施覬文

(華東政法大學，上海 200042)

民事訴訟中的辯論主義和證明責任要求當事人在訴訟中主張于己有利之事實并提供證據(jù)證明己方事實主張，否則即被要求承擔訴訟中的不利后果。但我國目前存在大量現(xiàn)代型訴訟，證據(jù)結(jié)構(gòu)性偏在問題突出。[1]負擔證明責任一方當事人難以獲取他方所持有的、能夠證明己方事實主張的證據(jù)，他方當事人出于利己心態(tài)，往往不會主動開示于己不利的證據(jù)，這就導致承擔證明責任一方當事人必須承受其請求無法得到法院支持的后果。此外，發(fā)現(xiàn)真實是每一個國家民事訴訟的價值追求。[2]證據(jù)結(jié)構(gòu)性偏在情況往往會扭曲法院對于真實的發(fā)現(xiàn)，使得法院裁判無法建立在充分事實認定的基礎之上而喪失其正當性。我國民事訴訟中當事人收集證據(jù)的渠道包括當事人自行取證、當事人申請人民法院調(diào)查取證或法院依職權調(diào)查取證、調(diào)查令、證據(jù)保全等制度。由于我國社會公眾缺乏協(xié)助取證的意識[3]，當事人自行調(diào)查取證往往面臨被調(diào)查人拒絕協(xié)助配合的困境，缺乏強制力。當事人申請人民法院調(diào)查取證或人民法院依職權調(diào)查取證雖然有法院強制力作為后盾，但面臨程序保障不足的現(xiàn)實。調(diào)查令制度由于缺乏統(tǒng)一的中央法規(guī)，各地立法不一，缺乏對被調(diào)查對象拒不配合的責罰后果，與當事人自行調(diào)查取證一樣缺乏強制力；而證據(jù)保全制度并非當事人收集證據(jù)的手段，僅僅是在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下作為固定證據(jù)的一種手段。針對這一窘境，2015年2月4日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第112條創(chuàng)設了文書提出命令制度，在書證偏向存在于對方當事人手中的情形下彌補了當事人取證能力不足的困境，成為繼上述取證手段之外當事人又一有力的收集證據(jù)途徑。2020年5月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《新民事證據(jù)規(guī)定》)第45條至第48條對上述文書提出命令制度進一步細化，內(nèi)容主要涉及當事人的申請書應當載明的事實、文書提出命令的審查程序、應當提交的書證范圍以及拒不服從文書提出命令的法律后果等。值得肯定的是，文書提出命令制度一方面填補了當事人事實主張和證據(jù)不足以證明其事實主張之間的落差，促進當事人對書證的平等使用，另一方面也有助于法院發(fā)現(xiàn)真實、整理重點，以達到審理集中化之目標。[4]

文書提出命令制度與調(diào)查令制度同為補強當事人收集證據(jù)能力的制度，二者在功能上存在一定的重疊，功能相重合的程序在實際運行過程中會出現(xiàn)相互競爭的情況。[5]相較于調(diào)查令制度，文書提出命令不僅存在統(tǒng)一的法律規(guī)范和更為完善的程序保障，還具有大陸法系的比較法根基可以借鑒，故而筆者設想，以文書提出命令制度為藍本，吸收調(diào)查令制度，對文書提出命令進行擴張式改造，使其發(fā)展成一項涵蓋面更為廣泛的當事人收集證據(jù)途徑。

一、文書提出命令與調(diào)查令制度立法現(xiàn)狀

(一) 文書提出命令制度現(xiàn)狀

1.立法現(xiàn)狀。根據(jù)《民事法解釋》第112條規(guī)定，我國的文書提出命令是指書證在對方當事人控制之下時，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。結(jié)合《證據(jù)規(guī)定》第45條至第48條的內(nèi)容，我們不難從上述條文中歸納出文書提出命令所蘊含的法律要件：文書提出命令的申請人為承擔舉證證明責任的當事人；被申請人為承擔舉證證明責任當事人的對方當事人；申請期限為舉證期限屆滿前；適用證據(jù)種類為書證，且我國的文書提出義務采限定化立場，被申請人僅對在訴訟中曾經(jīng)引用過的書證、利益書證、對方當事人有權查閱獲取的書證、賬簿記賬原始憑證負擔提出義務，上述規(guī)定同時準用于視聽資料及電子數(shù)據(jù)；申請方式為書面申請，申請書應當載明文書的名稱或內(nèi)容、需要以該書證證明的事實及事實的重要性、對方當事人控制該書證的根據(jù)以及應當提交書證的理由；法律后果為對方當事人應當提交書證，否則將擬制申請人所主張文書內(nèi)容為真實，當被申請人實施致使書證不能使用行為的，將擬制申請人所主張以該書證證明事實為真實。

2.實踐與理論之謎思。過分狹窄或不盡合理的要件嚴重限制了文書提出命令的適用邊界與制度功能。就文書提出命令被申請人范圍而言，目前我國文書提出命令的適格對象僅限案件中的原告和被告，對于無獨立請求權的第三人以及與案件處理無法律上利害關系的訴訟外第三人并不適用文書提出命令，但司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了向無獨立請求權第三人以及訴訟外第三人發(fā)出文書提出命令的情形。就文書提出命令申請期限而言，法條堅守“在舉證期限屆滿之前申請”的立場，但在司法實踐中，對于一審舉證期限屆滿之后、二審及再審期間提出的申請是否應當準許不同法院仍持有分歧，理論上也不乏將文書提出命令適用階段向前擴展至立案階段、向后延伸至執(zhí)行階段的探討。就文書提出命令適用證據(jù)種類而言，除現(xiàn)有的三種證據(jù)種類之外，建議將物證納入該制度適用范圍之內(nèi)的討論不在少數(shù)。此外，文書提出義務的一般化與限定化立場之爭長久以來一直是大陸法系國家有關文書提出命令制度熱議的話題。

(二) 調(diào)查令制度立法現(xiàn)狀

調(diào)查令是指律師在民事訴訟中無法取得相關證據(jù)時向法院申請簽發(fā)的一種旨在授權向有關單位和個人收集證據(jù)的文件或令狀。[6]目前，我國尚不存在調(diào)查令制度的中央法規(guī)，由各地法院以地方司法文件形式進行規(guī)定，各地調(diào)查令制度呈現(xiàn)“各自為政”狀態(tài)，其申請主體、持令主體、適用階段、適用證據(jù)種類、不予簽發(fā)調(diào)查令的情形以及具體運作流程各不相同，莫衷一是。筆者在北大法寶上以“調(diào)查令”為關鍵詞進行搜索，發(fā)現(xiàn)已有十余家法院針對調(diào)查令制度制定了相關規(guī)定。筆者在此以《上海法院調(diào)查令實施細則》作為范本，并挑選其他省市較有代表性且相差較為明顯的有關規(guī)范進行對比研究，大致揭示調(diào)查令制度在我國的立法現(xiàn)狀。

民事訴訟調(diào)查令制度在我國最早于1996年由上海一中院試行，后上海高院于2001年6月13日起施行了《上海法院調(diào)查令實施細則》。2004年3月，《上海高院關于在執(zhí)行程序中使用調(diào)查令的若干規(guī)定》頒布，2012年7月，又頒布了《上海高院關于在立案審查階段適用調(diào)查令的若干規(guī)定》，至此，上海的民事調(diào)查令制度成為涵蓋立案、訴訟、執(zhí)行三大階段的證據(jù)收集制度。具體來說，申請調(diào)查令的前提條件是存在當事人無法取得自己需要證據(jù)的客觀原因；調(diào)查令申請主體既可以是案件當事人，也可以是經(jīng)當事人委托的訴訟代理人，但持令主體必須是持有律師執(zhí)業(yè)證書的律師；有屬于涉及國家秘密、個人隱私、不宜由訴訟代理律師憑調(diào)查令自行收集的證據(jù)以及其他原因不公開的證據(jù)時不予簽發(fā)調(diào)查令；遺憾的是，上海高院并未明確調(diào)查令適用的證據(jù)種類。

將《上海法院調(diào)查令實施細則》與各地高院的規(guī)定對比，不難發(fā)現(xiàn)其中的巨大差異。舉例而言，就調(diào)查令的申請主體與持令主體而言，雖然各地法院普遍將持令主體限定為當事人的代理律師，但也存在部分地區(qū)(如廣東高院、湖南高院)將調(diào)查令的申請主體限定為當事人的代理律師而排除當事人本人的申請資格；就調(diào)查令的適用階段而言，相較于上海地區(qū)全方位適用調(diào)查令，部分地區(qū)僅將其適用于訴訟中的一至兩個階段(如河南高院僅在審判和執(zhí)行程序適用調(diào)查令)；就調(diào)查令適用的證據(jù)種類而言，地區(qū)差異更為顯著，各地高院普遍將書證、視聽資料及電子數(shù)據(jù)納入了調(diào)查令適用范圍并排除了證人證言的適用，但對于鑒定意見以及勘驗筆錄的態(tài)度大相徑庭。就調(diào)查令的簽發(fā)主體、決定期限、告知形式等具體程序運行規(guī)范而言更是存在較大分歧。綜合來看，由于缺乏全國統(tǒng)一的中央法規(guī)，各地調(diào)查令制度在程序設計上不盡相同，尤其給跨地域辦案律師帶來了不小的障礙。如何在總結(jié)歸納各地立法及司法實踐基礎上發(fā)展出一套全國統(tǒng)一制度，是立法不可不察的難題。

盡管調(diào)查令制度因法院司法權力的“背書”而具有了強制性，從而強化了當事人及其代理律師向訴訟外第三人收集證據(jù)的能力，同時也使得法院從親自收集證據(jù)的工作中解脫出來，一定程度上到起到了節(jié)約司法資源、提升訴訟效率的功能，[7]由于統(tǒng)一法律規(guī)范缺位，調(diào)查令制度“七零八落”的立法現(xiàn)狀使其在司法運作中存在申請及持令主體模糊、適用證據(jù)種類差異、責罰體系缺失及運作程序混亂等問題，一定程度上限制了調(diào)查令制度功能的發(fā)揮，尤其給跨地域辦案的律師帶來了不小的障礙。如何在總結(jié)歸納各地立法及司法實踐基礎上發(fā)展出一套全國統(tǒng)一制度，是立法不可不察的難題。

二、文書提出命令制度與調(diào)查令制度對比

(一) 文書提出命令制度與調(diào)查令制度異同

1. 相似之處

(1)功能上存在一定程度的重疊，這是二者融合的基礎。根據(jù)證明責任理論，當事人對自身訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，否則應當承擔訴訟上的不利后果。但現(xiàn)實情況卻是，當事人因為客觀原因無法自行搜集到對其有利的證據(jù)，實體權利請求往往得不到法院支持。文書提出命令制度和調(diào)查令制度恰恰彌補了訴訟中一方當事人收集證據(jù)能力不足的短板，是保障當事人訴訟權利和實體權利不可或缺的制度。

(2)具體程序上的相似之處。其一，二者申請時間相同。文書提出命令申請需要承擔證明責任的當事人在舉證期限屆滿之前申請，而審判階段的調(diào)查令一般也要求當事人在舉證期限屆滿之前進行申請。其二，二者審查內(nèi)容大致相同。法院對于文書提出命令的審查主要從申請?zhí)峤坏臅C名稱或內(nèi)容、待證事實及其重要性、對方當事人控制書證的根據(jù)以及提交書證的理由等方面來判斷是否準許文書提出命令，調(diào)查令一般也需要從調(diào)查收集證據(jù)、證據(jù)線索及對認定事實的影響幾方面進行審查。

2. 不同之處

(1)理論基礎有所不同。文書提出命令制度和調(diào)查令制度都是補足當事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)時的取證能力，但文書提出命令的實質(zhì)內(nèi)核還在于民事訴訟的“武器平等原則”。“武器平等原則”分為形式上與實質(zhì)上兩種：前者強調(diào)民事訴訟中雙方當事人訴訟地位一律平等，平等享有訴訟權利，承擔訴訟義務；后者則更進一步要求平衡雙方當事人的實際訴訟能力。在民事訴訟實務中，證據(jù)資料偏向存在于非舉證人一方當事人手中的情況并不少見，在環(huán)境污染、醫(yī)療損害、證券欺詐等現(xiàn)代型訴訟中更為常見。文書提出命令以 “武器平等原則”為理論基礎，保障了雙方當事人對證據(jù)資料平等接近、獲取及使用的權利。法律對文書持有人課以文書提出命令的根本目的在于保障雙方當事人訴訟權利平等、查明案件事實，實現(xiàn)公平正義。[8]簡而言之，文書提出命令制度在結(jié)果上表現(xiàn)為對當事人收集證據(jù)能力的加強，其理論基礎來源于訴訟中雙方當事人的實質(zhì)平等；調(diào)查令制度的設計初衷僅在于對當事人依法收集證據(jù)權利的保障和對調(diào)查取證行為的規(guī)范，其思想內(nèi)核中并無對雙方當事人實質(zhì)平等的保障。

(2)義務主體不同。這是二者的本質(zhì)差別。文書提出命令的調(diào)查對象為持有文書的對方當事人，而調(diào)查令的調(diào)查對象為訴訟外第三人，包括自然人、法人與非法人組織。

(3)適用證據(jù)種類不同。我國文書提出命令的客體為書證、視聽資料及電子數(shù)據(jù)。調(diào)查令制度適用的證據(jù)種類除上述三種外，一般還涵蓋鑒定意見與勘驗筆錄，并明確排除證人證言及物證的適用。

(4)具體程序運作方面的差異。其一，申請主體有所不同。文書提出命令的申請主體為案件的當事人，而調(diào)查令制度的申請主體一般為案件的當事人或當事人的代理律師，持令主體為當事人的代理律師。其二，提交證據(jù)的條件有所不同。我國的文書提出命令并未給當事人創(chuàng)設無條件的、一般化的文書提出義務，僅在法律規(guī)定的有限情形下命令控制書證的當事人提交書證；而調(diào)查令制度大多泛泛規(guī)定了凡是當事人因客觀原因不能收集的證據(jù)，都能向法院申請簽發(fā)調(diào)查令。其三，審查程序有所不同。文書提出命令對被申請人的程序保障更為完善，法院對文書提出命令進行審查時應當聽取對方當事人意見，必要時還可要求雙方當事人提交證據(jù)、進行辯論；而調(diào)查令制度采用書面審查模式，法院依據(jù)當事人或當事人代理律師一方申請對是否簽發(fā)調(diào)查令做出判斷，部分地區(qū)法院至多賦予被調(diào)查對象的事后異議權；其四，取證程序有所不同。文書提出命令由當事人向法院提出申請，申請理由成立的，法院責令對方當事人提交；調(diào)查令則由代理律師持法院簽發(fā)的調(diào)查令，自行前往訴訟外第三人或單位處進行調(diào)查取證。其五，制裁后果有所不同。控制書證一方當事人拒不服從文書提出命令的，法院可據(jù)此認定申請人所主張文書內(nèi)容為真實，控制書證一方當事人實施致使書證不能使用行為的，法院還可據(jù)此認定申請人主張以該文書證明的事實為真實，對于訴訟外第三人或單位拒不服從法院簽發(fā)調(diào)查令的法律后果，最常見的處罰方式為罰款。其六，適用階段有所不同。文書提出命令僅適用于審理階段，調(diào)查令制度至多可涵蓋起訴、審理與執(zhí)行三階段。

(二) 文書提出命令制度相較于調(diào)查令制度的優(yōu)勢

(1) 立法更為統(tǒng)一。相較于調(diào)查令制度“各地為政”“七零八落”的立法現(xiàn)狀，文書提出命令早就通過《民訴法解釋》第121條的規(guī)定實現(xiàn)了“全國統(tǒng)一”。尤其是2020年5月1日起施行的《新民事證據(jù)規(guī)定》對文書提出命令制度進一步完善細化，對當事人申請書內(nèi)容、法院對文書提出命令的審查程序、控制書證的當事人應當提交書證的類型以及拒不提交書證的內(nèi)容都做了細致規(guī)定。目前將尚不存在統(tǒng)一模型的調(diào)查令制度作為改造對象顯然存在較大難度，應該以文書提出命令制度作為藍本，吸納調(diào)查令制度的長處，將文書提出命令制度進行擴張式改造。

(2) 文書提出命令制度相較于調(diào)查令制度存在更為完善的程序保障。除上文所提到的法院對文書提出命令的審查應當聽取對方當事人的意見且必要時可提交證據(jù)進行辯論之外，《新民事證據(jù)規(guī)定》中也提到，對于涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私或其他應當保密情形的，不公開質(zhì)證，平衡了文書提出命令中申請人獲取證據(jù)的利益以及被申請人的秘密保護的利益，相較于調(diào)查令制度中對于涉密內(nèi)容不予簽發(fā)調(diào)查令而言健全得多。

(3) 文書提出命令制度相較于調(diào)查令制度更有利于提高訴訟效率。各地高院對調(diào)查令制度的規(guī)定不盡相同，只有少數(shù)法院規(guī)定了訴訟外第三人或單位拒不服從調(diào)查令的法律后果，這就導致調(diào)查令制度“剛性”不足。當訴訟外第三人或單位拒絕提出相關證據(jù)時，當事人不得不以相同理由再向人民法院申請調(diào)查取證，如此循環(huán)往復不僅對當事人及其代理律師構(gòu)成沉重負擔，也容易造成訴訟程序拖沓和遲延。與之相比，文書提出命令由當事人提出申請，由法院直接責令被申請人提供相關證據(jù)并直接送交舉證法院，其強制力相較于調(diào)查令制度有過之而無不及，對減輕當事人及其代理律師以及法院的工作負擔頗有助益，加之文書提出命令配備了強有力的制裁措施，被申請人拒不服從將承擔一定的不利后果，從對被申請人威懾的角度而言也能在相當程度上提高訴訟效率。

三、文書提出命令制度的要件擴張

鑒于上述文書提出命令制度相較于調(diào)查令制度所具備的優(yōu)勢，應當以文書提出命令制度為藍本整合調(diào)查令制度，對文書提出命令制度的要件做擴張式改造，使二者優(yōu)勢互補。

(一) 文書提出命令適用的義務主體擴張

將文書提出命令的申請對象從訴訟中對方當事人擴展至第三人(包括無獨立請求權第三人及與案件處理結(jié)果無法律上利害關系訴訟外第三人)這一想法，早有學者在探討文書提出命令的具體制度構(gòu)建時談到，文書提出命令的對象范圍如果僅限于對方當事人，那么在訴訟外第三人持有相關文書時，當事人只能通過申請人民法院調(diào)查取證的方式獲得文書，并且由于申請人民法院調(diào)查取證存在嚴格的條件限制，當事人并不容易申請成功，應此主張將訴訟外第三人納入文書提出命令的義務主體范圍內(nèi)，進一步強化當事人收集證據(jù)的能力和途徑。[9]當?shù)谌藷o正當理由拒不服從文書提出命令時，可以對其進行罰款，于必要時還可進行強制處分。[10]

從比較法角度而言，向訴訟外第三人發(fā)出文書提出命令已經(jīng)被某些大陸法系國家或地區(qū)的立法所認可。例如，日本《民事訴訟法》第225條規(guī)定：“第三人不遵從文書提出命令的，裁判所以決定的形式對其處以20萬日元以下的罰款?！盵11]又如我國臺灣地區(qū)有關規(guī)定第347條：“法院應認證之事實重要且舉證人之申請正當者，應以裁定命令第三人提出文書或定由舉證人提出文書之期間。”當?shù)谌藷o正當理由拒不服從文書提出命令時，法院得以對其處新臺幣三萬元以下罰款，必要時得以裁定為強制處分。

筆者主張，除現(xiàn)有以對方當事人為義務主體的文書提出命令之外，還應當吸收調(diào)查令制度能夠向訴訟外特定單位、組織或個人收集證據(jù)的功能。這種模式不僅能夠從訴訟外第三人手中獲取其原本就控制的證據(jù)，還可以防止訴訟中對方當事人為了規(guī)避文書提出義務轉(zhuǎn)而向訴訟外第三人轉(zhuǎn)移證據(jù)。在具體程序運作上，應當摒棄以當事人的律師作為證據(jù)收集主體的模式，這種方式一方面已如上文所言，不利于提高訴訟效率，一方面我國并未實施律師強制代理制度，對于那些未經(jīng)律師代理的當事人，實際上剝奪了其通過該制度收集證據(jù)的權利。應當建立起以法院為主導的運作模式，當書證在訴訟外第三人控制之下時，承擔舉證證明責任的當事人可以申請人民法院責令訴訟外第三人提交。法院對提交書證的申請進行審查時，應當允許第三人發(fā)表意見、提出異議。當?shù)谌藷o正當理由拒絕提交書證時，可以妨害司法行為為由對訴訟外第三人進行罰款，必要時可進行強制處分。

(二)文書提出命令適用的訴訟階段擴張

在部分地區(qū)，調(diào)查令制度除審判階段外，在立案審查階段及執(zhí)行階段都得以適用。以安徽高院相關規(guī)定為例，在立案審查階段，當事人或其代理律師應當在提交訴狀及相關證據(jù)后向人民法院申請調(diào)查令，其用途在于獲取與起訴要件相關聯(lián)的證據(jù)，例如當事人的主體資格、案件的管轄等。在執(zhí)行階段，當事人或其代理律師應當在執(zhí)行終結(jié)前向人民法院申請調(diào)查令，其用途僅限于獲取與被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況或?qū)嶋H履行能力有關的證據(jù)。

文書提出命令制度可以借鑒調(diào)查令制度在適用訴訟階段上的優(yōu)勢，擴張為涵蓋起訴、審理、執(zhí)行三階段的制度。具體而言，將文書提出命令擴展至起訴階段是解決起訴條件“高階化”的有效途徑。我國《民事訴訟法》第119條規(guī)定了民事案件的起訴條件，其中原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織，其中 “直接利害關系人”通常為案件所爭議的法律關系主體。要在起訴階段判明起訴者是否是爭議法律關系的主體，就不能僅僅停留在形式審查，法院只有在對案件進行深入的實體審查之后，才能確定起訴者是否是本案的直接利害關系人，這在無形之中提高了起訴門檻，這種現(xiàn)象被學者稱為起訴條件“高階化”。[12]將文書提出命令適用范圍擴展至起訴階段能夠在一定程度上緩解“起訴難”問題，使當事人能夠獲取能夠證明自身主體資格的證據(jù)。此外，對于法院是否存在案件管轄權的判斷，也需要相關證據(jù)支持。在起訴環(huán)節(jié)適用文書提出命令，客觀上也能起到訴前證據(jù)保全效果。

筆者既然主張將文書提出命令擴張至訴訟外第三人，那么在執(zhí)行階段適用該制度也是客觀需求所在。在民事執(zhí)行程序中，文書提出命令制度不僅可用來收集證明被執(zhí)行人實際履行能力的證據(jù)，還可用來調(diào)查被執(zhí)行人是否轉(zhuǎn)移或隱匿財產(chǎn)、是否違反限制消費令、是否違反出入境限制等情況。當事人應當在執(zhí)行終結(jié)前向法院申請文書提出命令。

另一個需要討論的問題是，審判階段的文書提出命令是否需要遵守“超期失權”的立場，即一審舉證期限屆滿之后、二審和再審期間的文書提出命令法院是否應該受理。筆者認為仍然應當受理，原因在于：一方面，法律規(guī)定舉證期限的意義在于在程序早期階段進行爭點整理，促使法院及時行使訴訟指揮權，對要件事實進行定型化判斷，避免造成審理的分割與訴訟的遲延，舉證失權更多體現(xiàn)的是以威懾促進訴訟的努力，而非真的犧牲實體真實換取集中審理。[13]另一方面，文書提出命令并非申請人本人向法院提供新的證據(jù)，而是申請人申請人民法院責令對方當事人提供新的證據(jù)，這也為文書提出命令不適用“超期失權”提供了解釋路徑。

(三)文書提出命令適用證據(jù)種類增加物證

調(diào)查令制度不僅涵蓋了書證、視聽資料及電子數(shù)據(jù)三大證據(jù)種類，還額外包含了鑒定意見及勘驗筆錄，但將證人證言排除在外。筆者認為，在文書提出命令適用的證據(jù)種類方面，除現(xiàn)有的書證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)三大證據(jù)種類之外，還應當將物證納入其中，并排除當事人陳述、證人證言、鑒定意見以及勘驗筆錄的適用。

當事人陳述和證人證言屬于言辭證據(jù)，原則上應當通過當事人和證人出庭的方式進行收集。鑒定和勘驗本身就是訴訟過程中的證據(jù)調(diào)查程序，鑒定意見原則上須依當事人在訴訟過程中向人民法院提出鑒定申請，或人民法院依職權委托鑒定從而形成，勘驗筆錄則是法院的審判人員對與案件有關的現(xiàn)場、物品進行勘查檢驗后形成的筆錄[14]，是以法院為主體制作形成的文件，并不存在當事人或訴訟外第三人隱匿勘驗筆錄拒不提交的可能性。換言之，鑒定意見和勘驗筆錄本身就形成于訴訟過程之中，雙方當事人自然而然擁有平等接近這兩種證據(jù)的機會，并不需要文書提出命令來補足某一方當事人在證據(jù)收集能力方面的劣勢。

物證本身不僅具有證明案件事實的價值，還是鑒定和勘驗的重要材料，其作為鑒定和勘驗對象理應納入強制提出的范圍。當然，將物證納入文書提出命令制度適用范圍之后，改名為“證據(jù)提出命令”或也未嘗不可。

(四)文書提出義務的限定化或一般化

文書提出義務按照其所提交的書證范圍不同，可分為一般化的文書提出義務與限定化的文書提出義務。前者指被申請人控制的所有書證，除非存在法律明確規(guī)定的例外事由，都必須向法院提出，采取限定化文書提出義務的典型立法例見于德國和我國；后者指當事人僅對法律明確規(guī)定的幾類書證負有提出義務，目前奧地利、法國、日本和我國臺灣地區(qū)都采用了一般化的文書提出義務，提升程序法因素在文書提出原因的比重。[15]筆者主張，目前文書提出命令仍宜采限定化立場。原因在于，若承認一般化的文書提出義務，易造成辯論主義與舉證責任理論遭到破壞，[5]也將導致高額的證據(jù)保存成本。因此，相較于原先調(diào)查令制度中不加限定的一般化提出立場，對于訴訟中的對方當事人，文書提出命令宜保持目前范圍不變，筆者主張應當限定其范圍，即訴訟外第三人僅對以下內(nèi)容負擔提出義務：舉證當事人依據(jù)法律規(guī)定有權請求交付或閱覽的書證、為當事人的利益而作的書證、就當事人之間法律關系而作的書證以及法院規(guī)定的其他情形。

文書提出命令制度是2015年《民訴法解釋》修改補強當事人證據(jù)收集能力進行的有益嘗試，但不盡完善的構(gòu)成要件限制其在司法實踐中的適用。調(diào)查令制度作為“土生土長”的中國式證據(jù)收集制度，肯定其強化當事人向訴訟外第三人取得證據(jù)能力的同時，也無法回避其“參差不齊”的地方立法現(xiàn)狀。二者在功能上具有高度相似性，建議以文書提出命令制度為“本” 吸納調(diào)查令制度之“長”，使文書提出命令制度在適用訴訟階段方面跨越起訴、審判及執(zhí)行全流程，在適用證據(jù)種類方面除現(xiàn)有的書證、視聽資料及電子數(shù)據(jù)外加入物證，在義務主體方面擴張至訴訟中無獨立請求權第三人及訴訟外無利害關系第三人，最終成為一項更為全面且行之有效的證據(jù)收集制度。