執(zhí)行人聯合逃避執(zhí)行的風險。因此，與被執(zhí)行人生存利益保護一樣，作為例外情況的買受人優(yōu)先保護，也應限定在生存所必需的利益范圍之內。除此之外，還有觀點認為我國存在不動產登記難的情況，因此不動產買受人的寬泛保護有其急迫性。但如前所述，多數大中城市都已建立房屋買賣網簽制度，不動產登記的難度大大降低，故很難再以克服不動產登記難來作為寬泛保護的價值依據。

再來看如何設置構成要件和法律效果，使債權人、社會公眾的損害最小化。如前所述，如果對于不動產買受人的生存利益采寬泛的認定方法，會對交易安全和債權人利益產生過大的損害。因此，應該嚴格將“生存利益”限定在當地生活所必需的范疇內。除此之外，在法律效果方面，也應限定于金錢債權的范圍內，以防對抗擔保物權造成金融秩序、財產秩序過大的損害。

綜上所述，筆者認為，不動產買受人執(zhí)行異議權在當下有其價值基礎，但總體而言屬于“權宜之計”的范疇，范圍應十分窄小，現有的構成要件和法律效果的設置明顯過寬。

五、不動產買受人執(zhí)行異議權的判斷標準

如本文第一部分所述，執(zhí)行異議權的判定有三個層次，不動產買受人執(zhí)行異議權也不例外。其中，“實體權利優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權”要件，是與前述實體基礎的討論最為密切相關的。

首先，要明確買受人是否享有實體權利。如果買受人可以證明其與出賣人的房屋買賣合同成立并生效，且其過戶登記前義務已經履行完畢、出賣人尚未向其過戶，同時不存在清償、抵消、免除等請求權消滅的事由，那么其過戶登記請求權便是成立的。

進而，需要判斷買受人的過戶登記請求權能否優(yōu)先于申請執(zhí)行人的金錢債權實現。如前所述，不動產買受人的過戶登記請求權與申請執(zhí)行人的金錢債權性質相同，原則上應該平等，但經利益衡量，特別是生存利益和社會穩(wěn)定的考量，對屬于基本生存需求的買受人可以進行有限度的優(yōu)先保護。基本生存需求參照債務人“唯一住房”保護判斷標準，應限定為名下沒有在先住房(或在先住房不能滿足生存需求)、沒有穩(wěn)定的租賃住房、實際占有房屋(34)由于開發(fā)商預售商品房從付款到交房往往需要較長時間，不動產消費者不應要求實際占有。、給付全款或向法院支付剩余房款。當然，如果買受人事先辦理了預告登記，則根據法律的規(guī)定優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權。需要注意的是，在我國，由于宅基地、集體建設用地使用權確權登記滯后，導致相應房屋的所有權變動難以采用登記要件主義，而采登記對抗主義。[48-49]在這種情況下，由于登記不是判定所有權轉移與否的標準，故買受人是否享有這一所有權的判斷即非審查登記簿所載權屬情況，而是審查買受人是否實際占有房屋等指標。此種情形下的買受人要么取得所有權，要么仍屬一般債權，而不存在“中間地帶”。

最后，需要判斷繼續(xù)進行強制執(zhí)行是否會損害不動產買受人的優(yōu)位債權。多數論者在論及這一問題時，都是籠統(tǒng)地認為繼續(xù)強制執(zhí)行會損害買受人債權。但實際上，執(zhí)行措施有保全性和處分性兩種類型。前者如查封、扣押、凍結，是防止債權人債權下一步清償受到不利影響；后者如拍賣、變賣、折價，是變動執(zhí)行標的物權屬的執(zhí)行行為。處分性措施會使買受人失去獲得該不動產所有權的機會，因此應予以停止/禁止。但僅保全性的執(zhí)行措施，如查封，會不會損害不動產買受人的債權，就需要分析。如前所述，不動產買受人縱使可以獲得優(yōu)先保護，其權利仍是過戶登記請求權。過戶登記請求權的請求目標是獲得不動產所有權，而保全性執(zhí)行措施，只是禁止在執(zhí)行程序中使用和處分執(zhí)行標的物，對于獲得不動產所有權并無負面影響。但關注到社會現實，的確存在不少尚未過戶，但已經入住的買受人，如果強行令其搬出進行查封，可能有損及其基本生存權利之虞。因此，可以參照不動產上有租賃權的執(zhí)行，對不動產查封，但買受人可以繼續(xù)占有和使用。同時，需要注意到在我國現行不動產登記規(guī)則之下，已經被查封的房屋，是不能經過當事人申請進行轉移登記的。因此，需要創(chuàng)新方式，通過查封過程中簽發(fā)協(xié)助執(zhí)行通知書，要求不動產登記機關不得對除買受人之外的主體進行登記。一旦買受人申請過戶登記且滿足登記條件，則予以登記，查封措施即解除。

綜上，滿足前述基本生存需求條件的不動產買受人，享有實體權利，權利優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權，處分性強制執(zhí)行措施繼續(xù)實行會損害其實體權利。因此，不動產買受人的執(zhí)行異議權在基本生存需求的條件下成立，可以排除處分性強制執(zhí)行措施。需要強調的是，如前所述，由于抵押權等擔保物權牽涉金融安全，在利益衡量方面相對于個體的不動產買受人生存權也“不遑多讓”。因此，不動產買受人權利不可對抗擔保物權，只能對抗申請執(zhí)行人金錢債權。