王昕宇

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

2008年國務(wù)院發(fā)布《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，提出的戰(zhàn)略目標是2020年建成知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理水平較高的國家?；仡櫴嗄臧l(fā)展，在制度機構(gòu)建設(shè)方面，完成了《著作權(quán)法》《專利法》《商標法》等知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的修訂，設(shè)立了北京、上海、廣州、海南自由貿(mào)易港知識產(chǎn)權(quán)法院，最高司法機關(guān)出臺了若干指導(dǎo)性案例、司法解釋、司法保護規(guī)劃，為加強知識產(chǎn)權(quán)的刑事、民事司法保護提供規(guī)范依據(jù)和機構(gòu)依托。從近三年(2018—2020)最高法發(fā)布的《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》來看，進入司法程序的案件數(shù)量增長較快，人們的維權(quán)意識顯著增強，尤其是新技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件在2020年新收案件數(shù)增長63%，案件審理難度不斷加大，更多涉及新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)。

2019年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》進一步明確，邁入2021年后強化知識產(chǎn)權(quán)保護的總體要求是：“力爭到2022年，侵權(quán)易發(fā)多發(fā)現(xiàn)象得到有效遏制，權(quán)利人維權(quán)‘舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)汀木置婷黠@改觀。到2025年，知識產(chǎn)權(quán)保護社會滿意度達到并保持較高水平，保護能力有效提升，保護體系更加完善，尊重知識價值的營商環(huán)境更加優(yōu)化，知識產(chǎn)權(quán)制度激勵創(chuàng)新的基本保障作用得到更加有效發(fā)揮?！北Ｗo知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新，必須綜合運用各種治理手段，堅持嚴格保護、同等保護，以改革完善知識產(chǎn)權(quán)保護體系，提高知識產(chǎn)權(quán)保護能力和水平。在知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護領(lǐng)域，確立“嚴保護”的政策導(dǎo)向，推進刑事法律和司法解釋的修訂完善，加大刑事打擊力度，降低知識產(chǎn)權(quán)犯罪的入罪標準，提高刑罰嚴厲性，開展常態(tài)化專項打擊行動，保持高壓嚴打態(tài)勢。2020年9月最高法發(fā)布《關(guān)于依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的意見》，在刑事打擊方面體現(xiàn)“嚴保護”的貫徹，將以侵犯知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)、特定期間假冒特殊物品的注冊商標和受過行政處罰后再次侵犯知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪三類情形作為從重處罰條件，同時強調(diào)加強罰金刑的適用，以營造良好的法治化營商環(huán)境?！缎谭ㄐ拚?十一)》對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的修改也鮮明地體現(xiàn)了“嚴保護”的政策導(dǎo)向，首次對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪一節(jié)中6個罪名做了修改，又增設(shè)第219條之一為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為方式、犯罪對象、定罪標準、法定刑等方面進行了相應(yīng)的調(diào)整，實現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)刑法保護在范圍和力度上的實質(zhì)擴張。這些不同程度地體現(xiàn)出對知識產(chǎn)權(quán)保護實踐需要的回應(yīng)，以及作為法定犯的知識產(chǎn)權(quán)犯罪與前置的《專利法》《著作權(quán)法》等其他法律的銜接與一致。

一、著作權(quán)法與刑法規(guī)范的實體銜接

此次刑法修正以前，以網(wǎng)絡(luò)時代作品傳播方式、技術(shù)手段的更替為背景，理論和實務(wù)中針對原《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪規(guī)定的作品范圍、行為方式、主觀目的等構(gòu)成要件要素，一系列司法解釋認定的違法所得數(shù)額、嚴重情節(jié)、實行行為等定罪量刑標準提出了若干批評意見。

1.“復(fù)制發(fā)行”的過度擴張甚至類推解釋

原《刑法》規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪是以1990年《著作權(quán)法》為依據(jù)的，囿于生產(chǎn)力水平的限制，當時的《著作權(quán)法》中并沒有以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段傳播作品，以及相關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定，相應(yīng)地，1994年首次規(guī)定侵犯著作權(quán)罪的《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》就沒有也不可能將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)考慮在內(nèi)，并為1997年《刑法》所沿襲。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，產(chǎn)生了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)傳播的現(xiàn)實需要，2001、2010年兩次修正《著作權(quán)法》都對作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播做了相應(yīng)增補，但《刑法》卻沒有同步更新?？紤]到信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與“復(fù)制發(fā)行”具有相同甚至更嚴重的社會危害，同樣具有刑事可罰性，所以2004年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱2004年《知識產(chǎn)權(quán)解釋》)規(guī)定“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播……，應(yīng)當視為《刑法》第217條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’”。有學(xué)者指出“應(yīng)當視為”表明網(wǎng)絡(luò)傳播不是“復(fù)制發(fā)行”，本意是將此類行為“等同”于后者，因而不是對“復(fù)制發(fā)行”的擴大解釋。由于網(wǎng)絡(luò)傳播具有實質(zhì)可罰性，所以該司法解釋的規(guī)定并無不妥。[1]以具有相同的實質(zhì)危害性，將刑法并未規(guī)定的某種行為以與之類似的條文處理，實際上是司法解釋對侵犯著作權(quán)罪的類推適用，對解決現(xiàn)實問題具有一定意義，但存在以刑事司法代行立法職責的風險，也不能從根本上解決著作權(quán)保護的刑法規(guī)范已經(jīng)遠遠滯后于時代發(fā)展的困境。正因司法解釋對“復(fù)制發(fā)行”的不斷擴大乃至類推適用，暫解了立法不足的燃眉之急，使得16年間歷經(jīng)7次刑法修正，都未涉及第217條侵犯著作權(quán)罪。

2.“以營利為目的”的主觀要件證明困難

犯罪目的這一主觀方面的內(nèi)容自身就存在證明難的問題，在利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的新型數(shù)字版權(quán)犯罪中，犯罪目的和動機往往具有多元化的趨勢，也并非只有以營利為目的的著作權(quán)犯罪才會對市場秩序造成嚴重危害。目的犯的規(guī)定大大限制了侵犯著作權(quán)罪的司法適用，缺乏操作的靈活性，不利于刑法的全面保護。[2]

3.侵犯著作權(quán)罪的適用范圍過窄，刑法保護明顯不足

有學(xué)者提出，應(yīng)當樹立知識產(chǎn)權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)“同等保護”的基本立場，改變“適度保護”的理念誤區(qū)。[3]《著作權(quán)法》第53條列舉了8種具體的著作權(quán)侵權(quán)行為，并規(guī)定構(gòu)成犯罪的要依法追究刑事責任，而《刑法》中的侵犯著作權(quán)罪僅將其中部分行為犯罪化，有不少同樣具有嚴重社會危害性的侵犯著作權(quán)行為尚未納入刑法治理。以“復(fù)制發(fā)行”為核心的實行行為規(guī)定模式已經(jīng)不適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的技術(shù)變遷，對利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施的侵權(quán)行為難以有效涵蓋，出現(xiàn)了對深度鏈接行為能否解釋為對他人作品的“復(fù)制發(fā)行”、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是否屬于傳播的實行行為等一系列問題的爭議。此外，除“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品”外，刑法顯然將其他侵犯著作人身權(quán)的行為排除在保護范圍之外，而只能以民事手段制止。

4.包括侵犯著作權(quán)罪在內(nèi)的7個侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪存在客體保護偏差

知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護應(yīng)當立足于權(quán)利本位的立場，兼顧秩序，[4]強調(diào)其私權(quán)屬性。應(yīng)當將知識產(chǎn)權(quán)犯罪從破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章分離出來，獨立成章，以體現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的尊重和充分保護。[5]

有鑒于此，《刑法修正案(十一)》對侵犯著作權(quán)罪做了如下幾方面的修改，部分回應(yīng)了上述批評意見，以解決著作權(quán)刑法保護的實踐困境。

1.調(diào)整作品保護范圍

《刑法修正案(十一)》在第一項侵權(quán)情形中將“復(fù)制發(fā)行”的對象由“文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品”修改為“文字作品、音樂、美術(shù)、視聽作品、計算機軟件及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。對作品范圍的修改主要是一種技術(shù)性調(diào)整，其實際范圍與舊法相比沒有明顯變化。視聽作品是新《著作權(quán)法》對原“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”即電影、電視、錄像作品的概括表述，而美術(shù)作品是從“其他作品”中分離出來，單獨列舉。對“其他作品”的兜底規(guī)定增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定”的限制條件，也是配合《著作權(quán)法》由作品類型法定到開放的修改進行的同步調(diào)整，對作品保護范圍的實質(zhì)影響不大。

2.增加實行行為

新法將侵犯著作權(quán)罪的保護對象由“著作權(quán)”修改為“著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”，進而將表演者權(quán)以增設(shè)的第(四)項“未經(jīng)表演者許可，復(fù)制發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演”納入保護范圍。與《著作權(quán)法》中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是獨立于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)的權(quán)利內(nèi)容相一致，解決網(wǎng)絡(luò)時代司法解釋對“復(fù)制發(fā)行”的不斷擴大所帶來的理論爭議，在第(一)、(三)、(四)項中單獨規(guī)定了“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的行為方式。增設(shè)有關(guān)技術(shù)保護措施的實行行為，以解決利用視頻解析、深度鏈接等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施侵權(quán)行為的刑事責任。[6]

3.提高法定刑

取消了拘役刑的規(guī)定，第一檔刑罰的最低刑由拘役提高至有期徒刑。將第二檔刑罰由“三年以上七年以下”修改為“三年以上十年以下”，違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的情況下，其法定最高刑提高至十年有期徒刑。改變了原有刑罰處罰過輕所產(chǎn)生的震懾力不足的問題，也體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)犯罪從嚴、從重懲處的“嚴保護”立場。

此外，侵犯著作權(quán)罪法定犯的特點，使得前置的《著作權(quán)法》的部分修改內(nèi)容雖未直接體現(xiàn)在《刑法》第217條的條文之中，但實質(zhì)上也是對犯罪圈的擴張或者限縮起到重要影響。例如，《著作權(quán)法》第24條對排除侵權(quán)責任的合理使用的具體情形做了局部調(diào)整，完善合理使用的“三步檢驗法”，完善免費表演的合理使用情形，還增設(shè)第(十三)項兜底性規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，改變了以往封閉式的立法模式，增強了立法的靈活性。[7]這些通過前置法修改排除民事侵權(quán)的合理使用情形必然不會進入刑法視野，間接起到了合理限縮犯罪圈的效果。

二、著作權(quán)法與刑法的規(guī)范價值差異與整合

著作權(quán)法是私法，強調(diào)對公民個人著作權(quán)利，包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護，而刑法是公法、保障法，犯罪的社會危害性本質(zhì)以及共同客體概念的存在，揭示出對個人權(quán)利的刑事保護是以該權(quán)利侵害同時侵犯公共利益、具有嚴重的社會危害性為前提的，強調(diào)刑法保護的秩序價值。在刑法體系中，秩序在一定程度上是優(yōu)先于權(quán)利保障的[8]，刑法的主要任務(wù)和根本目的在于維護社會秩序，以保障和維護公民最低限度、最為基本的消極自由。[9]著作權(quán)法與刑法的這種規(guī)范價值差異主要體現(xiàn)在侵犯著作權(quán)罪修改在一定程度上與新《著作權(quán)法》的規(guī)定相銜接，但又非完全同步。

1.兩法對作品保護范圍的不同表述及其爭議辨析

兩法都對作品的范圍做了修改，《著作權(quán)法》從作品類型法定改為開放模式，而侵犯著作權(quán)罪則由具有一定開放性的“其他作品”修改為體現(xiàn)法定性、明確性的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。這一不同只是表面的規(guī)范表述差異還是實質(zhì)的價值取向分歧，直接決定了對《著作權(quán)法》規(guī)定的作品類型兜底條款——“符合作品特征的其他智力成果”能否以“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”進入刑法侵犯著作權(quán)罪保護范圍這一問題的回答。

有觀點認為，如果一種新類型的作品在理論和實踐中被認為屬于“符合作品特征的其他智力成果”從而得到《著作權(quán)法》的保護，那么從民刑銜接和維護法秩序統(tǒng)一的角度，侵犯該作品的行為也應(yīng)該受到刑法規(guī)制。但筆者認為，“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”自身就是《刑法》第217條對作品范圍的兜底規(guī)定，由于其明確性不足在適用時應(yīng)該受到嚴格的限制，而“符合作品特征的其他智力成果”又是法律對作品類型的開放式規(guī)定，以法律中的兜底條款解釋刑法中的兜底規(guī)定豈不成了“兜底的兜底”？既不符合罪刑法定原則明確性的要求，也難以保障公民的預(yù)測可能性，其正當性存疑。

首先，在《刑法修正案(十一)》出臺之前，原《刑法》第217條規(guī)定的作品包括“文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品”，而修正案草案在三審稿即最終審議通過的修正案正文中，將其修改為“文字作品、音樂、美術(shù)、視聽作品、計算機軟件及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。一方面，與《著作權(quán)法》將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“視聽作品”相銜接，《刑法》第217條也將“電影、電視、錄像作品”歸入“視聽作品”，同時增加列舉了美術(shù)作品。另一方面，將“其他作品”修改為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，正是對新《著作權(quán)法》改采作品開放模式后的必要限制，強調(diào)其法定性和明確性?！吨鳈?quán)法》的修改決定于2020年11月11日通過并向社會公布，而《刑法修正案(十一)》是于同年12月22日提請三審，并于12月26日審議通過，對作品類型的修改明顯晚于《著作權(quán)法》的修改。這其中不難看出刑事立法對作品類型法定的要求和刑民銜接的考量。如果認為“符合作品特征的其他智力成果”也屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，那么《刑法》第217條對作品范圍兜底規(guī)定的特別修改并無實質(zhì)必要，以原本“其他作品”的規(guī)定方式反而更能滿足社會發(fā)展對作品類型開放模式的需要。

其次，刑法這一保障法不是在任何時候都絕對從屬于前置法的認定，當前學(xué)界對嚴格違法一元論的觀點也多持否定態(tài)度?！缎谭ā放c《著作權(quán)法》在規(guī)范保護目的上的差異，決定了兩者的作品保護范圍并不一致?！吨鳈?quán)法》是私法，保護著作權(quán)這一私權(quán)、鼓勵創(chuàng)新是其立法目的和出發(fā)點，而作為國家刑罰權(quán)懲治對象的侵犯著作權(quán)犯罪則更多地體現(xiàn)對公共利益或者社會利益的保護需要。因此，著作權(quán)法家長主義指導(dǎo)下的“作品類型法定”并不符合創(chuàng)作規(guī)律，著作權(quán)法沒有必要也不可能窮盡所有應(yīng)受保護的作品表達形式[10]，其鼓勵作品創(chuàng)作和傳播、促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)發(fā)展與繁榮的立法目的具有作品類型開放化、擴大保護范圍的內(nèi)在要求。而侵犯著作權(quán)罪被規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章，而非侵犯公民權(quán)利等個人法益犯罪中，強調(diào)因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而對公平競爭市場秩序的危害。法定類型以外的新作品由于數(shù)量少、界定標準不統(tǒng)一等特點，通常對社會主義市場經(jīng)濟秩序的危害不大，不具有以刑罰處罰的必要性。其過于模糊的認定標準賦予法官的自由裁量權(quán)過大，在刑事司法層面實際可操作性也不足。

最后，知識產(chǎn)權(quán)，尤其是著作權(quán)領(lǐng)域存在保護主義與自由主義的對立，刑事法律保護范圍的確定既要考慮公共利益目的，也要通過保障權(quán)利人與智力成果的產(chǎn)權(quán)關(guān)系以鼓勵創(chuàng)新。[4]如何進行利益平衡進而確立一個合理的刑事保護邊界需要嚴格的立法程序保障，而不能由司法者在個案中任意裁量。

2.侵犯著作權(quán)罪行為方式對《著作權(quán)法》侵權(quán)行為規(guī)定的有選擇性更新

(1)技術(shù)保護措施。發(fā)達的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使著作權(quán)從“印刷型權(quán)利”轉(zhuǎn)為“數(shù)字化權(quán)利”[11]。2001年《著作權(quán)法》修改，在第47條侵權(quán)行為列舉中增加了“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。2020年《著作權(quán)法》修改，在第49條、第53條第(六)項將其進一步細化為“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞技術(shù)措施的，故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件的，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)”。而觀之《刑法》第217條修改對規(guī)避和破壞技術(shù)保護措施這一行為方式的規(guī)范表述，其實是與原《著作權(quán)法》第48條第(五)項相一致的，而并未包含新《著作權(quán)法》第49條或者第53條第(六)項規(guī)定的有關(guān)技術(shù)保護措施的全部禁止行為。

(2)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。從某種程度上來說，著作權(quán)法律保護的演進就是一部復(fù)制發(fā)行技術(shù)的發(fā)展史。[12]《刑法修正案(十一)》在第217條第(一)、(三)項中增加了“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”這一行為方式，改變了以“復(fù)制發(fā)行”為核心的行為模式。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是2001年《著作權(quán)法》修改新增的著作權(quán)內(nèi)容，而在此后的數(shù)次刑法修正中都并未將此項權(quán)利納入侵犯著作權(quán)罪的保護，但是隨著網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的頻發(fā)，為了彌合實踐需要與現(xiàn)有刑法規(guī)范的差距，2004年《知識產(chǎn)權(quán)解釋》規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為，視為《刑法》第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。以擴張解釋現(xiàn)有規(guī)范消極回應(yīng)實踐問題也受到理論上的不少批評，通過立法修改及時更新侵犯著作權(quán)犯罪的行為類型有其必然性。

知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪質(zhì)，理論上有保護私權(quán)為主要客體和維護競爭秩序為主要客體兩種截然不同的觀點。[13]前者認為知識產(chǎn)權(quán)作為公認的財產(chǎn)權(quán)、純粹的民事權(quán)利，應(yīng)該確立以私權(quán)為本位的犯罪體系，而非如當前立法中規(guī)定在侵犯公共利益的犯罪之中。強調(diào)對個人法益的尊重和保護，國家對知識產(chǎn)權(quán)的管理制度只能作為次要客體。[5]后者認為知識產(chǎn)權(quán)犯罪應(yīng)當以維護市場秩序為出發(fā)點。有學(xué)者指出當前我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪立法存在形式與實質(zhì)之間的錯位，即形式上歸類于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章，屬于侵犯公共法益的犯罪，而實質(zhì)上卻體現(xiàn)出與侵犯財產(chǎn)犯罪具有相同的性質(zhì)。從罪名設(shè)置和保護對象來看，不僅以知識產(chǎn)權(quán)本身為保護客體，也有專門針對其物質(zhì)載體的罪名設(shè)置，如銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪等，體現(xiàn)對財產(chǎn)權(quán)利的偏重，定罪量刑標準、主觀目的的規(guī)定也是過于注重財產(chǎn)屬性的體現(xiàn)，與其秩序本位的應(yīng)然屬性不一致。[14]也有學(xué)者以數(shù)字社會中財產(chǎn)權(quán)從私人財產(chǎn)權(quán)向私人與社會公共屬性兼具的嬗變，進而指出知識產(chǎn)權(quán)的社會屬性凸顯。對知識產(chǎn)權(quán)的保護不僅有利于保護個人的權(quán)屬關(guān)系，而且有利于提高知識或者作品的傳播所能帶來的社會效益。公權(quán)力介入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的需求在當下更為迫切。[15]

筆者認為，刑法不是對作為私人權(quán)利的著作權(quán)保護的首要選擇，無論是受制于謙抑性原理還是出于權(quán)利保障實質(zhì)有效性的考慮，應(yīng)當實現(xiàn)版權(quán)保護刑事、民事手段之間的合理分工。主張以私權(quán)為本位的著作權(quán)犯罪體系，強調(diào)對著作權(quán)刑法保護的全面性，甚至提出將著作權(quán)犯罪作為自訴犯罪予以規(guī)定的觀點，極易導(dǎo)致司法資源的嚴重浪費，也不利于權(quán)利人自身利益。著作權(quán)侵權(quán)對被害人造成的主要是財產(chǎn)方面的損失，大多數(shù)侵權(quán)案件以民事手段彌補被侵權(quán)人損失，足以實現(xiàn)保障私權(quán)的目的。新《著作權(quán)法》修改了賠償數(shù)額的認定標準，并大幅度提高法定賠償數(shù)額，民事賠償較之刑事懲罰更有利于權(quán)利人自身利益，民事案件中靈活的調(diào)解、和解程序使得權(quán)利保護更加及時，懲罰性賠償制度的有效落實對故意侵權(quán)行為也能起到很好的震懾作用。因此，著作權(quán)民法保護是以公民私權(quán)為本位的，而刑法保護仍應(yīng)當以維護市場競爭秩序為核心，只有當著作權(quán)侵權(quán)對公平競爭的市場秩序造成危害時，才應(yīng)劃入犯罪圈。

從對深度鏈接行為處理態(tài)度的刑民差異上，也可以體現(xiàn)出二者規(guī)范保護目的的不同。從民事侵權(quán)的角度來看，由于理論和實踐中普遍以“服務(wù)器標準”，即作品是否儲存在服務(wù)器中作為認定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的標準，進而認為深度鏈接不屬于傳播行為，并未直接侵犯作品本身，應(yīng)屬于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為，只能構(gòu)成間接侵權(quán)或者共同侵權(quán)。[1]而刑法規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪是以公平競爭的市場秩序為主要客體的，刑事審判實踐中對深度鏈接成立侵犯著作權(quán)罪多持肯定態(tài)度。當然，這種行為性質(zhì)的認定差異并不違反法秩序統(tǒng)一的內(nèi)在要求，法秩序的統(tǒng)一是一種實質(zhì)的評價結(jié)果的統(tǒng)一，而不是拘泥于形式上的一致，不同法領(lǐng)域在形式上會有不同。[16]“深度鏈接”無論在民法中還是刑法中都是不被允許的行為，只是在如何將其涵射入現(xiàn)有立法規(guī)定的侵權(quán)行為類型方面，兩法存在不同的規(guī)制路徑。

尤其是在刑法修正案增加了“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”這一行為方式后，提供深度鏈接能否解釋為網(wǎng)絡(luò)傳播，應(yīng)當以該行為是否會產(chǎn)生混淆市場的效果為判斷依據(jù)。深度鏈接包括跳轉(zhuǎn)鏈接、加框鏈接和盜鏈行為三種。跳轉(zhuǎn)鏈接是繞過被鏈接網(wǎng)站的主頁而直接跳轉(zhuǎn)至分頁面或者多媒體文件的方式，不會對被鏈接網(wǎng)址的內(nèi)容做修改。加框鏈接是將自己需要的他人網(wǎng)站中的內(nèi)容呈現(xiàn)在自己的網(wǎng)頁中，將自己不需要的他人網(wǎng)站名稱、廣告等用自己網(wǎng)頁的內(nèi)容遮擋。而盜鏈行為是抓取他人視頻地址、占用他人帶寬或版權(quán)內(nèi)容等硬軟件資源，在自己設(shè)定的視頻客戶端進行播放的一種技術(shù)。[17]由此可見，上述三種深度鏈接類型中，只有盜鏈行為和加框鏈接會產(chǎn)生使網(wǎng)絡(luò)用戶對作品歸屬產(chǎn)生錯覺的市場混淆效果，直接影響權(quán)利人因其著作權(quán)而應(yīng)享有的市場競爭優(yōu)勢，是侵犯著作權(quán)罪所要規(guī)制的對象，應(yīng)當認定為屬于“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的實行行為，而跳轉(zhuǎn)鏈接本質(zhì)是一種幫助行為，只有被鏈接網(wǎng)站存在侵權(quán)時才可能以共同犯罪追究跳轉(zhuǎn)鏈接者刑事責任。

三、刑民共治視野下侵犯著作權(quán)罪的完善路徑

1.以規(guī)范保護目的指導(dǎo)犯罪圈的適度擴張

如前所述，著作權(quán)刑事保護的核心是維護公平競爭的市場秩序，保障權(quán)利人因其著作權(quán)而享有的競爭利益。而《著作權(quán)法》提供的民事保護是以著作人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)為核心的私權(quán)保護，以保障著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)益，鼓勵作品的創(chuàng)造和傳播為首要任務(wù)。兩者各有偏重。刑法介入的理由不僅在于非刑事保護規(guī)則的失效，還在于其社會危害性過大以至威脅秩序的安定。[18]在理解規(guī)范保護目的差異的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)兩法的協(xié)調(diào)銜接，對不危及市場秩序的一般侵權(quán)行為以民事賠償?shù)确绞綄崿F(xiàn)權(quán)利救濟，以民事、刑事手段相配合，合理劃定侵犯著作權(quán)罪的保護范圍，構(gòu)筑科學(xué)合理的著作權(quán)保護體系。當然，刑法的最終目的并不在于保護秩序，而是透過對相應(yīng)社會秩序的維護來確保具體的法益不受侵害。[19]保護私人的著作財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)是侵犯著作權(quán)罪保護市場秩序的最終落腳點，但實現(xiàn)刑事手段與民事手段的合理分工，避免犯罪圈的不當擴張或者過度限縮，應(yīng)當以市場秩序是否受到嚴重威脅或者破壞為界定標準。

2.進一步擴充侵犯著作權(quán)罪的實行行為類型，落實“同等保護”

《刑法修正案(十一)》對侵犯著作權(quán)罪的修改實現(xiàn)了刑事保護范圍的合理擴張，但是仍然局限于一種對現(xiàn)實需要的被動回應(yīng)，很多潛在的嚴重威脅秩序的侵權(quán)行為類型尚未考慮在內(nèi)。例如，新《著作權(quán)法》新增了有關(guān)故意刪除或者改變權(quán)利管理信息，知道或者應(yīng)當知道權(quán)利管理信息被刪除或者改變?nèi)匀幌蚬娞峁┑那謾?quán)行為。權(quán)利管理信息是指識別作品、作者、任何權(quán)利人的信息，或者有關(guān)作品使用的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數(shù)字或代碼，具有明確作品權(quán)利歸屬的宣示作用，虛假的權(quán)利管理信息極易發(fā)生真假難辨、真?zhèn)晤嵉沟暮蠊?，嚴重威脅市場秩序。雖然權(quán)利管理信息并非著作權(quán)的內(nèi)容，但是對市場秩序和著作權(quán)保護具有至關(guān)重要的意義，應(yīng)該將此類侵權(quán)行為也納入刑事立法的考量。此外，《著作權(quán)法》規(guī)定的“故意制造、進口或者向他人提供用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件”“故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)”的侵權(quán)行為也應(yīng)做入罪處理。當前刑法修改對有關(guān)技術(shù)保護措施的實行行為只規(guī)定了“未經(jīng)許可，故意避開或者破壞技術(shù)措施”一種，上述兩類型只能作為幫助行為，或者信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的一般罪名處置，不利于實現(xiàn)著作權(quán)犯罪的源頭治理和有效預(yù)防。

3.適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的技術(shù)變遷靈活入罪標準

新舊著作權(quán)法在侵權(quán)民事賠償數(shù)額問題上，原則上都采取了區(qū)分三個層次的認定標準，除第三層的法定賠償從五十萬元以下提高至五十萬元以上五百萬元以下之外，新法引入了權(quán)利使用費作為權(quán)利人損失與侵權(quán)人違法所得難以計算時的參照，又將權(quán)利人損失與侵權(quán)人違法所得并列作為第一層的損害賠償數(shù)額認定標準，由權(quán)利人選擇其中對自身更為有利的。此外，對故意侵權(quán)，情節(jié)嚴重的情形規(guī)定了上述賠償數(shù)額一倍以上五倍以下的懲罰性賠償也是此次著作權(quán)法修改的一大亮點。由此也可以看出著作權(quán)作為一種無形財產(chǎn)，實踐中對被害人因侵權(quán)遭受損失或者侵權(quán)人違法所得數(shù)額的認定存在相當?shù)碾y度，而侵犯著作權(quán)罪的“違法所得數(shù)額較大”作為定罪標準之一，也因利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵犯著作權(quán)犯罪中數(shù)額難以計算、因果關(guān)系認定困難等方面的原因而頗受詬病。尤其是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，不同于傳統(tǒng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪可以銷售侵權(quán)物質(zhì)載體的數(shù)量、數(shù)額來評價危害結(jié)果，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)所產(chǎn)生的收益多種多樣，增加點擊量、吸引關(guān)注、廣告收入等能否認定為違法所得，其價值應(yīng)當如何計算都是必須直面的司法難題。[14]因此，最高司法機關(guān)應(yīng)該在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，以出臺司法解釋的方式對“其他嚴重情節(jié)”的入罪標準做盡可能詳盡的列舉，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中將“點擊次數(shù)”“用戶數(shù)量”“瀏覽量”等體現(xiàn)權(quán)利人市場競爭優(yōu)勢的數(shù)據(jù)作為考量因素， 以提高著作權(quán)保護刑事條款的可操作性。

四、結(jié)語

近年來，包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護體系逐漸完善，從規(guī)范制度到機構(gòu)建設(shè)，全面落實黨中央關(guān)于提高知識產(chǎn)權(quán)保護能力和保護體系的重要戰(zhàn)略指示。在處理著作權(quán)保護的民刑銜接問題上，必須強調(diào)《著作權(quán)法》與《刑法》規(guī)范保護目的的差異。在刑事立法層面，只有那些侵犯個人權(quán)利，進而達到嚴重危害市場經(jīng)濟秩序的著作權(quán)侵權(quán)行為才應(yīng)該納入刑法保護。而在刑事司法環(huán)節(jié)，侵權(quán)行為的認定并不必然以《著作權(quán)法》認定的侵權(quán)類型為依據(jù)，刑法并非完全從屬于前置法的違法定性，而應(yīng)當在保障秩序的規(guī)范價值指引下保持自身的相對獨立性。